Sentencia Penal 243/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5526/2022 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Eulogio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección de Apelación Penal, de fecha 29 de junio de 2022.

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim. , por infracción de las garantías procesales con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 CE en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y el artículo 17.3 CE en cuanto al derecho fundamental de ser informados de los derechos que le asisten a una persona investigada por un ilícito penal, en concreto la asistencia letrada y el derecho a guardar silencio.

Pues bien, la cuestión planteada ya tuvo adecuada respuesta en la sentencia del TSJ en el FD nº 3 al recoger que:

"En este punto la actuación de la Unidad Adscrita de Policía Judicial resulta verdaderamente incomprensible. Una vez recibida la encomienda del Juzgado para investigar los hechos objeto de la querella y averiguar el paradero del querellado, los agentes citaron al Sr. Eulogio en las dependencias policiales y allí le interrogaron sobre los hechos que se le atribuían ("preguntado por los hechos que nos ocupan", dice el informe); pero, en lugar de documentar ese interrogatorio mediante la pertinente diligencia de declaración, previa instrucción de sus derechos como investigado (condición que no podían ignorar), los agentes se limitaron a consignar unas "manifestaciones verbales" del interrogado, ni siquiera autorizadas con su firma, y, sobre todo, sin que conste por ninguna parte que antes de recibirla se informó al Sr. Eulogio de que se le atribuía un posible delito de estafa en relación con los pedidos de leche, de su derecho a no declarar o guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a contar con asistencia letrada en esa declaración. Aunque lo primero se dedujera del propio desarrollo del interrogatorio y la asistencia letrada no fuera irrenunciable, por no estar detenido el investigado, no por ello la infracción de lo dispuesto en los artículos 118 y 771-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es menos patente y frontal.

En esas condiciones, las "manifestaciones verbales" del Sr. Eulogio no pueden ser tenidas en cuenta como parte del cuadro probatorio de cargo, ni como tal declaración, ni como informe policial ni como testimonio de referencia, pues ese llamado informe o testimonio de referencia lo único que hace es recoger el contenido de una diligencia radicalmente nula. Si, como regla general, las declaraciones válidamente prestadas en sede policial "no pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron" (acuerdo plenario no jurisdiccional de 3 de junio de 2015 y jurisprudencia dictada en su aplicación; por todas, sentencia 151/2018, de 27 de marzo ), mucho menos pueden tenerse en cuenta por esa vía las prestadas en condiciones tan irregulares como las de autos.

Ahora bien: la consecuencia de la gruesa irregularidad que nos ocupa no es otra que la exclusión probatoria de esas "manifestaciones verbales" del acusado ante la policía. Y la sentencia impugnada solo las utiliza como argumento para descartar, por tardía, la versión exculpatoria del acusado, la que atribuye la responsabilidad de los hechos al supuesto Pascual, porque, según los agentes, el Sr. Eulogio no mencionó a esa persona en aquel interrogatorio inicial viciado de nulidad. Habrá que partir, pues, contra lo que considera la sentencia de instancia, que esa versión se dio "desde el principio", desde el único momento que puede ser tomado en consideración, esto es, la declaración judicial del acusado; y partiendo de esa base habrá que revisar la apreciación probatoria que conduce a la conclusión de su culpabilidad."

De esta manera, aquella declaración que se postula nula ya fue declarada como tal y nada aporta al bagaje probatorio de cargo, circunstancia que sitúa la denuncia fuera del análisis de la conocida como conexión de antijuridicidad como apunta el Fiscal de Sala. Y es que en el FD nº 4 de la sentencia recurrida se recoge cuál fue la prueba tenida como de cargo para la condena, y en ella no figura la que ahora se cita, ya que se refiere la sentencia a:

"1.- La evidencia documental aportada por la sociedad querellante (el correo electrónico con el primer pedido, las facturas y albaranes de cada uno de los cinco envíos y el informe redactado por el Sr. Gines).

2.- La versión exculpatoria del acusado no es que sea inverosímil; es que no se le puede dar ni el beneficio de la duda. El Sr. Eulogio, en su declaración en juicio, admite que el nombre comercial con el que se hicieron los pedidos era suyo, que también era suya la cuenta de correo electrónico desde la que estos se efectuaron (al menos el primero), que él alquiló personalmente la nave donde debía ser entregada la mercancía, que los sellos estampados en los albaranes son de su empresa y que era de su titularidad la cuenta bancaria cuyo número facilitó él mismo al agente comercial para que contra ella se libraran los giros para pago de los pedidos.

A pesar de todo ello, rechaza cualquier responsabilidad por el fiasco, que atribuye en exclusiva a ese tal " Pascual", del que no conoce ni segundo apellido ni domicilio, y con el que, tras verle solo un par de veces en un bar, se habría embarcado en un vago negocio de "comprar mercancía" al por mayor, en el que, como se ha visto, él ponía todos los elementos empresariales, a la espera de que el tal Pascual ingresara en su cuenta un dinero para el pago de los pedidos, que, por supuesto, nunca llegó, como tampoco llegó la mayor parte de la leche adquirida, que el propio Pascual se habría encargado de desviar. La sola lectura de esta versión exculpatoria evidencia su inanidad.

3.- No podemos saber si el tal Pascual existe en la realidad y si tuvo la intervención que le atribuye el acusado, pues con datos tan escuetos es imposible su identificación y localización (así lo informó la Guardia Civil, folio 55).

4.- Aun admitiendo pro reo que el supuesto Pascual tenga una existencia real, y que ese sea su auténtico nombre, la única conclusión posible, como apunta la sentencia impugnada, sería que el acusado y él cooperaron de común acuerdo para defraudar a la compañía querellante. Cualquier otra hipótesis obligaría a suponer que el acusado padece un severo deterioro cognitivo, que su defensa, tan diligente en la proposición de pruebas, no habría dejado de acreditar pericial o documentalmente; pues solo un trastorno mental que redujera su perspicacia a niveles infantiles podría explicar que un adulto con experiencia empresarial se dejase a arrastrar inocentemente a un negocio tan sospechoso y con tales visos de redundar en su propio perjuicio -en esa hipótesis-, además de en el de la empresa proveedora.

5.- La hipótesis acusatoria no necesita acreditar que el acusado realizara personal y materialmente todos los actos de ejecución de la maniobra defraudatoria, desde la remisión de los pedidos hasta la descarga de los palés con la mercancía y su traslado desde la nave alquilada a otro lugar desconocido; es lógico que contara con colaboradores, en especial para esas tareas operativas subordinadas, fueran estos conocedores o no del engaño.

6.- Por eso, carece de importancia que los albaranes de entrega cuenten con el sello de su supuesta empresa, pero no con su firma, y que la única que aparece, en el del folio 26, no coincida con la indubitada del acusado en su declaración judicial (folios 47 y 50), aunque hay semejanzas en la rúbrica y se consigna en el albarán el número de DNI correcto del acusado."

No existe, por ello, cita alguna de esas "manifestaciones espontáneas" del recurrente. En modo alguno se ha tenido en cuenta este extremo y forma parte del "arsenal probatorio" tenido en cuenta por el Tribunal de instancia, prueba ya revisada en el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

Además, no puede ponerse el recurrente el "escudo" de un desconocido para efectuar un traslado de culpas, cuando el recurrente formaba parte del entramado que por engaño consigue la entrega del género con la clara intención primigenia de no pagar, como así se demostró que acabó ocurriendo.

Frente a lo que propugna el recurrente no ha habido ningún "proceso deductivo de culpabilidad puesto de manifiesto en la sentencia se le concedió a las citadas declaraciones policiales". En modo alguno es lo que ha ocurrido en la función de la valoración de la prueba llevado a cabo. De suyo, nada de ello consta y no puede en un motivo casacional basarse en lo que no consta en la valoración de la prueba tomando como basamento una especie de pretendido "impacto psicológico" de prueba nula en la policía o el tribunal, que no ha ocurrido.

No se ha hecho, así, necesario un proceso de "higienización" de la prueba para expulsar la que es ilícita, porque esta no se tuvo en cuenta y así lo contempla el TSJ en su sentencia recurrida. Por ello, no hay prueba nula ni derivada en conexión de antijuricidad con ella.

Y, así, de aquella declaración nada surge que sustente el razonamiento de condena para construir un relato fáctico subsumible en el delito de estafa.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de ley previsto en el artículo 849. 1º LECrim. , por aplicación indebida del delito de estafa.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

Pero el motivo no discurre por la disciplina del error iuris, sino por la existencia y valoración de la prueba.

El recurrente no respeta los hechos probados y solo hace mención a cuestiones sobre discrepancia en valoración probatoria ajena al motivo por error iuris.

Considera que "se ha dado como probado que mi representado ha actuado "con ánimo de obtener ilícito beneficio y aparentado una solvencia de la que carecía", afirmación que no se corresponde con hechos probados sino un juicio de inferencia que debe estar vetado en la resultancia fáctica."

Consta en los hechos probados que:

"1.- El acusado, Eulogio, Mayor de Edad (sic) y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener ilícito beneficio y aparentando una solvencia de la que carecía, a finales del mes de Abril de 2018 se puso en contacto telefónico y por correo electrónico con Gines, intermediario en el comercio de productos alimenticios y comercial comisionista del Grupo gallego Leche Río, SA; efectuándole entre el 4 de mayo 2018 y el 29 de junio 2018 hasta cinco pedidos de leche que fueron efectivamente suministrados por el indicado Grupo Leche Río, S.A. por importe total de 68.086,88 euros.

2.- Para reforzar la apariencia de solvencia empresarial de la que carecía, el acusado, no habiendo creado empresa alguna, ni habiéndose dado de alta, ni teniendo trabajador alguno, utilizó el nombre comercial no registrado por él " DIRECCION000", uns ello de empresa inexistente y un C.I.F. inventado.

3.- Los cinco pedidos fueron puntualmente recibidos en una nave que previamente había alquilado, sita en el Polígono Poligrán, nave 28 de Peligros (Granada) facilitando el número de cuenta. NUM000 para realizar los giros correspondientes al pago convenido a 45 días recibidas las mercancías.

4.- El acusado dispuso de la mercancía sin abonar hasta la fecha su precio, abandonando incluso la nave en junio de 2018 y haciendo imposible su localización. Tampoco dispone de documentación alguna que permita conocer el destino ni las ventas de los indicados pedidos, encontrándose cerrada la nave y sin actividad desde junio de 2018."

Hay que señalar que la referencia que hace constar el recurrente no se centra en un juicio de inferencia, sino en la necesidad de plasmar en los hechos probados el elemento de la intención del sujeto ab origen para defraudar al perjudicado con dolo coetáneo a la firma del contrato.

De esta manera, difícil podría construirse la condena por delito de estafa, si para diferenciar el incumplimiento contractual del delito de estafa no quedara reflejado en el factum el dolo coetáneo inicial determinante del fraude que existía desde el momento de la contratación.

Por ello, no se trata de poder excluir el juicio de inferencia, sino que el proceso deductivo del tribunal le debe llevar a plasmar en que eso es lo que ocurrió para construir la estafa basada en el "engaño bastante" concurrente a la firma del contrato.

Así, como señala el Fiscal de Sala, los elementos que deben constar sin que predeterminen el fallo son el engaño, error que provoca en el perjudicado, perjuicio y enriquecimiento y, por último, ha de incluirse en el factum el ánimo de enriquecimiento perseguido por el recurrente; sobre este último elemento, dice el relato fáctico: con ánimo de obtener ilícito beneficio y aparentando una solvencia de la que carecía. La inclusión del citado inciso no supone, como se alega, sustituir lo valorativo por lo descriptivo, da cumplimiento a la inclusión en el factum de uno de los elementos necesarios para la adecuada subsunción en el tipo - articulo 248.1º del Código Penal- que expresamente exige la concurrencia del ánimo de lucro.

Con ello, la plasmación del "ánimo de obtener ilícito beneficio y aparentado una solvencia de la que carecía"no es predeterminar el fallo, sino dar cumplimiento a la exigencia de que los hechos probados se pueda llevar a cabo el proceso de subsunción del factum en el delito de estafa objeto de condena.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por infracción de ley previsto en el artículo 849. 1º LECrim. , por aplicación indebida del delito de estafa.

Sostiene el recurrente que "se considera que ha existido engaño bastante partiendo de los hechos probados configurador del delito de estafa, conclusión con la que disiente el recurrente."

Nos remitimos a lo anteriormente fijado de que al construirse el motivo por error iuris deben respetarse los hechos probados anteriormente expuestos.

En su extenso motivo el recurrente expresa que no concurren los elementos del delito de estafa, pero pone el acento en que en todo caso la razón de lo ocurrido no estuvo en conducta del recurrente, sino en lo que expone de que lo acontecido No puede tener otro calificativo que empresario negligente e indolente que al momento de iniciar una relación contractual no puso la más mínima diligencia en su actuar, a pesar de ser una empresa consolidada en el mercando y comedios humanos y técnicos más que suficientes, sin el más mínimo sobre sus comerciales que han pretendido justificar una conducta totalmente desacertada mediante la exposición de hechos totalmente falsos.

Por ello, se concluye que se debe absolver a mi representado dada la inexistencia de engaño bastante y suficiente en el perjudicado y que sólo su comportamiento totalmente desacertado y contrario a las costumbres del mercando seguidas por mayoría de los contratantes ha originado el riesgo con el resultado que consta.

Lo que el recurrente pretende construir es la tesis del déficit de autoprotección para evitar el engaño, aspecto que ha sido rechazado de forma reiterada por esta Sala.

El TSJ lo descarta señalando en el FD nº 5 que:

"1.- En efecto, salvo casos extremos de engaño absolutamente burdo e inconsistente, en la realidad criminal se advierte que al éxito de la conducta fraudatoria contribuye siempre, junto a la aptitud objetiva del engaño urdido por el delincuente, una mayor o menor falta de precaución y diligencia por parte del sujeto pasivo, movido por el exceso de confianza o el afán de ganancia; de modo que de extremar las exigencias de autoprotección del propio patrimonio no habría en la práctica términos hábiles para sancionar la estafa como no fuera a título de tentativa o tentativa inidónea, pues siempre el error determinante del acto de disposición podría atribuirse a falta de la debida diligencia del perjudicado.

2.- No puede caber duda de la idoneidad del engaño empleado por el acusado y de la imputación objetiva del resultado perjudicial a su conducta y no a la desidia de la entidad perjudicada.

3.- Algunos elementos, como el carácter al parecer exclusivamente telefónico de los pedidos posteriores al primero, sin confirmación escrita o por correo electrónico, o la ausencia de ofrecimiento de pago mediante efectos cambiarios podrían haber despertado las sospechas de un empresario suspicaz; pero ni ese carácter informal parece insólito en el comercio de productos alimenticios al por mayor ni los empleados de la empresa proveedora tenían motivo para sospechar de la supuesta empresa que efectuaba tales pedidos, a través de un agente comercial de reconocida seriedad y proporcionando domicilio, cuenta bancaria de cargo y número de identificación fiscal.

4.- El mencionado agente mediador, antes de quedar prácticamente incapacitado para declarar, informó por escrito a la empresa denunciante de haber realizado una somera averiguación sobre " DIRECCION000", sin que hubiera recibido informes negativos (folio 33 vuelto), y no hay motivo objetivo para poner en duda esa afirmación. Contra lo que se afirma en el recurso, es lógico que la información bancaria se solicitara al banco con el que trabajaba el agente y no al del comprador, y esa es la práctica habitual, pues solo el banco del solicitante tiene relación de servicio con él y el segundo está constreñido por la confidencialidad debida a su cliente. Del mismo modo, la defensa malinterpreta pro domo sua la referencia a "autónomos" que figura en la página web de la empresa de informes comerciales, pues se les menciona como posibles clientes de sus servicios y no como objetos de sus informes, que es lógico se limiten a empresas con forma societaria, por la mayor publicidad de sus datos; así que el resultado infructuoso de esa gestión que relata el agente comercial en su informe es plenamente verosímil. Y aun sin esos informes previos la expectativa de una venta de no pequeña cuantía habría sido suficiente para motivar tanto al mediador como a la sociedad proveedora.

5.- El ritmo de pedidos instrumentado por " DIRECCION000" estaba planificado para que los impagos de los primeros solo salieran a la luz cuando ya estaban entregados los últimos; pues aproximadamente coincide el vencimiento a 45 días de los giros con el período en que se produjeron los cinco pedidos y sus entregas. Ciertamente, el último pedido se entregó ocho días después del primer vencimiento inatendido, pero esto es explicable por el tiempo necesario para que el banco librado devolviera el efecto, la información del impago obrara en el departamento comercial de la empresa proveedora y el responsable competente tomara la decisión de no enviar el último pedido.

6.- En conclusión, no puede ponerse en duda el plan engañoso cuidadosamente ideado por el acusado, solo o en consorcio con el supuesto Pascual, ni su idoneidad objetiva para mover al sujeto pasivo a realizar el desplazamiento patrimonial en su perjuicio, ardid que solo un empresario desconfiado, meticuloso o escarmentado habría podido descubrir. Hubo, pues, engaño constitutivo de estafa."

Pues bien, operaciones como las llevadas a cabo deben encuadrarse en el delito de estafa por la concurrencia de los elementos del tipo penal objeto de condena.

Nótese que de los hechos probados, tratándose de un motivo por error iuris, se desprende que:

1.- Con ánimo de obtener ilícito beneficio y aparentando una solvencia de la que carecía, a finales del mes de Abril de 2018 se puso en contacto telefónico y por correo electrónico con Gines, intermediario en el comercio de productos alimenticios y comercial comisionista del Grupo gallego Leche Río, SA; efectuándole entre el 4 de mayo 2018 y el 29 de junio 2018 hasta cinco pedidos de leche que fueron efectivamente suministrados por el indicado Grupo Leche Río, S.A. por importe total de 68.086,88 euros.

2.- Para reforzar la apariencia de solvencia empresarial de la que carecía, el acusado, no habiendo creado empresa alguna, ni habiéndose dado de alta, ni teniendo trabajador alguno, utilizó el nombre comercial no registrado por él " DIRECCION000", un sello de empresa inexistente y un C.I.F. inventado.

3.- Los cinco pedidos fueron puntualmente recibidos en una nave que previamente había alquilado, sita en el Polígono Poligrán, nave 28 de Peligros (Granada) facilitando el número de cuenta. NUM000 para realizar los giros correspondientes al pago convenido a 45 días recibidas las mercancías.

4.- El acusado dispuso de la mercancía sin abonar hasta la fecha su precio, abandonando incluso la nave en junio de 2018 y haciendo imposible su localización. Tampoco dispone de documentación alguna que permita conocer el destino ni las ventas de los indicados pedidos, encontrándose cerrada la nave y sin actividad desde junio de 2018.

Con ello, el recurrente:

1.- Crea un artificio comercial con apariencia de querer cumplir sus obligaciones comerciales.

2.- Queda probado el ánimo de obtener ilícito beneficio y correspondiente perjuicio al estafado.

3.- Existe apariencia de solvencia para perseguir el fin del fraude al perjudicado.

4.- El recurrente recibe el género pedido no abona el precio y desaparece sin dejar rastro en la nave fijada como comercio.

5.- Dificulta su localización.

Con ello, como en otras ocasiones hemos señalado en supuestos similares, el engaño no es burdo, por cuanto los hechos probados describen una situación creada ex profeso para conseguir el engaño en la apariencia de una intención clara de comprar y pagar, pero se recibe el género, no se paga y desaparece de la nave. Se abusó de la buena fe del estafado, lo que no quiere decir que la estafa sea burda, porque del relato de los hechos probados no se desprende eso.

Respecto de la carencia de medidas de autoprotección podemos citar la siguiente referencia jurisprudencial al respecto de esta Sala, a saber:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 528/2024 de 5 Jun. 2024, Rec. 1612/2022

"Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la idoneidad del engaño.

Es conveniente, por ello, reiterar nuestra doctrina sobre la materia.

Pero, previamente, conviene matizar la cita fragmentada que se realiza por la parte recurrente de una antigua sentencia de esta Sala, que lamentablemente es utilizada con cierta frecuencia citándola de forma tan incompleta que no respeta su sentido. La vetusta sentencia de 21 de septiembre de 1988 , ya claramente superada en nuestra doctrina, se expresa de forma matizada, al reconocer que la extensión de las consecuencias del "punto de vista" de que el derecho penal no debería convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos, es hoy una cuestión debatida.

Pero este "punto de vista", propio de la denominada victimodogmática, ya no es determinante en la doctrina de esta Sala, pues subvierte el principio de subsidiariedad, al propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela, desconociendo que constituye un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la reacción punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones tipificadas como delictivas.

Por otra parte la imputación objetiva permite resolver en el delito de estafa los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño sin necesidad de recurrir a los postulados victimodogmáticos, que desplazan la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola injustamente por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Las SSTS 243/2012 , de 30 de marzoy344/2013, de 30 de abril de 2013 , entre otras, resumen nuestra doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa y en contra de la falta de autotutela de la víctima como supuesto motivo de exclusión de la atipicidad de la conducta.

Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012 , de 30 de marzoy344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño". Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

2.- STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo

El principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

No puede, por ello, introducirse el mecanismo de la "autotutela" como forma de trasladar la culpa a los sujetos pasivos del delito de estafa, asumiéndola ellos como víctima "por haber sido engañados", y pretendiendo, con ello, exonerar de culpa a quien ha realizado un acto concertado con otra u otras personas, como aquí se declaró probado. Así pues, una cosa es que la empresa española esté adoptando programas de compliance, cada vez más, con estos mecanismos de vigilancia, y otra bien distinta es que sea el autor de un delito de estafa quien marque los parámetros y medidas que debe adoptar la empresa para protegerse, y que si no se hace en una elevada graduación de autotutela quedará exonerado el autor del ilícito penal, lo que, obviamente, no puede admitirse.

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 35/2020 de 6 Feb. 2020, Rec. 2062/2018

"Medidas de autoprotección en la empresa

Además, con respecto a la existencia, o no, de medidas de autoprotección en la empresa perjudicada que se alega por el recurrente no altera la esencia del delito de estafa en cuanto a la prueba tenida en cuenta por el Tribunal, ya que no puede apelarse al concepto de autotutela, como verifica el recurrente al apuntar que "no cabe en la cabeza que un clasificador de chatarra pueda causar un perjuicio relevante al primer productor de acero del mundo", o que "en cualquier momento el ingeniero Sr. Donato o cualquier otro supervisor puede personarse en la campa de descarga y comprobar directamente y con sus ojos si se están o no "colando estériles" y exigir una mayor autoprotección a los sujetos pasivos de la estafa en esta actitud permanente", y, sobre todo, que "si se aplicarán las medidas de autoprotección resultaría imposible colar estériles como chatarra, lo cual abunda en el hecho de que no hubo engaño sino falta de control por parte de ARCELORMITTAL".

No puede admitirse que la inexistencia del debido control pueda conllevar la absolución del condenado recurrente por no implementar medidas de autoprotección.

4.- Tribunal Supremo 316/2018 de 28 Jun. 2018, Rec. 2036/2017 y Sentencia 365/2018 de 18 Jul. 2018

"Es básico en la empresa la existencia del debido control interno en éstas, mediante la técnica anglosajona del compliance como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

En este caso, el delito se ha cometido por empleados, pero ad intra, al igual que se cometen los delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal que no entran en el arco de responsabilidad penal de las personas jurídicas, solo aplicable a la delincuencia ad extra. Pero en este caso la delincuencia lo ha sido hacia la propia empresa (ad intra) en la que trabajaban los condenados en colaboración con empresas que con ellos se relacionaban, pero la circunstancia de la inexistencia de una medida de "autoprotección" de la empresa con el programa de cumplimiento normativo, no puede conllevar más que un propio error interno de la empresa que no ha seguido las recomendaciones que al respecto se están haciendo de implementar estos programas para aplicar la cultura del cumplimiento del derecho en la empresa y de las buenas prácticas que eviten la actividad delictiva tanto hacia dentro como hacia afuera. Pero, indudablemente, para evitar conductas internas como las aquí probadas y que, entre otros factores, a raíz de una denuncia interna puso en alerta a los responsables para llevar a cabo la investigación que acaba con el descubrimiento de los hechos. En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante". Y en este caso, éste lo fue."

De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos, el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de estafa por los propios empleados a su empresa, cobrando comisiones de terceros, pese perjudicar a su propia empresa, y para beneficiarse ellos, no se hubieran dado, y no habría que esperar a que en este caso hubiera tenido que producirse una denuncia interna, como resulta de la prueba practicada frente a la oposición valorativa del recurrente, para depurar las responsabilidades penales; de ahí, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son sujetos pasivos por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc, sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 904/2021 de 24 Nov. 2021, Rec. 5689/2019

La circunstancia de la inexistencia de una medida de "autoprotección" de la empresa con el programa de cumplimiento normativo, no puede conllevar más que un propio error interno de la empresa que no ha seguido las recomendaciones que al respecto se están haciendo de implementar estos programas para aplicar la cultura del cumplimiento del derecho en la empresa y de las buenas prácticas que eviten la actividad delictiva tanto hacia dentro como hacia afuera.

En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante". Y en este caso, éste lo fue.

Por ello, hay que recordar que no puede por ello culpabilizarse a las víctimas de los delitos de estafa, precisamente, de haber sido víctimas de estos delitos y de notar cautelas oportunas para evitar la victimización de personas que como consta en los hechos probados diseñan un modus operandi destinado a conseguir un desplazamiento patrimonial como en este caso se ha producido con perjuicio económico y enriquecimiento ilícito por parte de los autores del delito que son las circunstancias que en este caso han concurrido.

Hemos destacado, también, que ni tan siquiera en el caso de que intervengan empresas que sean estafadas concurriría esta aplicación de la exigencia del principio de autotutela, o autoprotección de las mismas, ya que es sabido que el sistema empresarial debe contar con un programa de cumplimiento normativo interno que, precisamente, controle y evite todo este tipo de fraudes internos y externos para evitar que por terceras personas sí realicen actuaciones fraudulentas con perjuicio al sistema empresarial.

Pero ni tan siquiera en estos casos se ha puesto de manifiesto que la inexistencia de programa de cumplimiento normativo provocaría que el autor de un delito de estafa quedaría exonerado de responsabilidad penal por el hecho de que estafar a una empresa que careciera de programa de cumplimiento normativo.

Es preciso diferenciar, por ello, la necesidad de que la empresa española y cualquier tipo de organizaciones sean conscientes de los cambios operados en todo el mundo a nivel de organización interna de las organizaciones y la necesidad de contar con programas de cumplimiento normativo o compliance, que, precisamente, controlen y eviten el fraude interno y externo en el sector empresarial y de las organizaciones.

Pero su carencia no puede conllevar que la inexistencia de esta medida de autoprotección conlleve que, ante la existencia de un delito de estafa claro y evidente como en este caso ha ocurrido, la culpa se traslade al perjudicado en lugar de residenciarse en el autor del ilícito penal de la estafa, convirtiendo el escenario en una reduplicación de la condición de la víctima al serlo dos veces:

1.- La primera por la propia consideración de la estafa y

2.- La segunda achacándole que la culpa de la comisión del ilícito penal la tiene la propia víctima o perjudicado, precisamente, por haberse dejado estafar por los autores del ilícito penal, lo cual es absolutamente inconsistente y rechazable desde el punto de vista del derecho penal, porque no puede trasladarse el tanto de culpa a la víctima precisamente por ser víctima del autor del ilícito penal.

Con mayor razón en el caso de particulares tampoco procedería la exoneración de responsabilidad penal por estafa a los autores de la misma apelando a la inexistencia de un programa de autoprotección, o la exigencia de una especial autotutela, que, en modo alguno, se exige en las operaciones comerciales en las que están incluidas la compraventa de bienes inmuebles, por lo que se desestima el alegato respecto a una exigencia de una autotutela que en modo alguno puede exonerar a los autores de un delito de estafa que cometen el ilícito penal con dolo manifiesto de engañar para conseguir un enriquecimiento ilícito y un perjuicio económico a los estafados y con un modus operandi suficiente en el engaño para proceder a ese desplazamiento patrimonial por parte de los estafados.

En el presente caso las condiciones de los estafados relacionadas con el mundo de la empresa no permite "culpabilizarles" a los mismos por haber intentado llevar a cabo una operación que aparentaba ser creíble con intervención de personas de solvencia.

Respecto de los elementos del delito de estafa hay que señalar que concurren en este caso según resulta del relato de hechos probados.

Y, así, hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 35/2020 de 6 Feb. 2020, Rec. 2062/2018 que :

"Se puede comprobar que en los hechos probados concurren los elementos de la estafa que hemos reseñado de forma reiterada. Y así, en la sentencia del Tribunal Supremo 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 apuntamos que:

"Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño.

7. Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000, que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

8.- Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.

En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que, si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento, dadas las condiciones profesionales del perjudicado, habría que acudir a esta vía civil.

Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal, nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que sí, dada su condición profesional, hubiera sido posible detectar la situación venidera de incumplimiento, podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado".

En el presente caso no podría exigirse una especial autotutela ante una "presentación" de apariencia de solvencia y de cumplimiento de los contratos, por lo que no puede equipararse la buena fe del comerciante que es estafado al final con la "posibilidad del sujeto estafado de detectar la estafa" que solo puede ocurrir y ser admitido en estafas burdas, que no es este caso.

Además, hay que dejar constancia de que el que los contratos sean firmados por personas empresarias, con formación superior y/o con mayor o menor asesoramiento externo (a todas luces insuficiente) no determina automáticamente ni la licitud (o ilicitud) de dichos contratos, ni la inexistencia (o existencia) de un supuesto de estafa.

Concurren, pues, los elementos de la estafa y en modo alguno la exigencia de medidas de autoprotección en la empresa forma parte de una especie de circunstancia eximente de responsabilidad del delito de estafa a los autores de la misma, como si se tratara de una especie de impericia mercantil del estafado por no haber podido detectar que "iba a ser víctima del estafador".

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Al amparo del artículo 852 LECrim. , por infracción de las garantías procesales del procedimiento abreviado con vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, derivado de los principios constitucionales del derecho a la legalidad sancionadora ( artículo 25. 1º) y relacionada con los derechos a la libertad personal ( artículo 17. 1º) y la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9. 1º CE) .

5.- Al amparo del artículo 852 LECrim. , por infracción del artículo 24.2 CE, protector del derecho a un proceso con todas las garantías procesales con vulneración del principio acusatorio.

Se insiste por el recurrente que el tribunal impuso pena de dos años y seis meses de prisión cuando el Fiscal pedía dos años de prisión. No obstante, la acusación particular pidió la de cinco años de prisión en la que está incluida la pena por el tipo penal que fue objeto de condena.

Se queja el recurrente de que "En el presente caso es evidente que para justificar la pena impuesta se ha realizado un argumentario que carece de lógica teniendo en cuenta la normativa de la estafa con respecto a la cuantía de lo defraudado." Además, en el siguiente motivo nº 5 se queja de que el Fiscal instó la pena de dos años de prisión y se impuso la de dos años y seis meses de prisión vulnerando el acusatorio.

La sentencia de instancia concluía en el siguiente fallo:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Eulogio como AUTOR criminalmente responsable, sin concurrir circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal, de un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.5º del Código Penal (importe estafado superior a 50000 €).

Procede imponerle la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y SEIS MESES con accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de 8 euros, con aplicación del art. 53 C. Penal en caso de impago.

La acusación particular instó la pena de cinco años de prisión por reclamar que se apreciara la circunstancia 1ª con la 5ª ( art. 250.2 CP pena de 4 a 8 años de prisión) y la 1ª fue excluida expresamente por el tribunal, quien lo que apreció fue la tipicidad planteada por el Fiscal por la vía del art. 248, 250.1.5º CP. No obstante lo cual, la petición de la acusación particular es homogénea a la formulada por el Fiscal, e incluye la petición de la pena impuesta inferior a los cinco años de prisión solicitados por la acusación particular.

Señala la defensa que "La acusación particular, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 250, 1, 1º y 5º del CP solicitó la pena de CINCO AÑOS. La pena en abstracto ( art. 250.2 CP) es de CUATRO A OCHO AÑOS. La acusación en su petición particular no sólo rebajó su petición a la mitad inferior (de CUATRO a SEIS años), sino que dentro de esa mitad lo hace en su mitad inferior (de CUATRO A CINCO AÑOS)."

Ahora bien, desestimada la agravación de alimento de primera necesidad, esto es, la prevista en el párrafo 1º del apartado 1 del art. 250, es evidente que desaparece el cuadro penológico de cuatro a ocho años, pero se volvía al arco de 1 a 6 años, dentro de la que está la pena impuesta por el tribunal de dos años y seis meses de prisión. No hay vulneración del acusatorio.

Y la prueba más evidente de ello es que si no hubiera habido acusación particular y solo hubiera acusado el Fiscal con la calificación jurídica que en este caso hizo la acusación particular y se hubiera rechazado el subtipo agravado del nº 1 del art. 250.1 CP se hubiera podido imponer la pena de dos años y seis meses dentro del arco de 1 a 6 años de prisión. No hubiera habido vulneración del acusatorio.

El propio TSJ ya reconoció resolviendo este motivo que "La pena impuesta no infringe los límites determinados por el principio acusatorio, que impide imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (acuerdo plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y jurisprudencia dictada en su aplicación; por todas, sentencia 440/2015, de 29 de junio).... la acusación particular habría podido solicitar igualmente la pena de cinco años de prisión prescindiendo de la calificación como estafa sobre cosas de primera necesidad, lo que refuerza la conclusión de que la pena concretamente impuesta no vulnera el principio acusatorio."

En consecuencia, la decisión del tribunal no fue la de fijar pena por encima de la que fue objeto de acusación, sino que la particular ya pidió pena de cinco años de prisión, por lo que al imponerse dos años y seis meses no se vulnera el acusatorio.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de imponer las costas causadas.