Sentencia Penal 610/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10637/2024 de 02 de julio del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Nicanor contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada con fecha 17 de septiembre de 2024.

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ alega la lesión del derecho a la presunción de inocencia.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Y ese análisis llevado a cabo por el TSJ es correcto y adecuado frente a la pretensión del recurrente que sostiene que no existan otros testigos de los hechos y alega que sorprende aún más si cabe que el Tribunal a quo no haya valorado, ni se pronuncie, respecto a la discusión que mantuvieron el testigo Juan Luis y mi patrocinado, ni las conversaciones de ese día entre la Sra. Amparo y el Sr. Nicanor (minuto 15 de la grabación), reconocidos por todas las partes y que aparecen documentalmente probados, y demuestran que el testimonio de la Sra. Amparo y el Sr. Juan Luis están presididos por un móvil espurio y que, efectivamente, mi patrocinado no estuvo nunca en el portal de la Sra. Amparo en la noche del 14/02/2023.

Lo que realiza el recurrente es una exposición de lo que declaran los testigos en el plenario y su disidencia valorativa a la conclusión condenatoria del tribunal de instancia validada por el TSJ en el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria. Hace referencia a mensajes que acreditarían su inocencia, o que el parte de lesiones o informe forense no acreditan que hubiera una agresión.

Lo que lleva a claro es una exposición de la prueba practicada y disiente de su valoración.

Pues bien, respecto a la presunción de inocencia no puede llevarse a cabo el planteamiento como se constata en el motivo, ya que hay que tener en cuenta como criterios conectados con el análisis de la presunción de inocencia en sede casacional los 33 que se exponen a continuación:

1.- No puede configurarse la presunción de inocencia bajo el planteamiento de la prueba que expone el recurrente que se ha practicado y el enfoque personalista acerca de cómo se debió valorar la misma en la sentencia recurrida y en el análisis de esa valoración efectuado por el TSJ.

2.- Si ya ha habido sentencia por el TSJ no puede articularse el motivo como una mera petición de que se revise la valoración probatoria. La apelación transforma el análisis de la casación. Ya ha habido con carácter previo un análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

3.- El planteamiento de la presunción de inocencia en sede de recurso de casación no es el juicio valorativo del recurrente acerca de su personal forma acerca de cómo se debió valorar la prueba.

4.- El recurso de casación basado en presunción de inocencia no supone una sustitución de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y revisada por el TSJ respecto al enfoque realizado por el recurrente.

5.- La presunción de inocencia planteada en casación no es una "segunda oportunidad" de revisar la valoración de la prueba tras haberse planteado este motivo en sede de apelación. No cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

6.- El derecho al respeto a la presunción de inocencia plasmado en la DIRECTIVA (UE) 2016/343 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y la referencia al derecho a los recursos no conlleva un derecho a que se dé la razón al recurrente cuando discrepe de una valoración probatoria, si a que en un primer examen en sede de apelación se revise la tenida en cuenta como prueba de cargo para evaluar si se contó con prueba suficiente para el dictado de la condena y revisar si la valoración de la prueba se ha realizado correctamente y no de forma arbitraria y sin tener en cuenta la prueba de descargo.

7.- Que exista prueba de descargo no exige o conlleva que no se pueda dictar sentencia condenatoria, sino que en base al art. 741 LECRIM se lleva a cabo un examen conjunto de la valoración probatoria teniendo en cuenta la de cargo y la de descargo, pudiendo el tribunal sostener en la sentencia de forma motivada que la de cargo lleva al convencimiento del tribunal cómo ocurrieron los hechos y el tribunal de apelación revisar esa valoración y su motivación atendiendo a la prueba aportada y practicada y al análisis de la racionalidad acerca del proceso valorativo en un examen conjunto y no parcial de la prueba practicada.

Con ello se valora:

a.- Si ha habido prueba suficiente y de cargo lícitamente obtenida.

b.- Si la prueba reflejada en la sentencia para basar la condena tiene la condición "de cargo" por su potencialidad enervadora de la presunción de inocencia.

c.- Si la prueba fue válidamente practicada.

d.- Si la prueba de descargo expuesta por la defensa y practicada no desvirtúa de forma relevante para tener virtualidad suficiente para trasladar la duda al tribunal sobre la participación del acusado.

e.- Si la prueba de cargo plasmada en la sentencia ha sido suficientemente motivada en comparación argumental con la de descargo.

f.- Si las máximas de experiencia llevan a la conclusión razonable y razonada en la sentencia.

g.- Si esta conclusión es razonable atendida la prueba practicada y la doctrina jurisprudencial actualizada respecto de las pruebas practicadas y tenidas en cuenta para la condena.

8.- El enfoque de la casación basada en presunción de inocencia solo puede enfocarse en el "análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevado a cabo por el TSJ, no en el enfoque acerca de "cómo se debió valorar la prueba en primera instancia y cómo debió ser revisada. El cauce es más de la motivación del TSJ más que un nuevo examen de la prueba valorada. El planteamiento de la casación en esta sede se debe hacer de forma exclusiva respecto de la presunción de inocencia con respecto a un análisis motivacional de la racionalidad en el análisis de la valoración de la prueba que ha llevado el efecto el TSJ, ya que el enfoque del recurso se debe hacer solamente respecto a la argumentación jurídica del tribunal de apelación con respecto al alegato de la presunción de inocencia planteado ante el motivo idéntico expuesto en sede de apelación.

9.- Cuando se plantea este motivo no puede consistir en una petición al tribunal de casación del establecimiento de una especie de juego de la balanza para pesar la prueba de cargo y la de descargo, o de la insuficiencia del peso de la prueba de cargo para la condena, y querer hacer ver a esta Sala que la prueba de cargo depositada en la parte de la balanza de la acusación no fue la suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia frente a la prueba de descargo expuesta por la defensa.

10.- Esta especie de juego de la balanza de peso sobre la prueba practicada y su ponderación particularizada desde el punto de vista subjetivo acerca de si había suficiente prueba de cargo, y reinterpretar la valoración de la prueba en el plazo personalista del recurrente no tiene cabida en este motivo ante el tribunal de casación.

11.- En sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

12.- No puede plantearse una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

13.- No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación.

14.- Se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

15.- En casación no se puede entrar a "revalorar" prueba al carecer de inmediación y acudir a "juegos comparativos" acerca de si un testigo es más creíble que otro, o la exposición de los peritos más o menos consistente científicamente, o si un documento se debió valorar de forma distinta.

16.- Se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba que llevó a cabo el TSJ que en pretensiones del recurrente más ubicadas en "cómo se debió valorar" la prueba que se practicó en el juicio oral, lo que es insostenible en la actual casación.

17.- La articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia y revisado por el TSJ, o valorándola de una manera distinta a cómo lo hizo el tribunal ante quien se practicó la prueba, y la analizó y motivó en el dictado de la sentencia, porque la inmediación no es "traspasable" por visualización de la grabación del juicio oral e incidir en revalorar prueba en sede casacional conculcaría este principio del proceso penal.

18.- No es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia.

19.- No hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. No pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales.

20.- Lo que se revisa es el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto.

21.- No cabe en casación un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

22.- No cabe utilizar la vía de la presunción de inocencia para atacar el resultado de los hechos probados.

23.- La casación solamente tolera un examen de motivación acerca de la suficiencia del reflejo de la prueba de cargo y su plasmación en el análisis de revisión del TSJ, pero no una reformulación acerca de cuál fue la prueba practicada y que se tenga en cuenta la que expone el recurrente en demérito de la reflejada dada por el Tribunal de instancia en su sentencia valorada por el TSJ. No es, así, una superposición de la valoración de la prueba que hace el recurrente sobre la valoración de la prueba que hizo el Tribunal de instancia y revisó el TSJ.

24.- No puede convertirse el alegato ex art. 24 CE, que conlleva realmente el uso de la vía del 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

25.- Suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró. Y este proceso fue objeto de apelación ante el TSJ, y éste, a su vez, lo analizó debidamente y rechazó que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia, motivando debidamente que la explicación que ha dado el tribunal de instancia es correcta.

26.- Es práctica habitual que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo el recurrente una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente.

27.- Ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

28.- Lo relevante es evaluar si existió la dosis de prueba de cargo suficiente para la condena. La "dosis de prueba" es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" (In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

29.- Se ha expuesto, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

30.- Lo importante es el reflejo en la sentencia de la "convicción judicial" expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo, y ante ello es preciso recordar que lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso - subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en ésta es donde debe el juez o tribunal reflejar:

a.- Cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena.

b.- Explicar la concatenación entre la misma y la prueba de descargo de la defensa.

c.- Explicar el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

31.- Se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

32.- Debe reflejarse en la sentencia la existencia de prueba bastante y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

33.- No puede convertirse la casación en otra "segunda vuelta" de oportunidad para volver a plantear ante la sede casacional lo que ya se planteó ante el TSJ, prácticamente como si el recurso de apelación ante este no hubiera existido, y la casación no es un recurso articulado en una "segunda oportunidad" de volver a plantear lo mismo y plantear de forma repetitiva lo que se alegó ante el TSJ y esperar una "reacción" distinta ante los mismos argumentos expositivos.

En consecuencia, hay que recordar cuál fue el análisis del TSJ respecto a la valoración probatoria.

El recurrente fue condenado por un delito de asesinato en grado de tentativa y por un delito contra la intimidad.

Pues bien, desarrolla el TSJ un extenso análisis de los criterios de esta Sala en orden a la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal en orden al cumplimiento de los mismos por la declaración que ofrece la víctima en el plenario, incluso, por la revisión del visionado del juicio por el TSJ para verificar la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal de instancia.

De lo expuesto por el TSJ se destaca lo que expone al revisar la valoración probatoria en cuanto a que expone el Tribunal que:

Prueba respecto al delito de tentativa de asesinato.

1.- Es de destacar el uniforme, reiterado y firme testimonio de la víctima y de Juan Luis al mantener y afirmar sin duda alguna que la persona que se introduce en el portal es el procesado, ahora recurrente.

2.- Se alude por tanto al hecho de que el procesado, la tarde del 14 de febrero de 2023, pasa por el portal de la víctima dos veces, siendo la primera de ellas a las 20:00 horas cuando tuvo lugar una discusión previa entre ambos y otra posterior a las 22:00 cuando ocurren los hechos objeto del presente enjuiciamiento; ahora en sede de apelación.

Aparecerían corroborados los encuentros -incluido el segundo negado por el procesado- mediante la declaración en el plenario por la testigo, hermana de la Sra. Amparo. En fase instructora manifestó que vio al procesado recurrente en el domicilio en el que conviven, por la tarde, y haber escuchado la puerta al marcharse aquél, dos minutos más tarde de hablar ambos.

3.- El procesado no permaneció en su casa de DIRECCION001, la noche del 14 de febrero; domicilio en el que, de facto, no es encontrado por los agentes de policía que allí se personaron a las 12 de la noche y efectuaron registro tras ser autorizados por la hermana de la Sra. Amparo; desmintiendo así la versión del procesado.

4.- El tribunal valora con racionalidad y lógica la declaración de la víctima al narrar que bajó desde su domicilio al portal con las luces apagadas, tras haber recibido un mensaje por parte de sus amigos de que habían llegado a su casa y la estaban esperando. En ese momento, inopinada y súbitamente, el procesado que estaba escondido en el exterior del portal, aprovechando el momento y circunstancias, así como la escasa luminosidad, para abalanzarse sobre la víctima cuando abre la puerta del portal.

Es en ese momento, cuando el Sr. Juan Luis, reconoce y ve al procesado acceder al portal y agarrar por el pelo a la víctima, escuchando como vierte la amenaza de matarla, con un cuchillo en la mano; lo que determinó, que acto seguido, el testigo conociera al restaurante más cercano sito en la misma calle del domicilio de la Sra. Amparo, para llamar a la policía e impetrar auxilio.

5.- Respecto a la lesión causada como resultado del ataque que sufre la víctima a manos del procesado, queda acreditada por los informes médicos forenses a los que la sentencia se remite con reseña de su contenido, la descripción de las lesiones y su etiología.

En lo relevante, se explicita que la lesión longitudinal por frotamiento en el hombro es resultado de agarrar en el cuello a la víctima, coincidiendo también con la declaración de la víctima al afirmar que fue agarrada del cuello al inicio del ataque por parte del procesado, derivando en la lesión en la parte posterior del cuello por frotamiento como bien viene recogido por el informe médico.

6.- A parte de las lesiones recogidas en el informe médico las sanitarias en su declaración en el plenario corroboran, que por la forma de la herida, se produce por una acción defensiva y de protección para repeler el ataque del procesado.

Prueba respecto al delito contra la intimidad

7.- El propio procesado manifestó, en la declaración que presta en el plenario, compartir fotos íntimas en las que aparece la víctima y el procesado, desnudos y que envío pantallazos de videos íntimos.

8.- Manifiesta la denunciante que el procesado remitió tanto a su hija como a su ex marido y padre de la menor, vídeos en los que aquella mantenía relaciones sexuales con el acusado, grabados otrora con el consentimiento de ambos cuando eran pareja, y que también los remitió a un amigo de ella llamado Juan Luis.

9.- Este último ha declarado que recibe las imágenes de Amparo y el acusado manteniendo relaciones y ambos desnudos, Y que las que tiene en el teléfono le fueron reenviadas por Amparo, para que hubiera constancia de ello, porque el acusado las borraba después de enviarlas, y coinciden con lo que le remitió el acusado.

10.- Subraya el tribunal la declaración del testigo y la vincula con la del procesado, al punto de corroborar este que le envió fotos a Juan Luis en la que estaba desnudo en la cama con Amparo y que los borró rápido.

Por ello, el TSJ concluye que "ha existido prueba de cargo, suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia".

De esta manera, se ha reflejado, frente a la oposición del recurrente que expone su disidencia valorativa y otra forma de entender la valoración de la prueba, que, además de las pruebas expuestas es clave la declaración de la víctima, y, por ello, a la hora de valorar la misma en el juicio oral, y luego tomarlo como "índice de referencia valorativa" en sede de casación es preciso tener en cuenta una serie de parámetros de relevancia que exponemos a continuación: (Entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 625/2024 de 19 Jun. 2024):

a.- El tradicional triple test en la valoración de la declaración de la víctima.

La jurisprudencia ha reconocido la observancia del triple test para tener en cuenta estos criterios para valorar la credibilidad del testigo víctima, y que son:

a.- Persistencia en sus manifestaciones, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015 de 1 de diciembre)".

Para que sea válida la versión ofrecida por la víctima habrá que comprobar que:

1.- No se aprecia en la víctima una enemistad o un enfrentamiento o cualquier otro motivo espurio.

2.- Que no hay razones objetivas para creer que ella pretenda hacerle daño con una declaración inculpatoria.

3.- Solo cabe entender la declaración de la víctima como la llevó a cabo por la constancia probatoria de que el hecho ha ocurrido tal y cual como lo relata.

4.- Hay ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna.

5.- La víctima ha sido persistente en su incriminación.

6.- No existe atisbo de la existencia de ánimo de perjudicar al acusado.

b.- Elementos corroboradores (verosimilitud); (pero cuando estos existan, porque no puede exigirse la corroboración periférica a la versión de la víctima cuando el delito se comete en la intimidad), es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y

c.- Ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; (Entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 156/2022 de 23 Feb. 2022, Rec. 10656/2021)

De todas maneras, hay que "desmitificar" el triple test. No es prueba tasada sus tres exigencias. Ni son los únicos factores a tener en cuenta.

Así, hay que desmitificar ese tipo de test excluyendo todo atisbo de sacralización. Su valor, fragmentario, debe ser relativizado. No agota, ni de lejos, todos los factores y matices implicados en la valoración de una prueba testifical, ni constituye una especie de tamiz de inexcusable presencia en la motivación fáctica. No importa su utilización siempre que no se le encumbre a la categoría de fórmula totémica, al rango de expediente que permitirá discriminar una declaración creíble de otra que no goza de fiabilidad. La valoración de una prueba testifical no puede simplificarse de esa manera. Es más compleja. Ni esos son los únicos parámetros que han de ponerse en juego; ni necesariamente hay que valorarlos siempre y en todo caso ( STS 679/2022, de 5 de julio y la STS 299/2024, de 9 de abril de 2024).

b.- A la hora de valorar la prueba la sola declaración de la víctima puede ser prueba bastante para enervar la presunción de inocencia.

Una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede gozar de aptitud para desactivar la presunción de inocencia. ( STC 133/2014 de 22 de julio y STC 57/2013, de 11 de marzo).

En caso de llegar a enjuiciamiento quedará en el ámbito de la prueba del plenario con las declaraciones de víctima y acusado y los criterios de la Jurisprudencia en torno a ambas declaraciones, aunque partiendo siempre de la presunción de inocencia, pero manteniendo que la sola declaración de la víctima es prueba bastante ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 422/2021 de 19 May. 2021, Rec. 10753/2020 (Validez declaración víctima)).

Hay que partir de la derogación de la prohibición de que con la sola declaración de la víctima se pudiera dictar sentencia condenatoria.

El hecho de que la prueba esencial venga constituida por el testimonio de la víctima es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que la ley desdeñaba esa prueba única (testimoniun unius non valet), considerándola insuficiente, por imperativo legal (prueba legal negativa) y no por valoración de un Tribunal. Ese cambio de paradigma no constituye una inevitable consecuencia de resignadas concesiones para ahuyentar el temor a la impunidad de ciertos delitos en que habitualmente no se cuenta con más prueba que la palabra de la víctima. Esa realidad no puede ser coartada teórica para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de tal regla radican en la adopción de un sistema de valoración racional de la prueba y no en un inasumible pragmatismo defensista que obligase a relativizar principios esenciales. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1083/2024 de 27 Nov. 2024, Rec. 4799/2022).

c.- La declaración de la víctima no debe ser en sí misma sospechosa de falta de credibilidad.

La declaración de la víctima no debe ser en sí misma sospechosa de falta de credibilidad por la razón de que se alegue que quiera perjudicar de forma presunta a los acusados, precisamente por la condición de la víctima como tal frente a quiénes son acusados como las personas que perpetraron el hecho delictivo contra la víctima.

Considerar que la víctima puede faltar a la verdad por la condición de ser víctima supondría establecer una presunción contra la misma de que por las razones de que sea el sujeto pasivo del delito vaya a faltar a la verdad con un ánimo tendencial de perjudicar, siempre y en cualquier caso, a la persona que ha sido el sujeto activo del delito. En este caso el tribunal ha evaluado la declaración que ha ofrecido la víctima siendo esta de forma consistente y reiterada en las fases procedimentales que ha tenido lugar.

Como se ha señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 282/2018 de 13 Jun. 2018, Rec. 10776/2017:

"Así, cuestionado por el recurrente el valor dado a la credibilidad de la víctima, y en este caso al resto de testigos, hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo, ha destacado que en cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que "queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016 de 19 de enero , entre otras).

En concreto y en relación a la declaración de la víctima se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

No siempre, pues, debe exigirse esta corroboración periférica, porque puede que ésta no exista, o sea endeble, o no necesaria. Lo importante es valorar si la versión que ofrece la víctima es creíble y fiable en el sentido de concluir el tribunal que es veraz, porque es persistente, no cae en contradicciones relevantes, se ajusta a los parámetros fijados por la jurisprudencia al valorar la declaración de la víctima, y sin precisar de corroboración periférica si ésta puede que no concurra por haberse cometido el delito en la intimidad.

Y en este caso, no solamente se ha valorado la corrección de la declaración de la víctima, sino que se señala, también, la corroboración en los elementos de prueba que se han expuesto. Existe, además, corroboración periférica, y no se aprecia ánimo espurio en denunciar, cuando los hechos denunciados han sido corroborados.

d.- No hay presunción de "ánimo espurio" por ser víctima.

No existe una especie de presunción de que por la circunstancia de ser víctima ésta tenga una especie de "ánimo espurio presunto" por haber sido la víctima de la persona que ha denunciado, porque de ser así todas las víctimas tendrían siempre "ánimo espurio". Y esto no es así. No puede achacarse a las víctimas una "revictimización" de que por ser víctimas no son creíbles, porque siempre alterarían la declaración que lleven a cabo, tanto en sede sumarial como en la del plenario. No hay una presunción de que la víctima mentirá por ser víctima.

e.- La "coherencia externa" de la declaración de la víctima.

Así denomina el Tribunal Supremo en Sentencia 721/2015 de 22 Oct. 2015, Rec. 888/2015 a la corroboración periférica a la declaración de la víctima, para apuntar que:

"Cuando se dice que la declaración de la víctima debe estar dotada de coherencia externa, es decir, apoyada por corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, no nos referimos a otras pruebas diferentes, por ejemplo de naturaleza testifical, que acrediten o avalen los hechos delictivos en sí mismos o la autoría del denunciado, sino que solo significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima; dato que no tiene necesariamente que referirse a la autoría. Estos datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos como las lesiones en delitos que ordinariamente las producen, las secuelas síquicas en delitos contra la libertad sexual que ordinariamente las generan o declaraciones que no se refieran al propio hecho delictivo, relativas a un aspecto fáctico colateral cuya constatación refuerza la verosimilitud del testimonio de la víctima."

La versión que ofreció la víctima es creíble y fiable. Lo que expuso lleva al tribunal de instancia a entender que era veraz y era fiable objetivamente también.

Sobre la diferencia entre credibilidad y fiabilidad en la declaración de un testigo también se ha pronunciado Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 852/2016 de 11 Nov. 2016, Rec. 10881/2015 señalando en cuanto a la del testigo anónimo que:

"La STC 75/2013, de 8 de abril, con relación al anonimato del testigo, subraya que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostiene que el derecho del acusado a tener una oportunidad efectiva de someter a contradicción las pruebas que se dirigen contra él requiere "que el acusado deba conocer la identidad de quien le acusa de modo que pueda cuestionar su fiabilidad y credibilidad" ( SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Taheryc. Reino Unido, § 127; 19 de julio de 2012, caso Hümmer c Alemania, § 38).

En ello radica, en efecto, el déficit de defensa inherente al testigo anónimo, puesto que "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crédito. Un testimonio, o cualquier otra declaración contra un inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no tiene la información que le permita fiscalizar la credibilidad del autor o ponerla en duda. Los peligros inherentes a tal situación son evidentes" ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Koslovski c. Holanda, § 42 ; 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria , § 28).

En definitiva -acaba diciendo más adelante el Tribunal Constitucional-, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración del testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos. El primero de ellos, que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; el segundo, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y el tercero, que la declaración del testigo anónimo concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia."

Para testar la fiabilidad de la información probatoria que proporciona un testigo podemos atender a:

a) El comportamiento no verbal del testigo y modo de expresión.

b) La credibilidad subjetiva del testigo.

c) La coherencia del relato.

d) La existencia de elementos de corroboración.

Y estos elementos se han expuesto en la sentencia y en la revisión por el TSJ.

Por ello, la versión ofrecida por la víctima fue creíble y fiable. La fiabilidad es el todo que comprende dentro de ella la "credibilidad subjetiva" que es necesaria para hacer este testimonio de la víctima fiable y veraz.

La valoración de la declaración de la víctima consiste en "sumar" credibilidad y fiabilidad, y, por ello, no solo significa creer que lo que alguien dice es cierto, sino también fiarnos de que es así.

La credibilidad es una percepción a consecuencia de cómo declara la víctima y la fiabilidad es la objetivación final a raíz de la evaluación de toda la prueba. Y ambas concurren en el presente caso como ha explicado con detalle el TSJ, frente a la mera disidencia valorativa del recurrente que expone que no cometió ninguno de los dos delitos por los que fue condenado.

No existe ninguna prueba que acredite la animadversión de la víctima respecto del agresor o la existencia de móviles espurios, que hubiese conducido a la testigo a mentir sobre el intento de asesinato. Tanto la versión dada por la víctima como la concurrencia de la testifical practicada llevaron al tribunal de instancia a la convicción de la autoría en ambos delitos y viene corroborado de forma argumental por el TSJ.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. aduce la aplicación indebida del art. 139.1 en relación con el 16 y 62 del CP.

Señala el recurrente que De los hechos probados en la sentencia no se concluye la realización de los elementos típicos del artículo 139.1 CP , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal .

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

El recurrente no respeta los hechos probados respecto a la condena por tentativa de asesinato.

Hace referencia a la valoración probatoria y que no tuvo intención de matarla. Apunta que ella no le había denunciado nunca.

Sostiene que no cabe apreciar la alevosía sino en el artículo 138.1 del Código Penal , sobre el que debería aplicarse la eximente de del artículo 16.2 del Código Penal .

Hay que precisar que frente a lo alegado por el recurrente no cabe apreciar el hecho de que éste no hubiera sido denunciado nunca por la víctima como circunstancia "probatoria" de que era imposible que hubiera intentado matarla. No es esto lo que se desprende de los hechos probados. Pero es que, además, de los datos extraídos del Observatorio del CGPJ en violencia de género se extrae que el 80% de los crímenes en razón de pareja o ex pareja no se había presentado nunca ninguna denuncia previa.

La inexistencia de denuncia previa de la víctima al autor de los hechos no es un dato, en consecuencia, en que se pueda apoyar un acusado por tentativa de asesinato o asesinato consumado acerca de que no es posible que una persona sea la autora de la muerte de su pareja o ex pareja.

Señalan los hechos probados que El día 14-2-23, sobre la 22:30 horas, el procesado esperó a Da Amparo en el exterior del portal del domicilio de ésta, ubicado en la DIRECCION000 de Madrid, y cuando vio que la misma iba a salir a la calle, de forma sorpresiva se abalanzó sobre ella, y cogiéndola del cuello, la arrastró sujetándola del pelo para llevarla nuevamente al interior del portal, cerrándose la puerta del portal tras ellos, trasladándola de ese modo hacia el interior del portal, y actuando el procesado con intención de acabar con la vida de Da Amparo, sacó de entre sus ropas un cuchillo de cocina, diciéndole que la iba a matar, dirigiendo el arma hacia el cuello de la perjudicada, quien trataba de protegerse con su mano izquierda, hasta que el procesado la soltó al ver que algún vecino había encendido la luz de la escalera.

Señala el TSJ al respecto en el FD nº 4 que: "Existe acreditado un ataque dirigido al cuello de la víctima con un cuchillo, y al tiempo que se grita "te voy a matar"; lo que excluye -y así lo estima correctamente el tribunal de instancia- poder hablar de hechos constitutivos de un mero delito de lesiones. Se ha exteriorizado la intención de acabar con la vida de la víctima.

En este sentido, por el tribunal se ha valorado el instrumento utilizado para llevar a cabo la agresión: cuchillo de cocina, aludiendo la prueba médica forense a herida que de forma inequívoca fue causada con un objeto con filo, cortante, como un cuchillo; el mismo ha sido dirigido a la zona del cuello, como refiere la víctima al aludir a los gestos del procesado al acometerla y como esta pone la mano en la zona del cuello para evitar ser apuñalada en dicho punto. Resulta completamente inasumible, en consecuencia, la tesis que apunta a la realización de un delito de lesiones."

Y se añade respecto de la concurrencia de la alevosía en el FD nº 5 que:

"Subsidiariamente, se discrepa con el pronunciamiento por delito de tentativa de asesinato y en tal sentido, se denuncia indebida aplicación y subsunción de los hechos en el artículo 139.1 del Código penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, al rechazar haya existido alevosía.

Para ello, se alude a la propia declaración de la víctima que retoma en parcial e interesada interpretación al colegir que si el ataque se produjo en un portal, estando la luz apagada, y había vecinos, aquella pudo, en cualquier momento, haber recibido ayuda.

De nuevo, en modo alguno, y en atención al resultado de una prueba que ha sido valorada correctamente, sin atisbo de falta de racionalidad o lógica, podemos mostrar acuerdo con semejante tesis.

Concurre de forma inequívoca la alevosía, y los hechos constituye ejemplo, casi estereotipado de lo que cabe entender como ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto...

En el presente caso, se describen unos hechos en que la víctima no podía esperar, por lo sorpresivo, el resultado que se le vino encima con la agresión de que fue objeto. Es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, por más que pudiera instintivamente situar la mano encima del cuello, pese a no haber podido esperar el súbito ataque y prepararse suficientemente contra el mismo.

De este modo, la sentencia razona que cuando la víctima baja a abrir la puerta del portal de su casa porque están unos amigos suyos en la calle, el acusado accede subrepticia y rápidamente al interior del portal y al cerrarse la puerta la agarra del pelo, la arrastra al interior del portal y extrae un cuchillo de cocina de entre sus ropas con el que hace gestos acometiéndola.

Ciertamente, el ataque se produce de forma sorpresiva, desconocedora la víctima de que el procesado pudiera hallarse en las inmediaciones de su casa, siendo así, que se introdujo en las anteriores circunstancias, sin duda aprovechando que bajaba al encuentro con terceros, y siendo, ya dentro del portal cuando, rápida y de forma súbita, la agarra y saca el cuchillo de entre sus ropas diciendo que la va a matar.

Ha declarado en el juicio el testigo Juan Luis que refiere que él, acompañado de un chico y una chica, esperaba que Amparo les abriera el portal y que el acusado sale, entra en el portal y ellos no pueden entrar.

Refiere que llega a ver el cuchillo y oír decir al acusado que la va a matar. Que lo ve porque está cerca, pero que llega un momento en que no puede ver nada más puesto que el procesado condujo a la víctima hacia el interior."

Con ello,

1.- No se respetan los hechos probados donde consta la intención de matar del recurrente. Se lo dijo expresamente a la víctima.

2.- Hay un instrumento utilizado para llevar a cabo la agresión concretamente un cuchillo de cocina.

3.- El lugar al que se dirige el ataque era mortal. El cuchillo de cocina se dirigió a la zona del cuello... dirigiendo el arma hacia el cuello de la perjudicada, quien trataba de protegerse con su mano izquierda, hasta que el procesado la soltó al ver que algún vecino había encendido la luz de la escalera.

4.- Al realizar su acción manifestó a la víctima su intención de matarla. Hubo una expresividad oral de su intención. Difícilmente se puede concluir que su intención no era la de matarla.

Respecto a la intención de matar hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 333/2020 de 19 Jun. 2020, Rec. 4086/2018 que es preciso destacar el ámbito diferencial en estos casos entre dolo de matar y lesionar que está basado en la fina y difícil determinación y definición acerca de cómo puede "adivinarse" esa intención en el sujeto activo del delito, cuando lleva a cabo su acción que solo pertenece y queda al ámbito subjetivo y psicológico del ser humano, pero que en el terreno jurídico puede ser, y lo es, evidenciado por la inferencia de los datos que, como probados, constan en el proceso.

El elemento subjetivo del delito de homicidio o asesinato no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo de matar".

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Desde una argumentación del dolo basado en la voluntad, el elemento subjetivo del delito doloso de matar concurre en el presente caso en el hecho probado pues, indudablemente, el autor se representa la probabilidad de que su acción produzca la muerte y persiste en la acción y continúa, aunque fue interrumpido contra su voluntad, de ahí la tentativa.

El delito de homicidio o asesinato exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" ( sTS. 17.1.94).

2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" ( STS. 12.3.87).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión ( STS. 3.12.90) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" ( STS. 21.2.87).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" ( STS. 13.2.93).

7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" ( ss. 6.11.92, 13.2.93), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( s. 28.3.95); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

8) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos ( s. 4.6.92).

Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

Las circunstancias que concurren en el presente caso antes expuestas, avalan con estos criterios la inferencia de la intención de matar del recurrente.

De esta manera, cuando una persona ataca a otra en la forma descrita en los hechos probados no puede haber duda en la inferencia que obtiene el tribunal y valida el TSJ de que quería causarle la muerte.

Según la mejor doctrina la intención delictiva o mens rea es un elemento esencial de la mayoría de los delitos. Bajo el common law, todos los delitos consistían en un acto realizado con mente culpable. En la sociedad moderna, la intención criminal puede ser la base de la culpa, y el castigo según la intención es una premisa central de la justicia penal.

En el derecho anglosajón se describe la "intención de matar" en cuanto se perpetra el hecho with intent to cause the death of another person (con la intención de matar a una persona). Y lo tratan como criminal intent, o intención criminal.

También, en el derecho anglosajón se trata la intención de matar bajo la denominación de "La malicia antedicha", que es una intención especial de derecho consuetudinaria designada para un solo delito: el asesinato. La definición de malicia antedicha (o the aforementioned malice en el derecho anglosajón) es la "intención de matar". La doctrina anglosajona también recuerda que la intención no debe confundirse con el motivo, que es la razón por la que el acusado comete el acto delictivo o actus reus. El motivo puede generar intención, apoyar una defensa y ser utilizado para determinar la sentencia. No obstante, el motivo por sí solo no constituye mens rea y no actúa como sustituto de la intención delictiva.

El motivo del crimen no constituye la intención de matar, y, además, es ajeno al proceso de investigación criminal la razón o motivo por el que se quiere matar, se intenta matar, o se acaba matando. Una persona no puede ser juzgada únicamente por sus motivos. El motivo es ajeno al enjuiciamiento.

La inferencia del tribunal respecto a la intención de matar debe estar construida con el mismo elenco probatorio que la autoría que le lleva a entender que se perpetró el crimen y que existió intención de matar. Y ello, en el derecho anglosajón se construye con lo que denominan cumulative evidence presented o "evidencia acumulativa presentada". Y la intención se puede inferir examinando tanto las declaraciones como las acciones.

Y en este caso esa inferencia del tribunal validada por el TSJ se desprendió de la prueba practicada con concreción y claridad, tanto de las declaraciones de la víctima y los testigos y respecto a la descripción de la acción del autor llevada a cabo en el contexto de la ejecución de la mecánica del delito de la que cabe desprender el elemento subjetivo de la intención de matar por las circunstancias del caso.

Respecto de la alevosía ya ha expresado el TSJ que concurrió.

Se apunta por el TSJ acertadamente que "la víctima no podía esperar, por lo sorpresivo, el resultado que se le vino encima con la agresión de que fue objeto. Es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, por más que pudiera instintivamente situar la mano encima del cuello, pese a no haber podido esperar el súbito ataque y prepararse suficientemente contra el mismo."

Concurrió la indefensión, y pudo librarse de la muerte gracias a que algún vecino iba a bajar, lo que evitó el crimen, pero el recurrente se aseguró para matarla introduciéndola en el portal y utilizando hacia ella un instrumento con el que aseguraba la muerte y en la forma y lugar donde preparó matarla lo hubiera hecho. Aseguró su intención de matarla y de evitar que se defendiera.

Podemos, así, fijar los parámetros que deben observarse en la apreciación de esta agravante que cualifica la causación de la muerte o su tentativa en asesinato, a saber:

1.- La alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

2.- Los tipos de alevosía son:

Alevosía proditoria, alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", alevosía de desvalimiento y alevosía convivencial.

3.- Debe valorarse

a.- El punto de vista objetivo (Mayor antijuridicidad) en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa.

b.- El punto de vista subjetivo, (Mayor culpabilidad) en cuanto el dolo del autor en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

4.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

5.- La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones.

6.- Suele afirmarse que actúa con alevosía en quien "obra a traición y sobre seguro". Se enfatiza, así, el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro.

7.- Se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia.

8.- En este tipo de casos puede apreciarse, por ejemplo, la intención del autor de evitar la huida de la víctima, asegurando la ejecución, como podría darse en un disparo por la espalda huyendo la víctima.

9.- La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

10.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

No desnaturalizaría la concurrencia de la alevosía el hecho de que la víctima se hubiera defendido de alguna manera, lo que no podría ser utilizado para evitar su apreciación si la agresividad desplegada, o el aseguramiento en la acción fueran circunstancias concurrentes. Por ello, aunque sea una circunstancia agravante calificada por la existencia de un aseguramiento del delito y una anulación de la defensa, operará también cuando concurra una "reducción de la defensa", por lo que aunque la víctima se hubiera defendido de alguna manera, ello no obstaculizará matemáticamente la construcción de la alevosía; es decir, no se trata de que se exija una absoluta anulación de la defensa, sino que, objetivamente, pueda apreciarse que las posibilidades de defensa se anulan o dificultan, por lo que habrá que apreciarlo caso por caso.

11.- En la alevosía sorpresiva el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime es la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

12.- La alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa.

13.- En la proditoria o la traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada.

14.- Se ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.

En este caso ha habido una evidente indefensión en la víctima, como se desprende de los hechos probados y fue sorpresiva en la forma ejecutiva, lo que le iba a permitir asegurar el crimen. El ataque pues se realiza de forma sorpresiva pues la víctima desconocía que el recurrente la estaba esperando para agredirla.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Al amparo de lo previsto en el art. 849.1º de la LECrim. por indebida inaplicación del art. 16.2 del CP.

Señala el recurrente que "debe quedar exento de responsabilidad penal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal. "

Señala el art.16.2 CP que Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.

No se respetan, tampoco, los hechos probados.

En modo alguno el recurrente evitó el crimen en modo alguno.

Consta en los hechos probados que hasta que el procesado la soltó al ver que algún vecino había encendido la luz de la escalera.

El recurrente no llevó a cabo conducta alguno para evitar el crimen, sino que desistió porque un vecino iba a bajar. Sus intenciones estaban claras, porque le espetó a la víctima que le iba a matar. No había duda de ello.

Desestima el TSJ el pretendido desistimiento en el FD nº 6 señalando que:

"Expone que desistió voluntariamente de continuar con la "supuesta agresión" (sic) que se denuncia. En uno de los gestos y movimientos aludidos por la víctima, a cuya declaración el procesado recurrente se remite -aunque de forma parcial- esta pudo colocar su mano izquierda e interceptar el cuchillo, produciéndose las lesiones que recoge el informe forense. A continuación, el procesado se marchó a la carrera del lugar de los hechos.

Así concluye la "voluntariedad libre del acusado para no continuar los actos que supuestamente habría iniciado" (sic).

Una vez más, no podemos estar en mayor desacuerdo. Resulta una obviedad y por tanto, no puede en modo alguno afirmarse que el resultado muerte, no se produjo, no porque fuera impedida por el procesado en base a una voluntaria conducta posterior de este desplegada con tal intención de abortar el curso de los acontecimientos. Ya había producido un daño lesivo; no cesa voluntariamente de su acción; no pide auxilio a terceros o similar. Lo acreditadamente acaecido es bien distinto: el procesado cesa en su acción, cuando al parecer un vecino del bajo abre la puerta de su casa, se enciende la luz y, acto seguido, emprende la huida."

Esta Sala ha tratado sobre el desistimiento en varias resoluciones. Así, podemos recordar que en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 671/2017 de 11 Oct. 2017, Rec. 10297/2017 apuntamos que:

"Esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado, en referencia al artículo 16.2 del Código Penal , lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal.

Subraya al efecto la exigencia de la "voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, la "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis", requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen ( Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero ).

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 637/2019 de 19 Dic. 2019, Rec. 1877/2018 recogemos que:

La doctrina jurisprudencial a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla en por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal .

El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente.

El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 887/2022 de 10 Nov. 2022, Rec. 10262/2022 se añade que:

"En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2018 de 15 Mar. 2018, Rec. 10573/2017 se hace constar que:

"El fundamento segundo de laSTS 671/2017, de 1 de octubre , desarrolla in extenso la justificación del nuevo criterio doctrinal:

"El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca".

"Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa".

"Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en elartículo 16.2 del Código Penal".

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 77/2017 de 9 Feb. 2017, Rec. 1816/2016 se añade que:

"Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega de forma distinta de la tentativa acabada, antigua frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado."

Pero en este caso no concurre una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria, sino que se marcha del lugar, huyendo porque sabía que le habían sorprendido perpetrando el crimen, y que la policía iba a llegar en breve. Lo que hace es, en consecuencia, "huir", pero no "desistir" que no es lo mismo, ni mucho menos.

Por ello, no deben confundirse los escenarios de la "huida" con las alegaciones del desistimiento del art. 16.2 CP , porque huir del lugar cuando una persona es sorprendido encaja en la tentativa después de haber perpetrado los actos dirigidos a acabar con la vida de la víctima.

Destaca también en este debate la mejor doctrina que el desistimiento puede ser:

1.- Desistimiento pasivo del autor (desistimiento propiamente dicho).

2.- Desistimiento activo del autor (arrepentimiento activo).

3.- Desistimiento activo de los partícipes.

El desistimiento activo del autor, para que produzca efectos extintivos de la responsabilidad criminal, es necesario que tenga lugar durante el desarrollo del iter criminis, y en todo caso, antes de la consumación. De lo contrario, el arrepentimiento, una vez consumado el delito, sólo dará lugar a la aplicación de las atenuantes del art. 21.4 .º y 5.º del CP . Y es que, en efecto, el desistimiento exige el "detenimiento" del sujeto activo del delito en la consumación final del mismo y su interrupción "voluntaria", porque, técnicamente, no puede construirse el desistimiento con el delito consumado, ya que en su caso podría dar lugar a atenuantes de confesión o de reparación del daño causado, pero nunca la vía del art. 16.2 CP .

Criterios en orden a apreciar el desistimiento del art. 16.2 CP .

Con ello, vemos que los presupuestos que se exigen para la viabilidad exculpatoria del desistimiento son:

1.- Requisitos del acto de desistimiento:

a.- "voluntariedad", que define su esencia dogmática. La voluntariedad del desistimiento, apunta la doctrina, representa la nota esencial del mismo, de tal manera que sólo cuando pueda afirmarse que el desistimiento ha sido voluntario la conducta típica, antijurídica y culpable del autor del delito intentado quedará impune. Incluso se añade que para que el desistimiento merezca ese perdón es necesario que no esté coaccionado, tratándose, además, de un desistimiento meritorio, lo cual sólo ocurrirá cuando sus motivos merezcan el reconocimiento del ordenamiento jurídico.

¿Cuándo será involuntario e impedirá su eficacia?

a.- Circunstancias sobrevenidas:

El desistimiento será involuntario destaca la mejor doctrina, cuando la renuncia a proseguir la ejecución responda a circunstancias sobrevenidas que impidan la continuación del plan trazado por el autor; cuando se haya producido un relevante incremento de las dificultades; y cuando los motivos del desistimiento ejercieron tal influencia en el proceso de formación de la voluntad que no permitieron otra elección.

b.- Imposibilidad de continuar la ejecución.

No son encuadrables dentro de la órbita del desistimiento todos aquellos supuestos en los que se desiste de la acción por la imposibilidad de continuar con aquélla, ya sea ésta real o no cierta (por ejemplo: todos los casos en los que no es posible la apertura de puertas, cerraduras o candados, por no ser bastantes los instrumentos utilizados para ello, o porque su utilización incrementaría el tiempo del hecho, y consiguientemente el riesgo), es decir, supuestos en los que concurre una imposibilidad física y material de continuar con la acción, ya sea ésta real, o como si era percibida por los sujetos como tal, aunque fuere incierta. En estos supuestos, el desistimiento no sería voluntario.

c.- El autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa de continuar.

Tampoco tienen acogida, bajo la órbita del desistimiento, los supuestos en los que el agresor deja de golpear a la víctima en la creencia de que ya ha conseguido su propósito: tal situación nos llevaría al campo del error, y en consecuencia de la tentativa inacabada (36), pero en ningún caso estaríamos ante un desistimiento voluntario.

2.- La "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis". No es válido cualquier desistimiento, sino solo el que es eficaz para detener la conducta delictiva.

3.- Requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito.

Y, con ello, dos notas:

a) la voluntad del autor y

b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca".

4.- Se trata de un arrepentimiento "activo", o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal .

5.- No parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2.

6.- Si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

7.- No puede utilizarse la tesis de la "tentativa acabada" para describir si puede haber, o no, desistimiento eficaz.

8.- Debe acudirse como criterio evaluable a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.

9.- En el artículo 16.2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.

Cuando el texto penal no distingue para aplicar el desistimiento no debemos distinguir.

10.- Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria.

11.- Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo.

12.- Teoría de la política criminal o del premio. La ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal.

13.- El desistimiento necesariamente ha de ser definitivo y no equivaler a un simple aplazamiento o suspensión del iter criminis, para su reanudación posterior cuando se den circunstancias más propicias.

14.- Se exige espontaneidad o "propio impulso", o que responda a una voluntad movida de forma autónoma.

15.- Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002:

"La interpretación del art. 16.2.º CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el iter criminis, pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".

Conforme a lo expuesto no cabe estimar el desistimiento que solicita el recurrente. No desistió, sino que se marchó porque no pudo concluir el acto pretendido. Cesa en su acción no por propia voluntad sino por un elemento exterior ajeno a él como es que un vecino del inmueble enciende la luz de la escalera que hasta entonces había permanecido a oscuras, lo que provoca que el autor emprenda la huida.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. aduce error en la apreciación de la prueba.

Señala que No ha quedado acreditado en modo alguno que mi patrocinado enviara imágenes de la Sra. Amparo a ninguna persona.

Se utiliza un motivo que exige el empleo de documentos literosuficientes.

Así, planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

En cualquier caso, además de la exigencia de que los documentos sean literosuficientes, y no lo tiene los referidos el recurrente señala como documentos las actas de cotejo obrantes a los folios 248, 249 y 254. Y es necesario que los documentos no resulten contradichos por otros elementos probatorios y en este caso entran en contradicción con las declaraciones testificales de la perjudicada y de Juan Luis quién manifiesta que recibe las imágenes de Amparo y el acusado manteniendo relaciones sexuales.

El recurrente fue condenado por delito del art. 197.7.3 CP.

Y en cuanto a la prueba respecto a este delito hemos señalado que consiste en:

"7.- El propio procesado manifestó, en la declaración que presta en el plenario, compartir fotos íntimas en las que aparece la víctima y el procesado, desnudos y que envío pantallazos de vídeos íntimos.

8.- Manifiesta la denunciante que el procesado remitió tanto a su hija como a su ex marido y padre de la menor, vídeos en los que aquella mantenía relaciones sexuales con el acusado, grabados otrora con el consentimiento de ambos cuando eran pareja, y que también los remitió a un amigo de ella llamado Juan Luis.

9.- Este último ha declarado que recibe las imágenes de Amparo y el acusado manteniendo relaciones y ambos desnudos, Y que las que tiene en el teléfono le fueron reenviadas por Amparo, para que hubiera constancia de ello, porque el acusado las borraba después de enviarlas, y coinciden con lo que le remitió el acusado.

10.- Subraya el tribunal la declaración del testigo y la vincula con la del procesado, al punto de corroborar este que le envió fotos a Juan Luis en la que estaba desnudo en la cama con Amparo y que los borró rápido.

Por ello, el TSJ concluye que "ha existido prueba de cargo, suficiente y bastante para enervar la presunción de inocencia"."

Por ello, el alegato del recurrente está contradicho por los elementos probatorios que se citan como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto a este delito por el que fue condenado.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Por la vía del art. 852 de la LECrim. aduce la falta de motivación de la pena impuesta al acusado.

Señala el recurrente que existe ausencia de motivación de la pena impuesta.

El recurrente formula la referencia a que no existe motivación de la pena y que se le imponga en el mínimo.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

Señala al respecto el TSJ en el FD nº 7 que:

"La simple lectura del fundamento jurídico tercero de la sentencia, desmiente el aserto que sirve de soporte al motivo articulado. Claramente, el tribunal razona que, sobre las penas a imponer en relación al delito de asesinato intentado, tiene en consideración que, si bien las lesiones de la víctima no presentan una importante gravedad, precisamente como consecuencia de su eficaz defensa, tal hecho no guarda ninguna relación con que el procesado desplegara la totalidad de los actos ejecutivos que, conforme a su plan, debieran haberle producido la muerte. Lo cierto es que el acusado estuvo con el cuchillo acometiendo a la víctima y es en la ocasión en la que intentó apuñalar, no logra su propósito porque Amparo pone la mano y no llega al cuello. el hecho se ejecuta en su totalidad y en cuanto al peligro inherente al mismo hemos de reiterar que el acusado mantenía a la víctima agarrada del pelo, estando ella en el suelo en una zona con escasa luz, por lo que consideramos que la pena debe reducirse en un grado.

Así las cosas, la pena a imponer concurriendo la circunstancia agravante de parentesco es de 11 años y 3 meses de prisión.

En el segundo de los delitos, es de destacar que el tribunal valora, para imponer la pena de prisión frente a la pena alternativa de multa, el hecho de que las imágenes íntimas se remitieran a varias personas y una de ellas menor de edad.

El reproche de ausencia de motivación y por tanto arbitrariedad, a todas luces resulta desproporcionado.

La pena se ha impuesto, tras una suficiente motivación, dentro de las facultades discrecionales, dentro de las reglas, y en correcta extensión, por tanto, en modo inmutable por este tribunal ad quem."

Frente a la queja expuesta por el recurrente la pena sí que está motivada ya que en el FD nº 3 de la sentencia del Tribunal de instancia se hace constar respecto al delito de tentativa de asesinato que concurre la circunstancia agravante de parentesco con lo que la imposición de la pena de 11 años y 3 meses de prisión es proporcional a la gravedad de los hechos cometidos haciendo constar el tribunal que el hecho se ejecuta en su totalidad y en cuanto al peligro inherente al mismo la mantuvo agarrada del pelo estando ella en el suelo en una zona con escasa luz y lo que lleva a cabo es reducir la pena en un grado, mientras que por el delito contra la intimidad se le impone la pena de 8 meses de prisión haciendo constar el Tribunal de instancia que las imágenes íntimas se remitieron a varias personas y una de ellas menor.

No hay ausencia de motivación, sino la suficiente para entender cumplida esta exigencia en torno a la gravedad en la comisión de ambos delitos.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .