Sentencia Penal 739/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7935/2022 de 18 de septiembre del 2025

1.- La sentencia núm. 390/2022, 12 de julio, dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó al acusado Jesus Miguel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Virtudes, así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de 12 años. También le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse con la víctima; e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 14 años.

La defensa del acusado interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que fue desestimado en la sentencia núm. 377/2022, 25 de octubre.

Se hace valer ahora recurso de casación. Se formalizan tres motivos que van a ser objeto de tratamiento sistemático individualizado. El Ministerio Fiscal y la representación de la acusación particular ejercida en representación de la víctima impugnan el recurso e interesan su desestimación.

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el art. 24 de la CE.

A juicio de la defensa, existe una evidente insuficiencia probatoria en la medida en que la sentencia recurrida basa la condena en la declaración prestada por Virtudes en fase de instrucción, como prueba preconstituida y, por consiguiente, con una apreciable merma del principio de contradicción y del derecho de defensa. La sentencia que da respuesta a la apelación no se ajusta a la racionalidad y congruencia que son indispensables conforme al canon constitucional de valoración probatoria. De hecho, pasa por alto un dato clave y es que el testimonio al que otorga plena credibilidad es un testimonio de parte, de Virtudes constituida como acusación particular.

La declaración de la menor está plagada de contradicciones, algunas afloran cuando trata de ubicar cronológicamente los hechos, otras se observan cuando describe el mobiliario que había en el lugar en el que se produjeron los hechos. Subraya también la defensa la anomalía que representa el hecho de que no compartiera con su madre, hermana o amigas los hechos cuando estaban sucediendo. No ha habido un trauma a raíz de lo que supuestamente estaba sufriendo, reconoció no sufrir pesadillas y algunas de sus respuestas -"estaba tan borracho que se caía"- reflejan una animadversión hacia Jesus Miguel que debió haber sido valorada por la Audiencia Provincial. Lamenta el recurrente que el interrogatorio de Virtudes fue iniciado por el Fiscal e inmediatamente asumió todo el protagonismo la perito que luego verificó el informe que descarta la capacidad de fabulación.

La defensa, en un encomiable ejercicio de meticulosidad, analiza las declaraciones del acusado y lamenta la falta de credibilidad que el órgano de instancia -con el aval del Tribunal Superior de Justicia- ha atribuido a ese testimonio. Algunas de sus afirmaciones -se aduce- deberían haber exigido más atención, como que la menor le dijo en una oportunidad que veía porno en el teléfono de su padre y que mantenía una relación sentimental de carácter informal con la madre de la menor. Y tampoco se ha dado una explicación lógica al transcurso de 2 años y medio hasta el momento de interponer la denuncia. El mensaje de WhatsApp intercambiado entre el acusado y la madre de la menor tampoco es determinante, toda vez que cuando fue remitido el reproche se limitó tan solo a que estaba manoseando a la hija, lo cual es inverosímil si la madre ya conocía que había introducido el pene en el ano de Virtudes.

Por último, cuestiona también la validez del informe pericial psicológico, al que califica como "...mal enfocado y mal orientado", con una metodología inapropiada que ha conducido a un resultado "...desequilibrado y parcial y por tanto sin autoridad invalidado".

El motivo no puede ser aceptado.

3.- La defensa invita a esta Sala a que revaloremos la prueba que fue practicada en la instancia y avalada en el recurso de apelación. Pide de nosotros que nos adentremos en el vídeo en el que quedó grabada la prueba preconstituida de la declaración de la víctima y que obtengamos nuestras propias inferencias probatorias. Insta, en fin, a que apreciemos los déficits metodológicos de un informe pericial que descartó la capacidad de fabulación de Virtudes.

3.1.- No es éste, sin embargo, el espacio funcional en el que se desenvuelve la casación penal a raíz de la reforma operada por la Ley 41/2015, 5 de octubre. Hemos concluido que el recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo (cfr. SSTS 181/2025, 27 de febrero; 324/2025, 7 de abril; 1063/2024, 21 de noviembre; 495/2020, 8 de octubre; 527/2022, 27 de mayo; 658/2021, 3 de septiembre; 596/2023, 13 de julio, entre otras muchas).

En palabras de la STS 476/2017, de 26 de junio, "...el recurrente deberá plantear su disidencia sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte".

3.2.- La línea argumental que inspira el recurso, sin embargo, se aparta de estas premisas. Con una repetición prácticamente literal de los argumentos hechos valer en la instancia y en la apelación, se solicita que hagamos nuestra la perspectiva exoneratoria que ofrece la defensa, casemos la sentencia y dictemos un pronunciamiento absolutorio.

3.2.1.- Se pretende rebatir la persistencia en la declaración de la víctima enfatizando aspectos periféricos -ubicación de un sillón en el lugar en que se cometieron los abusos, imprecisión en las fechas en que acaecieron unos hechos que se prolongaron a lo largo de un verano y que fueron denunciados dos años y medio después- que no difuminan la realidad de una acción típica que ha sido probatoriamente proclamada a partir de otros elementos corroboradores.

Se persigue obtener también un argumento favorable del dato de que la denuncia fuera presentada dos años y medio después en que se habrían ejecutado las sevicias.

Se ha dicho que en el proceso penal el tiempo borra todo de la memoria de los hombres, que es difícil para cualquier testigo rememorar, con el detalle exigido para la valoración de la prueba, los hechos que resultan indispensables para atribuir a un denunciado la autoría de cualquier delito. Y esa misma dificultad de evocación retrospectiva afecta también al autor del delito que, muchos años después, puede no recordar con precisión o no tener a su alcance los argumentos exculpatorios que puedan debilitar la acusación que contra él se formula.

Con carácter general, la denuncia de unos hechos acaecidos varios años antes del momento en que se narran ante la policía judicial ha de poner sobre aviso al órgano jurisdiccional llamado al enjuiciamiento.

Sin embargo, exigir una inmediatez cronológica entre el momento de la comisión del hecho delictivo y el de su revelación ante la autoridad llamada a perseguirlo tampoco es razonable. El legislador es consciente de los efectos que el paso del tiempo proyecta sobre las relaciones jurídicas y se encarga de fijar unos plazos de prescripción, susceptibles de interrupción, que limitan la vida de la acción penal y de la capacidad del Estado para indagar y enjuiciar los hechos denunciados.

Por consiguiente, mientras no transcurran esos plazos y opere el efecto extintivo, ningún obstáculo se alza para que la víctima pueda instar su derecho a la tutela judicial efectiva y reivindicar la investigación y eventual castigo de su agresor.

De ahí que el discurso exoneratorio de la defensa, construido a partir del transcurso del tiempo desde el momento de los hechos hasta su denuncia, no puede erigirse en un obstáculo para la adecuada investigación de los hechos que la víctima relata como verdaderamente acaecidos.

Esta premisa analítica adquiere un valor muy especial cuando se trata de abusos sexuales a menores de edad. Son muchas las razones por las que un menor puede optar por guardar silencio frente a los tocamientos y agresiones sexuales que puede sufrir durante su infancia. El temor a no ser creído, el sentimiento de culpa, el deseo de no ahondar en las crisis familiares o los propios efectos inhibitorios que se presentan como un síntoma de esos abusos son sólo algunas de las razones por las que una denuncia puede dilatarse en el tiempo. La evocación de las sevicias padecidas durante la minoría de edad no siempre puede narrarse con naturalidad ante terceros.

Esta ruptura cronológica entre el momento en el que se producen unos hechos y el momento en el que se denuncian, ya ha sido abordado por esta misma Sala.

Es cierto -decíamos en las SSTS 812/2024, 26 de septiembre; 869/2023, 23 de noviembre y 35/2012, 1 de febrero- que no faltan casos en los que el retraso en reaccionar frente a la ofensa producida por el delito obliga al órgano jurisdiccional a reforzar el grado de exigencia de los elementos de significación incriminatoria. Sin embargo, "...esta afirmación es perfectamente conciliable con dos ideas básicas. La primera, que la solidez de un medio probatorio no siempre va a quedar condicionada por la fecha en la que el hecho delictivo se denuncia. La segunda, que tratándose de menores de edad que son objetivo de agresiones sexuales, la decisión acerca de poner en marcha la investigación de los hechos no depende de ellos, sino de las personas de su entorno que ejercen su patria potestad o tutela. Es precisamente por eso por lo que la denuncia se somete a un régimen específico, pudiendo promover la acción penal el Ministerio Fiscal ( art. 191 CP) y por lo que el régimen jurídico de la prescripción se singulariza, hasta el punto de que el cómputo del plazo extintivo se sitúa en el momento en el que el menor ha alcanzado ya la mayoría de edad ( art. 132.1, párrafo 2 CP) ".

3.2.2.- También censura la defensa la práctica de la declaración de la víctima, Virtudes, valiéndose de una grabación que fue preconstituida como prueba, luego reproducida en el juicio oral.

La Sala no quiere, desde luego, banalizar la vigencia del principio de contradicción, que no diluye su importancia por el hecho de que la víctima sea menor de edad. Una vez más, hemos de llamar la atención acerca de que cualquier fórmula de preconstitución probatoria que pretenda sustituir la presencia de los menores en el plenario por la lectura de lo declarado ante el Juez de instrucción exige, como presupuesto sine qua non, que esa diligencia de investigación que transmuta su funcionalidad y se convierte en un elemento de prueba por la vía del art. 730 de la LECrim, esté filtrada por el principio de contradicción. Este principio -decíamos en la STS 760/2021, 7 de octubre- puede modular la escenografía de que se valga para asegurar su vigencia.

De hecho, las recientes reformas de la LECrim se orientan precisamente a evitar la victimización secundaria de un menor de edad en el momento de ser citado al juicio oral, hasta el punto que la reforma operada por la LO 8/2021, 4 de junio, impone la preconstitución probatoria como fórmula obligada cuando se trata de un testigo menor de 14 años que haya sido víctima de un delito contra la indemnidad sexual, sin otras excepciones, debidamente motivadas por el Juez, que las autorizadas conforme al art. 703 bis de la LECrim,

En el presente caso, el hecho de que las preguntas formuladas a la menor lo fueran inicialmente por el Ministerio Fiscal y que luego adquiriera un mayor protagonismo la perito psicológica que después elaboró el dictamen sobre la capacidad de fabulación de la víctima no tiene la trascendencia que quiere atribuirle la defensa y en nada afecta al principio de contradicción, como lo acredita la ausencia de cualquier queja sobre el desarrollo de ese acto procesal o sobre la metodología empleada en el informe sometido más tarde a contradicción en el plenario. Se trata, pues, de censuras sobrevenidas que no evidencian la quiebra del principio de contradicción.

3.2.3.- Carece también de relevancia la queja referida al hecho de que se haya otorgado plena credibilidad a la declaración de la víctima que se había constituido como acusación particular y, por consiguiente, tenía un interés directo en el desenlace del juicio.

Conviene insistir, una vez más, que el juicio de autoría no se ha basado exclusivamente en el testimonio de la víctima. Otras pruebas personales -declaración de la madre de Virtudes, examen pericial sobre la capacidad de fabulación y el impacto emocional sufrido por la víctima- y de carácter documental -mensaje de WhatsApp en el que el acusado imploraba el perdón de la madre- han operado como elementos de corroboración.

El hecho de que la representación legal de Virtudes haya actuado en el proceso como acusación particular no neutraliza, ni muchos menos, su credibilidad como testigo. Llevado a sus últimas consecuencias el razonamiento de la defensa, habría que concluir que la víctima de un delito contra la libertad o indemnidad sexual haría mejor en no personarse en el ejercicio de la acusación particular. Sólo así podría evitar que ese acto procesal implicara la extinción de su capacidad para narrar con exactitud y veracidad las sevicias a las que fue sometida.

Se impone la desestimación del motivo.

4.- Los motivos segundo y cuarto van a ser objeto de tratamiento sistemático unitario.

El primero de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del art. 66.6 del CP, así como la infracción de los arts. 1.1, 9.3, 10, 25.1 y 120 de la CE, por no individualización, indeterminación y falta de proporcionalidad de la pena. Entiende la defensa que la sentencia condenatoria, confirmada en la apelación, no motiva las razones de la imposición de la pena finalmente impuesta, en lugar de la pena mínima que establece el tipo penal aplicado.

El cuarto considera, con cita del art. 849.1 de la LECrim, que se han infringido los arts. 109, 110 y 116 del CP, al no estar acreditada la existencia de daños morales que justifiquen la indemnización concedida a la víctima.

La Sala no va a abordar la suficiencia de la motivación en el proceso de individualización de la pena, ni la procedencia de acordar una indemnización por daño moral a favor de Virtudes.

Ninguna de estas quejas fue alegada en el recurso de apelación. Lo impide una inquebrantable línea jurisprudencial que viene reiterando que está vetado suscitar en casación una cuestión nueva que no fue planteada ni en la instancia ni en la apelación: "...no es ello posible. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no se ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado". En idéntico sentido la STS que determina que "en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo" (cfr. SSTS 546/2025, 12 de junio; 64/2024, 24 de enero; 746/2023, 5 de octubre; 67/2020 24 de febrero 684/2021, 15 de septiembre; 547/2020, 26 de octubre 781/2017, 30 de noviembre; 451/2019, 3 de octubre; 495/2019, 17 de octubre, entre otras muchas).

Idéntico mensaje se transmite en la STS 438/2022, 4 de mayo, según la cual "...el recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr. aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia, pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de los asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos ('tantum devolutum quantum apellatum'). En definitiva, si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación no podrán introducirse 'per saltum' lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación".

5.- El tercer motivo se formula con la cobertura que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, seguridad jurídica, principios de legalidad y tipicidad "...por desatención no razonable en la resolución de la revisión de condena de la exigencia de equivalencia y equidad de la pena y en consecuencia del principio de proporcionalidad de la pena de acuerdo con la concreta individualización en su día efectuada a tenor de las circunstancias del supuesto, conforme a la exigencia de retroactividad de las Leyes penales favorecedoras al reo que resulta de la nueva normativa".

No tiene razón el recurrente.

Los hechos fueron calificados en la instancia, con arreglo a la legislación entonces vigente, como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a un menor de 16 años, previsto en los arts. 183.1 y 4 y 74.1 y 2 del CP. El Tribunal de instancia fijo la pena en 10 años de prisión, en una franja dosimétrica situada entonces entre los 8 y 12 años, en atención a "...la vulnerabilidad de la víctima", que contaba entonces con 8 años de edad recién cumplidos.

La reforma operada por la LO 10/2022, 6 de septiembre, castiga ahora los hechos declarados probados, conforme al art. 181.1.2 y 3 del CP, con una pena entre 10 y 15 años de prisión. El carácter continuado del delito obliga incluso a exasperar su duración, excediendo con mucho de los 10 años previstos como límite mínimo de la mitad inferior, que fue la impuesta inicialmente por la Audiencia.

El motivo tiene que ser rechazado.

6.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.