Sentencia Penal 468/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6839/2023 de 02 de julio del 2026

Recurso de Otilia

PRIMERO.-La sentencia objeto del presente recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, de la Comunidad Autónoma de Galicia que en el recurso de apelación confirma la calificación de los hechos objeto de la acusación en el delito continuado de malversación de caudales públicos, si bien al estimar el recurso interpuesto para aplicar el tipo atenuado del artículo 434 del Código Penal en relación con el artículo 21.5 del mismo cuerpo legal, reduce la penalidad al considerar que en los hechos se describe que hubo una reparación de los efectos económicos derivados del delito, presupuesto de la aplicación del tipo atenuado del art. 434 CP, lo que es objeto de impugnación por el Ministerio público y que desarrollaremos tras el examen del recurso interpuesto por la defensa de la acusada.

Recordamos que sobre el hecho se ha pronunciado el Tribunal de Jurado, que ha declarado por unanimidad, unos hechos probados a los que han sido de aplicación los tipos penales de la malversación. La sentencia condenatoria ha sido objeto de revisión por el Tribunal Superior de Justicia a través del recurso de apelación. Son dos instancias judiciales las que se han pronunciado sobre la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y sobre la calificación jurídica de los hechos objeto de acusación y de la condena. La función revisora que corresponde al Tribunal de casación, una vez que la doble actuación jurisdiccional del contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede consistir en reiterar la argumentación para declarar correctamente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia sino constatar esa correcta enervación y en su caso la regularidad y licitud de la actividad probatoria desarrollada y cuestionada, en su caso, por el recurrente.

En síntesis, el relato fáctico refiere que la acusada, personal laboral del ayuntamiento con la función propia de animadora sociocultural, realizó diversas contrataciones de bandas de música a las que contactaba por un precio que recibía al tiempo que comunicaba a la banda de música que si recibían la subvención de la Diputación la tenían que devolver a su persona porque el Ayuntamiento no podía recibir transferencias. Cuando procedía su devolución les manifestaba que no era posible realizar la transferencia al ayuntamiento y que, por esa razón, se lo entregaran a ella. La acusada en lugar de ingresar el dinero en la cuenta municipal se lo quedaba para sí. El hecho probado refiere 7 contrataciones y declaró probado que la cantidad objeto de lo malversado eran 1.270 euros añadiendo el relato fáctico que la acusada pocos días antes del juicio, depositó en la cuenta de consignaciones de este tribunal la cantidad de 1.270 euros con la esperanza de que tras el juicio le fuera devuelta, y declara no probado el jurado que la cantidad depositada por la acusada en la cuenta de consignaciones por un total de 1.270 euros lo hubiese sido con la finalidad de reparar el daño causado y para que dicha cantidad le fuera entregada al concello.

Formaliza un primer motivo en el que con amparo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y reproduciendo lo que ya dijo en el recurso de apelación, sostiene la existencia de un error de subsunción al calificar los hechos en la modalidad del delito de apropiación indebida cuando lo que describe el hecho probado es un delito de estafa porque el acaparamiento de las cantidades económicas que se van tratando con las sucesivas contrataciones intervino un engaño precedente típico del delito de estafa. Con esa argumentación sostiene la existencia de un delito heterogéneo respecto de la apropiación indebida y respecto de la malversación de caudales públicos, por lo que la consecuencia sería la absolución al no haber sido objeto de acusación.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. El hecho probado de la sentencia refiere los sucesivos contratos en los que la acusada, en su condición de personal laboral del ayuntamiento, realizó diversas contrataciones y en las cuales se señalaba que el precio contratado era abonado por el ayuntamiento, en virtud de los contratos por ella realizados, y se añade que también se pactó que la banda de música y el concello a través de la acusada que si la banda recibía una subvención de la Diputación por un importe y por la contratación anterior la referida agrupación musical debería devolver al concello el importe de la subvención que había sido anticipada por el concello. Así descrito el hecho probado la devolución del dinero que debía realizarse al ayuntamiento se realizó a la acusada no en virtud de un engaño a la banda de música sino que la misma procedía del abono porque se había comprometido ella misma a gestionar la devolución y si la banda lo recibía está debía proceder a la devolución al concello. La banda realiza por lo tanto el desplazamiento económico no en virtud de un engaño sino en virtud de una obligación asumida contractualmente con el concello sobre la devolución de la subvención recibida. La misma debería ser realizada al concello pero era la acusada la que señalaba que ella, que había realizado la contratación procedería a su devolución porque no se admitía la transferencia. Consecuentemente, ella se hace cargo de un dinero como gestora de los fondos del ayuntamiento.

