Sentencia Penal 305/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6105/2022 de 02 de abril del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Amador, contra la sentencia 225/2022, de fecha 7 de junio de 2022 dictada por el Tribunal Superior Justicia de Cataluña, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el hoy recurrente contra la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 14 de febrero de 2022.

SEGUNDO.- 1.- Por infracción del art. 850.1 LECrim por cuanto se ha denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considera pertinente.

Gira su queja la parte recurrente sobre la necesidad de que fuera admitida la prueba que se propuso de que la menor declarara en el acto del juicio oral, además de que se practicara sobre ella la prueba preconstituida que se grabó en la fase sumarial, con la presencia del principio de contradicción, ya que pudo ser interrogada por las partes en su momento; declaración como prueba preconstituida que se hizo, como en estos casos ocurre, para salvaguardar el interés del menor y la protección de vida de las víctimas menores de edad de estos delitos sexuales.

Señala la parte recurrente que supone una indefensión no poder interrogar a quien te acusa, pero esto no es del todo cierto porque la indefensión en estos casos que podría existir es material y no formal, que es ésta la que se alega en el motivo tan solo, y aquella no concurre en el presente caso, porque se tomó declaración a la menor como prueba preconstituida con cumplimiento del principio de contradicción y oportunidad de la defensa de poder interrogar a la menor, que como establece la parte recurrente es la persona que te acusa, y a la que pudo interrogar debidamente sobre las cuestiones que le interesaban en el ejercicio del derecho de defensa.

Por ello, no se cumple la exigencia de la indefensión material que es la que debía reclamar en todo caso la parte recurrente en el fondo aunque en la forma expositiva del motivo lo que se está planteando es más una indefensión formal que material, por cuanto no es cierto que se ha quebrado el principio de contradicción al haber sido interrogada la víctima menor de edad en fase sumarial bajo el cumplimiento de la prueba preconstituida grabada y reproducida en el acto del juicio oral, y, como decimos, con posibilidad de haber sido interrogada por la defensa en su momento, por lo que ninguna indefensión material se ha producido, ya que ha existido la oportunidad de interrogar al testigo de cargo de la acusación, cuya declaración ha sido reproducida y elevada al plenario en la fase del mismo.

Además, no puede tener cabida en esta fase que por una prueba pericial aportada por la defensa sea un argumento o fundamento relevante para interrogar de nuevo a la menor de edad en el acto del plenario, habida cuenta que ya lo había hecho en la fase sumarial, y la cuestión se centra en cuestiones respecto a cómo cuenta que han ocurrido los hechos y cómo puede ser rebatido y debatido por la defensa el argumento de la víctima menor de edad acerca de lo sucedido y cuál es su testimonio, por lo que una pericial no puede alterar la decisión del carácter de prueba preconstituida de esta declaración con la posibilidad de haber sido interrogada en su momento por cualquier cuestión que hubiera interesado la defensa en ejercicio del derecho que le compete para proteger los intereses de su cliente.

El TSJ desestimó la alegación expuesta en la misma línea en fase de apelación apuntando que:

"La sala de instancia se acogió para dicha negativa a la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, en el artículo 19 y 26 a ), que establece entre las medidas de protección a las víctimas menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección que: "Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y en el apartado b) se dispone que: "La declaración podrá recibirse por medio de expertos".

Además, tiene en cuenta la reforma operada por la LO 8/2021, de 4 de junio, Disposición Final la de protección integral a la infancia, que introdujo los arts. 449 bis , 449 ter y 703 bis de la Lecr , modificando las reglas, de manera que a partir de esa ley la norma general en menores de 14 años es que declaren en prueba preconstituida y grabada en instrucción y luego se visione dicha prueba en el acto del juicio oral, mientras que la norma excepcional es que el menor declare en el acto del juicio oral si fuera estrictamente necesario.

En el caso de autos no se ha producido ninguna afectación al derecho de defensa del acusado, por cuanto el propio recurrente reconoce que en la prueba preconstituida y grabada realizada en instrucción hubo efectiva contradicción, al estar presente en la misma la defensa letrada del acusado, que pudo preguntar a la menor a través de los peritos expertos lo que tuvo por conveniente.

En conclusión, la prueba de exploración preconstituida y grabada a la menor Paloma que fue reproducida y visionada en el acto del juicio oral es prueba válida y no ineficaz como alega el recurrente."

Consta, además, en los antecedentes de hecho de la sentencia del tribunal de instancia que "La exploración de la menor no se practicara en el acto en el acto del juicio en tanto que se practicó como prueba preconstituida que se reproducirá en el acto del juicio, no constan nuevos hechos o elementos con que confrontar a la menor, y la nueva exploración podría producir un perjuicio psicológico a la menor."

Con ello, no había datos nuevos que aportar, o que fueran objeto de un interrogatorio además del que se efectuó en la fase sumarial, que se grabó y cumplió con el principio de contradicción, de tal manera que se pudo interrogar a la menor por parte de la defensa, ejerciendo debidamente este derecho la dirección técnica del acusado para interrogarle sobre los hechos que eran objeto de acusación respecto a lo que había sucedido y fue objeto del inicio del proceso penal, sin que hubiera extremo alguno complementario que adicionar y complementar con respecto al interrogatorio que se pudo haber realizado en la fase sumarial y que se grabó y practicó como prueba preconstituida, con lo cual ninguna indefensión material se ha producido respecto a cuestiones que se hayan podido interrogar en la fase sumarial y que se postulara plantear de nuevo en el acto del juicio oral.

De suyo, no se ha realizado ninguna observación en el motivo del recurso que hubiere conllevado la necesidad de que esa declaración se hubiera llevado en el acto del juicio oral con respecto a algunas preguntas que no se pudieron realizar en la fase sumarial y hubieran sido determinantes de obtener una respuesta nueva a cuestiones que no fueron suscitadas en la fase sumarial y que hubieran provocado la indefensión material, que es la que se debe suscitar en cuanto a la postulada indebida denegación de prueba.

De esta manera, cuando se trata de cuestionar que no se ha practicado una prueba que se propuso en tiempo y forma se debe proceder a indicar cuáles son las cuestiones, o preguntas, que se iban a realizar, cuya inexistencia de respuesta y elevación al plenario del tema que se desea suscitar hubieran determinado una posible alteración del resultado de la valoración de la prueba, por lo que la menor ya fue interrogada en la fase sumarial y ninguna cuestión se ha suscitado en el motivo del recurso respecto a extremos nuevos relevantes que hubieran producido esa alteración en la práctica de la prueba con su declaración en el acto del plenario siendo menor de edad la víctima.

Y a continuación se recoge en el antecedente de hecho 2º que: "Iniciado el trámite de práctica de la prueba, en la primera sesión del juicio se procedió en primer lugar a reproducir la grabación en que se documentó la exploración judicial de la menor Paloma corno prueba preconstituida."

Ya en los fundamentos jurídicos de la sentencia se recoge que: "Las declaraciones de la menor se recogen en la exploración practicada en fase de instrucción como prueba preconstituida y documentada en una grabación que fue introducida en el acto del juicio mediante su reproducción durante el mismo a instancia del Ministerio Fiscal y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 703 bis y 449 ter de la LECrim . (de acuerdo a su redacción dada por la reforma operada por LO 8/21 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia)."

Y se añade que:

"Con relación a ello procede indicar el visionado de la grabación que documentó la exploración de la menor permite apreciar que la misma se practicó mediante el uso de una "Cámara Gesell" que permite la presencia del Juez y de las partes en el acto de la exploración sin que la menor tenga contactó con ellos ni sea consciente de su observación mediante el uso de un espejo de visión unidireccional.

El acta redactada por el Letrado de la Administración de Justicia indica que estuvieron presentes .en la exploración (tras el espejo que les permitía observar el desarrollo de aquella) el Juez Instructor, el Ministerio Fiscal y el acusado asistido por su letrado defensor. Esto mismo se comprueba en la misma grabación cunado uno de los dos técnicos se traslada del espacio donde se desarrolla la exploración de la menor hasta aquel otro situado detrás del espejo para recoger las preguntas que el Juez Instructor y' las partes quisieron dirigir a la menor a través del técnico.

La exploración de la menor se realizó, como así se aprecia en la grabación en que se documentó aquella, en un ambiente no intimidatorio ni hostil para la misma, siendo los dos técnicos del Equipo de Asistencia Técnico Penal las únicas personas a las que vio la menor y con las que tuvo contacto directo, y teniendo la misma lugar en un espacio decorado como una sala de juegos infantil con colores cálidos y divertidos, y en cuyo lateral se encontraba el referido espejo unidireccional que impedía apreciar la existencia de observadores al otro lado.

Los dos técnicos del EATP que acompañaban a la menor le animaron a que explicará lo que habría sucedido, dejándole a aquella narrar libremente los hechos para, solo después, solicitarle concreciones y aclaraciones mediante preguntas que del visionado de la grabación se aprecia que no fueron sugestivas. Todo ello permitió valorar si el relato de la menor fue espontáneo, su consistencia, si apunta a una experiencia realmente vivida, y si empleo expresiones no términos impropios de su edad y desarrollo madurativo que pudieran indicar una contaminación o influencia en el relato por parte de adultos.

