Sentencia Penal 304/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10583/2024 de 02 de abril del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación del condenado Ismael contra la sentencia núm. 253 de 16 julio 2024 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, sí ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia.

Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia haya confirmado la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Por ello, no se puede incidir por este Tribunal de casación en una especie de "tercera oportunidad" de valoración de la prueba cuestionando cuál ha sido la llevada a cabo por el Tribunal de instancia y pretendiendo sostener y mantener una valoración distinta de la práctica en el acto del juicio oral, cuando esta Sala carece de la inmediación suficiente, además de que la modificación legislativa del año 2015 del recurso de casación, con una previa interposición del recurso de apelación ante el TSJ, limita el canon de análisis en sede casacional al examen exhaustivo del análisis de la racionalidad, pero no en una revaloración de la prueba que se ha llevado a efecto por el Tribunal de instancia y su revisión por el TSJ.

Así, se alega por el recurrente el motivo afectante a la presunción de inocencia, aunque planteando su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba, no solamente por el Tribunal de instancia, sino la que tuvo que admitir el TSJ ante el recurso de apelación, en orden a considerar el recurrente la inexistencia de la suficiente prueba de cargo para entender enervada la presunción de inocencia, cuya queja ahora se sostiene en el presente recurso.

Lo primero que debe destacarse es que este motivo se formula olvidando que ya habido un proceso de revisión de la valoración de la prueba por parte del tribunal de apelación, y que ha dado respuesta a la consideración de la suficiencia de la prueba de cargo para el dictado de la condena. Por ello, la vía de la casación penal cuando se plantea este motivo no puede consistir en una petición al tribunal de casación del establecimiento de una especie de juego de la balanza para pesar la prueba de cargo y la de descargo, o de la insuficiencia del peso de la prueba de cargo para la condena, y querer hacer ver a esta Sala que la prueba de cargo depositada en la parte de la balanza de la acusación no fue la suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia frente a la prueba de descargo expuesta por la defensa.

Por ello, esta especie de juego de la balanza de peso sobre la prueba practicada y su ponderación particularizada desde el punto de vista subjetivo acerca de si había suficiente prueba de cargo, y reinterpretar la valoración de la prueba en el plazo personalista del recurrente no tiene cabida en este motivo ante el tribunal de casación.

En consecuencia, en sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

Así, el planteamiento de la casación en esta sede se debe hacer de forma exclusiva respecto de la presunción de inocencia con respecto a un análisis motivacional de la racionalidad en el análisis de la valoración de la prueba que ha llevado el efecto el TSJ, ya que el enfoque del recurso se debe hacer solamente respecto a la argumentación jurídica del tribunal de apelación con respecto al alegato de la presunción de inocencia planteado ante el motivo idéntico expuesto en sede de apelación.

Pero cuando se traspasa esta frontera de la sentencia resolviendo el recurso de apelación y se plantea en sede casacional el motivo de la presunción de inocencia se debe determinar una modificación en el fondo del mismo motivo ante una y otra sede (apelación y casación) transformando el enfoque del planteamiento en la queja motivacional respecto a la racionalidad del tribunal que resuelve la apelación respecto a la valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal de instancia, y éste debe ser el único enfoque que puede plantearse en presunción de inocencia en sede casacional, no el de una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

No puede, por ello, recordarse en el motivo de casación cuál fue la prueba que se practicó en el acto del juicio oral y el proceso de elección de la prueba tenida como de cargo y su suficiencia, sino cómo llevó a cabo el tribunal de apelación el análisis de esa racionalidad con la que el tribunal de instancia expuso en su motivación jurídica acerca del proceso de elección de unas u otras pruebas, lo que hace acercarse más el motivo de presunción de inocencia en casación al aspecto motivacional de la sentencia del TSJ respecto de ese análisis jurídico de argumentación en torno a si existían pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia, pero nunca sometiendo al tribunal de casación a que opte, ahora, por alterar el proceso de elección en la valoración de la prueba, decantándose más por las pruebas propuestas y practicadas por la defensa, entendiendo que fueron erróneamente valoradas por parte del tribunal de instancia.

De esta manera, no es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia del tribunal que revisa la sentencia de apelación, acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, a lo que es ajeno tanto el tribunal de apelación como el de casación por ausencia del principio de inmediación que reina en la práctica de la prueba en el juicio oral y no puede ser vulnerado en sede casacional.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de apelación ante el TSJ, donde sí se analiza esa suficiencia de la de cargo en caso de condena y la explicación motivadora del tribunal de instancia, y con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de casación, supuestos en donde no se puede entrar a "revalorar" prueba al carecer de inmediación y acudir a "juegos comparativos" acerca de si un testigo es más creíble que otro, o la exposición de los peritos más o menos consistente científicamente, o si un documento se debió valorar de forma distinta.

El estadio de la casación se circunscribe solo al análisis de la racionalidad en la valoración probatoria que ha realizado el TSJ al resolver el recurso de apelación, pero no cabe en esta sede un proceso de "selección" entre las pruebas practicadas para postular que se "seleccione" la expuesta por el recurrente y en la forma y fondo planteada por éste que es lo que se está llevando a cabo, confundiendo los estadios donde opera la presunción de inocencia, conforme se ha expuesto.

Así, expone la mejor doctrina que la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia queda excluida del control casacional, aunque el Tribunal Supremo no resulta ajeno al conocimiento de si se ha producido una mínima actividad probatoria (porque no se ha practicado o porque la practicada sea nula), si la prueba merece considerarse racionalmente como de cargo, pero solo desde la perspectiva del análisis que ha llevado a cabo el TSJ ante la queja sobre este mismo motivo y la fijación acerca de si la motivación sobre la prueba que expone el tribunal de instancia ha sido analizada debidamente por el TSJ y expuesta jurídicamente en su motivación al comparar prueba de cargo y descargo y plasmar en la sentencia la racionalidad de este análisis.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba que llevó a cabo el TSJ que en pretensiones del recurrente más ubicadas en "cómo se debió valorar" la prueba que se practicó en el juicio oral, lo que es insostenible en la actual casación.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia y revisado por el TSJ, o valorándola de una manera distinta a cómo lo hizo el tribunal ante quien se practicó la prueba, y la analizó y motivó en el dictado de la sentencia, porque la inmediación no es "traspasable" por visualización de la grabación del juicio oral e incidir en revalorar prueba en sede casacional conculcaría este principio del proceso penal.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

El Tribunal Supremo está dejando claro que no hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. Así, la STS 648/2022, de 27 junio: "no pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales".

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

Realiza el recurrente una extensa argumentación respecto a la presunción de inocencia, pero, como se ha expuesto, nos encontramos en sede de casación ante una sentencia del TSJ que ya ha efectuado el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, por lo que en esta sede no cabe un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

Añadir, además, que se pueden fijar como criterios de relevancia respecto al alegato de la presunción de inocencia los siguientes valorando las siguientes circunstancias:

1.- Si ha habido prueba suficiente y de cargo lícitamente obtenida.

2.- Si la prueba reflejada en la sentencia para basar la condena tiene la condición "de cargo" por su potencialidad enervadora de la presunción de inocencia.

3.- Si la prueba fue válidamente practicada.

4.- Si la prueba de descargo expuesta por la defensa y practicada no desvirtúa de forma relevante para tener virtualidad suficiente para trasladar la duda al tribunal sobre la participación del acusado.

5.- Si la prueba de cargo plasmada en la sentencia ha sido suficientemente motivada en comparación argumental con la de descargo.

6.- Si las máximas de experiencia llevan a la conclusión razonable y razonada en la sentencia.

7.- Si esta conclusión es razonable atendida la prueba practicada y la doctrina jurisprudencial actualizada respecto de las pruebas practicadas y tenidas en cuenta para la condena.

En este estadio debemos destacar que existe un ajustado y acertado análisis de la valoración probatoria.

El recurrente ha sido condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada por afectar un número elevado de personas, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, a las penas de 5 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 11 meses con cuota diaria de 12 euros; así como al pago de las costas procesales causadas, incluyendo las de las de la Acusaciones Particulares más las responsabilidades civiles declaradas en sentencia, siendo desestimado el recurso formulado ante el TSJ.

El recurrente formula su queja impugnativa con relación a la valoración de la prueba que sea efectuado en el presente procedimiento y la confirmación del TSJ acerca de la identificación del recurrente con respecto a los hechos probados que constan en la sentencia de instancia ratificada y validada por el TSJ.

La clave de su motivo se centra en que la única afirmación válida es que, en el presente supuesto, existen coincidencias en los 22 hechos diferenciados, en cuanto son cometidos de la misma manera, en la misma población y por alguien parcialmente tapado con mascarilla, gorros o gafas, alto, de tez morena y complexión fuerte, que no siempre vestidos de la misma forma, que en ocasiones portaba una camiseta negro, otras de color azul y que en ocasiones utilizaba bambas NIKE BLANCAS; considerando esta parte que dichas coincidencias pueden existir con un espectro de población muy amplio y en el que pueden darse incontables coincidencias o similitudes sobre estos aspectos, no siendo dichos indicios suficientes para poder afirmar sin género de dudas que los 22 hechos son cometidos por la misma persona.