En el sentido indicado, era reiterada la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo propiciando una interpretación del artículo 432 del Código Penal por la que no es imprescindible que el funcionario público tenga en su poder los caudales públicos bastando con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que le corresponde. En el caso, la acusada disponía de las funciones que le correspondía en la contratación con todos los efectos derivados del contrato, pues era ella la que pagaba manejando fondos del concello y era quien recibía el dinero para su reintegración al concello. Lo que el tipo penal exige es que los bienes los caudales estén a disposición del funcionario público por razón de sus funciones. En el supuesto de esta casación los bienes se encuentran a disposición de la funcionaria pública a estos efectos es igual que su condición de personal laboral del concello, en virtud de la contratación por ella realizada en nombre del concello y por lo tanto los caudales están a su disposición de los que ha dispuesto en su beneficio propio.

Consecuentemente el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos, también formalizado por error de derecho, denuncia que el hecho probado no recoge la relación que la acusada, y condenada en la sentencia, tenía con el patrimonio público y no cabe realizar una interpretación complementaria ahora del hecho para afirmar el carácter público y la disposición de los bienes.

Sostiene la recurrente que tras la modificación del delito de malversación operada por la Ley Orgánica 14/2022, el tipo penal de la malversación ha variado al exigirle la nueva redacción que el patrimonio público sea detentado por el agente por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, extremo que no figuraba en la anterior redacción de la reforma, por lo que entiende que debe ser aplicado con retroactividad. Al no declararse probado que la acusada detentaba el patrimonio malversado por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas procede la estimación del recurso. El motivo es consecuencia de lo argumentado en el anterior en el que se hacía referencia a la acechanza al patrimonio lo había sido en virtud de engaño y no en virtud de la de detentación de los caudales públicos. Baste con reproducir la anterior argumentación y también la desarrollada por él Tribunal Superior de Justicia cuando afirma la concurrencia de los elementos de la tipicidad de acuerdo a la nueva regulación. No ha de olvidarse que el hecho probado refiere que la acusada era animadora sociocultural del concello en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido y ostentaba la condición de personal laboral y es en base a estos hechos que se declaran probados por el Tribunal de Jurado, y la Magistrada-Presidente al tiempo de redactar los hechos probados, le atribuye la condición de funcionaria pública en virtud del hecho declarado probado por el Tribunal de Jurado, condición que comporta el manejo de los fondos públicos en la forma en que se declara probado teniendo capacidad de acción y de disposición en los términos que se afirma el hecho probado. La condición de funcionario público es un hecho de carácter jurídico que ha sido incorporado a la calificación desde la función propia del Presidente del Jurado una vez que el jurado ha declarado probado la condición de contratado como personal laboral y la afirmación del hecho probado referida a la condición de personal laboral y al manejo de los fondos públicos en los términos que se declara probado.

Recurso del Ministerio Fiscal

TERCERO.-El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación en el que cuestiona la indebida aplicación de artículo 434 del Código Penal al hecho probado. Recordamos como dispusimos al inicio de esta Sentencia que el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación confirma la declaración fáctica y la calificación jurídica de los hechos en el delito de malversación si bien estima parcialmente la impugnación afirmando la concurrencia de los hechos de la atenuante específica del artículo 434 del Código Penal en correspondencia con la atenuante genérica del artículo 21.5 del Código Penal en cuya virtud si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este capítulo hubiera reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público antes del inicio del juicio oral o hubiera colaborado activa y eficazmente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de los responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la pena inferior en 1 o 2 grados. Se trata, consecuentemente, de una titulación cualificada que en el caso permite su consideración de atenuante privilegiada reduciendo en 1 o 2 grados la penalidad prevista en el tipo penal. Pretende el legislador premiar a quien colabora activamente con la administración de Justicia para depurar hechos encuadrables en los delitos de corrupción y ello porque el legislador entiende que la forma efectiva de luchar contra la corrupción es estableciendo mecanismos de control potentes dentro de la propia administración o favoreciendo la delación desde el interior del entramado corrompido para favorecer la lucha contra la corrupción. Se trata de premiar a quien asumiendo la vigencia de la norma posibilita la desarticulación y el mecanismo que ha propiciado la corrupción. La otra variante que permite la aplicación del tipo atenuado es la devolución total de lo indebidamente malversado.

Sostiene el Ministerio Fiscal en su impugnación que el art. 434 CP que considera indebidamente aplicado expresa un tipo atenuado para quien, tras la malversación de caudales públicos procede, de forma alternativa, a la colaboración activa para la identificación de los autores, para obtener prueba de los hechos o para el completo esclarecimiento, o procede antes del inicio del juicio oral, a la reparación íntegra y efectiva del perjuicio causado al patrimonio público.

El relato fáctico de la sentencia refiere en el sentido indicado, antecedentes de hecho 11 y 12 de la sentencia, que la acusada antes del juicio depositó en la cuenta de consignaciones de este tribunal la cantidad total apropiada perteneciente al concello con la esperanza de que, tras el juicio, le fuera devuelta. Y añade que el Tribunal de Jurado ha considerado no probado (por unanimidad) que la cantidad depositada por la acusada en la cuenta de consignaciones por un total de 1.270 euros lo hubiera sido con la finalidad de reparar el daño causado y que dicha cantidad le fuera entregada al concello. De ese relato fáctico lo que podemos extraer es que la acusada consignó la cantidad objeto de la expropiación posibilitando la ejecución de la pieza de responsabilidad civil al atender al requerimiento que a tal efecto se le realizó desde el tribunal.

La sentencia objeto del presente recurso realiza una interpretación del tipo de atenuado afirmando que los presupuestos de la atenuación son, de una parte, la reparación íntegra de lo malversado con anterioridad al juicio, y de otra la colaboración activa y eficaz para el descubrimiento de los hechos. En el caso, afirma, la recurrente ha realizado un acto de reparación íntegra y respecto al cuestionamiento que realiza el tribunal del jurado de la motivación señala que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala estas circunstancias de atenuación, la del artículo 21.5 del Código Penal, tiene un carácter eminentemente objetivo que se rellena con el hecho objetivo de la reparación siendo irrelevantes los factores subjetivos propios del arrepentimiento para reforzar el propósito de favorecimiento o el intento de mitigar los efectos del delito, en definitiva un acto de política criminal para favorecer actos de reparación.

Ciertamente nuestra jurisprudencia ha basculado en la consideración de la reparación, como supuesto de arrepentimiento y de reparación por el hecho cometido y de realización de un acto contrario para favorecer a la víctima en el perjuicio causado, Ahora lo relevante de esas circunstancias de atenuación no es solo es el comportamiento de quien realiza un acto en sentido contrario al que ha dado lugar a la incoación de la causa, sino el reconocimiento de vigencia de la norma que no exige un arrepentimiento por el delito cometido pero sí un aseguramiento de la vigencia de la norma para garantizar la prevención general que fundamenta la pena impuesta.

Los dos presupuestos del tipo atenuado son, por lo tanto la reparación íntegra y efectiva, y la colaboración activa en los términos del art. 434 CP. Ambos presupuestos han de servir para dar un contenido concreto al tipo atenuado.

En el caso, la consignación de las cantidades fue íntegra pero no concurre la exigencia de la efectividad, pues no se realiza el reintegro al patrimonio público, sino a la Audiencia, como complemento de una obligación por la que fue requerido pero no para reparar el patrimonio en su pérdida por la actuación del acusado cuya responsabilidad ha sido declarada.

CUARTO.-Estimado el recurso de la acusación pública, procede dictar segunda sentencia en la que tras la estimación del recurso se reproduce el fallo condenatorio de la Sentencia del Tribunal de Jurado y dictada por el Magistrado-Presidente.

Recurso de Otilia

PRIMERO.-La sentencia objeto del presente recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, de la Comunidad Autónoma de Galicia que en el recurso de apelación confirma la calificación de los hechos objeto de la acusación en el delito continuado de malversación de caudales públicos, si bien al estimar el recurso interpuesto para aplicar el tipo atenuado del artículo 434 del Código Penal en relación con el artículo 21.5 del mismo cuerpo legal, reduce la penalidad al considerar que en los hechos se describe que hubo una reparación de los efectos económicos derivados del delito, presupuesto de la aplicación del tipo atenuado del art. 434 CP, lo que es objeto de impugnación por el Ministerio público y que desarrollaremos tras el examen del recurso interpuesto por la defensa de la acusada.

Recordamos que sobre el hecho se ha pronunciado el Tribunal de Jurado, que ha declarado por unanimidad, unos hechos probados a los que han sido de aplicación los tipos penales de la malversación. La sentencia condenatoria ha sido objeto de revisión por el Tribunal Superior de Justicia a través del recurso de apelación. Son dos instancias judiciales las que se han pronunciado sobre la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y sobre la calificación jurídica de los hechos objeto de acusación y de la condena. La función revisora que corresponde al Tribunal de casación, una vez que la doble actuación jurisdiccional del contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede consistir en reiterar la argumentación para declarar correctamente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia sino constatar esa correcta enervación y en su caso la regularidad y licitud de la actividad probatoria desarrollada y cuestionada, en su caso, por el recurrente.

En síntesis, el relato fáctico refiere que la acusada, personal laboral del ayuntamiento con la función propia de animadora sociocultural, realizó diversas contrataciones de bandas de música a las que contactaba por un precio que recibía al tiempo que comunicaba a la banda de música que si recibían la subvención de la Diputación la tenían que devolver a su persona porque el Ayuntamiento no podía recibir transferencias. Cuando procedía su devolución les manifestaba que no era posible realizar la transferencia al ayuntamiento y que, por esa razón, se lo entregaran a ella. La acusada en lugar de ingresar el dinero en la cuenta municipal se lo quedaba para sí. El hecho probado refiere 7 contrataciones y declaró probado que la cantidad objeto de lo malversado eran 1.270 euros añadiendo el relato fáctico que la acusada pocos días antes del juicio, depositó en la cuenta de consignaciones de este tribunal la cantidad de 1.270 euros con la esperanza de que tras el juicio le fuera devuelta, y declara no probado el jurado que la cantidad depositada por la acusada en la cuenta de consignaciones por un total de 1.270 euros lo hubiese sido con la finalidad de reparar el daño causado y para que dicha cantidad le fuera entregada al concello.

Formaliza un primer motivo en el que con amparo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y reproduciendo lo que ya dijo en el recurso de apelación, sostiene la existencia de un error de subsunción al calificar los hechos en la modalidad del delito de apropiación indebida cuando lo que describe el hecho probado es un delito de estafa porque el acaparamiento de las cantidades económicas que se van tratando con las sucesivas contrataciones intervino un engaño precedente típico del delito de estafa. Con esa argumentación sostiene la existencia de un delito heterogéneo respecto de la apropiación indebida y respecto de la malversación de caudales públicos, por lo que la consecuencia sería la absolución al no haber sido objeto de acusación.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. El hecho probado de la sentencia refiere los sucesivos contratos en los que la acusada, en su condición de personal laboral del ayuntamiento, realizó diversas contrataciones y en las cuales se señalaba que el precio contratado era abonado por el ayuntamiento, en virtud de los contratos por ella realizados, y se añade que también se pactó que la banda de música y el concello a través de la acusada que si la banda recibía una subvención de la Diputación por un importe y por la contratación anterior la referida agrupación musical debería devolver al concello el importe de la subvención que había sido anticipada por el concello. Así descrito el hecho probado la devolución del dinero que debía realizarse al ayuntamiento se realizó a la acusada no en virtud de un engaño a la banda de música sino que la misma procedía del abono porque se había comprometido ella misma a gestionar la devolución y si la banda lo recibía está debía proceder a la devolución al concello. La banda realiza por lo tanto el desplazamiento económico no en virtud de un engaño sino en virtud de una obligación asumida contractualmente con el concello sobre la devolución de la subvención recibida. La misma debería ser realizada al concello pero era la acusada la que señalaba que ella, que había realizado la contratación procedería a su devolución porque no se admitía la transferencia. Consecuentemente, ella se hace cargo de un dinero como gestora de los fondos del ayuntamiento.

En el sentido indicado, era reiterada la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo propiciando una interpretación del artículo 432 del Código Penal por la que no es imprescindible que el funcionario público tenga en su poder los caudales públicos bastando con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que le corresponde. En el caso, la acusada disponía de las funciones que le correspondía en la contratación con todos los efectos derivados del contrato, pues era ella la que pagaba manejando fondos del concello y era quien recibía el dinero para su reintegración al concello. Lo que el tipo penal exige es que los bienes los caudales estén a disposición del funcionario público por razón de sus funciones. En el supuesto de esta casación los bienes se encuentran a disposición de la funcionaria pública a estos efectos es igual que su condición de personal laboral del concello, en virtud de la contratación por ella realizada en nombre del concello y por lo tanto los caudales están a su disposición de los que ha dispuesto en su beneficio propio.

Consecuentemente el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos, también formalizado por error de derecho, denuncia que el hecho probado no recoge la relación que la acusada, y condenada en la sentencia, tenía con el patrimonio público y no cabe realizar una interpretación complementaria ahora del hecho para afirmar el carácter público y la disposición de los bienes.

Sostiene la recurrente que tras la modificación del delito de malversación operada por la Ley Orgánica 14/2022, el tipo penal de la malversación ha variado al exigirle la nueva redacción que el patrimonio público sea detentado por el agente por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, extremo que no figuraba en la anterior redacción de la reforma, por lo que entiende que debe ser aplicado con retroactividad. Al no declararse probado que la acusada detentaba el patrimonio malversado por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas procede la estimación del recurso. El motivo es consecuencia de lo argumentado en el anterior en el que se hacía referencia a la acechanza al patrimonio lo había sido en virtud de engaño y no en virtud de la de detentación de los caudales públicos. Baste con reproducir la anterior argumentación y también la desarrollada por él Tribunal Superior de Justicia cuando afirma la concurrencia de los elementos de la tipicidad de acuerdo a la nueva regulación. No ha de olvidarse que el hecho probado refiere que la acusada era animadora sociocultural del concello en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido y ostentaba la condición de personal laboral y es en base a estos hechos que se declaran probados por el Tribunal de Jurado, y la Magistrada-Presidente al tiempo de redactar los hechos probados, le atribuye la condición de funcionaria pública en virtud del hecho declarado probado por el Tribunal de Jurado, condición que comporta el manejo de los fondos públicos en la forma en que se declara probado teniendo capacidad de acción y de disposición en los términos que se afirma el hecho probado. La condición de funcionario público es un hecho de carácter jurídico que ha sido incorporado a la calificación desde la función propia del Presidente del Jurado una vez que el jurado ha declarado probado la condición de contratado como personal laboral y la afirmación del hecho probado referida a la condición de personal laboral y al manejo de los fondos públicos en los términos que se declara probado.

Recurso del Ministerio Fiscal

TERCERO.-El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación en el que cuestiona la indebida aplicación de artículo 434 del Código Penal al hecho probado. Recordamos como dispusimos al inicio de esta Sentencia que el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación confirma la declaración fáctica y la calificación jurídica de los hechos en el delito de malversación si bien estima parcialmente la impugnación afirmando la concurrencia de los hechos de la atenuante específica del artículo 434 del Código Penal en correspondencia con la atenuante genérica del artículo 21.5 del Código Penal en cuya virtud si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este capítulo hubiera reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público antes del inicio del juicio oral o hubiera colaborado activa y eficazmente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de los responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la pena inferior en 1 o 2 grados. Se trata, consecuentemente, de una titulación cualificada que en el caso permite su consideración de atenuante privilegiada reduciendo en 1 o 2 grados la penalidad prevista en el tipo penal. Pretende el legislador premiar a quien colabora activamente con la administración de Justicia para depurar hechos encuadrables en los delitos de corrupción y ello porque el legislador entiende que la forma efectiva de luchar contra la corrupción es estableciendo mecanismos de control potentes dentro de la propia administración o favoreciendo la delación desde el interior del entramado corrompido para favorecer la lucha contra la corrupción. Se trata de premiar a quien asumiendo la vigencia de la norma posibilita la desarticulación y el mecanismo que ha propiciado la corrupción. La otra variante que permite la aplicación del tipo atenuado es la devolución total de lo indebidamente malversado.

Sostiene el Ministerio Fiscal en su impugnación que el art. 434 CP que considera indebidamente aplicado expresa un tipo atenuado para quien, tras la malversación de caudales públicos procede, de forma alternativa, a la colaboración activa para la identificación de los autores, para obtener prueba de los hechos o para el completo esclarecimiento, o procede antes del inicio del juicio oral, a la reparación íntegra y efectiva del perjuicio causado al patrimonio público.

El relato fáctico de la sentencia refiere en el sentido indicado, antecedentes de hecho 11 y 12 de la sentencia, que la acusada antes del juicio depositó en la cuenta de consignaciones de este tribunal la cantidad total apropiada perteneciente al concello con la esperanza de que, tras el juicio, le fuera devuelta. Y añade que el Tribunal de Jurado ha considerado no probado (por unanimidad) que la cantidad depositada por la acusada en la cuenta de consignaciones por un total de 1.270 euros lo hubiera sido con la finalidad de reparar el daño causado y que dicha cantidad le fuera entregada al concello. De ese relato fáctico lo que podemos extraer es que la acusada consignó la cantidad objeto de la expropiación posibilitando la ejecución de la pieza de responsabilidad civil al atender al requerimiento que a tal efecto se le realizó desde el tribunal.

La sentencia objeto del presente recurso realiza una interpretación del tipo de atenuado afirmando que los presupuestos de la atenuación son, de una parte, la reparación íntegra de lo malversado con anterioridad al juicio, y de otra la colaboración activa y eficaz para el descubrimiento de los hechos. En el caso, afirma, la recurrente ha realizado un acto de reparación íntegra y respecto al cuestionamiento que realiza el tribunal del jurado de la motivación señala que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala estas circunstancias de atenuación, la del artículo 21.5 del Código Penal, tiene un carácter eminentemente objetivo que se rellena con el hecho objetivo de la reparación siendo irrelevantes los factores subjetivos propios del arrepentimiento para reforzar el propósito de favorecimiento o el intento de mitigar los efectos del delito, en definitiva un acto de política criminal para favorecer actos de reparación.

Ciertamente nuestra jurisprudencia ha basculado en la consideración de la reparación, como supuesto de arrepentimiento y de reparación por el hecho cometido y de realización de un acto contrario para favorecer a la víctima en el perjuicio causado, Ahora lo relevante de esas circunstancias de atenuación no es solo es el comportamiento de quien realiza un acto en sentido contrario al que ha dado lugar a la incoación de la causa, sino el reconocimiento de vigencia de la norma que no exige un arrepentimiento por el delito cometido pero sí un aseguramiento de la vigencia de la norma para garantizar la prevención general que fundamenta la pena impuesta.

Los dos presupuestos del tipo atenuado son, por lo tanto la reparación íntegra y efectiva, y la colaboración activa en los términos del art. 434 CP. Ambos presupuestos han de servir para dar un contenido concreto al tipo atenuado.

En el caso, la consignación de las cantidades fue íntegra pero no concurre la exigencia de la efectividad, pues no se realiza el reintegro al patrimonio público, sino a la Audiencia, como complemento de una obligación por la que fue requerido pero no para reparar el patrimonio en su pérdida por la actuación del acusado cuya responsabilidad ha sido declarada.

CUARTO.-Estimado el recurso de la acusación pública, procede dictar segunda sentencia en la que tras la estimación del recurso se reproduce el fallo condenatorio de la Sentencia del Tribunal de Jurado y dictada por el Magistrado-Presidente.

Recurso de Otilia

PRIMERO.-La sentencia objeto del presente recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal, de la Comunidad Autónoma de Galicia que en el recurso de apelación confirma la calificación de los hechos objeto de la acusación en el delito continuado de malversación de caudales públicos, si bien al estimar el recurso interpuesto para aplicar el tipo atenuado del artículo 434 del Código Penal en relación con el artículo 21.5 del mismo cuerpo legal, reduce la penalidad al considerar que en los hechos se describe que hubo una reparación de los efectos económicos derivados del delito, presupuesto de la aplicación del tipo atenuado del art. 434 CP, lo que es objeto de impugnación por el Ministerio público y que desarrollaremos tras el examen del recurso interpuesto por la defensa de la acusada.

Recordamos que sobre el hecho se ha pronunciado el Tribunal de Jurado, que ha declarado por unanimidad, unos hechos probados a los que han sido de aplicación los tipos penales de la malversación. La sentencia condenatoria ha sido objeto de revisión por el Tribunal Superior de Justicia a través del recurso de apelación. Son dos instancias judiciales las que se han pronunciado sobre la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y sobre la calificación jurídica de los hechos objeto de acusación y de la condena. La función revisora que corresponde al Tribunal de casación, una vez que la doble actuación jurisdiccional del contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede consistir en reiterar la argumentación para declarar correctamente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia sino constatar esa correcta enervación y en su caso la regularidad y licitud de la actividad probatoria desarrollada y cuestionada, en su caso, por el recurrente.

En síntesis, el relato fáctico refiere que la acusada, personal laboral del ayuntamiento con la función propia de animadora sociocultural, realizó diversas contrataciones de bandas de música a las que contactaba por un precio que recibía al tiempo que comunicaba a la banda de música que si recibían la subvención de la Diputación la tenían que devolver a su persona porque el Ayuntamiento no podía recibir transferencias. Cuando procedía su devolución les manifestaba que no era posible realizar la transferencia al ayuntamiento y que, por esa razón, se lo entregaran a ella. La acusada en lugar de ingresar el dinero en la cuenta municipal se lo quedaba para sí. El hecho probado refiere 7 contrataciones y declaró probado que la cantidad objeto de lo malversado eran 1.270 euros añadiendo el relato fáctico que la acusada pocos días antes del juicio, depositó en la cuenta de consignaciones de este tribunal la cantidad de 1.270 euros con la esperanza de que tras el juicio le fuera devuelta, y declara no probado el jurado que la cantidad depositada por la acusada en la cuenta de consignaciones por un total de 1.270 euros lo hubiese sido con la finalidad de reparar el daño causado y para que dicha cantidad le fuera entregada al concello.

Formaliza un primer motivo en el que con amparo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y reproduciendo lo que ya dijo en el recurso de apelación, sostiene la existencia de un error de subsunción al calificar los hechos en la modalidad del delito de apropiación indebida cuando lo que describe el hecho probado es un delito de estafa porque el acaparamiento de las cantidades económicas que se van tratando con las sucesivas contrataciones intervino un engaño precedente típico del delito de estafa. Con esa argumentación sostiene la existencia de un delito heterogéneo respecto de la apropiación indebida y respecto de la malversación de caudales públicos, por lo que la consecuencia sería la absolución al no haber sido objeto de acusación.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. El hecho probado de la sentencia refiere los sucesivos contratos en los que la acusada, en su condición de personal laboral del ayuntamiento, realizó diversas contrataciones y en las cuales se señalaba que el precio contratado era abonado por el ayuntamiento, en virtud de los contratos por ella realizados, y se añade que también se pactó que la banda de música y el concello a través de la acusada que si la banda recibía una subvención de la Diputación por un importe y por la contratación anterior la referida agrupación musical debería devolver al concello el importe de la subvención que había sido anticipada por el concello. Así descrito el hecho probado la devolución del dinero que debía realizarse al ayuntamiento se realizó a la acusada no en virtud de un engaño a la banda de música sino que la misma procedía del abono porque se había comprometido ella misma a gestionar la devolución y si la banda lo recibía está debía proceder a la devolución al concello. La banda realiza por lo tanto el desplazamiento económico no en virtud de un engaño sino en virtud de una obligación asumida contractualmente con el concello sobre la devolución de la subvención recibida. La misma debería ser realizada al concello pero era la acusada la que señalaba que ella, que había realizado la contratación procedería a su devolución porque no se admitía la transferencia. Consecuentemente, ella se hace cargo de un dinero como gestora de los fondos del ayuntamiento.

En el sentido indicado, era reiterada la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo propiciando una interpretación del artículo 432 del Código Penal por la que no es imprescindible que el funcionario público tenga en su poder los caudales públicos bastando con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que le corresponde. En el caso, la acusada disponía de las funciones que le correspondía en la contratación con todos los efectos derivados del contrato, pues era ella la que pagaba manejando fondos del concello y era quien recibía el dinero para su reintegración al concello. Lo que el tipo penal exige es que los bienes los caudales estén a disposición del funcionario público por razón de sus funciones. En el supuesto de esta casación los bienes se encuentran a disposición de la funcionaria pública a estos efectos es igual que su condición de personal laboral del concello, en virtud de la contratación por ella realizada en nombre del concello y por lo tanto los caudales están a su disposición de los que ha dispuesto en su beneficio propio.

Consecuentemente el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos, también formalizado por error de derecho, denuncia que el hecho probado no recoge la relación que la acusada, y condenada en la sentencia, tenía con el patrimonio público y no cabe realizar una interpretación complementaria ahora del hecho para afirmar el carácter público y la disposición de los bienes.

Sostiene la recurrente que tras la modificación del delito de malversación operada por la Ley Orgánica 14/2022, el tipo penal de la malversación ha variado al exigirle la nueva redacción que el patrimonio público sea detentado por el agente por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, extremo que no figuraba en la anterior redacción de la reforma, por lo que entiende que debe ser aplicado con retroactividad. Al no declararse probado que la acusada detentaba el patrimonio malversado por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas procede la estimación del recurso. El motivo es consecuencia de lo argumentado en el anterior en el que se hacía referencia a la acechanza al patrimonio lo había sido en virtud de engaño y no en virtud de la de detentación de los caudales públicos. Baste con reproducir la anterior argumentación y también la desarrollada por él Tribunal Superior de Justicia cuando afirma la concurrencia de los elementos de la tipicidad de acuerdo a la nueva regulación. No ha de olvidarse que el hecho probado refiere que la acusada era animadora sociocultural del concello en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido y ostentaba la condición de personal laboral y es en base a estos hechos que se declaran probados por el Tribunal de Jurado, y la Magistrada-Presidente al tiempo de redactar los hechos probados, le atribuye la condición de funcionaria pública en virtud del hecho declarado probado por el Tribunal de Jurado, condición que comporta el manejo de los fondos públicos en la forma en que se declara probado teniendo capacidad de acción y de disposición en los términos que se afirma el hecho probado. La condición de funcionario público es un hecho de carácter jurídico que ha sido incorporado a la calificación desde la función propia del Presidente del Jurado una vez que el jurado ha declarado probado la condición de contratado como personal laboral y la afirmación del hecho probado referida a la condición de personal laboral y al manejo de los fondos públicos en los términos que se declara probado.

Recurso del Ministerio Fiscal

TERCERO.-El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de casación en el que cuestiona la indebida aplicación de artículo 434 del Código Penal al hecho probado. Recordamos como dispusimos al inicio de esta Sentencia que el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación confirma la declaración fáctica y la calificación jurídica de los hechos en el delito de malversación si bien estima parcialmente la impugnación afirmando la concurrencia de los hechos de la atenuante específica del artículo 434 del Código Penal en correspondencia con la atenuante genérica del artículo 21.5 del Código Penal en cuya virtud si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este capítulo hubiera reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público antes del inicio del juicio oral o hubiera colaborado activa y eficazmente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de los responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la pena inferior en 1 o 2 grados. Se trata, consecuentemente, de una titulación cualificada que en el caso permite su consideración de atenuante privilegiada reduciendo en 1 o 2 grados la penalidad prevista en el tipo penal. Pretende el legislador premiar a quien colabora activamente con la administración de Justicia para depurar hechos encuadrables en los delitos de corrupción y ello porque el legislador entiende que la forma efectiva de luchar contra la corrupción es estableciendo mecanismos de control potentes dentro de la propia administración o favoreciendo la delación desde el interior del entramado corrompido para favorecer la lucha contra la corrupción. Se trata de premiar a quien asumiendo la vigencia de la norma posibilita la desarticulación y el mecanismo que ha propiciado la corrupción. La otra variante que permite la aplicación del tipo atenuado es la devolución total de lo indebidamente malversado.

Sostiene el Ministerio Fiscal en su impugnación que el art. 434 CP que considera indebidamente aplicado expresa un tipo atenuado para quien, tras la malversación de caudales públicos procede, de forma alternativa, a la colaboración activa para la identificación de los autores, para obtener prueba de los hechos o para el completo esclarecimiento, o procede antes del inicio del juicio oral, a la reparación íntegra y efectiva del perjuicio causado al patrimonio público.

El relato fáctico de la sentencia refiere en el sentido indicado, antecedentes de hecho 11 y 12 de la sentencia, que la acusada antes del juicio depositó en la cuenta de consignaciones de este tribunal la cantidad total apropiada perteneciente al concello con la esperanza de que, tras el juicio, le fuera devuelta. Y añade que el Tribunal de Jurado ha considerado no probado (por unanimidad) que la cantidad depositada por la acusada en la cuenta de consignaciones por un total de 1.270 euros lo hubiera sido con la finalidad de reparar el daño causado y que dicha cantidad le fuera entregada al concello. De ese relato fáctico lo que podemos extraer es que la acusada consignó la cantidad objeto de la expropiación posibilitando la ejecución de la pieza de responsabilidad civil al atender al requerimiento que a tal efecto se le realizó desde el tribunal.

La sentencia objeto del presente recurso realiza una interpretación del tipo de atenuado afirmando que los presupuestos de la atenuación son, de una parte, la reparación íntegra de lo malversado con anterioridad al juicio, y de otra la colaboración activa y eficaz para el descubrimiento de los hechos. En el caso, afirma, la recurrente ha realizado un acto de reparación íntegra y respecto al cuestionamiento que realiza el tribunal del jurado de la motivación señala que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala estas circunstancias de atenuación, la del artículo 21.5 del Código Penal, tiene un carácter eminentemente objetivo que se rellena con el hecho objetivo de la reparación siendo irrelevantes los factores subjetivos propios del arrepentimiento para reforzar el propósito de favorecimiento o el intento de mitigar los efectos del delito, en definitiva un acto de política criminal para favorecer actos de reparación.

Ciertamente nuestra jurisprudencia ha basculado en la consideración de la reparación, como supuesto de arrepentimiento y de reparación por el hecho cometido y de realización de un acto contrario para favorecer a la víctima en el perjuicio causado, Ahora lo relevante de esas circunstancias de atenuación no es solo es el comportamiento de quien realiza un acto en sentido contrario al que ha dado lugar a la incoación de la causa, sino el reconocimiento de vigencia de la norma que no exige un arrepentimiento por el delito cometido pero sí un aseguramiento de la vigencia de la norma para garantizar la prevención general que fundamenta la pena impuesta.

Los dos presupuestos del tipo atenuado son, por lo tanto la reparación íntegra y efectiva, y la colaboración activa en los términos del art. 434 CP. Ambos presupuestos han de servir para dar un contenido concreto al tipo atenuado.

En el caso, la consignación de las cantidades fue íntegra pero no concurre la exigencia de la efectividad, pues no se realiza el reintegro al patrimonio público, sino a la Audiencia, como complemento de una obligación por la que fue requerido pero no para reparar el patrimonio en su pérdida por la actuación del acusado cuya responsabilidad ha sido declarada.

CUARTO.-Estimado el recurso de la acusación pública, procede dictar segunda sentencia en la que tras la estimación del recurso se reproduce el fallo condenatorio de la Sentencia del Tribunal de Jurado y dictada por el Magistrado-Presidente.