Sentencia Penal 1161/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5228/2022 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.- El recurrente, D. Dionisio, ha sido condenado como autor de un delito intentado de homicidio, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo, y la prohibición de acercarse a D.ª Custodia, a menos de 500 metros, tanto de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar de uso frecuentado por la misma, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de quince años.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado fue condenado a indemnizar a D.ª Custodia en la cantidad total de 700.000 euros a los que se añadirán los gastos sufragados inherentes y necesarios para su recuperación así como los gastos generados a la familia de la víctima derivados del tratamiento, asistencia médica y otros conceptos que traigan causa directa de estos hechos, que se determinarán en ejecución de sentencia, previo traslado a las partes para su cuantificación. Cantidades que se verán incrementadas por los intereses previstos en el artículo 576.1° LEC.

Por último, fue condenado a pagar las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 66/2022, de 24 de febrero, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el Rollo de Apelación núm. 251/2021, que estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Dionisio contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2021 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga en el procedimiento ordinario núm. 22/2019, declarando de oficio las costas del recurso.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 138 y 150 CP.

Señala que no consta en el hecho probado el elemento subjetivo del tipo (dolo eventual de matar) ni elemento subjetivo alguno. No incluye, a su entender, elementos fácticos de los que pueda inferirse que se representara como probable la eventualidad de que su acción produjera las lesiones sufridas por la víctima, y a pesar de lo cual continuase con la misma. Indica que en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia se expresa que no aparece ningún elemento del que se deduzca su propósito real de matar a la víctima. A juicio del recurrente la referida sentencia declara no probado que, en el momento en el que emprendió su huida, la vida de la Sra. Custodia estuviera en peligro inminente de muerte ante una acción homicida real del acusado, así como que, aun cuando en el relato fáctico de la sentencia se haga constar que el acusado dijo "te voy a matar", no aparece ningún elemento del que se deduzca su propósito real de hacerlo, que tampoco se afirma en la valoración de la prueba, ni habría base para afirmarlo.

Considera por ello que, conforme a los hechos probados, no resulta acreditado que la Sra. Custodia estuviera en peligro de muerte en el momento en que decide saltar desde la ventana, ante una acción homicida del recurrente. Niega que exista en el referido relato elemento alguno del que pueda deducirse su propósito de acabar con la vida de la Sra. Custodia.

Excluye también la posibilidad de calificar los hechos como delito de lesiones, al no existir tampoco en el relato de hechos probados elemento fáctico alguno del que pudiera derivarse la existencia de dolo (aún eventual) de lesionar, ni que en el momento en que la Sra. Custodia decide descolgarse de la ventana, estuviera en peligro la integridad física ante una acción lesiva real del acusado.

Concluye indicando que el resultado dañoso sufrido por la víctima no le es penalmente reprochable, pues, con el relato de hechos probados, la reacción de la víctima es desproporcionada al peligro real que afrontaba.

TERCERO.- Nos encontramos, como el propio recurrente reconoce, ante una cuestión nueva, sometida "per saltum" a nuestra consideración, sin que fuera aducida previamente en el recurso de apelación interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia. De la lectura de la sentencia dictada por este Tribunal se deduce que los únicos motivos de impugnación lo fueron por vulneración del principio de presunción de inocencia y aplicación indebida del art. 22.4ª CP. Ello constituye causa de inadmisión ( art. 884.2ª LECrim) según consolidada doctrina de esta Sala (por todas STS Pleno 345/2020, de 25 de junio).

Los razonamientos que contiene la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia sobre los que el recurrente trata ahora de sustentar el nuevo motivo de impugnación constituyen un conjunto de afirmaciones y argumentos que no forman parte de la ratio decidendi del fallo jurisdiccional.

Además, el motivo no guarda relación con el escrito de preparación del recurso ( arts. 855 y 874 LECrim) , el que se anunció únicamente por vulneración del principio de presunción de inocencia, lo que debería haber determinado su inadmisión ( art. 884.4º LECrim) .

Ello no obstante, en contra del parecer del recurrente, el elemento subjetivo del tipo sí tiene acomodo, como ahora se explicará, en el relato de hechos probados.

Lo que excluye el Tribunal Superior de Justicia es el dolo directo del acusado de acabar con la vida de la Sra. Custodia, pese a haberle propinado un puñetazo que la dejó medio inconsciente y tendida en el suelo, y pese a que, tras recuperar ésta la consciencia y levantarse del suelo, esgrimiera frente a ella un cuchillo que le colocó cerca del cuerpo mientras le decía que la iba a matar. En esa situación, difícilmente puede descartarse el dolo homicida. El que la víctima finalmente no falleciera (quedó tetrapléjica con unas secuelas que han determinado la declaración de gran invalidez) no implica que el delito deba calificarse como lesiones consumadas que el Tribunal Superior de Justicia incardina en el art. 149 CP, precepto que prevé pena más grave que la que la ley asigna al delito de homicidio intentado.

En todo caso, el órgano de apelación no excluye la vinculación directa entre el actuar del procesado y la precipitación por la ventana por parte de la Sra. Custodia que pudiera derivar de la forma en que aquel se condujo.

Debemos recordar en este punto reiterada doctrina de esta Sala en el sentido de que el elemento subjetivo del delito de homicidio no es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", que a su vez puede ser dolo directo o de primer grado y dolo eventual. El primero viene constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, proyectando la acción a este concreto objetivo. El dolo eventual tiene lugar cuando el sujeto activo se representa como probable la contingencia de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, y, aunque este resultado no sea el deseado, persiste en dicha acción, bien aceptando su resultado para el caso de que este se produzca, bien porque su producción le resulta indiferente.

También hemos dicho reiteradamente -vid STS 505/2021, de 10 de junio- que, "en los llamados delitos de resultado, para solucionar los problemas de causalidad, la doctrina acude al concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o conditio sine qua non. Relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia, estableciéndose después, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva, que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento origina un riesgo no permitido o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce. Se entiende que no se ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se perfila como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad. Todo ello sobre la hipótesis de que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción u omisión y no a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado."

En nuestro caso, la Audiencia Provincial ha considerado, y ello ha sido confirmado por el Tribunal de apelación, que las graves lesiones que se causó la víctima cuando intentó huir por la ventana son atribuibles al acusado a título de dolo eventual, al haber provocado él mismo una situación de riesgo, debiendo percatarse de la posibilidad de que la víctima optase por escapar por la ventana.

La inferencia realizada es razonable. El comportamiento violento del acusado, propinando primero a la víctima un primer puñetazo que la dejó semiinconsciente y la utilización después de un cuchillo que esgrimió contra ella al tiempo que profería expresiones como "te voy a matar", presagiaba lógica y racionalmente su utilización contra la Sra. Custodia, lo que le hizo temer fundadamente por su vida. Por ello, no pudiendo abandonar la vivienda por la puerta, al haber sido ésta cerrada con llave por el acusado, no pudo representarse otra opción que la de escapar tratando de descolgarse por la ventana de la cocina, única de la vivienda que carecía de rejas.

El acusado actuó conscientemente con dolo de atentar contra la integridad física de la Sra. Custodia, era conocedor también de la situación creada exclusivamente por su forma de obrar y, lejos de deponer su actitud, aceptó la precipitación y el resultado que realmente se produjo.

De esta forma, el actuar del acusado creó un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. Y el resultado ocasionado constituye sin duda alguna la realización de ese peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción del acusado, esto es, la concreción de dicho peligro.

El acusado era consciente de la situación creada y, no obstante conocer las predecibles consecuencias de su acción y de que la única opción de escapar para su víctima era hacerlo a través de la ventana, aceptó indudablemente su resultado. Se cumplen así los elementos del dolo eventual.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El segundo motivo se formula por aplicación indebida del art. 66.1 CP y del art. 120 CE, en la individualización de la pena por parte del Tribunal Superior de Justicia y vulneración del principio non bis in idem.

Indica que se han utilizado los mismos criterios, tanto para justificar que solo se rebajase un grado la pena, como para no imponer la pena mínima posible de cinco años de prisión, sino de siete años.

En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico."

La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala vienen considerando que el fundamento esencial en la determinación de la pena del delito intentado ( art. 62 CP) radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuántos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ( SSTS núm. 948/2021, de 1 de diciembre; 469/2020, de 24 de septiembre; 423/2020, de 23 de julio; 255/2020, de 28 de mayo; y 480/2018, de 18 de octubre).

Por lo que respecta a la individualización de la pena en razón a la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el art. 66 CP establece determinadas reglas en atención al número y naturaleza de las circunstancias concurrentes. En concreto, a los efectos que ahora nos interesan, la regla 6ª del apartado primero del citado precepto, señala que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Las primeras se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica.

La mayor o menor gravedad del hecho dependerá de la intensidad del dolo, así como de las circunstancias concurrentes en el hecho que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. Igualmente habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Deberá tomarse también en consideración la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad ( SSTS núm. 5/2019, de 15 de enero y 17/2017, de 20 de enero).

En el supuesto examinado, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia contiene extensa y exquisita motivación en orden a la determinación de la pena a imponer al acusado.

De esta forma se refiere en primer lugar a la pena que debe llevar aparejado el delito intentado, esto es, si debe ser la inferior en uno o en dos grados a la que la ley señala para el delito consumado ( art. 62 CP) . Para ello ha de atenderse al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En consonancia con ello, el Tribunal Superior de Justicia parte de la decisión adoptada por la Audiencia Provincial, de rebajar la pena en un solo grado, que no había sido cuestionada por ninguna de las partes. Comparte tal decisión atendiendo para ello a la "gravedad del peligro creado y del resultado lesivo".

Efectivamente, el peligro de lesión fue especialmente relevante y también lo fue la lesividad de la conducta. Ya hemos expuesto como la acción del acusado determinó la caída de la víctima a la calle desde un segundo piso, lo que podía haber ocasionado su fallecimiento. Y si bien este no se produjo, la Sra. Custodia estuvo al borde de la muerte como se infiere de las graves heridas sufridas, la hospitalización e intervenciones médicas y quirúrgicas que de muy diversa índole precisó, el tiempo que tardó en curar, y las graves secuelas padecidas.

Junto a ello el Tribunal el Tribunal ha diferenciado perfectamente aquellas circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho para concretar la extensión de la pena a imponer en el caso concreto.

Sobre las circunstancias personales del acusado no ha hallado factores de relevancia para la individualización.

Sí ha encontrado y valorado circunstancias concretas del hecho sobre las que ha sustentado la imposición de la pena en extensión de siete años.

Así ha partido de la pena de prisión asignada al delito de homicidio, de diez a quince años, que rebajada en un grado por ser intentado, determina la imposición de una pena entre cinco y diez años.

Pero para determinar el arco penológico base para proceder a la individualización de la pena ha tomado en consideración otros dos factores de carácter objetivo. El primero referido a la pena señalada para un delito de lesiones consumado (seis a doce años), considerando inicuo que la tentativa de homicidio se sancionase con una pena inferior a la que correspondería al resultado lesivo efectivamente producido. El segundo atiende a la pena, en extensión de ocho años, que había sido impuesta por la Audiencia al acusado tras la apreciación de una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal que ha sido suprimida en la apelación.

De ello extrae una primera consideración, como es que el límite inferior de la pena a imponer en este caso ha de ser seis años y esta debía ser necesariamente inferior a ocho años.

Finalmente valora las circunstancias concretas del hecho, ajenas totalmente a gravedad del peligro creado y del resultado lesivo que habían sido tomadas en consideración para optar por la rebaja de la pena en uno o dos grados en atención al grado de ejecución alcanzado.

De esta manera expone que "delito de homicidio intentado no es sino el episodio final de un incidente que incluye agresión física, amenazas e incluso privación de libertad ambulatoria, delitos estos que han quedado absorbidos en la práctica por el más grave, pero cuya realidad no puede ser preterida en una individualización de la pena atenta a "la mayor o menor gravedad del hecho"."

Concluye así que la pena que estima adecuada imponer al acusado es la de siete años de prisión.

Así pues la pena impuesta es acorde con las reglas contenidas en los arts. 62 y 66 CP y los elementos contenidos en la propia sentencia permiten hacer las valoraciones necesarias para considerar que la misma es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento. No se ha vulnerado el principio non bis in ídem.

El motivo por ello no puede prosperar.

QUINTO.- La desestimación del recurso formulado por D. Dionisio conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.