Las preguntas que se realizaron a la menor por los técnicos después del relato libre de aquella incluyeron las que quisieron realizarle el Juez Instructor, el Ministerio Fiscal y el letrado defensor del acusado que le tuvo a este a su lado, y le pudo por tanto indicar aquellas cuestiones que considerara que no se ajustaban a la realidad. Para ello, como así se aprecia en la grabación, uno de los técnicos se desplazó de un lado al otro del espacio separado por el espejo de visión unidireccional, y recogió las preguntas que le indicaron aquellos y que, luego, el técnico trasladó a la menor en un lenguaje adecuado a su edad.

Todo ello exige concluir que la exploración se practicó de modo que no hacía necesaria la declaración/exploración de la menor en el acto del juicio y sin que de ello se derive ninguna indefensión para el acusado, que instaba la declaración en el acto del juicio de la menor, dado que el mismo tuvo oportunidad de someter a las preguntas que estimó oportuno, estando juntos el letrado defensor y su abogado con posibilidad de comunicación plena entre ellos, y resultando exhaustiva la exploración de la menor como así resulta del visionado de la grabación en que se documentó.

El relato de la menor es valorado por el informe el 1 de julio de 2019 por los especialistas del EATP con núm. NUM002 y NUM003 a partir de la exploración de la menor que aquellos, mismos realizaron, y que fue ratificado y explicado por los mismos en el acto del juicio, y por Los informes elaborados por los Dres. Carlos Francisco y Luis Andrés en fecha de 26 de julio de 2021 y de 30 de julio de 2021: (que amplió el primero) y que, presentados por la defensa, fueron ratificados y comentados en juicio de acuerdo con lo expuesto en el apartado de Antecedentes de Hecho."

También se indica que del informe de los técnicos de la EATP se desprende que: "valoramos pues que la menor habría presentado sintomatologia postraumática relacionada con los presuntos hechos denunciados que, en el momento de esta exploración, aún estarían presentes y que se reactivarían dando la exposición de la menor a la figura del investigado."

Y se añade en la sentencia que " Respecto de los antecedentes personales se recoge en el informe que en la fecha de la exploración la menor cursa. quinto de Primaria y tiene un buen rendimiento escolar, que los hechos tuvieron lugar cuando la menor repetía 3º de Primaria".

Y que " La menor Paloma (nacida el NUM001 de 2007) tenía plena competencia para declarar cuando se practicó su exploración judicial el 7 de marzo de 2018".

Respecto a la posible revictimización de la menor en el caso de tener que volver a revivir lo sucedido en un nuevo interrogatorio en el plenario se recoge en la sentencia que "la menor mostró en su exploración una evidente re- experimentación de los hechos traumáticos que explicaba cuando rompió a llorar sin poder continuar con la narración de los hechos hasta en dos momentos."

Y ello tras el informe de los técnicos que examinan a la menor y analizan, también, las consecuencias psicológicas de los hechos en la menor y la victimización secundaria que podría aparecer en el caso de una nueva declaración en el plenario que es descartada, en base a la situación de ser menor la víctima y haber declarado ya como menor y haber sido sometida a interrogatorio y cumplimiento del principio de contradicción.

Hay que recordar, como apunta el Fiscal de la Sala que la víctima, nieta del acusado, nació el NUM001 de 2007, por lo que contaba nueve/diez años al ocurrir los hechos -abril/octubre 2017-, trece al celebrarse la vista, lo que ocurrió en octubre y noviembre de 2020.

Con ello, la víctima era menor al momento de la prueba preconstituida, y por ello se grabó la declaración y se reprodujo en el plenario siendo menor también el día de la vista, de 13 años de edad.

Pues bien, debe desestimarse el motivo por las siguientes consideraciones:

1.- El recurrente plantea a queja de la indefensión desde la formal y no la material.

2.- No se cita en qué medida era necesario repetir el interrogatorio a una niña de 13 años de edad que ya había declarado en la fase sumarial cumpliendo el principio de contradicción.

3.- No se citan qué hechos nuevos o preguntas no realizadas en la fase sumarial se podrían haber realizado. La indefensión que se predica es meramente formal.

4.- No se concreta sobre qué se construye la pretendida existencia de la indefensión material.

5.- Existe un informe técnico que avala la situación de afectación psicológica de la menor a raíz de haber sido víctima y una posible revictimización en su caso.

6.- No constan nuevos hechos o elementos con que confrontar a la menor, y la nueva, exploración podría producir un perjuicio psicológico a la menor.

7.- La menor seguía siendo menor el día del juicio.

8.- Se dio cumplimiento a lo previsto en el art. 449 ter LECRIM respecto a la reproducción en el juicio oral de la prueba preconstituida en base a la LO 8/2021 que propugna la filosofía de no victimizar más a los menores en la Administración de justicia.

9.- La jurisprudencia ya había avalado, y antes de la LO 8/2021 que en estos casos es preferible optar por la prueba preconstituida si existan razones que avalan esta decisión de que no declare el menor en el plenario ante riesgo de revictimización objetivado, como en este caso ha ocurrido.

10.- Los arts. 703 bis y 449 ter LECRIM avalan la decisión tomada.

11.- Señala el Preámbulo de la LO 8/2021 que:

En relación con la prueba preconstituida es un instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Atendiendo a su especial vulnerabilidad se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario.

Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables.

12.- Había basamento legal y jurisprudencial al momento en el que se toma la declaración grabada en fase sumarial reproducida en el plemario y en la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, en el artículo 19 y 26 a).

13.- Hubo efectiva contradicción en la práctica de la prueba preconstituida, al estar presente en la misma la defensa letrada del acusado, que pudo preguntar a la menor a través de los peritos expertos lo que tuvo por conveniente.

14.- La existencia de un dictamen pericial aportado por la defensa no altera el dato ya tenido en cuenta por el tribunal del informe técnico que ya existía al respecto y la posible revictimización de la menor que seguía siéndolo.

Pero es que, además, examinada la argumentación del tribunal de instancia con respecto a cómo se practicó la prueba preconstituida de la declaración de la menor se recoge en la sentencia que:

"El visionado de la grabación que documentó la exploración de la menor permite apreciar que la misma se practicó mediante el uso de una "Cámara Gesell" que permite la presencia del Juez y de las partes en el acto de la exploración sin que la menor tenga contactó con ellos ni sea consciente de su observación mediante el uso de un espejo de visión unidireccional.

El acta redactada por el Letrado de la Administración de Justicia indica que estuvieron presentes en la exploración (tras el espejo que les permitía observar el desarrollo de aquella) el Juez Instructor, el Ministerio Fiscal y el acusado asistido por su letrado defensor. Esto mismo se comprueba en la misma grabación cunado uno de los dos técnicos se traslada del espacio donde se desarrolla la exploración de la menor hasta aquel otro situado detrás del espejo para recoger las preguntas que el Juez Instructor y' las partes quisieron dirigir a la menor a través del técnico.

La exploración de la menor se realizó, como así se aprecia en la grabación en que se documentó aquella, en un ambiente no intimidatorio ni hostil para la misma, siendo los dos técnicos del Equipo de Asistencia Técnico Penal las únicas personas a las que vio la menor y con las que tuvo contacto directo, y teniendo la misma lugar en un espacio decorado como una sala de juegos infantil con colores cálidos y divertidos, y en cuyo lateral se encontraba el referido espejo unidireccional que impedía apreciar la existencia de observadores al otro lado.

Los dos técnicos del EATP que acompañaban a la menor le animaron a que explicará lo que habría sucedido, dejándole a aquella narrar libremente los hechos para, solo después, solicitarle concreciones y aclaraciones mediante preguntas que del visionado de la grabación se aprecia que no fueron sugestivas. Todo ello permitió valorar si el relato de la menor fue espontáneo, su consistencia, si apunta a una experiencia realmente vivida, y si empleo expresiones no términos impropios de su edad y desarrollo madurativo que pudieran indicar una contaminación o influencia en el relato por parte de adultos.

Las preguntas que se realizaron a la menor por los técnicos después del relato libre de aquella incluyeron las que quisieron realizarle el Juez Instructor, el Ministerio Fiscal y el letrado defensor del acusado que le tuvo a este a su lado, y le pudo por tanto indicar aquellas cuestiones que considerara que no se ajustaban a la realidad. Para ello, como así se aprecia en la grabación, uno de los técnicos se desplazó de un lado al otro del espacio separado por el espejo de visión unidireccional, y recogió las preguntas que le indicaron aquellos y que, luego, el técnico trasladó a la menor en un lenguaje adecuado a su edad.

Todo ello exige concluir que la exploración se practicó de modo que no hacía necesaria la declaración/exploración de la menor en el acto del juicio y sin que de ello se derive ninguna indefensión para el acusado, que instaba la declaración en el acto del juicio de la menor, dado que el mismo tuvo oportunidad de someter a las preguntas que estimó oportuno, estando juntos el letrado defensor y su abogado con posibilidad ,r:1 comunicación plena entre ellos, y resultando exhaustiva la exploración de la menor como así resulta del visionado de la grabación en que se documentó."

Con ello, se comprueba que la defensa ejerció debidamente su derecho y que quedó respetado el principio de contradicción.

Validación jurisprudencial de la prueba preconstituida de menores de edad de 14 años en sede sumarial reproducida en el plenario para hechos anteriores a la LO 8/2021.

Pues bien, sobre esta cuestión ya recordamos en sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 107/2022 de 10 Feb. 2022, Rec. 471/2020 que:

Esta forma de escuchar el tribunal a los menores de edad en reproducción de las declaraciones llevadas a cabo en fase sumarial cumpliendo las garantías legales no plantea problema de legalidad alguna en la valoración de la prueba que de ello se pueda hacer.

Hay que recordar que la reciente Ley orgánica 8/2021, de 4 de Junio ha introducido en la LECRIM el art. 449 ter LECRIM que señala que: Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

Y añade el Artículo 703 bis que:

Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

Toda esta temática acerca de la posibilidad de que cuando se trate de víctimas menores de edad, sobre todo en casos de edades tan tempranas, como aquí ha ocurrido, se acuda a la vía de pruebas preconstituidas que luego se reproducen en el plenario, como apunta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 329/2021 de 22 Abr. 2021, Rec. 10759/2020 poco antes de aprobarse, precisamente, la LO 8/2021, advirtiendo que podría entenderse como razonable residenciar la presunción madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, lo cual fue reflejado de forma inmediata dos meses después en la antes citada LO 8/2021, dando validez a la forma en la que se había llevado a cabo ya en muchos procedimientos judiciales en base a la viabilidad de que se grabe la declaración de menores en sede sumarial y se reproduzca en el plenario, no siendo preciso que el menor vuelva a declarar en sede de juicio oral para evitar la revictimización de los menores víctimas de delitos sexuales.

Estas declaraciones de menores de edad en la forma expuesta no vulneran en modo alguno el derecho de defensa, y antes de la LO 8/2021, de 4 de Junio, como en este mismo caso ha ocurrido, se han estado llevando a cabo estas medidas siempre que el tribunal así lo hubiera valorado, tal y como hemos reflejado en reiteradas sentencias (Entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 321/2020 de 17 Jun. 2020, Rec. 10724/2019 ). Cierto y verdad es que en algunos casos ante petición de las defensas de que el menor compareciera en el plenario se han anulado algunos juicios cuando no se ha accedido a esta petición y no se argumentó debidamente la negativa a esta admisión de prueba, ordenando se repitiera el juicio, pero ante la existencia de falta de la debida motivación ante esta proposición de prueba de que compareciera el menor pese a que existía prueba preconstituida. Así, en sentencia del Tribunal Supremo 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018 se expone que "los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores". Antes de esta reforma el tribunal debía motivar debidamente esta denegación, bien en base a informes periciales u otras razones objetivables que acrediten el perjuicio al menor de acudir de nuevo a declarar sobre hechos graves.

Ante ello, lo que la LO 8/2021 de 4 de Junio lleva a cabo es objetivizar de forma imperativa que cuando se trate de menores de 14 años la declaración de estos se hará siempre mediante la reproducción en juicio de la grabación de la prueba preconstituida. En el presente caso, tratándose de un menor de 6 años de edad proceder como se actuó fue correcto sin que ello merme el derecho de defensa, como se ha venido admitiendo hasta la LO 8/2021, de 4 de Junio.

En cualquier caso, en el presente supuesto la queja gira sobre la valoración de esta declaración, pero se incide en que ha sido debidamente analizada y ponderada por el tribunal.

Por ello, garantizada la debida contradicción, y no existiendo queja en este sentido, sino en el de valoración de esa declaración de la menor, hay que señalar que el formato utilizado está perfectamente admitido al reproducirse la grabación en el plenario y escucharla los magistrados por su propia inmediación, valorándolo, como así se expuso, en la sentencia, y revisando la racionalidad en la valoración probatoria el propio TSJ con gran exquisitez, como consta en la sentencia, y analizando las dificultades expositivas que existen en estos casos por parte de los menores de edad, pese a lo cual se concluye afirmando la credibilidad de lo que la menor explicó y el contexto en el que ello se produce.

Y también en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 886/2022 de 10 Nov. 2022, Rec. 62/2021:

La clave es que en casos de menores de edad el tribunal podrá razonar que es válida la prueba preconstituida de la declaración del menor y en estos términos reproducirla en el plenario para evitar que los menores de edad tengan que repetir lo expuesto en sede sumarial en prueba preconstituida perfectamente válida con arreglo a derecho mediante su "elevación al plenario" mediante la reproducción.

Por ello, no se trata de que la parte tenga un derecho a instar que, pese a que exista prueba preconstituida, puede exigir que el menor declare de forma presencial en el plenario. Esto no existía antes de la Ley 8/2021 , de protección de la infancia, y mucho menos después de esta norma que categoriza perfectamente que los menores declaran como prueba preconstituida en casos como el que aquí nos ocupa, y no se adivina a entender cuál es el régimen excepcional que propugna el recurrente en virtud del cual era exigible que la menor declarara otra vez en el plenario.

Sobre este tema ya se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018 señalando que:

"Cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados, esta Sala ha admitido que la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes periciales adecuados.

En este sentido, en la STS nº 71/2015, de 4 de febrero , se decía que esta Sala "ha estimado (SSTS 96/2009, de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores". Y, más adelante, se dice que "Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos".

Con la sentencia de esta Sala 401/2015 de 17 de Junio se fijaron una serie de reglas que concretaron como conclusión que "Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario."

Estas reglas, sin embargo, deben atemperarse ahora con las modificaciones introducidas en la LO 8/2021 de protección de la infancia en la normativa que ahora contempla las declaraciones de los menores. Pero a los efectos del momento en el que tuvo lugar el juicio en la regla 12 ª de la citada sentencia queda avalada la opción de que el menor no comparezca al acto del juicio oral y se reproduzca su declaración en sede sumarial como preconstituida, y esto es lo que en este caso ha ocurrido, con independencia de que este sea ya un tema de respuesta sólida y consolidada a favor de que en casos como el aquí analizado los menores no declaren en el juicio oral.

...Con ello, existe una objetivación y justificación de las razones por las que el menor no debía volver a declarar en el plenario al no existir un derecho de parte a exigir que el menor vuelva a declarar, lo que, como decimos, no permite que ante la sola petición de la parte el menor deba acudir al juicio. Así, desde la LO 8/2021 de 8 de Junio (sic) ya es aplicable el art. 449 ter LECRIM antes citado, pero antes de la citada norma cabía el rechazo motivado del tribunal, que es lo que en este caso ha ocurrido por razones objetivables ya argumentadas por la desestimación de la prueba propuesta.

Y sobre la objetivación que en este caso ocurrió del riesgo de revictimización hemos añadido en la antes citada sentencia que:

En efecto, no existe un derecho de "repetición de prácticas de pruebas", sobre todo de aquellas que en los casos de investigaciones por delitos sexuales a menores puedan provocar una victimización secundaria. Y esto no es un concepto jurídico indeterminado. Es una realidad incuestionable sobre la que ya han tratado los expertos.

La doctrina trata sobre este concepto señalando que la victimización secundaria deriva de las relaciones entre la víctima y las instituciones sociales, y en consecuencia esta victimización no sólo ocurre como consecuencia directa de la actuación criminal, sino a través de la respuesta de instituciones e individuos en la atención que se le brinda a éstas. Comprende la negación de los derechos de víctimas, especialmente por condiciones de género, cultura involucrando la negación del reconocimiento de la experiencia particular frente al hecho delictivo.

Añade la mejor doctrina que el menor, en un entorno de adultos, como es el proceso penal, es un elemento vulnerable y necesitado de una especial protección que conlleva que se intente proporcionarle un lugar lo más favorable posible. La implementación de medidas de protección extraprocesales en un entorno judicializado, favorece el desarrollo intelectual y afectivo del menor que, de no aplicarse, podría ocasionar su victimización secundaria. Por ello, en cada fase procesal y, atendiendo a las particularidades personales de la víctima, sus circunstancias familiares y sociales, habrá que decidir sobre el modo en que han de llevarse a cabo las diligencias en las que se encuentre implicado el menor. Los menores no pueden ser discriminados por razón de su minoría de edad ( art. 14 CE ) sino que necesitan una mayor protección y, en cuanto que personas, tiene reconocidos sus derechos y además gozan de una especial protección a la altura de los estándares internacionales ( art. 39.4 CE ).

En este caso había informes psicológicos que desaconsejaban nuevas repeticiones de diligencias ya practicadas sobre el menor, y esta pericial que se propuso ya se había llevado a cabo, por lo que no se trata de que se vulnere la tutela judicial efectiva con la respuesta dada a la forma de llevarse a cabo con el material existente, sino que esta prueba ya se había llevado a cabo.

Con ello, ya la jurisprudencia de esta sala, y con anterioridad a la LO 8/2021, ya había dado validez y carta de naturaleza a la posibilidad de que las declaraciones de los menores de 14 años se lleven a cabo en la fase sumarial como prueba preconstituida, reproduciéndose la grabación realizada en el acto del juicio oral, cuando concurran razones objetivas de una posible revictimización en la declaración del menor en el plenario, y habiéndose cumplido el principio de contradicción en la fase sumarial, pudiendo la defensa interrogar a la víctima con respecto a aquellas cuestiones que estimara procedentes.

Aspectos a tener en cuenta cuando se plantea la indebida denegación de prueba.

A lo expuesto con relación a la negativa a que la menor de edad, que lo hubiera sido en el día del juicio, volviera a declarar una vez que ya lo había hecho en sede sumarial, y haberse reproducido debidamente la declaración en el plenario dada su condición de menor de 14 años, hay que añadir las cuestiones relativas al planteamiento de la indebida denegación de prueba.

Pues bien, resulta importante a los efectos que ahora nos interesan la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 613/2022 de 22 Jun. 2022, Rec. 3226/2020 en donde se fijan los criterios a la hora de cómo actuar ante una denegación de prueba en el proceso penal, y que aplicaríamos en el caso que nos ocupa para los casos de denegaciones de testificales en el proceso penal y cómo efectuar las alegaciones de queja en su recurso ante la denegación de prueba que en este caso centramos en repetir que un menor vuelva a declarar en el plenario.

Veamos, pues, las referencias argumentales que debe indicar la parte a la que se le ha denegado una prueba, este caso un interrogatorio de un menor de edad en un proceso penal cuando esta declaración ya se hizo como prueba preconstituida en fase sumarial.

1.- Fijación acerca de cuál fue en concreto la pregunta o preguntas que se iban a hacer en este caso al testigo menor de edad en el juicio, a fin de evaluar la pertinencia y necesidad de la pregunta en el contexto global de la valoración de la prueba fijada en la sentencia y la necesidad de someter al menor a un nuevo interrogatorio.

2.- Describir, una vez analizada la valoración conjunta de la prueba en la sentencia, cuál hubiera sido la influencia decisiva del interrogatorio y la pregunta que se iba a hacer al testigo en el contexto global de la valoración probatoria y la exigencia de que esa pregunta hubiera sido trascendente, y cuyo rechazo provoca auténtica indefensión material en este caso en el recurrente, así como la modificación de ello en el contenido de la sentencia.

Lo que no cabe hacer es plantear una cuestión meramente formal de rechazo de admitir testificales y algunas preguntas que se iban a hacer, pero sin un reflejo ex post en cuanto a cuál fue la sentencia y cuál fue la incidencia o trascendencia de la inadmisión de la pregunta y qué pregunta nueva y relevante se hubiera hecho, y el efecto que hubiera provocado en el análisis valorativo del Tribunal con respecto a la pregunta en concreto que se iba a hacer y su repercusión en la modificación de la sentencia.

Y es que hay que señalar que ello es lo que provoca la indefensión material, que, en su caso, puede causar que se inadmitan testificales y preguntas que son relevantes y trascendentes para determinar el contenido y la modificación del contenido de una sentencia.

Si no consta en el motivo del recurso esta circunstancia se actúa incorrectamente, porque no cabe plantear una genérica queja de indefensión formal de inadmisión de prueba testifical sin más y de preguntas, sin citar cuáles son, e, incluso, cómo hubieran influido en la sentencia tras el análisis de la misma.

3.- La referencia clave de qué preguntas se iban a hacer al testigo y hay que señalar que en estos casos se exige:

a.- Formulación de las preguntas que se iban a hacer al testigo.

Que se hagan constar las preguntas que se iban a formular al testigo, al objeto de acreditar la "necesidad" de su práctica, y, por ello, su consideración de "testigo de cargo o descargo".

Es fundamental indicar qué preguntas se iban a hacer, ya que es precisamente sobre la trascendencia y alcance de esas preguntas sobre lo que se va a formular el recurso, ahondando en que no fue posible practicar prueba sobre cuestiones cuyas preguntas iban a hacerse al testigo, y que, en consecuencia, se fijan en el día del juicio oral que conste en el acta del juicio grabado respecto de lo que se quiso preguntar y no se dejó probar, lo que es fundamental para valorar el alcance de la trascendencia de la inadmisión, o no práctica de la prueba previamente admitida.

b.- Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no práctica de la prueba o de la pregunta en cuestión.

Es esencial que, ante la no práctica de la prueba propuesta y admitida, o ante la propuesta al inicio del juicio oral por la vía del art. 786.2 LECRIM, o no permitir hacer la pregunta a testigo, la parte explique y exprese las razones que infringen el derecho de defensa, a fin de acreditar que la prueba era "necesaria", o, además, "pertinente".

Como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 " de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009.

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 o 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros."

Como señala, también, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017: "Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada " era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

c.- Hay un factor fundamental a la hora de que el recurrente que impugna la denegación de una prueba, o no práctica de la misma, o no admisión de preguntas debe explicar cuando quiere recurrir frente a esa denegación o no práctica cual es la necesidad de explicar qué trascendencia ha tenido en el resultado del pleito esa alegada indebida denegación de prueba o no práctica de la admitida, ya que cuando se cuestiona la denegación de prueba, o permisividad de preguntas, debe hacerse siempre con un examen ex post de la sentencia; es decir, analizando cuál ha sido la sentencia, cuál ha sido la prueba practicada, y cuál ha sido el resultado valorativo y convicción del Tribunal acerca de esa prueba. Y en ese escenario es donde el recurrente deberá consignar en qué medida la prueba que no se ha admitido y se ha denegado hubiera podido influir, o variar el alcance de la convicción del Tribunal.

4.- Análisis de cuál ha sido la sentencia, cuál la prueba tenida en cuenta y cuál prueba denegada y su posible incidencia en lo que se denomina "pérdida de oportunidad a la parte por la denegación de prueba".

Por ello, es absolutamente clave que el análisis de cuestionar la indebida denegación de prueba se centre en el eje de exponer cuál ha sido la sentencia y cuál podría haber sido el contenido de la sentencia distinta de haberse admitido y practicado esa prueba.

De esta manera, el análisis no puede hacerse tan solo planteando que una prueba se denegó y debió ser admitida, o una pregunta que no se permitió hacer, sino en un análisis ex post a la sentencia examinando la misma y puntualizando cuál hubiera sido el resultado final de esa sentencia con la prueba que se denegó y que de admitirse hubiera cambiado el sentido de la misma, explicando en qué medida lo hubiera hecho y las razones por las que así hubiera ocurrido de admitirse la prueba que se denegó o que se admitió y no se practicó.

Por ello: " Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio".

5.- La clave está cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

Ello reconduce la cuestión básica a la trascendencia de la inadmisión. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 307/2019 de 12 Jun. 2019, Rec. 931/2018).

Así, como ya explica el Tribunal Supremo en sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016, "ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

Incide en ello el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 131/2022 de 17 Feb. 2022, Rec. 933/2020: "La clave de la indefensión material está en la exigencia de que se haga constar la trascendencia de la inadmisión a tenor de la prueba que se propone.

Existe, sin embargo, la tendencia a explicar ante el Tribunal de apelación y casación la referencia a incidir en que la prueba debió ser admitida, analizando y llevando a cabo un estudio de la viabilidad respecto a la pertinencia y necesidad de esa prueba concreta, o de que no se permitió hacer preguntas, más que por el alcance de la trascendencia de la inadmisión visto el resultado de la sentencia, que es en donde se debe incidir y dónde debe llevarse a cabo la queja más que por el mismo medio de prueba en sí, o explicar que no se dejó hacer una pregunta, -y además sin citarlas y exponer su alcance omisivo en el contexto global, porque ello es trascendencia de inadmisión. Y es por ello el resultado de la sentencia y la posibilidad de modificarla con el medio de prueba que podría haber sido admitido donde tiene encaje esta queja tanto en apelación como en casación.

6.- Hay que incidir respecto al alegato de prueba denegada que el TEDH ha recogido como gran precedente (key case o affaire phare) la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018.

Se recuerda en esta sentencia del TEDH que se obliga al Tribunal que conoce del recurso a hacer una valoración de la prueba que se propuso y que resultó denegada, teniendo en cuenta el conjunto del acervo probatorio que se practicó y que fue tenido en cuenta para el dictado de la sentencia.

Implica, para el órgano ad quem, un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

El TS se ha pronunciado sobre esta doctrina en SSTS 614/2021, de 8 de julio (FJ 1); 671/2021, de 9 de septiembre (FJ 1); 677/2021, de 9 de septiembre (FJ 1); 821/2020, de 27 de octubre de 2021 (FJ 6); y 927/2021, de 25 de noviembre (FJ 1).

Señala sobre este tema el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 614/2021 de 8 Jul. 2021, Rec. 3666/2019 que: "Déficit informativo y argumental que tampoco se compensa mediante la formulación del motivo casacional. En efecto, si bien para el juicio casacional sobre la decisión de inadmisión adoptada por el tribunal de instancia no puede exigirse que la parte agraviada acredite la absoluta indispensabilidad del medio de prueba no practicado para provocar un fallo de contenido diferente al alcanzado por el tribunal de instancia pues la prueba de este extremo se situaría en el límite de lo imposible y desbordaría lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STS 710/2020, de 18 de diciembre- sí debe justificar razonablemente que concurre una seria necesidad defensiva -vid. STS 633/2020, con cita de la STS 21 de mayo de 2004-, "(...) por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión"-. Juicio de necesidad al que no pueden ser ajenos los términos de la acusación formulada y el correlativo y potencial contenido defensivo que se intentaría hacer valer mediante el medio de prueba inadmitido o no practicado -vid. al respecto, la más reciente STC 107/2021-.

7.- Criterios a tener en cuenta y que deberán ser analizados por el tribunal de casación a la hora de aplicar el estándar de prueba Murtazaliyeva.

Con ello, a raíz de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018 (estándar Murtazaliyeva) deberán observarse los siguientes extremos articulados bajo el decálogo que exponemos, a saber:

1.- El recurrente que alegue ex art. 850.1 LECRIM la indebida denegación de prueba debe expresar razones suficientemente convincentes para identificar que de la no práctica de los medios de prueba en su día admitidos, o inadmitidos, se ha derivado una lesión mínimamente significativa de sus razonables expectativas de defensa.

2.- Es preciso realizar una comparativa del medio propuesto y no admitido, o admitido y no practicado y el resto de prueba tenido en cuenta por el tribunal para llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba con la no admitida, o no practicada.

3.- Es en ese juego comparativo donde se debe analizar con ese estándar de prueba si la no admitida pudiera ser relevante en atención a lo que se quería probar, y la eficacia e idoneidad para poder cambiar el sentido de la convicción del juez o tribunal.

4.- Se exige un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

5.- Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

6.- El recurrente debe analizar si su alegato de prueba de haberse admitido hubiera comportado un reforzamiento de la posición de la defensa, en los términos a los que se refiere el TEDH en la sentencia Murtazaliyeva.

7.- Debe analizarse la denominada "trascendencia de la inadmisión" respecto a la prueba no admitida, o admitida y no practicada, pero analizada con el conjunto de la prueba practicada y tenida en cuenta por el juez o tribunal, en atención a lo que podríamos denominar la capacidad modificativa de la prueba propuesta por el recurrente respecto al criterio seguido por el tribunal.

8.- El examen en sede casacional no es por la prueba en sí misma considerada no admitida, sino desde el punto de vista comparativo con el conjunto de la prueba.

9.- La clave estaría en la incidencia de esa prueba y la capacidad para alterar la sentencia en alguno de sus aspectos, incluso en alguna circunstancia modificativa de responsabilidad.

10.- El recurrente debe concentrar su esfuerzo expositivo en su motivo casacional en el juego conjunto de la prueba y la influencia en ella hubiera tenido la prueba que se le denegó.

Con ello, en el presente caso hemos visto que el tribunal procedió de forma correcta, ya que existía una declaración como prueba preconstituida de la menor, realizada cumpliendo el principio de contradicción, y habiendo la parte recurrente podido llevar a cabo el cumplimiento de este principio y realizar el interrogatorio correspondiente y las preguntas que estimara oportunas en el ejercicio de su derecho de defensa, sin que se haya producido, en modo alguno, indefensión material.

Además, la menor seguía siendo menor y existe referencia técnica de la revictimización secundaria y perjuicio en una repetición del interrogatorio a la menor por unos hechos sumamente graves y que le afectan directamente en el desarrollo de su personalidad, siendo perjudicial la repetición en torno a una revictimización secundaria de la víctima en este tipo de delitos sexuales.

Pero es que, además, como hemos indicado en la anterior argumentación, no existe en modo alguno la referencia a qué indefensión material se ha producido, y en qué medida era necesaria y pertinente la práctica del interrogatorio de la menor en el acto del juicio oral en unas condiciones tales en que la legislación actual ya hemos hecho referencia que rechaza la práctica de la prueba de interrogatorio de un menor de edad en el acto del juicio oral, tal y como se ha reflejado y refrendado en la LO 8/2021, y también con anterioridad a esta legislación en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en la jurisprudencia que ya se ha indicado en aras a una debida protección de los menores de edad en los interrogatorios, sobre todo en temas de delincuencia sexual de los que son víctima para proteger a la infancia de este tipo de hechos tan graves cometidos en el entorno familiar.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción conjunta del art. 849.2 LECrim en relación al art. 851.3º LECrim por cuanto ha existido un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se refiere el recurrente como documentos literosuficientes que avalarían el uso de la vía del art. 849.2 LECRIM a "documentos médicos sobre el sr. Amador obrantes en la causa en el folio 26 y en informe pericial de Dr Torcuato - que, según la Audiencia, se expresó "de manera detallada y razonable"- que acreditan que el acusado padece, no sólo disfunción sexual -como sí aprecia la Sala y entra a valorar- sino también Herpes Genital".

Lo que el recurrente sostiene es que "es incomprensible la menor no haya contraído esta enfermedad".

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Hay que tener en cuenta que los documentos que se citan no tienen el carácter ni condición que se exigen en el motivo que se utiliza al exigirse que fueran literosuficientes, y los referidos no lo son, ya que lo que se pretende acreditar y plantear es la duda acerca de la inexistencia de un contagio de la menor de edad respecto a la enfermedad que sostiene que mantiene el recurrente.

Pero si por un lado esos documentos no tienen el carácter que se exigen en la infracción de ley que se utiliza, además, hay que recordar que se trata de una valoración de la prueba respecto a la enervación de la presunción de inocencia y la concurrencia de la suficiente de cargo para el dictado de la condena que ha sido validada por el TSJ, y que el precepto citado que se utiliza como motivo exige que los documentos no hayan sido contradichos por otros elementos probatorios a los que se hará referencia en el motivo referente a la presunción de inocencia.

En cualquier caso, ya dio respuesta a este punto la sentencia de instancia en el punto nº 9 al apuntar que:

La defensa formula una nueva contra alegación de descargo. y sostiene que el acusado no podría haber consumado los actos sexuales referidos por la menor en tanto que aquel padece una disfunción sexual y una úlcera en el pene que se lo habría impedido, y que de haber podido consumar el coito, habría necesariamente contagiado a la menor el herpes genital que padece.

A este respecto procede considerar que Médico Forense Dra. Victoria ratificó su informe (pág. 45-6) e indicó que visitó y entrevistó al acusado estando en funciones de guardia y dejó constancia como antecedentes patológicos que aquel tenía diagnosticados disfunción sexual, herpes genital, úlcera del pene y diabetes mellitus tipo II de acuerdo con los informes médicos del CUAC Casernes de Sant Andreu de 20 de octubre del 2017. Estos informes que se acompañan al emitido por la Médico Forense indican que el acusado acudió al Servicio de Urgencias acompañado por Mossos d'Esquadra con motivo de la diabetes mellitus tipo 2 que padece ,y al objeto de que se le administrase la dosis nocturna de insulina. En el mismo se indican como antecedentes patológicos, relevantes para el objeto del procedimiento, los referentes a disfunción sexual en el 2015, y herpes genital y la úlcera én el pene en el 2017. Ahora bien la Médico Forense indicó que dado que la finalidad de su informe era practicar un examen psíquico del acusado, no practicó ningún examen físico al mismo y se limitó a recoger en .su informe como antecedentes patológicos el contenido de los informes presentados como aquel.

En el sentido sostenido por la defensa, el perito presentado por esta, Doctor Torcuato, elaboró y ratificó en juicio (conforme a lo expuesto con detalle en el apartado de Antecedentes de Hecho de esta sentencia), su informe de 27 de julio de 2021 en el que indica que el acusado E está afecto de un herpes genital, se trata de un herpes simple tipo II, con una alta incidencia de contagio, sobre todo en mujeres, se dice que hasta el 70% de los contagios son en mujeres y en este caso, con un contacto estrecho durante al menos 6 meses, no ha habido ningún tipo de contagio" y que "es muy improbable que el Sr Amador pudiese realizar una penetración anal con su pene, dada la impotencia que sufre, diagnosticada desde el año 2015, en tratamiento que no realiza por su elevado coste y con diversas patologías médicas que agravan dicha impotencia."

A partir de lo expuesto, procede considerar que de la documental médica que consta en autos resulta que al acusado se le diagnóstico una disfunción sexual en el 2015, así como herpes genital y una úlcera en el pene en el 2017. Y ello con motivo del informe médico presentado a la Médico Forense que examinó al acusado únicamente desde el punto de vista mental y no físico sin que aquella, en consecuencia, pudiera pronunciarse en otro sentido que ratificar que el informe médico presentado por el acusado indicaba tales antecedentes patológicos. Y sin que se haya traído al procedimiento ningún otro" documento médico referido a tales patologías, ni se haya practicado pericial alguna al respecto. Así, no consta la naturaleza de la disfunción sexual que el perito de parte sostiene que se trataba de "impotencia" pero a la vista únicamente de las manifestaciones del acusado, y si esta se mantenía mediados del mes de abril de 2017 y mediados de octubre de 2017 en que se produjeron los hechos denunciados. Tampoco consta si la úlcera en el pene le impedía mantener relaciones sexuales. Tampoco consta que aquel tuviera el herpes genital entre mediados del me de abril de 2017 y mediados de octubre de 2017, dado que el mismo pudo haber sido tratado desde principios del 2017 de modo que no hubiera riesgo de contagio de la menor.

De este modo y en tanto que lo expuesto por el acusado es una contra-alegación defensiva, es a él a quién le corresponde la carga, de la prueba de tales circunstancias, y no habiendo el mismo instado la práctica de prueba alguna que la ratificación de la Médico Forense de su informe que recoge los referidos antecedentes patológicos, no puede sino desestimarse por no haber quedado acreditada, la contra alegación defensiva del acusado ahora examinada.

Con ello, los aportados no se trata de documentos que hagan fe por sí mismos y tengan carácter demostrativo de un elemento que la parte recurrente pretenda demostrar, y que ha sido debidamente valorado por el Tribunal de instancia con respecto a la alegación que se realiza por la parte recurrente en el acto del juicio oral, además de haber sido contradicho por otros elementos probatorios que avalan y respaldan la existencia de prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia, por lo que los documentos referidos no tienen el carácter que exige el motivo que se invoca por la parte recurrente.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del precepto constitucional que recoge el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) .

Plantea un motivo basado en presunción de inocencia cuando ya hay sentencia del TSJ y cuestionando más la valoración de la prueba y que se haya optado por una sentencia condenatoria aceptando la prueba de la acusación, en lugar de cuestionar el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

Así, alega:

1.- La inexistencia comprobada de moratones, eritemas, rasguños o algún síntoma.

2.- Contaminación del testimonio de la menor por parte de terceras partes como reconoce el propio EATP en su informe.

3.- El testimonio de la menor como prueba de cargo.

4.- Graves contradicciones sobre la naturaleza de la agresión sexual que lleva a generarle una duda razonable sobre las mismas.

En consecuencia, se alega un motivo referido a la presunción de inocencia cuando nos encontramos en sede de casacional en sentencia que ya ha sido examinada por el TSJ, y analizado por este, la racionalidad en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, con lo que el planteamiento de un único motivo circunscrito a la vulneración pretendida de la presunción de inocencia exige solamente la mención y referencia a la valoración por esta sala de si ese análisis que ha efectuado el TSJ de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia entra dentro de los cánones admitidos, en cuanto a ese análisis racional. Pero no se puede incidir por este Tribunal de casación en una especie de "tercera oportunidad" de valoración de la prueba cuestionando cuál ha sido la llevada a cabo por el Tribunal de instancia y pretendiendo sostener y mantener una valoración distinta de la práctica en el acto del juicio oral, cuando esta Sala carece de la inmediación suficiente, además de que la modificación legislativa del año 2015 del recurso de casación, con una previa interposición del recurso de apelación ante el TSJ, limita el canon de análisis en sede casacional al examen exhaustivo del análisis de la racionalidad, pero no en una revaloración de la prueba que se ha llevado a efecto por el Tribunal de instancia y su revisión por el TSJ.

Así, se alega por el recurrente el motivo afectante a la presunción de inocencia, aunque planteando su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba, no solamente por el Tribunal de instancia, sino la que tuvo que admitir el TSJ ante el recurso de apelación, en orden a considerar el recurrente la inexistencia de la suficiente prueba de cargo para entender enervada la presunción de inocencia, cuya queja ahora se sostiene en el presente recurso.

Lo primero que debe destacarse es que este motivo se formula olvidando que ya habido un proceso de revisión de la valoración de la prueba por parte del tribunal de apelación, y que ha dado respuesta a la consideración de la suficiencia de la prueba de cargo para el dictado de la condena. Por ello, la vía de la casación penal cuando se plantea este motivo no puede consistir en una petición al tribunal de casación del establecimiento de una especie de juego de la balanza para pesar la prueba de cargo y la de descargo, o de la insuficiencia del peso de la prueba de cargo para la condena, y querer hacer ver a esta Sala que la prueba de cargo depositada en la parte de la balanza de la acusación no fue la suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia frente a la prueba de descargo expuesta por la defensa.

Por ello, esta especie de juego de la balanza de peso sobre la prueba practicada y su ponderación particularizada desde el punto de vista subjetivo acerca de si había suficiente prueba de cargo, y reinterpretar la valoración de la prueba en el plazo personalista del recurrente no tiene cabida en este motivo ante el tribunal de casación.

En consecuencia, en sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

Así, el planteamiento de la casación en esta sede se debe hacer de forma exclusiva respecto de la presunción de inocencia con respecto a un análisis motivacional de la racionalidad en el análisis de la valoración de la prueba que ha llevado el efecto el TSJ, ya que el enfoque del recurso se debe hacer solamente respecto a la argumentación jurídica del tribunal de apelación con respecto al alegato de la presunción de inocencia planteado ante el motivo idéntico expuesto en sede de apelación.

Pero cuando se traspasa esta frontera de la sentencia resolviendo el recurso de apelación y se plantea en sede casacional el motivo de la presunción de inocencia se debe determinar una modificación en el fondo del mismo motivo ante una y otra sede (apelación y casación) transformando el enfoque del planteamiento en la queja motivacional respecto a la racionalidad del tribunal que resuelve la apelación respecto a la valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal de instancia, y éste debe ser el único enfoque que puede plantearse en presunción de inocencia en sede casacional, no el de una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

No puede, por ello, recordarse en el motivo de casación cuál fue la prueba que se practicó en el acto del juicio oral y el proceso de elección de la prueba tenida como de cargo y su suficiencia, sino cómo llevó a cabo el tribunal de apelación el análisis de esa racionalidad con la que el tribunal de instancia expuso en su motivación jurídica acerca del proceso de elección de unas u otras pruebas, lo que hace acercarse más el motivo de presunción de inocencia en casación al aspecto motivacional de la sentencia del TSJ respecto de ese análisis jurídico de argumentación en torno a si existían pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia, pero nunca sometiendo al tribunal de casación a que opte, ahora, por alterar el proceso de elección en la valoración de la prueba, decantándose más por las pruebas propuestas y practicadas por la defensa, entendiendo que fueron erróneamente valoradas por parte del tribunal de instancia.

De esta manera, no es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia del tribunal que revisa la sentencia de apelación, acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, a lo que es ajeno tanto el tribunal de apelación como el de casación por ausencia del principio de inmediación que reina en la práctica de la prueba en el juicio oral y no puede ser vulnerado en sede casacional.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de apelación ante el TSJ, donde sí se analiza esa suficiencia de la de cargo en caso de condena y la explicación motivadora del tribunal de instancia, y con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de casación, supuestos en donde no se puede entrar a "revalora" prueba al carecer de inmediación y acudir a "juegos comparativos" acerca de si un testigo es más creíble que otro, o la exposición de los peritos más o menos consistente científicamente, o si un documento se debió valorar de forma distinta.

El estadio de la casación se circunscribe solo al análisis de la racionalidad en la valoración probatoria que ha realizado el TSJ al resolver el recurso de apelación, pero no cabe en esta sede un proceso de "selección" entre las pruebas practicadas para postular que se "seleccione" la expuesta por el recurrente y en la forma y fondo planteada por éste que es lo que se está llevando a cabo, confundiendo los estadios donde opera la presunción de inocencia, conforme se ha expuesto.

Así, expone la mejor doctrina que la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia queda excluida del control casacional, aunque el Tribunal Supremo no resulta ajeno al conocimiento de si se ha producido una mínima actividad probatoria (porque no se ha practicado o porque la practicada sea nula), si la prueba merece considerarse racionalmente como de cargo, pero solo desde la perspectiva del análisis que ha llevado a cabo el TSJ ante la queja sobre este mismo motivo y la fijación acerca de si la motivación sobre la prueba que expone el tribunal de instancia ha sido analizada debidamente por el TSJ y expuesta jurídicamente en su motivación al comparar prueba de cargo y descargo y plasmar en la sentencia la racionalidad de este análisis.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba que llevó a cabo el TSJ que en pretensiones del recurrente más ubicadas en "cómo se debió valorar" la prueba que se practicó en el juicio oral, lo que es insostenible en la actual casación.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia y revisado por el TSJ, o valorándola de una manera distinta a cómo lo hizo el tribunal ante quien se practicó la prueba, y la analizó y motivó en el dictado de la sentencia, porque la inmediación no es "traspasable" por visualización de la grabación del juicio oral e incidir en revalorar prueba en sede casacional conculcaría este principio del proceso penal.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

El Tribunal Supremo está dejando claro que no hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. Así, la STS 648/2022, de 27 junio: "no pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales".

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

Realiza el recurrente una extensa argumentación respecto a la presunción de inocencia, pero, como se ha expuesto, nos encontramos en sede de casación ante una sentencia del TSJ que ya ha efectuado el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, por lo que en esta sede no cabe un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

Así, se pueden fijar como criterios de relevancia respecto al alegato de la presunción de inocencia los siguientes valorando las siguientes circunstancias:

1.- Si ha habido prueba suficiente y de cargo lícitamente obtenida.

2.- Si la prueba reflejada en la sentencia para basar la condena tiene la condición "de cargo" por su potencialidad enervadora de la presunción de inocencia.

3.- Si la prueba fue válidamente practicada.

4.- Si la prueba de descargo expuesta por la defensa y practicada no desvirtúa de forma relevante para tener virtualidad suficiente para trasladar la duda al tribunal sobre la participación del acusado.

5.- Si la prueba de cargo plasmada en la sentencia ha sido suficientemente motivada en comparación argumental con la de descargo.

6.- Si las máximas de experiencia llevan a la conclusión razonable y razonada en la sentencia.

7.- Si esta conclusión es razonable atendida la prueba practicada y la doctrina jurisprudencial actualizada respecto de las pruebas practicadas y tenidas en cuenta para la condena.

Pues bien, podemos decir que los elementos que sostiene el recurrente se centran más en una disidencia valorativa y a la elección por parte del Tribunal de instancia y su validación por el TSJ respecto a la conformación de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal que tenía el privilegio de la inmediación y el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que ha llevado a efecto el TSJ en sede de apelación ante el mismo motivo suscitado en el recurso de apelación planteado.

Lo que en realidad se sostiene en este caso es la queja impugnativa en virtud de la cual se ha mantenido, y dado credibilidad, a la declaración de la menor, entendiéndose que no han existido las alegadas contradicciones que sostiene el recurrente y la preferencia por la prueba de descargo que ha planteado frente a la de cargo que ha sido tenida en cuenta por el Tribunal de instancia y mantenida por el TSJ en la resolución del recurso de apelación.

Por ello, debemos puntualizar al respecto una vez analizada la sentencia del TSJ que:

1.- Se da debida credibilidad a la declaración de la menor como prueba preconstituida, sin que existan contradicciones relevantes que evidencien que falta a la verdad con respecto a lo que explicó en sede policial, y así lo explica con detalle el TSJ en su sentencia.

2.- Refleja el TSJ que " Se dice por la defensa del acusado que el mismo tenía disfunción eréctil, de manera que no podía ser que la menor le viera el pene erecto, pero se desconoce el nivel de disfunción eréctil que el acusado presentaba, de modo que puede ocurrir que una persona afectada de disfunción eréctil, pueda tener erecciones ocasionales, aparte que en la actualidad existen pastillas como la viagra que permiten tener erección- aunque su costo sea elevado-, sin que pueda decirse que fuera imposible que el acusado pudiera tener el pene erecto."

3.- Se añade que "Es un elemento claramente corroborador de la declaración de la menor la pericial psicológica de los técnicos del EATP, la psicóloga perita no NUM002 y el psicólogo perito NUM003, sobre la exploración judicial de la menor, f. 108- 115, quienes se ratificaron en su informe en el acto del juicio oral, en que la sentencia de instancia valora dicha pericia!, en sus distintos epígrafes, descartando que se diera móvil alguno, espurio o abyecto de la menor respecto de su abuelo con quien tenía buena relación, así como valora el estado emocional de la menor cuando contó los hechos a su madre y padre, tras explosionar ante un incidente de la escuela, estado emocional de llorar la menor en su exploración judicial, y el cambio advertido por el padre de la menor en su carácter, desde que sucedieron los hechos."

4.- Y, además, en una estricta valoración probatoria, el TSJ estima parcialmente el recurso de apelación señalando que:

"Teniendo en cuenta la total imparcialidad y profesionalidad de dichos técnicos del EATP que intervinieron en la exploración judicial preconstituida de la menor el 7.3.2018 y que efectuaron el informe psicológico sobre dicha exploración el. 1.7.2019, f. 108-115 de la causa, este Tribunal de Apelación tiene la duda razonable de si efectivamente el acusado le introdujo el dedo en la vagina de la menor, por lo que teniendo en cuenta que en la declaración policial la menor sólo dijo que le frotó con los dedos la vagina, y que en la exploración judicial la propia menor dijo al principio que no recordaba como el abuelo le tocaba con el dedo la vulva, y finalmente que le metía el dedo por el hueco que tenemos las mujeres, lo que a criterio de los técnicos, podría ser una contaminación de lo que le dijera la madre, no se puede tener por probado que el acusado le introdujera el dedo en el interior de la vagina, en base al principio "in dubio pro reo".

Y lo mismo ocurre respecto del pene del acusado respecto de la vulva y ano de la menor, en que ésta sólo habla de un frotamiento de la vulva y ano con el pene del acusado, sin que haya quedado acreditado con la certeza que exige una sentencia condenatoria que el acusado con el pene hubiera penetrado "la línea externa de la zona genital femenina formada por los labios mayores y menores", como se dice en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

La sentencia reconoce que "No queda probado que Amador introdujera su pene en el ano de Paloma, ni que lo introdujera en el interior de la vagina de la menor. (Hecho probado Segundo).

Todo ello implica que la condena, por cierto bien fundamentada, sólo puede ser por delito continuado de agresión sexual, sin acceso carnal, de los arts. 183.1 , 2 y 4 d ) y 74.1 del Código Penal , pero no del número 3 de dicho precepto, debiéndose imponer al acusado la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, al carecer de antecedentes penales, en base al art. 66.1.6a CP ., con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de penas accesorias impuestas en la sentencia, así como medida de libertad vigilada, y responsabilidad civil contra el acusado."

Por otro lado, recordar que es extensa y detallada la argumentación del tribunal de instancia con respecto a la valoración probatoria, tanto de la declaración del menor reproducida en el plenario, y los peritos de la acusación y defensa, señalando el tribunal de instancia que:

"La Sala considera que al exploración de la menor resulta lo suficientemente extensa y detallada a tal fin. Procede finalmente considerar que lo expuesto en su informe por los psicólogos del EATP resulta de los datos obtenidos por los mismos no' solo de la exploración judicial de la menor sino, además y a diferencia de los peritos de la' defensa, 'de la información obtenida en la entrevista de acogida a los padres y a la menor que es previa a la exploración de esta, y en la que se evalúan las competencias de la menor para declarar sobre los hechos y la dinámica familiar, así como én la entrevista psicológica al padre (realizada el 17 de diciembre de 2018) y a la menor (practicada el 7 de diciembre de 2018). Por otro lado, el hecho de que el informe se realizara un año y cuatro meses después de la fecha en que se practicó la exploración de la menor no lo desacredita, como así sostiene la defensa, dado que la exploración, de la menor. se documentó en una grabación y pudo ser, de este modo, examinada después con detenimiento, como así se indica en el informe que se hizo.

Pero además la alegada falta de metodología del EATP que alegan los peritos de la defensa debe de descartarse a la vista de que en su informe se indica que para el análisis del contenido de la declaración se aplicó "la técnica SVA (Statement Validity Analysis)" y se añade que la misma "incluye una entrevista estructurada con el testigo, el análisis del contenido' de la declaración a partir de "criteris de qualitat del relat (CBCA)" y la evaluación global del relato mediante "una serie de qüestions de validessa".

Además, se plasman las siguientes consideraciones:

1.- Competencia de la menor para declarar.

La menor Paloma (nacida el NUM001 de 2007) tenía plena competencia para declarar cuando se practicó su exploración judicial el 7 de marzo de 2018. Así, en el, informe de 1 de julio de 2019 emitido por los especialistas del EATP y ratificado en el acto del juicio, estos indican que no se observan alteraciones i/o déficits cognitivos en la menor, que su inteligencia está dentro de la normalidad de acuerdo a su edad y la norma poblacional, y que no se observa en su pensamiento una tendencia a la fabulación ni a la exageración, ni fundamenta sus razonamientos en suposiciones. Tal conclusión del EATP es aceptable en tanto que se obtiene no solo de la exploración sino de la entrevista de acogida previa a esta y de la entrevista psicológica posteriormente realizada por los técnicos a la menor. Y de igual modo coincide con la impresión que esta Sala tuvo de la menor con motivo del visionado en juicio de su exploración, y en la que se aprecia que sus respuestas responden efectivamente a las preguntas que se le hacen, y lo hacen de un modo suficientemente detallado y lógico. Todo ello impide aceptar la tesis de la defensa y de los peritos de esta, Dres. Carlos Francisco y Luis Andrés, respecto a que el EATP no disponían de datos objetivos para llegar a las conclusiones antes indicadas.

2.- La versión dada por la menor.

La menor indica en su exploración que su abuelo en diferentes y repetidas ocasiones procede a desnudarle, que le besa a, ella en la boca, le toca con sus manos los pechos y la vulva, le introduce un dedo en la vulva, frota su pene contra su ano y su vulva, introduce el pene dentro de su vulva, hace que le coja el pene y le masturbe, que para ello emplea fuerza física para vencer sus intentos de escaparse o de evitarlo, diciéndole luego el abuelo que no lo explicara y que si lo hacía las cosas le irían mal. Actos inequívocos de, agresión sexual.

Y se añade que:

Que su abuelo le tocaba, le masturbaba, le tocaba los pechos, le besaba. Y preguntada en un momento posterior de su exploración por un técnico respecto a la expresión "me masturbaba" la menor manifestó que le tocaba abajo, en la vulva, con el dedo.

...La menor manifestó que su abuelo le tocaba los pechos, le pasaba la lengua, le tocaba el cuerpo, y que "le metía la parte baja de los chicos". Preguntada respecto de esta última expresión, la menor manifestó que "es el pene".

Preguntada si se lo metía por el ano, la menor, respondió que "me lo sobaba" y añadió que se lo metía por la vulva, que le tocaba con el pene, en la vulva, en el ano, los pechos, las piernas con las manos, él se tocaba el pene.

Respecto a algunas contradicciones que se apreciaron entre la versión policial y la dada en la exploración señala que Las contradicciones apuntadas entre el relato de la Menor ante la policía y con motivo de su exploración judicial no impiden, sin embargo, tener por cumplido el criterio de persistencia en la incriminación.

3.- La valoración de la declaración de la menor.

Efectúa el tribunal de instancia una extensa argumentación validada por el TSJ en cuanto a la valoración de su credibilidad que se cohonesta con la pericial antes citada en cuanto a concluir que la menor dice la verdad en cuanto a unos hechos de victimización sexual por un familiar tan directo como lo es el recurrente, y sobre lo que no existen razones objetivas que lleven a concluir que la menor vaya a fabular.

Por ello, y tras una extensa argumentación en cuanto a los elementos que ha detallado el tribunal para validar la declaración se concluye:

"Cumplido el criterio de la verosimilitud del relato de la menor, que alude a que el mismo no sea contrario a las reglas de la lógica de la experiencia y a la concurrencia de corroboraciones periféricas respecto del lenguaje y vocabulario empleados por aquella, del modo en que la menor evoca los recuerdos, las manifestaciones que hace de falta de memoria, la contextualización de los hechos en el plano espacio-temporal, la existencia en el relato de detalles peculiares en el desarrollo de los hechos, la existencia de detalles del relato cuyo significado no entiende a diferencia d un adulto, la expresión por la menor de sentimientos de culpa y de temor con motivo de los hechos relatados, las circunstancias en que finalmente explicó lo que estaba sucediendo, y de la presencia de sintomatología psicológica que corrobore el relato.

A ello debemos añadir la ausencia claramente comprobable en el visionado de la exploración de la menor de un ánimo espurio o de un resentimiento de la menor hacia su abuelo, que pudiera explicar una falsedad en el relato de aquella, y que constituye el tercer criterio a considerar para valorar sus manifestaciones. Tal posibilidad, como decimos, resulta claramente descartable en tanto que preguntada aquella que relación tenía con su abuelo y si hacían algo con él, la menor contestó que su abuelo contaba chistes, que se reían, bailaban, que su abuelo es chistoso, y como así indican tanto los peritos de la defensa como esta manifestó en trámite de informes.

A continuación argumenta con detalle las dudas sobre la circunstancia alegada de que padecía una enfermedad sexual el recurrente que hace dudar la versión de la menor, pero se descarta señalando que:

"De la documental médica que consta en autos resulta que al acusado se le diagnóstico una disfunción sexual en el 2015, así como herpes genital y una úlcera en el pene en el 2017. Y ello con motivo del informe médico presentado a la Médico Forense que examinó al acusado únicamente desde el punto de vista mental y no físico sin que aquella, en consecuencia, pudiera pronunciarse en otro sentido que ratificar que el informe médico presentado por el acusado indicaba tales antecedentes patológicos. Y sin que se haya traído al procedimiento ningún otro" documento médico referido a tales patologías, ni se haya practicado pericial alguna al respecto. Así, no consta la naturaleza de la disfunción sexual que el perito de parte sostiene que se trataba de "impotencia" pero a la vista únicamente de las Manifestaciones del acusado, y si esta se mantenía mediados del mes de abril de 2017 y mediados de octubre de 2017 en que se produjeron los hechos denunciados. Tampoco consta si la úlcera en el pene le impedía mantener relaciones sexuales. Tampoco consta que aquel tuviera el herpes genital entre mediados del me de abril de 2017 y mediados de octubre de 2017, dado que el mismo pudo haber sido tratado desde principios del 2017 de modo que no hubiera riesgo de contagio de la menor.

De este modo y en tanto que lo expuesto por el acusado es una contra-alegación defensiva, es a él a quién le corresponde la carga, de la prueba de tales circunstancias, y no habiendo el mismo instado la práctica de prueba alguna que la ratificación de la Médico Forense de su informe que recoge los referidos antecedentes patológicos, no puede sino desestimarse por no haber quedado acreditada, la contra alegación defensiva del acusado ahora examinada."

Con ello, el tribunal de instancia dio respuesta a la prueba de descargo expuesta y rechazó los elementos de defensa expuestos, entendiendo que la versión de la víctima quedaba corroborada de forma suficiente, aunque era también relevante y creíble a la vista de la inmediación del tribunal y la prueba de valoración del testimonio expuesta concluyente para el tribunal, todo lo cual fue validado por el TSJ.

Así, nos encontramos con que es preciso realizar una serie de puntualizaciones en declaraciones de víctimas ante delitos sexuales, sobre todo en el caso de menores:

1.- No puede minusvalorarse la declaración de una víctima de delito sexual por la circunstancia de que se trate de este tipo de delitos contra la libertad sexual cometidos en la intimidad y sin testigos que puedan corroborar lo narrado por la propia víctima.

2.- La existencia de contradicciones no lo son en cuanto se exige que se trate que sean afirmaciones que sean radicalmente contradictorias entre sí, de lo que no participan los matices, o aquellas cuestiones que la víctima haya narrado en su declaración y que intente recordar en un esfuerzo por rememorar el sufrimiento padecido en un hecho tan grave como puede ser un ataque a la libertad sexual de una mujer o un menor, uno de los hechos más graves, por no decir el más grave, que puede sufrir una víctima, sobre todo menor de edad.

3.- Las víctimas se enfrentan en su declaración ante un delito sexual a "revivir" el sufrimiento que ya sufrieron, con lo que en su memoria pueden existir lagunas que deben tenerse en cuenta y sin que ello pueda mermar su credibilidad.

4.- No pueden exigirse corroboraciones de esta declaración si éstas no existen, ya que se trata de un delito cometido sin testigos, obviamente, y en el que el agresor se aprovecha de la soledad de la víctima, y, sobre todo, su inferioridad, para atacarle sexualmente sin que pueda defenderse en la mayoría de los casos, y sin que esta defensa sea, además, jurídicamente necesaria para entender que existe delito sexual, ya que el acto precisa del consentimiento, no de una expresa negativa de la víctima, o una necesidad defensiva que lo impida.

5.- No cabe en este caso dudar de la credibilidad de la declaración de la víctima por fijar una especie de presunción de que las víctimas mienten en lugar de decir la verdad, como si por ser víctima existiera directamente una especie de odio natural al agresor sexual y fuera a alterar el contenido de su declaración.

6.- Ser víctima y denunciante no conlleva una presunción de que va a mentir contra quien señala que le agredió sexualmente.

7.- Ser víctima no quiere decir que va a alterar su declaración para "conseguir" una condena del acusado, o agravar su pena, sino que su objetivo es contar la verdad de lo que ocurrió. No existe una "natural" correlación entre denunciante de delito sexual y presunta alteración de la verdad por el hecho de ser denunciante y que no existan pruebas que corroboren la agresión sexual cuando, dada la forma en la que ocurren este tipo de hechos lo consustancial a ellos es que no existan corroboraciones periféricas al ser un hecho en el que solo están presentes agresor sexual y víctima, y no es exigente que se causen lesiones, porque no es obligación de la víctima defenderse y que la causen lesiones para probar que dice la verdad.

8.- El hecho de que la víctima declare como testigo de cargo no supone que tenga animadversión al acusado y exista la presunción de que va a mentir. No puede admitirse una especie de "presunción de animadversión" al acusado por la víctima, ya que haberlo sido no puede suponer que altera la verdad en esencia para conseguir una condena alterando los hechos que han ocurrido. No existe, por ello, una presunción de que la víctima miente por haber sido víctima.

En materia de credibilidad de las declaraciones de menores es elocuente y plástica la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 480/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 10975/2015 que señala que en estos casos de ataques a la indemnidad sexual de las víctimas:

"Las investigaciones criminológicas de abusos sexuales sobre menores de doce años, realizadas en hospitales, institutos médico forenses, centros de investigación y agencias de protección del menor, ponen de manifiesto dos datos relevantes que como regla de experiencia refuerzan la necesidad de utilización como prueba de cargo del testimonio de la víctima y al mismo tiempo ratifican la exigencia del máximo rigor en su valoración.

1.- En primer lugar, existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso.

2.- En segundo lugar, la proporción de casos de abuso sexual sobre menores que no presentaron ninguna alteración en el examen físico es muy elevada. Esta ausencia de hallazgos médico forenses puede obedecer a varias razones.

a.-En primer lugar, puede tratarse de una modalidad de abuso que no ocasione trauma, como caricias, roces en zonas erógenas o requerimientos de masturbación sobre el abusador, por ejemplo, que no dejan huella física.

b.-En segundo lugar, aun cuando se produzcan lesiones genitales o anales, el retraso con el que normalmente se realizan las denuncias, incluso años después de haberse producido los hechos, puede determinar que la lesiones hayan cicatrizado, sin dejar vestigios o dejando vestigios inespecíficos [ver Revista Española de Medicina Legal, Volumen 42, núm. 2, abril-junio 2016, pág. 55 y siguientes].

La frecuente ausencia de vestigios físicos, unido al secreto que suele revestir esta clase de conductas, hace necesario recurrir como prueba de cargo habitual a la declaración de la víctima. La constatación de que existen supuestos de relatos falsos, aun cuando sean minoritarios, exige que esta prueba se valore en función de una serie de parámetros que, conforme a reglas de experiencia, permiten constatar racionalmente la veracidad del testimonio."

Con ello, frente a la queja del recurrente del valor dado a la declaración de la víctima:

1.- No se aprecia en la menor una enemistad o un enfrentamiento o cualquier otro motivo espurio. No existe razones para entender que quiera perjudicar a quien es su abuelo y que una versión tan grave expuesta en sede policial y judicial no se ajuste a la verdad en su esencia.

2.- No hay razones objetivas para creer que ella pretenda hacerle daño con una declaración inculpatoria.

3.- Solo cabe entender la declaración de la víctima como la llevó a cabo por la constancia probatoria de que el hecho ha ocurrido tal y cual como lo relata.

4.- Hay ausencia de contradicciones relevantes como se sostiene en la sentencia en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna.

5.- La víctima ha sido persistente en su incriminación.

6.- No existe atisbo de la existencia de ánimo de perjudicar al recurrente.

De esta manera, no existe vulneración de la presunción de inocencia. Se ha valorado debidamente la prueba, existe la debida motivación, el tribunal de instancia es sumamente detallista en el análisis de la prueba de cargo y descargo, todo lo cual es validado por el TSJ.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Adaptación a la LO 10/2022 de 6 de Septiembre.

Se le condenó como autor de un delito continuado de agresión sexual del artículo 183.1.2 y 4 d) y 74 del CP a la pena de ocho años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de acercarse y comunicarse. Libertad vigilada con duración de 10 años.

Como sostiene el Fiscal de Sala la sentencia aplicó el articulo 183.2, que expresamente se refería a la violencia o intimidación de un menor, que es el supuesto que contempla el vigente 183.2, integrado con el articulo 178. De ser así, en nada le beneficia la normativa introducida por la LO 10/2022, pues sería la resultante de ir aplicando: 181.1 (dos a seis años), 181.2 ( 5 a 10 años), 181.4.e (7.6.1 a 10), 74 (8.9.1 a 10).

Con ello, en nada le beneficia la LO 10/2022, y procede mantener la pena que impuso el TSJ al estimar parcialmente el recurso de apelación.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .