Sentencia Penal 1174/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4449/2022 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.- 1.1. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Procedimiento Ordinario n.º 24/2020, dictó Sentencia el 20 de enero de 2022 en la que condenó a Landelino: a) como autor criminalmente responsable de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal y b) Como autor de un delito de utilización de menor de 16 años para elaborar material pornográfico, con uso de intimidación, de los artículos 189.1.a), 189.2.a) y 189.3 del mismo texto punitivo.

Contra esta resolución se interpuso por el acusado recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que fue desestimado en su Sentencia 167/2022, de 5 de mayo; resolución contra la que se formula el presente recurso de casación estructurado sobre seis motivos efectivos.

1.2. Su segundo motivo (el acusado renunció a la formulación del primer motivo de casación anunciado) se formaliza por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Argumenta que en su declaración sólo admitió saber que la víctima era menor de edad y que estaba escolarizada en el instituto, pero que ese reconocimiento no evidencia que supiera que, además, tenía una edad inferior a los 16 años. Argumenta que tuvo una percepción equivocada (error de tipo) sobre su edad y que eso hace que no pueda determinarse su responsabilidad con apreciación de la agravación específica del artículo 189.2.a) del Código Penal.

1.3. Hemos destacado de manera reiterada que en los procedimientos con doble instancia contemplados en el artículo 847.1.a) de la LECRIM, el control casacional de las sentencias que les pongan término no sólo comporta realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley hecha por los tribunales encargados de la apelación, sino también de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia.

Esto último supone constatar que la prueba de cargo se ha obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales y que su práctica responde al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Es cierto, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. De modo que las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no sólo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006, de 24 de abril, entre otras).

1.4. Desde esta consideración de la función casacional como evaluadora de que la supervisión que ha hecho el Tribunal de apelación respete las reglas anteriormente expuestas de valoración del juicio probatorio del Tribunal de instancia, hemos destacado también que la carga de la prueba respecto de los hechos en los que se apoyan las causas excluyentes de la responsabilidad criminal corresponde a la parte que pretende su aplicación y que estos elementos determinantes de la exclusión deben quedar tan acreditados como los propios hechos objeto de punición. Y aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio; 335/2017, de 11 de mayo o 690/2019, de 11 de marzo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto y hemos llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre), para esta apreciación no solo hemos exigido que la alegación de descargo no haya sido sorpresiva y que se haya ofrecido a la acusación la oportunidad de rebatirla en debate contradictorio, sino que hemos reclamado una base probatoria de suficiente intensidad como para sustentar de manera fundada la probabilidad de la situación que se sustenta, en un juicio que sobrepasa la mera posibilidad y que conduce a otorgar una fuerte e inequívoca credibilidad a esa coyuntura. Decíamos en la Sentencia 690/2019, de 11 de marzo "Si en tales circunstancias surge una duda creíble sobre la veracidad de la afirmación de un hecho del que depende la antijuridicidad material del comportamiento y con ello de la condena o absolución del acusado, si el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptara la versión más perjudicial al mismo, vulneraría el principio in dubio pro reo, elemento judicial de ponderación auxiliar pero de singular valor como regla de enjuiciamiento por su proximidad a la regla constitucional de la presunción de inocencia".

1.5. Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo.

Las acusaciones han acreditado que Luis tenía la edad de 13 años a la fecha de los hechos, aspecto fáctico en el que se asentó la aplicación de la agravación específica del artículo 189.2.a) del Código Penal. Y frente a esta acreditación, ni se ha aportado material probatorio que permita concluir que el acusado realmente creyera que la víctima era mayor de 16 años, ni se ofrece siquiera una base probatoria de suficiente intensidad como para sustentar de manera fundada que el acusado pudiera tener esa creencia y que el Tribunal de instancia debería haber dudado sobre su culpabilidad en este aspecto. Es cierto que el acusado sólo afirmó ser consciente de que su víctima era menor de edad, pero admitió también que le conocía desde hacía años y sabía que estaba escolarizado en el instituto. Teniendo el menor la edad de 13 años a la fecha de los hechos y conociéndole el acusado desde hacía años, es evidente que independientemente de su aspecto físico en ese tiempo, el acusado hubo de saber de su muy reciente inicio de la adolescencia, lo que confirmaba también su escolarización o el hecho de que el menor le advirtiera que si se sometía a sus pretensiones y no acudía a clase, el colegio iba a telefonear a su madre para comunicar la ausencia a sus padres.

En concreto, la sentencia impugnada resalta (ap. 4.3) que "la sentencia para fijar la agravación por razón de la edad se basa principalmente en las propias declaraciones del acusado de que conocía al menor desde antes del incidente, sabía que iba al instituto, resaltando los mensajes en los que Luis se excusa porque si falta al instituto será comunicado a su madre. Este punto no ha suscitado duda alguna, ni ha sido objeto de debate más allá de lo expuesto por lo que la alegación actual no puede tener acogida".

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 189.1 del Código Penal.

En su alegato sostiene que el acusado no realizó ninguna grabación de vídeo y que, consecuentemente, no abordó la acción delictiva que el tipo penal contempla, considerando que la lectura del precepto que el recurrente realiza es la sustentada por el Tribunal Supremo pues, en nuestra Sentencia 987/2021, de 15 de diciembre, afirmamos la responsabilidad de los acusados porque la elaboración "más o menos sofisticada de las imágenes" fue "directa, de propia mano, de esa clase de material". Con ello, aduce el recurso que la forma en la que se obtuvo el vídeo en este supuesto "no es una acción que pueda atribuírsele a título de elaboración directa y de propia mano. No es una acción directa, no hay una confrontación directa entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del delito".

2.2. Para la perpetración de los ilícitos penales, nuestra jurisprudencia no solo reconoce la autoría inmediata a la que hace referencia el recurrente sino además la llamada autoría mediata.

La autoría del hecho supone e implica la titularidad de la acción o el dominio del hecho y, prescindiendo del inductor o del cooperador necesario, la autoría se reconoce también en supuestos de actuación mediata, en la que el individuo que desea y busca la perpetración del delito se vale de otra persona como mero instrumento de ejecución, destacando como supuestos más frecuentes: a) Cuando el autor mediato se vale de un sujeto que es víctima de un error; b) Cuando el autor mediato usa como instrumento a un inimputable para la realización del hecho o c) Cuando el responsable mediato obliga al inmediato ejercitando sobre él una presión psicológica que impida su libre elección. En todos estos supuestos, la figura de la autoría mediata cumple con la finalidad de ampliar el concepto de autor basado tradicionalmente en la ejecución de propia mano del tipo, pues desde una concepción material del injusto resulta evidente que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico a título de autor no se puede limitar a la ejecución físico corporal del tipo delictivo. El bien jurídico también puede ser directamente lesionado cuando el hombre de detrás realiza el hecho a través de otro.

2.3. Lo expuesto determina la responsabilidad del recurrente. Por más que en el caso analizado en la sentencia que cita el recurso ( STS 987/2021, de 15 de diciembre), abordáramos un supuesto de creación inmediata del vídeo pornográfico, eso no excluye otros supuestos en los que el responsable pueda actuar utilizando al realizador inmediato del vídeo como un mero instrumento para la consecución del resultado criminal, incluso aprovechándose para ello de la propia víctima. Así acontece en este supuesto, en el que la grabación se obtuvo determinando con amenazas al menor a reflejar en un vídeo cómo se masturbaba hasta la eyaculación y se le obligó a que pusiera después ese vídeo a disposición del recurrente; lo que abordó la víctima por ser el único modo que se le ofreció para evitar que el recurrente divulgara públicamente unas supuestas imágenes que resultarían denigrantes para el coaccionado.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1. Los motivos cuarto y quinto se formalizan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 178 del Código Penal o, subsidiariamente, indebidamente inaplicado el artículo 183.2 del Código Penal.

Aduce el recurrente que únicamente tuvo la intención de castigar al menor, pero que nunca buscó la elaboración de pornografía con menores. Por ello, aun admitiendo que pudo transgredir la libertad sexual de su víctima o que le embaucó para que se grabara masturbándose, considera que no debe aplicarse el artículo 189.1.a) del Código Penal y sí alguno de los preceptos anteriormente indicados.

3.2. En nuestra STS 395/2021, de 6 de mayo, hicimos un profundo análisis del bien jurídico protegido en el tipo penal aplicado en la sentencia impugnada.

Decíamos que aunque importantes sectores doctrinales han destacado que la libertad sexual debe ser mantenida como bien jurídico protegido para todas las conductas descritas en el artículo 189 del Código Penal , sin embargo, aceptar ese postulado pugna con las escasas conductas que con él se explican.

La libertad sexual es un bien jurídico que sólo clarificaría por qué es punible la realización o la elaboración de materiales pornográficos con quienes, siendo menores de edad, ya han cumplido los 16 años de edad (antes 13 años) y rechazan participar como protagonistas en las grabaciones. Sin embargo, el ataque a la libertad sexual deja de ser la brújula que explique por qué son punibles otras conductas del artículo 189 del Código Penal, incluyendo cuando el menor ha cumplido los 16 años (con plena capacidad para decidir libremente sobre sus relaciones sexuales) y desea intervenir en las grabaciones o espectáculos.

Por ello, una doctrina mayoritaria sostiene que la libertad sexual puede ser un bien jurídico concurrente, pero que confluye con otros bienes jurídicos también subyacentes en la tipificación, tales como el derecho a la intimidad, el derecho a la propia imagen o el respeto a la dignidad de la persona. Tesis acogida por nuestro legislador a partir de la reforma operada en el Código Penal por la LO 11/1999, que subrayó que con la libertad sexual confluía otro bien jurídico igualmente protegible, al acuñar el Titulo VIII del Libro II del Código Penal como de los "Delitos contra la libertad e indemnidad sexual", añadiendo este último inciso a la redacción original del Código Penal de 1995. Y, en coherencia con ello, la exposición de motivos de la reforma reflejó que "la integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos".

La indemnidad sexual, decíamos, se contempla como una manifestación de la dignidad de la persona y del derecho de todo ser humano al libre desarrollo de su personalidad, sin intervenciones traumáticas en su esfera íntima por parte de terceros, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda la vida.

Respecto de los menores, la defensa de la indemnidad sexual comporta una campana de protección de mayor amplitud que un derecho a la libertad sexual que todavía no puede ejercerse de manera informada y autónoma. El derecho a la indemnidad sexual se reconoce como la protección frente a cualquier actuación que pueda resultar abusiva e injustamente dañosa para la correcta formación del menor en su sexualidad, debiéndose ponderar el valor y alcance de esta protección desde el interés de la víctima y en consideración a los valores generalmente asumidos en una sociedad democrática ( STS 674/2018, de 19 de diciembre). Decíamos en nuestra STS 796/2007, de 1 de octubre, que la indemnidad sexual de los menores consiste en "su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual dado que, por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo como comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas".

3.3. Pero, continúa la sentencia, tampoco aquí se agota la enumeración de los bienes jurídicos que el tipo penal protege.

Recogiendo las posiciones doctrinales anteriormente expuestas, nuestra jurisprudencia no es extraña a identificar otros bienes jurídicos distintos de la libertad e indemnidad sexual. La STS 803/2010, de 30 de septiembre, destacaba: "no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos [los menores], cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto a cuál sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias". Y respecto del derecho a la propia imagen, la STS 988/16, de 11 de enero de 2017, destacaba que el material pornográfico obtenido con la grabación de un menor es un "material apto para ser reproducido indefinidamente, en el que los menores eran víctimas pasivas, cosificadas y condenadas a que sus imágenes en situaciones de obligada indignidad, y sumisión sexual, pudiesen ser reproducidas indefinidamente por y ante cualquiera".

3.4. También decíamos que si abordamos el análisis de la tipicidad desde otros comportamientos que giran alrededor de la pornografía infantil, como sería la divulgación o el consumo de materiales de esta naturaleza, podemos identificar con mayor claridad un bien jurídico de naturaleza plurisubjetiva y sustancialmente distinto de la libertad sexual, de la indemnidad sexual del menor o de su propia imagen, también afectados.

Para estos supuestos, recordábamos, hemos apreciado como bien jurídico la necesidad de amparar la seguridad y dignidad de la infancia en abstracto; un bien jurídico de contornos específicos que justifica que el legislador adelante las barreras de protección y defina un delito de peligro que sanciona determinadas conductas que pueden fomentar prácticas pederastas sobre menores concretos ( STS 826/2017, de 14 de diciembre).

3.5. En todo caso, decíamos, esta protección más específica no se desvincula sin más del amparo de la indemnidad y resto de derechos de los menores pues, como reflejaba la STS 298/2007, de 10 de julio, "lo cierto es que el peligro ya se ha concretado o materializado en un menoscabo de la personalidad de los menores que han intervenido en las escenas de pornografía infantil grabadas previamente. Lo que realmente sucede es que se expande la punición de las conductas hasta los meros distribuidores del material pornográfico con el fin de disuadir mediante una mayor persecución delictiva".

3.6. Pero, admitíamos, hay sin embargo supuestos en los que la protección de la seguridad y dignidad de la infancia se potencia hasta casi desengancharse de una sincrónica protección de la indemnidad sexual o de otros bienes jurídicos de menores concretos, lo que se manifiesta claramente a partir de la reforma de esta categoría de delitos operada por LO 1/2015.

El nuevo redactado del artículo 189 del Código Penal incorpora un concepto auténtico de lo que debe de entenderse por pornografía infantil, que no se reflejaba en las tipificaciones anteriores. El precepto señala (art. 189.1 in fine): "A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales".

Se define así la pornografía infantil como el material que representa de manera visual a un menor en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. De este modo, el legislador incorpora dentro de esta definición aquella pornografía que doctrina y jurisprudencia designaban como "pornografía técnica", esto es, cuando el material que analizamos incorpora personas que son presentadas como menores, aparentando falsamente tener esa condición (apartado c). Incorpora también, consecuencia última de la Directiva 2011/93/UE del Parlamente Europeo y del Consejo, la denominada "pornografía virtual", en referencia al material pornográfico que proyecta la participación de un menor de creación artificial pero realista (apartado d).

En estos supuestos en los que el material pornográfico no afecta realmente a un menor, las conductas típicas de producir, vender, distribuir, exhibir, ofrecer o facilitar la producción, la venta, la difusión o la exhibición del material por cualquier medio [conducta prevista en el art. 189.1.b del Código Penal], no permiten identificar un quebranto ya consumado de los derechos a la libertad sexual, la indemnidad sexual o la imagen de unos menores inexistentes. En estos supuestos, el tipo penal sólo puede contemplar la indemnidad sexual de manera potencial, configurándose como un delito de peligro en abstracto; con la peculiaridad que la punición prevista por el legislador es la misma que la recogida para las conductas de plena lesión de la indemnidad sexual de los menores, esto es, de aquellos supuestos en los que el menor es efectivamente utilizado en espectáculos o en la elaboración de material pornográficos [ art. 189.1.a) del Código Penal]. La equiparación punitiva entre el delito de resultado y el delito de peligro, se justifica porque la condena de divulgar este tipo de material pornográfico, si bien previene conductas que podrían favorecer los abusos sexuales infantiles de futuro, hace frente a ataques directos del interés genérico y colectivo por proteger la dignidad de la infancia.

3.7. Con todo, concluíamos que no todas las conductas del tipo penal afectan a un mismo bien jurídico, ni lo hacen con la misma intensidad. Pero ni siquiera cada categoría de comportamiento se somete necesariamente a una idéntica afectación de los bienes protegibles.

Como se ha apuntado anteriormente, los comportamientos descritos en el artículo 189.1.a) del Código Penal suponen un contacto del sujeto activo del delito con el proceso de elaboración del material pornográfico y con el menor corrompido, frente a las actuaciones previstas en el artículo 189.1.b), que se caracterizan por la conexión del sujeto activo con el material creado y por su desvinculación con el proceso de elaboración.

De esta manera, comportamientos como la financiación o producción de la pornografía infantil, o su posterior venta, exhibición o distribución con una finalidad lucrativa, pueden ser subsumibles en ambas previsiones sancionadoras. Son las circunstancias del caso las que permiten establecer si el comportamiento o la participación del sujeto activo tuvo conexión con el proceso de elaboración del material y con el menor que los protagoniza, o exclusivamente se orientó a replicar o difundir obras ya creadas o que no afectan a menores reales. Es el supuesto concreto el que mostrará si la actuación del sujeto activo ofende principalmente a la libertad o indemnidad sexual de los menores o se ubique en un espacio en el que esa ofensa disminuye para acentuarse la protección del derecho a la imagen o el interés colectivo de proteger la dignidad de la infancia y evitar que puedan impulsarse futuras conductas de abuso.

3.8. Conforme a lo expuesto, en los hechos que ahora analizamos, la utilización del menor para la elaboración de material pornográfico [art. del 189.1.a] fue un comportamiento que no solo ofendió la libertad sexual de la persona que viene amparada en el artículo 178 del Código Penal, sino que afectó al derecho a la intimidad, el derecho a la propia imagen o el respeto a la dignidad personal del menor Luis, así como a su derecho al libre desarrollo de su personalidad, sin intervenciones traumáticas en su esfera íntima por parte de terceros. Además de que el material pornográfico creado, con independencia de que no se viera la cara del menor y que sólo se apreciara su juvenil sexualidad, comporta una agresión a la seguridad y dignidad de la infancia que el tipo penal protege incluso ante imágenes irreales o virtuales.

Encontramos en ello una antijuricidad que no se abarca con la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 178 del Código Penal.

3.9. Respecto a la eventual aplicación del artículo 183.2 del Código Penal, debe recordarse lo que el precepto establece. El tipo penal sanciona al que "El que, a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor".

Debe así resaltarse que el elemento diferencial con el delito por el que se ha condenado al acusado no sólo reside en que la acción consista en embaucar al menor, esto es, engañarle prevaliéndose de una inexperiencia o ingenuidad que está alejada de la actuación coactiva y amenazante que contemplamos en este supuesto. Se trata, además, de un tipo penal que adelanta la barrera de protección respecto de la lesión contemplada en el artículo 189 del Código Penal, sancionándose al que meramente prepara el terreno para el abuso sexual del menor ( STS 174/2017, de 21 de marzo). Cuando la acción prevenida llega a ejecutarse, ya no nos encontramos ante el tipo penal del artículo 183.2 del Código Penal, sino con la figura delictiva que se ha aplicado en este supuesto.

Los motivos se desestiman.

CUARTO.- 4.1. Su sexto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el subtipo agravado del artículo 189.3 del Código Penal, aduciendo que la intimidación que se ejerció sobre la víctima no es lo suficientemente grave como para determinar la aplicación de la previsión punitiva.

4.2. El artículo 189.3 del Código Penal contempla la imposición de la pena superior en grado cuando "los hechos a que se refiere la letra a) del párrafo primero del apartado 1 se hubieran cometido con violencia o intimidación".

Respecto a los delitos contra la libertad sexual, hemos expresado que la intimidación introduce un mayor desvalor de la acción y se caracteriza por imponer los propósitos del sujeto activo mediante el anuncio de un mal inminente y grave, capaz de anular los resortes defensivos de la víctima, esto es, la amenaza de un mal de suficiente entidad como para doblegar la voluntad de una persona y condicionar su libertad o indemnidad sexual. Una compulsión que ni siquiera exige la plena anulación de la libre decisión de una persona con relación a la actividad sexual que el agente quiere imponer, sino que la limita o condiciona de forma relevante o determinante, lo que debe evaluarse desde las circunstancias concretas del hecho y del sujeto, si bien exigiendo que la intimidación sea seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

4.3. Lo expuesto refleja lo injustificado de la objeción. Como indica la sentencia de apelación impugnada, el acusado conminó a un niño de 13 años a realizar y enviarle un vídeo sexual bajo la amenaza de que, de no hacerlo así, difundiría públicamente una grabación que le había tomado cuando el 3 de diciembre le había obligado a desnudarse de cintura para abajo. Poco importa que esa grabación existiera o no, puesto que el acusado infundió en el menor la convicción de que la grabación existía y de que iba a ser divulgada si contrariaba sus exigencias. Se ejerció una compulsión relevante y sustantiva para condicionar a la víctima, particularmente considerando su menor entereza juvenil y que el acusado le exigía un comportamiento sexual menos agresivo y vejatorio que lo exigido hasta entonces.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 5.1. El último motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 189.2 a) del Código Penal.

Considera el recurrente que la aplicación de la agravación específica del artículo 189.2.a) del Código Penal exige que la filmación refleje objetivamente la participación de un menor de 16 años, lo que no acontecía en este supuesto por no reflejarse la identidad o rasgos fisonómicos de la víctima. Argumenta que "la grabación de vídeo no permite acreditar que es un menor de 16 años quien aparece en las imágenes, al verse únicamente unos genitales, que sí son los de un menor, pero que impide saber si es de un menor de 16 años".

5.2. La pretensión debe ser desestimada. Ya hemos expresado el bien jurídico que se protege con esta figura delictiva, resultando fácil constatar que la indemnidad sexual del menor y su sano desarrollo formativo han sido atacados con independencia de la difusión que alcance la grabación o que se identifique o no su protagonismo. Y la creación de un material pederasta lesiona también la prevención de estos abusos, con independencia de que únicamente se perciba la actividad sexual de un menor y no su fisonomía.

El motivo se desestima.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.