Lo que refiere en consecuencia es que existe falta de probanza de las identificaciones del recurrente como el autor de todos los hechos por falta de prueba suficiente que corrobore los hechos que se declaran probados.

Por ello, ante la alegada "insuficiencia" de prueba para la condena por todos los hechos postula que en todo caso "sean considerados probados los hechos que ha existido un reconocimiento de las víctimas, esto es en relación a los siguientes: Hecho 18 ( Rodrigo), Hecho 19 ( Alejandra), Hecho 21 ( Jose María) y Hecho 22 ( Carlota)."

El recurrente formula una extensa argumentación jurídica y detallada en torno a la diferencia en el criterio valorativo de la prueba que sea practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de instancia que ha validado el TSJ, cuestionando la identificación real y absoluta de todos los hechos declarados probados por falta de identificación de todos los perjudicados, así como de ausencia en la identificación por grabaciones. Pero lo que en realidad lleva a cabo es una diferente valoración de la prueba practicada y tenida en cuenta por dos tribunales cuestionando el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que ha llevado a efecto el TSJ, y como antes hemos manifestado solicitando una tercera valoración de la prueba en sede casacional, que resulta absolutamente inviable por alterar la esencia de la presunción de inocencia en sede de casación cuando ya los tribunales han llevado a efecto la valoración de la prueba con la suficiente motivación y argumentación jurídica en torno a la prueba de cargo existente y subsistente que determina la enervación de la presunción de inocencia.

No se trata pues en esta vía de realizar 1/3 valoración de la prueba sino de tener en cuenta el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria del tribunal en cuanto a la suficiencia de la prueba tenida como "de cargo" para el dictado de la condena.

Con ello los extremos que postula el recurrente y han sido tenidos en cuenta en sede de apelación y la base estructural del motivo se centra en la diferencia valorativa efectuada por el Tribunal de instancia y validada por el TSJ.

Lo que se pone de manifiesto en el recurso es más una insuficiencia de prueba que un defecto en la racionalidad de la valoración probatoria.

Por ello, los criterios que expone el TSJ a la hora de rechazar el alegato de presunción de inocencia expuesto por el recurrente en esa sede son los siguientes:

1.- Hubo unas primeras denuncias durante 2021 que concluyeron sin autor conocido y no es hasta el 29 de junio de 2022 que la unidad de investigación de L'Hospitalet, ante las denuncias de unos nuevos hechos con similares características a las anteriores, inicia las diligencias NUM002 que agrupan las denuncias del 2022 y no es hasta agosto del mismo año que disponen de una identificación. Y es el 29 de agosto de 2022 que se detiene al acusado.

2.- El hecho de que el modus operandi coincidiera y las circunstancias en que se produjo la detención del acusado, no ha implicado solo por ello que se le hayan imputado sin más los hechos objeto del presente procedimiento. Se trata de dos indicios a sumar a los otros muchos que han quedado probados.

3.- Concluye el Tribunal a quo que sí es la misma persona, y para ello tiene en cuenta fundamentalmente las grabaciones aportadas por las cámaras de diferentes entidades bancarias, cuyos CDS que obran unidos a la causa, y en un caso puntual de otro establecimiento (Mercado de Collblanc), los reportajes fotográficos realizados a partir de las mismas, las declaraciones de los agentes policiales que llevaron a cabo la investigación, los extractos remitidos por las entidades bancarias y las declaraciones de las víctimas.

4.- Se consideran plenamente acreditados los 22 hechos objeto de enjuiciamiento, hechos cometidos mediante la misma mecánica en diferentes cajeros automáticos de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat a Io largo de dos periodos de tiempo, uno que discurrió de mayo a noviembre de 2021 (hechos 1 a 14) y otro de mayo a julio de 2022 (hechos 15 a 22).

5.- El TSJ realiza un notable esfuerzo explicativo y argumental en torno a cada uno de los 22 hechos y la prueba concurrente en cada uno de los casos que se ha tenido en cuenta para condenar por cada uno de ellos.

No se trata, en consecuencia, que se haya condenado de forma global por tratar de "extender" a una persona todos los hechos semejantes o parecidos cometidos en una misma zona. En absoluto.

Se individualizan, así, los hechos y cada uno con su prueba concurrente.

6.- Se tiene en cuenta que el autor de los 22 HECHOS es el mismo hombre viene dado por la coincidencia en el modus operandi, en la zona de actuación, en los tempos y en la descripción externa del sujeto no solo en su apariencia física por mucho que portara elementos que le ocultaran parcialmente el rostro sino en cuanto a los elementos de que se valía (casco, mascarilla, patinete, gorro, sombrero tipo pescador, .. ) que han relatado los diferentes testigos como ya hemos indicado y que se corroboran por las variadas imágenes -sean en vídeo o en los fotoprinters extraídos por los agentes actuantes deponentes- de los distintos hechos, -resultando por demás que en aquéllos en los que no se disponían de imágenes propias, el testigo reconoció ante los agentes policiales al mismo sujeto que las relacionadas con otros hechos enjuiciados siendo ello ratificado en el plenario.

7.- Se realiza una detallada descripción de cada hecho y la prueba concurrente.

8.- Se incide en que "El Tribunal a quo valora y relaciona todas las pruebas practicadas, declaraciones de las víctimas, grabaciones de entidades bancarias y centros comerciales, fotoprinters (en los supuestos que no se disponían de imágenes propias, la víctima reconoció ante los agentes policiales al mismo sujeto que las relacionadas con otros hechos enjuiciados, lo que fue ratificado en el plenario), los elementos de los que el autor se valía, la apariencia física descrita por las víctimas (a la que ya nos hemos referido)."

9.- Refleja el TSJ, también, que "examina el Tribunal a quo la comparativa llevada a cabo por agentes de los Mossos d'Esquadra sobre el patinete que utilizaba el autor de los hechos y su ocultación mediante disfraz (folios 168 a 182) en los hechos 1 a 14: "debemos tener en consideración la existencia de puntos en común entre los hechos: a) Utilización de patinete eléctrico HECHOS que se refieren a los asignados en la misma con e/ numero 1 a 10 , 12 y 13 ; y b) Empleo de ocultación gafas, gorro, casco, mascarilla, capucha o pañuelos de cabeza HECHOS 1 a 10 y 12 a 14 (también en base a dicha numeración)."

10.- Se añade que "En cuanto a la visualización de los CDS por parte del Tribunal a quo al haber renunciado las partes a su visualización en el juicio, constituye objeto del siguiente motivo de impugnación. En lo que interesa aquí es que el Tribunal a quo manifiesta que tras visionarlos evidencia la similitud no solo entre los hechos, sino de la persona que aparece en los mismos como autor en los términos ya expuestos pese a la dificultad que deriva de la ocultación parcial de la cara y cabeza con las distintas prendas indicadas (gorros, sombreros de pescador, casco encima de los mismos, mascarillas, gafas, y utilización de patinete eléctrico)."

11.- "En definitiva, si valoramos de forma conjunta el anterior acervo probatorio no podemos más que concluir en el mismo sentido que hace el Tribunal a quo, el autor de los 22 hechos es la misma persona."

12.- "El acusado ha sido reconocido por varias víctimas. Por tanto, si lo reconocen varias víctimas y hemos concluido que el autor es el mismo en los 22 hechos, deberemos también concluir que el acusado es autor de dichos hechos."

13- "No solo contamos con un reconocimiento sin más, ya que las circunstancias en que fue detenido el acusado y los efectos que le fueron intervenidos permiten descartar que las víctimas hayan podido incurrir en algún tipo de confusión."

14.- "Las declaraciones prestadas en el plenario por los agentes de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM003 y NUM004 (Hechos 1 a 14). Este último declaró que las víctimas se reconocían a sí mismas en las imágenes que les mostraban y a la persona que en algunos casos se veía posteriormente sacar dinero en el mismo cajero o en otro como la que con anterioridad le había abordado. También declaró que tras la detención efectuaron la comparativa, en la que se ratificó (folios 168 y ss.), entre la camiseta que portaba el acusado en ese momento con la que se veía al autor en las imágenes de algún que otro hecho y eran iguales. Además, también existían similitudes entre el gorro de pescador y un gorro de lana que le fueron intervenidos con los que portaba el hombre en algunos de los hechos, y lo mismo sucedía con el patinete."

15.-"Los agentes llegaron a la conclusión de que todos estos hechos eran atribuibles al acusado por la confluencia de una serie de elementos tales como llevar a cabo el mismo modus operandi, las mismas prendas de ropa y accesorios y presentar la misma fisonomía pese a que no se le puede ver claramente la cara al portar mascarilla. Un ejemplo seria el gorro intervenido que aparece en el hecho 15 y otros posteriores, era un gorro de pescador que se ve claramente en un vídeo adjuntado por el BBVA y en otras se ve bajo el casco. También hay varios hechos en que el autor portaba bambas blancas Nike (en todo caso claras) y otros con camiseta negra (por ejemplo, fotoprinters HECHO 14). Por último, señalar que el estudio antropométrico carecía de sentido dado que el hombre de las imágenes iba tapado."

16.- Otro indicio más se apunta por el TSJ: "El Mosso d'Esquadra con TIP NUM005 explicó el alto nivel de vida del acusado, quién utilizaba un LAMBORGHINI naranja. Ese alto de vida queda también acreditado documentalmente. En efecto, los folios 1071 a 1089 acreditan que el acusado estuvo alojado en el Hotel ARTS de Barcelona a lo largo del año 2022, habiendo abonado por la estancia 13.394,15 euros. También en el Hotel AC de Barcelona, habiendo pagado solo por dos noches 613 euros, mientras que el Pere IV pagó 891,95 euros. Alquiló a través de la empresa One Way Rental Car S.L. un vehículo de lujo, como es un LAMBORGHINI, modelo 674-70, de color naranja, con matrícula NUM006, constando el acusado como conductor principal. Para dicho alquiler el acusado se identificó con pasaporte francés y con pasaporte francés, tal como consta a folios 1095 a 1102. Asimismo, era usuario del vehículo MG modelo MGB color granate, matrícula NUM007, aun cuando en el contrato de arrendamiento de dicho vehículo, alquilado a la empresa RECORD GO RENT A CAR desde el 19 de agosto hasta el 2 de septiembre de 2022, constaba como conductor principal Fructuoso (folios 1090 a 1094). El Sr. Fructuoso reconoció en el plenario haber alquilado dicho vehículo a su nombre a cambio de algo de dinero que necesitaba. Relató que conoció al acusado porque se lo presentó un amigo suyo diciendo que era su cuñado y le pidió si podía alquilar a su nombre un coche porque carecía de licencia, aceptó, fue al aeropuerto, alquiló un coche rojo por unos 15 días, lo trajo del aeropuerto hasta la calle Isabel La católica donde habían quedado y no supo nada más.

Por si solo ese alto de vida no significaría nada, pero es un indicio más a añadir."

17.- "Los fotoprinters que se enseñaron a las víctimas procedían de las cámaras de seguridad en las que aparecía la propia víctima y se reconocía a ella misma. Los reconocimientos fotográficos se construyeron con las fotografías del archivo policial y del acusado. Dicho agente participó en la comparativa entre la ropa que aparece en la causa y la intervenida al acusado en el momento de la detención."

18.- "Omite el apelante que los Mossos consiguieron la identificación a través de los sistemas de inteligencia policial y en concreto por los cuerpos de la policía francesa y el cuerpo nacional de policía español que aportaron los datos personales del ahora acusado, así como unas imágenes de Madrid.

Y también omite que una vez los agentes lo tuvieron identificado y al objeto de confirmar que se trataba del autor de los hechos, llevaron a cabo una serie de actuaciones tendentes en primer lugar a localizarlo. Por los datos policiales del registro de hoteles, lo ubicaron en varios hoteles de Barcelona donde se alojaba paralelamente, siendo uno de ellos el Hotel ARTS, verificando que además llevaba un modo de vida alto, con coches de lujo tipo Lamborghini por el que abonó unos 1.500 al día de alquiler, así como otro, un MG.

Una vez lo tuvieron localizado y ubicado, los agentes comenzaron a seguirle. Vieron que acudía a Badalona con el vehículo MG, que una vez allí estacionaba el vehículo y cogía del maletero un patín eléctrico con el que se alejaba del lugar (tenemos aquí pues la vinculación del acusado con dicho patinete). Al regresar se procedió a su detención."

19.- "En el vehículo se intervinieron varias tarjetas bancarias a nombre de víctimas de hechos similares acaecidos el fin de semana anterior en la zona de Valencia. Asimismo, portaba una camiseta negra y en el maletero lo que en la sentencia se denomina "el kit completo", muchos gorros, tapabocas, etc. pese a ser el mes de agosto. De hecho, contamos con el reportaje fotográfico, por lo que ninguna duda hay sobre su existencia. Y en el LAMBORGHINI, cuando lo abrieron los agentes encontraron maletas llenas de ropa relacionada con otros hechos similares a los de autos."

20.- "Participó en la detención el Mosso con TIP NUM008. Explicó en el plenario que siguió al acusado hasta un puente de Badalona y bajo el mismo estacionó su vehículo, que era una MG granate de alquiler. Salió del vehículo muy tapado pese a ser el mes de agosto. Se marchó del lugar en patín eléctrico, regresó al poco y volvió a marcharse, volviendo posteriormente sin patineta, pero llevando un pañuelo, mascarilla, gafas oscuras, camiseta negra ajustada. Lo detuvieron y en los calzoncillos le encontraron una cartilla bancaria a nombre de María Esther y Dimas, dos ciudadanos de Badalona, donde constaban extraídos 1200 euros de los que se había gastado 50 euros y que acababan de ser víctimas en Badalona de un hecho análogo a los enjuiciados en la presente causa. En la guantera del vehículo había una bolsa marca Prada con tarjetas bancarias de varias personas y dinero en efectos, más de 5.000 euros, y en el maletero una bolsa con numerosas prendas de ropa."

21.- "Existen numerosos indicios que corroboran el reconocimiento efectuado por algunas de las víctimas, lo que excluye toda posibilidad de error o confusión."

22.- Refiere el TSJ para abundar en los consecutivos indicios concurrentes que: "Contamos con reconocimientos en rueda positivos... Contamos con reconocimientos en el mismo acto del plenario... Contamos también con reconocimientos fotográficos...".

23.- Añade el TSJ que "Aunque no se practicaran más ruedas de reconocimiento, algunas de ellas por negativa del propio acusado, aunque no comparecieron todos los testigos por razones médicas o de edad (se trataba de personas mayores), debemos partir que no existe duda alguna de que el autor de los 22 hechos es el mismo, por tanto, reconocido sin género de dudas en algunos de ellos, detenido en las circunstancias en que lo fue, con la intervención de los objetos ya referenciados, no podemos más que concluir que la hipótesis acusatorio ha quedado plenamente probada, sin que contemos con una hipótesis alternativa razonable".

24.- Respecto a las alegaciones de descargo las explica con detalle a la hora de rechazarlas apuntando que "nos encontramos ante meras alegaciones de descargo que en la sentencia se analizan y descartan."

25.- Se añade por el TSJ que: "Los abundantes indicios que hemos examinado en anteriores fundamentos jurídicos no se ven afectados por la pericial de la defensa llevada a cabo por el Sr. Samuel que concluye la imposibilidad de reconocer a la persona que aparece en las imágenes. El referido perito hizo su informe en base a las imágenes que le facilitó la defensa. Concluye acertadamente el Tribunal a quo que nada nuevo aporta dicha pericial, pues los agentes ya explicaron que no se realizó ninguna pericial antropométrica por resultar inviable dada la calidad de las imágenes y la ocultación parcial del rostro mediante diversas prendas por parte del autor de los hechos."

26.- Concluye el TSJ que "existe numerosa prueba de cargo, ha sido legítimamente obtenida".

Con ello, podemos concluir que, pese a la queja del recurrente en cuanto a la insuficiencia probatoria y a la no identificación absoluta y total de cada uno de los hechos declarados probados, debe entenderse suficiente y debidamente motivada la sentencia recurrida, por cuanto se han analizado y explicado con sumo detalle y motivación relevante e individualizada cada uno de los hechos declarados probados y la concurrencia de los indicios expuestos por el Tribunal de instancia y que han sido analizados debidamente con sumo detalle por el TSJ en su sentencia ahora recurrida.

Todo ello, nos lleva a concluir que en esta sede no cabe un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria y en el presente caso se han desgranado los indicios que expone el TSJ para validar la valoración de la prueba en cuanto a la participación del recurrente en todos y cada uno de los hechos probados, sin que la condena por todos sea una especie de imputarle todos los hechos cometidos en una misma zona con semejante "modus operandi", sino que existe una probanza suficiente para la condena de cada uno de forma individualizada, al haberse explicado cada hecho y la prueba concurrente en cada uno.

Hay que recordar que la prueba de indicios es de construcción metodológica.

Requiere una plasmación del proceso mental llevado a cabo por el tribunal en la sentencia en base al juicio de inferencia y a su enlace con el proceso de "conclusividad" sin dudas acerca de cómo se desarrollaron los hechos.

Requiere una numeración de qué indicios le llevaron a esa conclusión.

Requiere una correlación entre los indicios y una explicación de que esa relación entre la pluralidad determina la enervación de la presunción de inocencia.

Y en el presente caso están cumplidas con detalles estas exigencias de reflejo en la sentencia y constatación de hechos y pruebas de cada uno, pese a la disidencia valorativa del recurrente, por lo que no se trata de "insuficiencia de prueba de cargo", sino de disidencia valorativa del recurrente en sede casacional.

Así, el recurrente ofrece, así, alternativas diferenciales al contenido de la valoración de la prueba y lo que lleva a cabo es una repetición de lo ya planteado ante el TSJ, pretendiendo convertir la casación en el "tercer estadio valorativo" después de la valoración del primer tribunal acerca de la concurrencia de prueba de cargo suficiente y su motivación respecto a la prueba indiciaria concurrente y su revisión y análisis por el TSJ ante la apelación ante el mismo formulada. Y en este sentido, la casación no es una repetición de alegaciones para pretender el escenario de una "nueva opción revisora" para comprobar si otros magistrados admiten los postulados del alegato de la insuficiencia probatoria de cargo que se alega y la de los indicios para fundar una condena.

A estos efectos, decir que como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 58/2023 de 6 Feb. 2023, Rec. 518/2021:

"No podemos convertir la casación en una segunda vuelta de la apelación, o en una apelación bis. No es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarse si personalmente participa de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en el ánimo de sus integrantes. Por mucho que se hayan ensanchado los, antaño angostos, cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el acusado valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. Esta idea de ser todavía más subrayado desde la generalización de la apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden.

Sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar de los Tribunales de instancia, y apelación, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar la distribución de ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

No podemos añadir nada a la cuidada y más que convincente motivación fáctica de la sentencia y, menos aún, al extenso y convincente discurso desplegado por el Tribunal de apelación, antes transcrito, para refrendar esa valoración."

Por ello, concurre una seria explicación del tribunal del análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, y respecto de los indicios ya explicados con detalle apuntar que:

1.- Se contó con indicios probados y no con meras "probabilidades".

2.- El Tribunal explicó por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

3.- La condena se ha fundado en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que explican con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4.- Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

5.- Se relacionan los indicios con detalle en la sentencia.

6.- Los indicios reúnen el requisito de la pluralidad. Se explicitan en la sentencia.

7.- El Tribunal ha explicado no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

8.- En la explicación del Tribunal los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación, que en este caso se ha expuesto.

9.- Existe en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10.- Queda plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

11.- La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

12.- Los indicios expuestos mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

13.- Existe una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.

14.- Los indicios no deben ser valorados aisladamente, sino interrelacionados entre ellos, pues un solo indicio puede no decir nada, carecer de contenido incriminatorio, pero todos ellos en su conjunto permiten afirmar que la hipótesis acusatoria es la única plausible.

En definitiva, resulta razonable la explicación de los datos indiciarios en relación al recurrente que le hacen partícipe en el desarrollo operativo.

Por ello, frente a la queja del recurrente hay que señalar que existe probanza suficiente y explicada, así como interrelación entre los indicios que posicionan al recurrente como autor de cada uno de los hechos declarados probados.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la LECRIM en su número segundo, por error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de los documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Por ello, y a tenor de lo expuesto, debemos recordar, y esto es muy importante a los efectos de la vía utilizada en sede casacional, que la vía utilizada en cuanto al motivo de casación es tasada y estricta en cuanto a la forma de plantear el error en la valoración de la prueba que tiene que circunscribirse a documentos que tengan la característica de literosuficientes, es decir que tengan la condición y circunstancia de hacer prueba por sí mismos sin necesidad de complementos específicos probatorios. Y, de esa manera, la consideración de documento literosuficiente tiene unas consideraciones propias distintas a cualquier documento, por lo que no es válida la cita de documentos que tenga la consideración simple como tal en un expediente judicial y que hayan sido aportados al proceso penal mediante el medio de prueba documental, pero que no por ello puede entenderse que es una vía utilizada en cuanto a este medio probatorio para articular la vía del motivo de casación del artículo 849.2 LECRIM, ya que no cualquier documento puede ampararse en el pretendido error en la valoración de la prueba, sino solamente aquellos que tengan la consideración de literosuficientes, llevando al fracaso del motivo la cita de documento es que no tengan estas condiciones y características, porque se exige y requiere que haga patente un irrebatible sentido de la prueba, de consolidada estimación sin confiar en una complementaria vibración, en una adhesión de refuerzo.

No servirán a los fines del art. 849.2 LECRIM otros documentos por muy "documentados" que se hallen con fines de fijeza y pautas de inalterabilidad, insuficientes para transmitir su propia naturaleza. La sentencia de 24 de enero de 1997 precisa que no estaremos en el supuesto a que alude ante "documentos" en su sentido casacional propio sino ante pruebas personales documentadas en autos para debida constancia, cuya valoración corresponde al Tribunal conforme a la prescripción del art. 741 LECrim.

Se citan, por ello, como documentos literosuficientes un informe pericial y un certificado de empleo y cuestiona en base a ellos los Hechos 3, 4, 11, 14, 16 y 20.

Hay que recordar que, aunque en algunos casos se ha tenido por válida la consideración de documento a los efectos del motivo invocado de la prueba pericial, en este caso este tema ya ha sido desarrollado y estudiado por la sentencia del TSJ, como anteriormente se ha explicado, en cuanto a las dudas que ofrece respecto a la identificación del recurrente, no obstante lo cual, al igual que con respecto al segundo documento que carece de la consideración de literosuficiente a los efectos que se invocan ha resultado contradicho por la abundancia de elementos probatorios que anteriormente han sido explicitados y referenciadas por el TSJ en su sentencia y que reflejan la existencia de suficiente prueba de indicios que determinan la consideración de prueba de cargo para tener por enervada la presunción de inocencia, sin que los dos documentos referidos tenga la consideración de literosuficientes, por un lado, y, en segundo lugar, han resultado contradichos por los elementos probatorios que se han expuesto en la sentencia anteriormente.

De todos modos, ya recoge en su sentencia el TSJ apuntando que

No se aporta certificación alguna de entidad oficia/ francesa tipo Registro mercantil y/o Tesorería de la seguridad Social ni tan siquiera queda acreditada fehacientemente la real existencia y operatividad de la empresa SARL LANGUEDOC ROUSILLON ni menos aún sus órganos de administración ni obviamente la real vinculación del acusado como trabajador de la misma prestando efectivamente los servicios comerciales que en modo alguno ha acreditado desarrollara en Barcelona en los años 2021 y 2022.

-Precisamente por lo expuesto no cabe dotar de carta de naturaleza a los efectos de descartar su participación de los HECHOS 14, 15, 16 y 20 la manifestación de no hallarse en Barcelona en determinadas fechas sobre la base de la certificación de empleo (folios 2363 y ss.) aportada junto al escrito de defensa y que en concreto se alegaba no estar en Barcelona los días 19 de noviembre de 2021, 18 de mayo de 2022 y 6 de junio de 2022.

Por otro lado, y respecto a la afirmación de que trabajaba desde octubre de 2021 en Barcelona a fin de cerrar relaciones comerciales con pequeñas empresas, nula prueba se aporta al respecto ni tan siquiera se menciona cliente o empresa alguna con la que hubiera mantenido tales contactos comerciales a lo largo de más de medio año de estancia en España.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero por aplicación indebida el artículo 248 del Código Penal.

Considera el recurrente que "De los hechos probados de la sentencia no se concluye la realización de los elementos básicos del delito de estafa del apartado 1 del artículo 248 del Código Penal. "

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Con ello el recurrente no respeta los hechos probados.

El TSJ desestimó este mismo motivo en el FD nº 3 de la sentencia recurrida apuntando que:

"El acusado no se apoderaba de las tarjetas a través de hurto o robo con fuerza, violencia o intimidación. Se apoderaba mediante engaño. Esperaba a que las víctimas introdujeron la tarjeta en el cajero automático para distraerlas y hacerles creer que la tarjeta se había quedado bloqueada en su interior. Tenemos pues el engaño, ya que mediante este ardid se apoderaba él de la tarjeta. Y después, conseguía también mediante engaño que la víctima tecleara el PIN, lo que a él le permitía, con tarjeta y PIN, extraer dinero de los cajeros automáticos o realizar compras en algunos establecimientos.

El delito de estafa clásica del art. 248.1 del Código Penal y el delito de estafa informática del apartado 2 del mismo precepto penal, son homogéneos y el Tribunal a quo expone adecuadamente la concurrencia de los elementos del art. 248.1 del CP: "Exige pues, el delito de estafa como requisito esencial el de la existencia del engaño antecedente y bastante provocador de la transmisión patrimonial a cargo del perjudicado y exige también la existencia de un perjuicio patrimonial consecuencia del error en la víctima propiciado por ese engaño.

Todos estos elementos confluyen en las presentes actuaciones a la vista de las pruebas practicadas, por cuanto el autor de todos los hechos utilizando un ardid cuál era el fingir que la tarjeta o la cartilla bancaria que estaba siendo utilizada por la víctima se había quedado dentro del cajero automático, cuando realmente esto no había ocurrido, conseguía no solo apoderarse del efecto en cuestión, sino que provocada insistiendo sobre la misma que introdujera el número secreto al instarle a que lo hiciera para poder- decía- desbloquear la máquina y poder recuperar dicha tarjeta o cartilla. Una vez estaba en posesión de ambos elementos, bien fuera en el mismo cajero o en el contiguo o incluso en otros próximos a/ de lugar, procedía rápidamente a la extracción de diferentes sumas a cargo de las cuentas de sus víctimas. Dicha inmediatez lee era necesaria para evitar que pudiera serle bloqueada la cuenta ya que en algunas ocasiones la víctima de forma inmediata daba cuenta a su entidad bancaria de lo que creía era un problema mecánico del cajero que había provocado que no le devolviesen su tarjeta o cartilla. "

Como acto de disposición patrimonial podemos entender todo comportamiento por el cual el elemento patrimonial o derecho de disposición sobre él sale de la esfera de dominio del sujeto pasivo entrando en la esfera ilícita del sujeto activo. Puede ser tanto una acción, como entregar una cosa, una cantidad de dinero o prestar un servicio, como en hacer o no hacer una cosa.

También en el relato fáctico se consignan los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa."

El recurrente cuestiona que hubiera engaño determinante de la estafa, por cuanto afirma que "el engaño ejercido por el autor no era bastante y suficiente, sino que eran las víctimas que incumpliendo las más mínimos obligaciones de autoprotección, facilitando el PIN (número secreto) al autor de los hechos". Y añade que "el desplazamiento patrimonial hubiera sido evitable con una mínima diligencia y exigible por parte de la víctima, no pudiéndose entonces de hablar de engaño bastante. Por lo que se puede afirmar que en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa del autor de los hechos", concluyendo que "En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima y más teniendo en cuenta que entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del delito no existía ninguna relación de confianza, pues ni tan siquiera se conocían."

Pues bien, el engaño concurría. No se trataba de una estafa informática cometida por medios informáticos o uso de tarjetas mediante estos mecanismos, sino una estafa por la que ha sido condenado, pero con uso de este mecanismo descrito en los hechos probados y que lleva al TSJ a recordar que el recurrente "Esperaba a que las víctimas introdujeron la tarjeta en el cajero automático para distraerlas y hacerles creer que la tarjeta se había quedado bloqueada en su interior. Tenemos pues el engaño, ya que mediante este ardid se apoderaba él de la tarjeta. Y después, conseguía también mediante engaño que la víctima tecleara el PIN, lo que a él le permitía, con tarjeta y PIN, extraer dinero de los cajeros automáticos o realizar compras en algunos establecimientos."

Con respecto a la alega falta de autoprotección de las víctimas hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 705/2020 de 17 Dic. 2020, Rec. 764/2019 que:

""Acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones".

"Es cierto que esta Sala ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa.

Como ha destacado la doctrina, esta Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección ( STS 69/2011, de 1 de febrero ), principio de autorresponsabilidad ( STS 337/2009, de 31 de marzo ), deber de autoprotección ( STS 554/2010, de 25 de mayo ), deber de autotutela ( STS 752/2011, de 22 de junio ), deber de diligencia ( STS 732/2008, de 10 de diciembre ), exigencias de autoprotección ( STS 970/2009, de 14 de octubre ), exigencias de autotutela ( STS 177/2008, de 24 de abril ), exigencia de autodefensa ( STS 733/2009 de 9 de julio ), y medidas de autodefensa y autoprotección ( STS 278/2010, de 15 de marzo ).

También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa.

La más frecuente, y posiblemente la más correcta, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la sentencia reciente a que anteriormente hacíamos referencia ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) que sigue el criterio de regla-excepción.

La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado.

Las resoluciones que consideran que el engaño solo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar el error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia, son frecuentes en los supuestos que se hace referencia a la autotutela y puede decirse que constituyen la línea principal en la doctrina de la Sala (STS 298/2003, de 14 de marzo , 172/2004 de 12 de febrero , 462/2006, de 27 de abril , 618/2006, de 9 de junio , etc.) situando manifiestamente esta cuestión en el ámbito de la concurrencia del requisito típico de la estafa que exige el engaño bastante ( art 248 CP )."

"Otras resoluciones sitúan la relevancia de la autoprotección en el ámbito de la relación de causalidad. Entre ellas la primera sentencia que se refiere a este tema, y que ha generado la polémica posterior, la STS de 21 de septiembre de 1988 , y otras del mismo ponente, que consideran que todo engaño que cause un error a otro es bastante, y por tanto típico (la ley no exige engaño idóneo sino engaño "bastante"), pero como la ley exige que el error haya sido producido por el engaño, es decir que el engaño sea la causa del error, se puede excluir esta relación causal cuando existen otras causas que concurren a la falsa representación del sujeto pasivo como puede ser su falta de autotutela ( STS 1013/2009, de 22 de junio , o STS 35172007, de 3 de mayo )."

"Un tercer grupo de resoluciones, acogiendo una relevante posición doctrinal y forense, acude a la imputación objetiva considerando que el fin de la norma que tipifica la estafa no puede ser la protección de quien omite la autotutela del propio patrimonio ( STS 1214/2004, de 2 de noviembre ).

Se señala en estas resoluciones que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria ( SSTS 581/2009, de 2 de junio , 278/2010, de 15 de marzo , o 452/2011, de 31 de mayo ), afirmación que ha sido cuestionada como apriorística y carente de sustento legal, pues del mismo modo podría afirmarse que el tipo penal del robo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, y sin embargo nunca se ha considerado atípico un supuesto de robo en casa habitada por el hecho de que el titular de la vivienda no hubiese protegido con rejas las ventanas o instalado un sistema de alarma, pese a estar situada la casa en un vecindario peligroso.

Ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebida un supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254 , cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error, por lo que resultaría incongruente desproteger a la víctima de la estafa que actúe negligentemente realizando un desplazamiento patrimonial por un error que es consecuencia de un engaño deliberado del acusado, frente al que se le exige autotutela, y en cambio proteger penalmente a quien ha actuado negligentemente sin concurrir engaño alguno."

"Por último, un cuarto grupo de resoluciones acude a la doctrina del delito relacional, haciéndose eco del principio victimodogmático y sosteniendo que en la configuración de los elementos del delito de estafa ha de tenerse en cuenta el comportamiento de la víctima, por lo que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección de aquellos que no se protegen a sí mismos.

Esta posición también ha sido cuestionada señalando que eso es precisamente el Derecho Penal, un instrumento social de protección de quienes no pueden protegerse suficientemente a sí mismos, y que dicho principio llevaría a consecuencias absolutamente inasumibles en otros ámbitos delictivos.

En la sentencia núm. 832/2011 de 15 de julio se señala que "La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa."

"En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.

Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada".

"En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual "el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95 , que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño.

Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa.

Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño ".

Y en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 44/2024 de 17 Ene. 2024, Rec. 7431/2021 señalamos que:

"En otro orden de cosas, sin llegar a citarla, se evoca la jurisprudencia que tomando pie en el adjetivo bastante que ha de calificar el engaño característico de la estafa ( art. 248 CP ), niega la tipicidad cuando el error proviene no tanto de la maniobra engañosa del defraudador, cuanto del manifiesto descuido del sujeto pasivo. Como enseña la STS 135/2015, de 17 de febrero , tal doctrina ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) ha de ser manejada con cautela para no cuartear hasta límites intolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal. El supuesto ahora contemplado escapa a esa doctrina que ha de aplicarse con restricciones.

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica); y otra, extraer del círculo protector de la estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles (como aquí) con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ).

Con ello, cuando en casos como los aquí declarados probados se alega déficit de autoprotección de la víctima en los delitos de estafa hay que señalar como decálogo de criterios que ha fijado esta Sala cuando se alega déficit de autoprotección en el delito de estafa que:

1.- No se puede desplazar indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.

2.- El engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

3.- Sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado, lo que no es el caso en el modus operandi desplegado por el recurrente para extraer el dinero de las entidades bancarias con el engaño perpetrado sobre sus víctimas, que no era burdo o grosero, sino de entidad suficiente para vencer la voluntad de las víctimas.

4.- Se considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

En el presente caso la conducta del recurrente con sus víctimas fue bastante para conseguir el fin de desapoderamiento del dinero que extrajo con el engaño suficiente.

5.- No se puede traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción.

6.- No se puede desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

7.- No se puede excluir el delito de estafa por sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado.

8.- Constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

9.- No hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

10.- La aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección. Existen engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles (como aquí) con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial.

11.- El principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

La condena lo ha sido por un delito continuado de estafa agravada por la existencia de elevado número de personas afectadas sancionados en los artículos 248 CP en relación al 250.1.5º CP y 74.1 CP concurriendo la agravante de disfraz del artículo 22.2 CP.

El Tribunal de instancia, tal y como ha validado y ratificado el TSJ, ha descrito en los hechos probados, según resulta de la prueba practicada, un mecanismo operativo determinante de la concurrencia de un engaño bastante en las víctimas, utilizando un ardid cual era el fingir que la tarjeta o cartilla bancaria que estaba siendo utilizada por la víctima se había quedado dentro del cajero, cuando realmente esto no había ocurrido y conseguía, no solamente apoderarse del efecto en cuestión, sino que provocaba que se introdujera el número secreto al instar a la víctima a que lo hiciera para poder desbloquear la máquina y poder recuperar la tarjeta o cartilla.

No se trataba, por ello, de una estafa informática sino de una auténtica estafa concurriendo el engaño bastante, ya que una vez que estaba en posesión de ambos elementos, bien fuera en el mismo cajero, o en el contiguo, o, incluso, en otros próximos al del lugar procedía rápidamente a la extracción de diferentes sumas a cargo de las cuentas de sus víctimas.

Concurren los elementos de la estafa La realidad de los elementos de la estafa era evidente y ha sido explicada de forma concluyente por el Tribunal.

Así, como ya ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 y posterior de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

Concurren estos elementos en el relato de hechos probados mediante un operativo desplegado con ardid o engaño suficiente y bastante para provocar el error en los sujetos pasivos descritos en los hechos probados determinante del desplazamiento patrimonial en beneficio del recurrente y en perjuicio de las víctimas o perjudicados de estas apropiaciones de dinero de las cuentas corrientes de las que obtenían las salidas de dinero mediante el engaño descrito en los hechos probados.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la LECRIM, en su número primero por entender que se ha aplicado, incorrecta e indebidamente, de forma simultánea o cumula el artículo 74.1 y 250.1.5 del Código Penal infringiendo el principio de non bis in idem y el artículo 8, regla 1º del Código Penal.

Entiende el recurrente que "se ha aplicado, incorrecta e indebidamente, de forma simultánea el artículo 74.1 y 250.1.5 del Código Penal infringiendo el principio de non bis in idem y el artículo 8, regla 1º del Código Penal. "

De nuevo, como antes se ha indicado, existe una infracción en el motivo invocado por cuanto no respeta el recurrente los hechos probados que se han relatado en la sentencia del tribunal de instancia, y validada por el TSJ también en cuanto al mantenimiento del factum de la sentencia que ahora no se respeta mediante la invocación del motivo basado en el error iuris.

Entiende el recurrente que se "incurre en una incorrecta aplicación simultánea de los artículos 250.1.5 del CP (en cuanto afecta a un elevado número de personas) y de la continuidad del artículo 74.1 del CP, vulnerando el principio "non bis in idem" y ello porque si entendemos que 22 víctimas afecta a un elevado número de personas es porque lo estamos contemplando como un delito continuado con pluralidad de acciones comisivas."

En el caso de autos no nos encontramos ante una agravación por la cuantía defraudada, sino por el elevado número de personas afectadas.

Pues bien, señala al respecto el TSJ rechazando este mismo motivo con acierto que:

"Debemos distinguir el supuesto de agravación consistente en que la cantidad defraudada supere los 50.000 euros, en cuyo caso resulta necesario para que se aplique el delito continuado que al menos una de las conductas, por sí sola, supere la cantidad de 50.000 euros, y la agravación por afectar a un número elevado de personas."

No puede aplicarse la tesis del recurrente.

Debemos entender que en la aplicación del subtipo agravado de afectar a un elevado número de personas no hay infracción del non bis in idem cuando se aplica el art. 74.1 CP porque en caso contrario haría falta que un solo hecho afectara a un elevado número de personas, y no es el caso, sino que existe una repetición temporal de hechos en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, en el que el autor realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

No hay un solo hecho con múltiples perjudicados, sino una repetición de hechos que afecta a un número elevado de personas.

Incide el TSJ que "en el caso de autos no nos encontramos ante una agravación por la cuantía defraudada, sino por el elevado número de personas afectadas. Por tanto, no hay infracción del principio non bis in ídem."

Se pone el acento en un criterio cualitativo, no cuantitativo. No se trata del subtipo agravado de que "El valor de la defraudación supere los 50.000 euros", sino de que afecta a un "elevado número de personas". Existe una actuación repetitiva en el tiempo, y la agravación del art. 250.1.5º no viene por la cuantía, sino por el elevado número de víctimas, que tiene un reproche penal especial que se acrecienta por el carácter continuado de la estafa ex art. 74.1 CP.

La continuidad delictiva no es la que ha precisado la determinación de la agravación penal ex art. 250.1.5º CP, ya que no se trata de una aplicación de la misma por la cuantificación de la estafa sino por un elevado número de personas que han resultado víctimas de la actuación delictiva del recurrente.

Hay que recordar que la vulneración del principio non bis ídem se aplica por la sanción duplicada de una misma conducta, lo que no ocurre en el presente caso, ya que son distintas las actuaciones llevadas a cabo, ya que se castiga como continuidad delictiva por una repetición en el tiempo de las estafas en las entidades bancarias ex art. 74.1 CP, y por otro lado, se trata de una agravación independiente del mayor reproche penal, que supone que las víctimas sean un número elevado de personas, lo que no supone duplicar la sanción por la continuidad delictiva, a diferencia de lo que ocurre cuando el importe de la estafa supera los 50.000 € obtenida la cuantía de varias estafas que permiten llegar a la suma superior a 50.000 € del mismo subtipo agravado del art. 250.1.5º CP, pero con distinto fundamento, con lo cual solamente en el caso de que una de las estafas supere los 50.000 € es cuando se entiende que no se afecta el citado principio, pero no es lo que en este caso ocurre, ya que se trata del reproche penal por dos hechos distintos. (Entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 192/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 10632/2018).

Por un lado, se sanciona la continuidad delictiva, y, por otro lado, la referencia a que las víctimas son un número elevado de personas, lo que determina una mayor agravación que es la aplicada.

Recuerda a tal efecto la mejor doctrina la Sentencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2024 en el asunto NR, C-58/22, ya que el principio non bis in idem en el marco del Derecho de la Unión Europea, opera como prohibición dirigida al ius puniendi de un Estado, en cuanto a la apertura de un segundo procedimiento sancionador o a la imposición de una segunda sanción por los mismos hechos, contra el mismo sujeto y con el mismo fundamento jurídico, y en este caso el argumento jurídico es distinto en cuanto a la continuidad delictiva y el elevado número de personas. No existe una yuxtaposición entre ambos, sino autonomía, a diferencia del subtipo agravado del nº 5 del art. 250.1 CP cuando la repetición de actos de estafa lleva a permitir la suma estafada por encima de los 50.000 euros sin que ninguno de los actos supere esa cuantía, sino que a ésta se llega por la repetición de las estafas, y, por ende, por su continuidad.

No existe en este caso un mismo supuesto que implica una "doble agravación de hecho y pena consecuente a imponer". Se trata de hechos aislados y concebidos jurídicamente independientes a diferencia del supuesto de hecho cuando la continuidad en la estafa permite alcanzar la suma estafada por encima de los 50.000 euros, y es la pluralidad de hechos la que permite alcanzar esa cifra lo que determina la agravación, lo que no es el caso que aquí se aplica y que excluye la pretendida vulneración del "non bis in idem".

En el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Pero no es lo que ocurre en este caso en donde no hay "doble valoración", porque son distintas en cuanto a la cifra de perjudicados afectados por el delito de estafa continuado ex art. 74.1 CP.

En cuanto al concepto de número elevado de personas hay que recordar que se trata de un concepto jurídico indeterminado, y la doctrina ha intentado fijar "a tanto alzado" un número concreto de perjudicados en la exégesis de este artículo, declarando que a partir de 20 puede entenderse como "una cifra elevada y merece la sanción penal más grave que si las personas defraudadas fueran una o varias", aunque a continuación se matiza por la mayoría doctrinal esta apreciación en el sentido de que esta cantidad "no ha de tomarse como exacta, sino como de referencia en función de las circunstancias del caso".

Otro sector doctrinal acude a la antigua jurisprudencia que interpretó el artículo 529.8ª del Código Penal de 1973 que contenía la agravación de la estafa por afectar a "múltiples perjudicados" para considerar que el concepto "elevado número de personas" debe ser interpretado como un conjunto relevante y numeroso de personas, que estén determinados o, al menos, sean determinables.

Precisamente esta necesidad de que se identifiquen y determinen las personas afectadas por la defraudación, junto con el dato objetivo que debe concurrir conjuntamente con el anterior de que la cuantía de lo defraudado sea de "notoria gravedad", nos permitirá diferenciar esta nueva cualificación de la estafa ("afectación a un elevado número de personas") del "delito masa" del art. 74.2 inciso final CP, dado que en este último caso las personas afectadas vienen referidas a una "generalidad" definida como una cifra indeterminada de personas indeterminada (sujeto pasivo masa).

En consecuencia, no concurre en el presente caso vulneración del non bis in idem por la autonomía del concepto "elevado número de personas" frente a la continuidad delictiva, ya que ninguno se obtiene por la concurrencia del otro.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la LECRIM, en su número primero por entender que la aplicación incorrecta del artículo 250.1.5 del mismo texto penal, tanto en relación con el término afectar a un elevado número de personas como en relación a la aplicación de la extensión de la pena impuesta.

Refiere el recurrente que "Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la LECRIM, en su número primero por entender que la aplicación incorrecta del artículo 250.1.5 del mismo texto penal, tanto en relación con el término afectar a un elevado número de personas como en relación a la aplicación de la extensión de la pena impuesta."

Pero formula dos submotivos en uno solo, lo que es incorrecto, porque cada motivo debe articularse por separado, aunque tengan ambos el basamento del art. 849.1 LECRIM.

Así, se utiliza en este motivo la incorrecta técnica procesal del submotivo, ya que, como apuntamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 493/2023 de 22 Jun. 2023, Rec. 3293/2021:

El recurrente utiliza una técnica incorrecta en la formulación del motivo mediante el uso de una praxis procesal que no se ajusta a una depurada técnica casacional con infracción de lo dispuesto en el art. 874 LECRIM al requerirse la debida independencia y autonomía, así como numeración separada de los motivos que se presenten, sin ser admitidos en buena técnica casacional varios motivos en un mismo motivo por ser contradictorio, así como submotivos en un mismo motivo, porque ello no lo admite el art. 874 LECRIM , ya que debe predicarse la autonomía de los motivos que se interpongan, siendo incorrecta la técnica del submotivo.

Deben plantearse los motivos por separado y no es válido interponer el recurso con motivos y dentro de ellos "submotivos" que no existen en la articulación de los motivos en un recurso de casación, donde se exige la presentación de motivos "por separado".

En cualquier caso, se plantea en primer lugar la referencia a la queja de que "Los hechos probados de la sentencia no constituyen un delito de estafa agravada del artículo 250.1.5º del CP por afectar a un elevado número de personas."

Considera el recurrente que en todo caso "nos encontramos ante un delito continuado de estafa informática del art. 248. 2 c) y art. 249 en relación con el artículo 74.2 del Código Penal. "

Y que "nos encontramos ante 22 afectados que fueron objeto de engaño de forma totalmente individualizada, al haberse sido captado su voluntad en momentos y ocasiones diferentes, no siendo, por tanto, aplicable el art. 250.1.5 del CP porque en ninguna de las acciones individuales se afecto a un elevado número de personas."

Ya hemos hecho referencia en el fundamento anterior a este subtipo agravado y las consideraciones doctrinales al respecto, debiendo atenderse a las circunstancias del caso y la aplicación al presente caso de la agravación de afectar a un "número elevado de personas".

Hemos señalado que en cuanto al concepto de número elevado de personas hay que recordar que se trata de un concepto jurídico indeterminado, y la doctrina ha intentado fijar "a tanto alzado" un número concreto de perjudicados en la exégesis de este artículo, declarando que a partir de 20 puede entenderse como "una cifra elevada y merece la sanción penal más grave que si las personas defraudadas fueran una o varias", aunque a continuación se matiza por la mayoría doctrinal esta apreciación en el sentido de que esta cantidad "no ha de tomarse como exacta, sino como de referencia en función de las circunstancias del caso".

Otro sector doctrinal acude a la antigua jurisprudencia que interpretó el artículo 529.8ª del Código Penal de 1973 que contenía la agravación de la estafa por afectar a "múltiples perjudicados" para considerar que el concepto "elevado número de personas" debe ser interpretado como un conjunto relevante y numeroso de personas, que estén determinados o, al menos, sean determinables.

Precisamente esta necesidad de que se identifiquen y determinen las personas afectadas por la defraudación, junto con el dato objetivo que debe concurrir conjuntamente con el anterior de que la cuantía de lo defraudado sea de "notoria gravedad", nos permitirá diferenciar esta nueva cualificación de la estafa ("afectación a un elevado número de personas") del "delito masa" del art. 74.2 inciso final CP, dado que en este último caso las personas afectadas vienen referidas a una "generalidad" definida como una cifra indeterminada de personas indeterminada (sujeto pasivo masa).

De la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 94/2018 de 23 Feb. 2018, Rec. 277/2017 se desprende que:

1.- Hay que diferenciar el subtipo agravado del art. 250.1.5º CP de elevado número de personas con la generalidad de personas del art. 74.2 CP.

2.- La jurisprudencia ha venido señalando ( STS nº 78/2017, de 9 de febrero) que por generalidad de personas ha de entenderse una cantidad superior a la mera pluralidad. Reclama, dice esta sentencia, "una cierta indeterminación en el número de afectados de suerte que el destinatario potencial de la actividad defraudatoria lo sea una colectividad indeterminada o difusa de personas". En otras sentencias se hace referencia a "un grupo numeroso de personas" ( STS nº 439/2009, de 14 de abril), a "una colectividad indeterminada y difusa de individuos" ( STS nº 129/2005, de 11 de febrero).

3.- Es necesario, por otro lado, que se aprecie, no solo la afectación a una generalidad de personas, sino también la notoria gravedad de los hechos. Son las dos circunstancias conjuntamente las que permiten la aplicación del artículo 74.2.

4.- En la redacción dada por la LO 1/2015, agrava las penas del tipo básico del artículo 249 cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas. Introduce así un nuevo concepto indeterminado, el elevado número de personas, que se sitúa parejo con la defraudación superior a 50.000 euros.

5.- Sin perjuicio, pues, de la diferenciación entre elevado número de personas y generalidad de personas, o entre especial gravedad y notoria gravedad, que conduciría, a la vista de las consecuencias, a considerar de mayor trascendencia a esta última y a la generalidad de personas frente a la especial gravedad y al elevado número de aquellas, la aplicación del artículo 74.2 no es posible si solo concurre la generalidad de personas, pues exige que, conjuntamente, se aprecie la notoria gravedad.

Con ello, el concepto "elevado número de personas" está en un rango inferior cuantitativo que el concepto "generalidad de personas". En el primer aquí aplicado exige la identificación que en este caso se ha dado, y una cuantificación no tan exigente, siendo correcta su aplicación al presente caso con 22 víctimas identificadas.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 668/2013 de 4 Jul. 2013, Rec. 1369/2012 se hacía referencia al concepto de "generalidad de personas" como mucho más relevante desde el punto de vista cuantitativo al señalar que:

El concepto "generalidad de personas" hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vínculo común, salvo el de ser destinatarios de la actividad ilícita del autor.

Ambos elementos han de ir unidos , es decir debe existir un número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto porque dado el número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad.

En definitiva, el delito masa o con sujeto pasivo masa, es aquel en el que el plan preconcebido contempla ya desde el inicio el dirigir la acción contra una pluralidad indeterminada de personas, sin ningún lazo o vínculo entre ellas, y de cuyo perjuicio individual pretenden obtener los sujetos activos, por acumulación, un beneficio económico muy superior.

En definitiva los elementos de este delito masa son tres:

-Un elemento normativo constituido por tratarse de un delito contra el patrimonio.

-Un elemento objetivo porque ha de revestir notoria gravedad y

-Un elemento subjetivo porque los sujetos pasivos han de constituir una generalidad de personas, lo que enlaza esta figura delictiva con los fraudes colectivos y los delitos de cuello blanco.

El concepto "número elevado de personas" es de un rango inferior, y con exigencias menores en su reconocimiento, aunque exigiendo la determinación identificativa.

Y en el presente el TSJ desestima este motivo al sostener que:

"Resulta necesario distinguir la agravación del art. 250.1.5º del CP del conocido como "delito masa" ( art. 74.2 CP) . En el primer supuesto es necesario poder identificar y determinar mayoritariamente a todos los sujetos pasivos afectados. En el caso de que las víctimas fueran indeterminadas no podría aplicarse el subtipo agravado. Otra diferencia es que el delito masa ( art. 74.2 del CP) exige una cantidad defraudada elevada, mientras que el presente subtipo agravado no.

... Pues bien, y aun cuando el término "elevado número" no deja de ser, como ya hemos expuesto, indeterminado, debemos examinar el mismo desde un criterio cualitativo más que cuantitativo. Fuera de supuestos en que el número de personas afectadas sea realmente "muy" elevado, más de 50 o más de 100 (en cuyo caso nos encontraríamos probablemente ante un delito masa), es difícil establecer solo por el número de afectados y por tanto solo en base a un criterio cuantitativo, cuándo nos encontramos ante la agravación del art. 250.1.5º CP.

Se trata más bien, cuando nos encontramos ante un grupo de afectados que numéricamente puede ser considerado elevado, de examinar si se encuentra, o no, justificada la exacerbación de la pena prevista en el subtipo agravado.

Ya hemos señalado que mientras el art. 250.1.5º del CP habla de un número elevado de personas, el delito masa del art. 74.2 del CP se refiere a una "generalidad" de personas, concepto mucho más amplio. No todo delito continuado patrimonial es un delito masa, este es solo aquel que tiene dos datos fundamentadores de notoria gravedad y generalidad de personas.

Pues bien, en atención a los criterios expuestos consideramos que sí concurre la agravación del art. 250.1.5º CP. Se trata de 22 personas de edad avanzada que fueron engañadas en diferentes entidades bancarias con un perjuicio total superior a los 26.000 euros. Conducta llevada a cabo por el acusado con una organización y medios importante, prolongada en el tiempo."

Por ello, podemos concluir que:

1.- Existe un número elevado de víctimas con un total de 22.

2.- Están perfectamente identificados.

3.- No cabe confundir la agravación del art. 250.1.5º de "elevado número de personas" con el delito masa, o la generalidad de personas afectadas.

4.- Se trata de 22 víctimas de avanzada edad.

5.- No hace falta que se trate de un hecho y múltiples perjudicados, sino que pueden ser varios hechos en el tiempo y número elevado de víctimas, que, ciertamente, lo son las 22 del presente caso.

Resulta necesario distinguir la, agravación del art. 250.1.5° del CP del conocido como "delito masa" ( art. 74.2 CP) . En el primer supuesto es necesario poder identificar y determinar mayoritariamente a todos los sujetos pasivos afectados. En el caso de que las víctimas fueran indeterminadas no podría aplicarse el subtipo agravado. Otra diferencia es que el delito masa ( art. 74.2 del CP) exige una cantidad defraudada elevada, mientras que el presente subtipo agravado no se trata de una generalidad de personas, sino de un número elevado.

Recordemos, por otro lado, a la hora de interpretar conceptos jurídicos indeterminados que en el art. 142 bis CP se sanciona:

En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado.

Es decir, se creaba el problema de que en la siniestralidad vial grave de este precepto cómo se interpretaban los conceptos en cuanto al número de muertos de "dos o más" para subir la pena en un grado, o para hacerlo en dos cuando el número de fallecidos fuere "muy elevado", para recoger en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/2022 de 6 Abr. 2022, Rec. 794/2020 que:

"Señalar que cierto es verdad que los arts. 142 bis y 152 bis también se refieren al tema de varios perjudicados resultantes de la unidad de acción imprudente cuando en el art.142 bis CP se aplica que la pena se incrementaría en un grado si hubiere provocado la muerte de dos o más personas, o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º en las demás, (cualquiera que fuera el número de lesionados), y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado, pudiendo entenderse que en este último caso podría irse a una cifra por encima de cinco, quedando en un grado cuando lo fuere entre dos y cinco al referirse a la expresión "dos o más", y en el art. 152 bis cuando se refiere a la expresión "pluralidad de personas" podría entenderse como "pluralidad" en la referencia a más de dos y hasta cinco y en dos grados la subida de la pena si el número de lesionados fuere "muy elevado", siendo así más de cinco las víctimas como en el caso del homicidio imprudente."

En este caso se interpreta que el concepto jurídico indeterminado del art. 142 bis CP de número de personas "muy elevado" se refería a una cifra por encima de 5.

En este caso se trató de 22 víctimas, y aunque se trata de una estafa, no de un homicidio imprudente resulta evidente que esta cifra puede incluirse dentro del concepto de "elevado número de personas", lo cual queda perfectamente descrito en el relato de hechos probados.

En cuanto al segundo submotivo apunta el recurrente que "existe un error fáctico a la hora de la determinación de la pena, porque parte de un error en cuanto a la pena prevista para el artículo 250.1.5 del Código Penal al entender que la pena va de 3 años a 6 años y multa de 6 meses a 12 meses, cuando la ley lo que prevé es de 1 año a 6 años y multa de 6 meses a 12 meses."

Se argumenta en la sentencia del TSJ a este respecto que:

"Se señala en la sentencia: "Con estricto respecto al principio acusatorio y las penas solicitadas por las Acusaciones, el art. 248 en relación al 250.1.5º por "el subtipo agravado de elevado número de personas" del C Penal castiga el delito de estafa agravado con la pena de tres a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, siendo por demás que apreciada la continuidad delictiva en los términos previstos en el artículo 74.1 del CP, la pena ha de imponerse en su mitad superior, esto es de 4 años y 6 meses a 6 años de prisión y de 9 a 12 meses de multa, sobre la cual apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz de/ artículo de/ artículo 22.2 0 del CP, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 66.1.3 a del CP "Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito", la horquilla penológica se establece de 5 años y 3 meses a 6 años de prisión y multa de 10 meses y 15 días a 12 meses. Partiendo de ella y ponderando e/ perfil de edad avanzada de la mayor parte de sus víctimas elegido ex profeso por el acusado en cuanto así se facilitaba la ejecución, se descarta la extensión mínima y se impone la pena de 5 años y 6 meses de prisión y por idénticos motivos la de multa en una extensión de 11 meses. "

Establecida la compatibilidad entre la agravación del art. 250.1.50 del CP y el delito continuado del art. 74.1 del CP, no podemos más que concluir que la pena ha sido debidamente fijada.

Se motiva también suficientemente: "Con estricto respecto al principio acusatorio y las penas solicitadas por las Acusaciones, el art. 248 en relación al 250.1.50 por "el subtipo agravado de elevado número de personas" del C. Penal castiga el delito de estafa agravado con la pena de tres a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, siendo por demás que apreciada la continuidad delictiva en los términos previstos en el artículo 74.1 del CP, la pena ha de imponerse en su mitad superior, esto es de 4 años y 6 meses a 6 años de prisión y de 9 a 12 meses de multa, sobre la cual apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del artículo del artículo 22.2 0 del CP, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 66.1.3 a del CP "Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito" la horquilla penológica se establece de 5 años y 3 meses a 6 años de prisión y multa de 10 meses y 15 días a 12 meses. Partiendo de ella y ponderando el perfil de edad avanzada de la mayor parte de sus víctimas elegido ex profeso por el acusado en cuanto así se facilitaba la ejecución, se descarta la extensión mínima y se impone la pena de 5 años y 6 meses de prisión y por idénticos motivos la de multa en una extensión de 11 meses.

Como puede observarse se ha impuesto al acusado casi la pena mínima, solo tres meses superior a la misma, por lo que no encontramos motivo alguno, vistas las circunstancias concurrentes, para modificar dicha pena."

Al recurrente se le impuso la pena de 5 años y 6 meses de prisión, así como 11 meses multa. Existe subtipo agravado del art. 250.1.5º CP y continuidad delictiva del art. 74.1 CP y agravante de disfraz del art. 22.2 CP.

El arco de la pena del art. 250 CP con un subtipo agravado es de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, y al concurrir delito continuado el arco se va a la mitad superior, pudiendo ir a la mitad inferior de la superior en grado y por la agravante de disfraz se aplica en la mitad superior, por lo que opera la vía de la mitad superior (3 años y seis meses a 6 años) y, a su vez, la mitad superior, (4 años y 9 meses a 6 años) por lo que en este "recorrido" la pena impuesta de 5 años y 6 meses de prisión, así como 11 meses multa es correcta y aplicada a la gravedad del hecho y circunstancias del autor. Nótese que nos encontramos con hechos sumamente graves de desapoderamiento de dinero de las cuentas corrientes de 22 personas de avanzada edad, con un aprovechamiento de este estado y la vulnerabilidad de las víctimas, lo que supone y determina el mayor reproche penal de la "cantidad" de pena impuesta en la sentencia por concurrir delito continuado y agravante de disfraz en el arco de la pena de 1 a 6 años de prisión.

Existe un evidente reproche penal de la conducta que consta en el "factum" con 22 víctimas. Consta en los hechos probados que el recurrente se aprovechó de personas de edad avanzada cuando se encontraban en disposición de sacar dinero para sus necesidades.

Con ello, el recurrente se aprovechó de personas por su especial vulnerabilidad, describiéndose hasta 22 hechos con el número de víctimas que se han citado en los hechos probados además de emplear diversas prendas para intentar evitar su identificación, extrayendo 11.583,94 euros de Caixabank SA y de BBVA 13.570 euros y 1.710 euros a Eloy.

Existe por el recurrente un aprovechamiento de la vulnerabilidad y debilidad de las víctimas, con el consiguiente desequilibrio de fuerzas con el autor del hecho que ha tenido una repercusión en la pena impuesta con doble fijación de la mitad superior de la pena por la continuidad delictiva y la agravante de disfraz.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 7.- Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Vulneración del Derecho Fundamental residenciado en el art. 120.3, en cuanto a la ausencia de motivación de la multa.

Señala el recurrente que se le impuso "una pena de multa de 11 meses con una cuota diaria de 12 euros, sin responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago en aplicación del artículo 53.3 CP. ". Y que "la cuota diaria de 12 euros impuesta no goza de argumentación alguna y no cumple lo dispuesto en el artículo 50.5 del Código Penal".

Entiende que existe falta de motivación.

No es así. Ya hemos expuesto que la pena es de 6 a 12 meses de multa con dos subidas en mitad superior que va de 10 meses y 15 días a 12 meses.

Respecto de la cuota diaria de la multa en 12 euros hay que recordar que el tribunal de instancia recoge en el fundamento jurídico quinto que "se impone la cuota diaria de 12 euros por día en atención a la naturaleza propia del delito, en cuanto supuso un flujo de dinero permanente que le permitió un alto nivel de vida y que no ha restituido hasta la fecha", lo cual supone una mínima motivación suficiente así entendida en cantidades que oscilan entre los 2 y los 12 euros, que no exigen de una mayor motivación, al estar implícita en la gravedad del hecho y la fijación de una cuantía diaria de la cuota para la multa que no supone una desproporción con arreglo al arco que permite el artículo 50.4 del texto penal.

Nótese que el art. 50.4 CP señala que La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, con lo que fijar una cuota diaria de €12 no supone un exceso desproporcionado con arreglo a la gravedad de los hechos cometidos.

Hemos señalado al respecto (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 30 Abr. 2024, Rec. 7497/2023) que esta Sala tiene dicho con reiteración que la valoración de la situación económica del acusado no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse ( SSTS 1835/2002, de 7-11 ; 797/2005, de 21-6 ; 1264/2005, de 31-10 ; 463/2010, de 19-5 ; 320/2012, de 3-5 ; 483/2012, de 4-6 ), tal y como se ha efectuado en el caso.

También hemos señalado que, en los casos ordinarios, en que no concurran dichas circunstancias que conlleven la existencia de una situación extrema de indigencia o miseria, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, atendiendo a la actividad profesional u otras circunstancias genéricas ( SSTS 1265/2010, de 31-10 ; 337/2010, de 19-4 ); sin perjuicio de incidir en que, como tenemos declarado, ni siquiera una declaración de insolvencia, por más que haya sido aprobada por la Audiencia Provincial, puede considerarse como una prueba de indigencia, que es la única situación que habría de llevarnos a la necesidad de imposición de la cuota diaria mínima prevista en la ley, según conocida doctrina jurisprudencial ( STS 847/2007, de 18 de octubre ).

En definitiva, lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de las penas en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio sobre la individualización de la pena.

Nótese la amplitud del arco de la cuota diaria de entre 2 y 400 euros, imponiéndose 12 euros, existiendo motivación suficiente apelando a la cuantía impuesta en la condena como responsabilidad civil de la que se apoderó y sin que se haya devuelto las sumas apropiadas, y con engaño bastante hacia sus víctimas vulnerables. No existe falta de motivación en la fijación de la cuantía de la cuota diaria de la multa y existe debida proporcionalidad.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .