Sentencia Penal 28/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10392/2024 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.- Nos enfrentamos a un recurso contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia resolviendo la apelación frente a la emanada de un Tribunal del Jurado enjuiciando en primera instancia. Sobran, por tanto, las consideraciones, compartidas por varios recurridos, sobre la ausencia de interés casacional. En su estimación, esa carencia determinaría la inadmisibilidad de cada uno de los tres motivos del recurso. Sobra igualmente la alusión al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 9 de junio de 2016. Solo rige esa singularidad en la casación contra sentencias dictadas en apelación por una Audiencia Provincial conociendo de una causa resuelta en primera instancia por un Jugado de lo Penal. En un asunto como el presente el régimen de inadmisión es el general y tradicional de los arts. 884 y 885 LECrim. Ahí sí que podemos encontrar otras causas de inadmisibilidad también invocadas.

En cuanto a las contenidas en los dos ordinales del art. 885 LECrim, una vez que se ha superado la fase de admisión, vienen a confundirse con el fondo del asunto: quedarán respondidas al analizar cada uno de los motivos. En esos casos entre la inadmisión y la desestimación hay solo una diferencia de grado, de nivel; y no cualitativa u ontológica.

Con relación al también alegado art. 884.3º LECrim, no falta razón a las partes recurridas: en efecto, los tres motivos se encauzan a través del art. 849.1º y, sin embargo, ninguno de ellos se atiene de forma disciplinada al relato de hechos probados. Ahora bien, la errónea elección del motivo de casación -849.1º en lugar de 852- no puede determinar la drástica y desproporcionada respuesta de la inadmisión ( art. 11.3 LOPJ) . El principio del favor actionis impone la reconducción del discurso impugnativo a su genuina dimensión: unos alegatos por violación del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE) . Se cuestiona la aplicación del derecho, pero tras denunciar la ausencia de prueba concluyente de algunos de los elementos que el jurado ha tenido por acreditados. Solo si se acoge la primera razón de la discrepancia (carencias probatorias) cobra sentido el debate jurídico acerca de la correcta aplicación de la alevosía, el ensañamiento y el género, que integran la tríada de divergencias que el recurso hace valer frente al veredicto. Solo alguna pudiera, no sin forzar algo las cosas, ser encuadrada con propiedad en la categoría del error iuris.

a) Primeramente se denuncia la apreciación de la alevosía al sostenerse que no hay prueba de que el ataque fuese inesperado en tanto algunos datos evocan una discusión e incluso una pelea previa.

b) Negar el ensañamiento, en especial en lo que el recurrente considera que es su aspecto subjetivo, da contenido al segundo motivo.

c) Por fin, se rechaza que la motivación de la agresión tuviese un componente de superioridad por el género, cuestionando algunos de los elementos fácticos e indiciarios de los que el jurado extrae esa conclusión.

Pasemos a examinar cada uno de los tres motivos. En todos puede detectarse ese carácter híbrido: un argumentario que toma como eje discursivo el art. 849.1º LECrim, pero que está trufado de incursiones en temas fácticos y de valoración probatoria, sin las que devendría imposible cuestionar la subsunción jurídico-penal.

SEGUNDO.- El primer motivo impugna la alevosía

En el plano fáctico la forma en que el jurado describe el ataque (de forma inesperada y repentina en la cocina de su domicilio, precisándose que no pudo defendese en forma alguna salvo intentar poner sus manos y brazos) está fundada en un sustento probatorio sólido en el que destacan la ausencia de elementos que sugieran una previa pelea (a lo que el acusado ni siquiera alude: solo habla de discusión), y la indumentaria de la víctima y posición del cadáver y otros objetos (el móvil caído al lado lo que sugiere que lo portaba en la mano y concuerda con la conversación telefónica que su hermana sostenía con ella y que se interrumpió por la aparición del acusado).

No se ha acogido una hipótesis fáctica perjudicial sin base probatoria, como exigiría la estimación de un motivo por presunción de inocencia. Lo expresa bien el TSJ.

Aunque admitiésemos a efectos dialécticos una previa discusión verbal no se desvanecería la alevosía: pasar a apuñalar de forma convulsiva a quien se estaría limitando a hipotéticos reproches verbales supone un salto cualitativo que nadie está en condiciones de prever.

En el plano estrictamente jurídico, el recordatorio de que hay que atender a todo el episodio y no solo a sus fases finales no enturbia la calificación de los hechos. El recurrente, según su propia versión, habría pasado al ataque físico desaforado (mente nublada) en el ambiente del propio hogar donde los mecanismos defensivos y de alerta instintivamente se relajan. La víctima no pudo tener en ese contexto la más mínima capacidad de defensa. Comprobar impotente cómo se suceden los golpes con el cuchillo y las manos solo le permite lo que la STS 790/2021, de 8 de octubre considera compatible con la alevosía: "...no cualquier supuesto en que se produce una reacción defensiva -ya inútil- de la víctima, porque se percata del ataque, quiebra la alevosía. El problema surgirá solo cuando la decisiva ventaja inicial buscada que conforma la alevosía no condiciona de manera decisiva toda la secuencia agresora que se prolonga más allá del inicial golpe; cuando hay un cierto corte, fisura o cambio sustancial de escenario en que se recompone un cierto equilibrio de fuerzas que el agresor pretendía evitar".

Entre las modalidades de la alevosía, como es sabido, esta Sala incluye la sorpresiva: el ataque se produce de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante, repentino. En estos casos, "...es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso" ( SSTS 1214/2003, de 24 de septiembre; 1469/2003, 11 de noviembre; 223/2005, 24 de febrero; 467/2015, de 20 de julio; 86/2015, de 25 de febrero ó y 77/2020, de 25 de febrero).

Declara la jurisprudencia (entre otras STS 765/2017, de 27 de noviembre) que esta clásica modalidad alevosa es compatible con gestos defensivos siempre que estén inexorablemente abocados al fracaso precisamente porque la sorpresa impide una reacción con alguna mínima potencialidad defensiva. En ese precedente encontramos también algunas referencias a la conocida como alevosía doméstica, derivada del quebranto de la atmósfera de confianza que rige en el propio hogar, clima de confianza. Ese escenario ha sido bautizado con esa plástica expresión "alevosía convivencial", "alevosía doméstica".

La alevosía, no se excluye por un mínimo intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y obedece a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, de 15 de julio). Con otras palabras, la alevosía "...no desaparece por la posible existencia de hematomas o rasgos defensivos, pues una cosa es la defensa activa que se realice o pueda realizarse y otra cosa es la que podríamos llamar defensa pasiva o simple autoprotección equiparable a lo que comúnmente suele llamarse instinto de autoprotección" ( SSTS 472/2002, 14 de febrero y 417/2008, 30 de junio, entre otras muchas).

Ilustra la corrección de la subsunción efectuada un pasaje de la STS 1039/2024, de 19 de noviembre:

"Y en lo que hace referencia a la alegación del recurso, nuestra jurisprudencia ha destacado que la alevosía no exige de la efectiva eliminación de toda manifestación de defensa, sino que basta con que los medios, modos o formas utilizados tengan idoneidad para producirla y que se desplieguen con esa tendencia, lo que supone que no falta la alevosía cuando concurren intentos de defensa y es funcionalmente imposible obtenerla porque los intentos defensivos son una mera reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, de 15 de julio). Hemos proclamado que la alevosía no debe ser contemplada desde un plano formal que excluya su concurrencia por la infructuosa reacción autoprotectora de la víctima ( SSTS 5 de mayo de 2020 o 418/2020, de 21 de julio), de modo que la acreditación de señales de defensa no es incompatible con su existencia, pues una cosa es la defensa del ofendido y otra la actividad para su mera autoprotección, que en nada compromete la integridad física de agresor, ni le pone en ninguna clase de riesgo (cfr. SSTS 25/2009, de 22 de enero y 37/2010, de 22 de enero)".

Leemos, por fin, en la STS 795/2024, de 19 de septiembre:

"Lo inesperado y sorpresivo del ataque se desprende inequívocamente del relato plasmado como hecho probado que hay que respetar ( art. 884.3º LECrim) . Estamos ante una clásica modalidad alevosa que incluso sería compatible con algún gesto defensivo siempre que esté inexorablemente abocado al fracaso, precisamente porque la sorpresa impide una reacción con alguna mínima potencialidad defensiva. La narración es muy concluyente: no podía imaginar nadie en ese contexto, por muchas que hubiesen sido las previas amenazas, un ataque tan inopinado y directo. Como señala el Fiscal, se produce una solución de continuidad entre la discusión y el posterior ataque inesperado con un cuchillo que mantenía oculto.

Item más, el quebranto de la atmósfera de confianza que rige en la propia habitación, en escenario que ha sido bautizado en algunos precedentes jurisprudenciales con la plástica expresión "alevosía doméstica" robustece esa estimación. Recién duchada, la víctima encuentra en su dormitorio sentado al recurrente quien, de forma imprevisible, la ataca con un cuchillo escondido hasta el momento del acometimiento.

La resultancia acoge todos los componentes fácticos de la modalidad alevosa denominada sorpresiva: un ataque realizado de modo súbito, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). Lo inopinado de la agresión evapora cualquier capacidad defensiva. No es óbice para ello la constancia de una previa discusión o enfrentamiento verbal. Lo decisivo es que la agresión fuese completamente inesperada. Era tan impensable el ataque brutal con un cuchillo a raíz de una eventual discusión verbal, como inimaginable una forma eficaz de defenderse: la víctima queda a expensas de la voluntad homicida del autor. Una discusión previa no es telón de fondo que permitiese prever, imaginar o augurar un ataque homicida como el que se produjo. La subsunción jurídica es correcta".

Procede desestimar el motivo.

TERCERO.- El segundo motivo, apoyándose en el art. 849.1º LECrim, aspira a expulsar de la calificación jurídica el ensañamiento.

El alegato resalta que la circunstancia del ensañamiento precisa acrecentar el sufrimiento de la víctima de forma consciente y voluntaria, sin que pueda establecerse una correspondencia tajante entre el número de puñaladas y la agravación. En el presente supuesto no habría constancia clara en los hechos probados que permita la aplicación de esta agravante.

El art. 849.1 LECRIM perfila este motivo de casación de esta forma "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". En este motivo sólo tienen cabida problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica. Hay que partir de unos hechos concretos, para someterlos a reevaluación judicial. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a intentar antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECrim) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal). Esto último parece animar algunos alegatos del recurso.

El ensañamiento es un concepto jurídico precisado en la ley que no coincide necesariamente con su entendimiento coloquial, o incluso gramatical, del término.

El art. 139 CP se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". Por su parte, el art. 22.5.ª CP, sin utilizar el término, considera una circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

Según explica la STS 919/2010, de 14 de octubre, en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, además de perseguir el resultado propio del delito (en el asesinato, la muerte de la víctima), causa de forma deliberada, es decir, consciente, aunque no necesariamente de propósito, otros males que desbordan a los inherentes a la acción típica y, por lo tanto, innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, provocando un sufrimiento añadido a la víctima. La "maldad brutal sin finalidad" en clásica definición de la doctrina penalista, esto es, males, de lujo, según plástica imagen causados por el simple placer de hacer daño. el injusto típico se agrava.

La STS 516/2020, de 15 de octubre se expresa así sobre esta agravación:

"El art. 22.5 del CP identifica la agravante de ensañamiento con el hecho de "... aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, 16 de junio). Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo, cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento". También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre, en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico".

La circunstancia requiere dos elementos ( SSTS. 357/2005, de 20 de abril o 713/2008, de 13 de noviembre). Uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, cuando estos males comporten un aumento del dolor o del sufrimiento de la víctima. El otro, subjetivo: el autor debe ejecutar de modo consciente y deliberado estos actos no directamente dirigidos a la consumación del delito, sino orientados a aumentar el sufrimiento de la víctima ( SSTS 1553/2003, de 19 de noviembre; 775/2005, de 12 de abril).

Es cierto que esta Sala ha hablado en algunas resoluciones de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad) ( SSTS de 26 de septiembre de 1988, y 17 de marzo de 1989 "el ensañamiento ha de ser necesariamente frío, refinado y reflexivo, no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar", de modo que no ha sido apreciada "cuando las numerosas puñaladas que recibió la víctima no son producto de un ánimo subjetivo perverso y calculado para elevar el sufrimiento de la víctima agredida, sino la expresión de su propósito homicida que ejecuta de forma violenta e incontenida"). Asimismo resalta que "resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima" ( STS, 2469/2001, de 26 de diciembre).

No obstante, la jurisprudencia ha evolucionado. Ya no se exige esa frialdad de ánimo ( SSTS 276/2001, de 27 de febrero; 2404/2001, de 12 de diciembre o 996/2005, de 13 de julio). El desvalor de la acción y del resultado -fundamento de este elemento del delito de asesinato-, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o con el acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. La concurrencia o no de ensañamiento ( STS 775/2005, de 12 de abril), depende sin más del conocimiento de lo que se está haciendo. En ese sentido hay que entender la exigencia legal de que el aumento de dolor sea "deliberado", esto es, con conocimiento expreso de que el dolor se está produciendo y con voluntad de mantenerlo, haciendo que la víctima pase por él.

Por "inhumano" debe entenderse que el comportamiento causante del daño sea impropio del ser humano ( SSTS 1760/2003, de 26 de diciembre; ó 1176/2003, de 12 de septiembre). No se requiere un elemento subjetivo adicional que vaya más allá del dolo o conocimiento genérico.

La STS 1232/2006, de 5 de diciembre, aclara en ese sentido, que la agravante de ensañamiento no sólo surge con ocasión de un propósito deliberado y previamente configurado. Se admite que la decisión surja en el momento de la comisión de los hechos, incluso de forma súbita, siendo lo trascendente "el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final".

La cualificación del asesinato por ensañamiento se asienta en dar muerte a alguien infligiéndole, conscientemente, un sufrimiento añadido e innecesario para la satisfacción de la intencionalidad homicida (ánimus necandi), el elemento subjetivo se satisface siempre que el autor, con independencia de cuál fuera la crueldad con la que moldeó su plan de ejecución, llegue a conocer que su comportamiento, además de propiciar la muerte de la víctima, aporta una antesala de dolores y sufrimientos objetivamente innecesarios para alcanzar su fin, manteniendo pese a todo su designio y el modo de ejecución desplegado.

La agravación inherente a "Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito", no deriva de una maligna planificación de la muerte, sino de la antijuridicidad y el designio criminal que confluyen en quien da muerte a otro conociendo del salvajismo, la ferocidad y la saña con la que despliega su acción homicida y percibiendo que se está haciendo pasar a la víctima por un atroz sufrimiento que resulta infundado, al apreciarse objetivamente que existían otros modos de acción que, evitando esa crueldad, hubieran permitido cumplir el designio homicida contemplado en el artículo 138 del Código Penal.

La responsabilidad no sólo viene determinada por la directa e intencional búsqueda de un tormento prolegómeno a la muerte, sino que es predicable en aquellos supuestos en los que, sin buscarse, el sujeto activo se representa lo inseparable de su acción con el sufrimiento de su víctima y asume tal causación".

Se matiza así de forma muy relevante una jurisprudencia anterior que ya había iniciado un camino de relajación de las exigencias de esa vertiente subjetiva. Así, la STS 1042/2005, de 29 de septiembre, asimilaba este elemento subjetivo con el "interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo".No se apreciaría la agravante si no se da la complacencia con que la agresión aumente el dolor del ofendido ( STS 896/2006, de 14 de septiembre), lo que "no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno".

En la línea aquí apuntada la STS 357/2005, de 20 de abril, con cita STS 2.526/2001, de 2 de enero de 2002, convalidó la apreciación del ensañamiento en un caso en que la víctima había recibido, además de las puñaladas de índole mortal, otras meramente lesivas e innecesarias para la producción de la muerte.

El Jurado declara probado que el acusado de forma consciente produjo heridas distintas a las mortales provocando un incremento del sufrimiento. Por lo demás, un fallecimiento rápido, con escaso transcurso de tiempo -solo minutos- desde la agresión, es compatible con el ensañamiento ( STS 16/2018, de 16 de enero que se invoca acertadamente por una de las partes recurridas).

La base fáctica del ensañamiento, por fin, se apoya en los informes periciales. Lo razona de forma incontestable el Tribunal de apelación:

"En el presente caso, puede inferirse la existencia de ensañamiento partir de las siguientes circunstancias: 1,- del número de heridas infligidas por el acusado, un total de 32; 2.- de .las zonas corporales a las que . dirigió el ataque, concretamente a la cabeza, cara, cuello y tórax; 3,- de la presencia de signos de vitalidad que presentaban. todas las heridas; 4.- de la existencia de otras lesiones .que le provocaron varios hematomas a los que se refirieron los médicos forenses: uno de ellos en ojo derecho, otro en mandíbula derecha y mentón, así como en tórax, muslos y pies; y 5.- también presentaba una fractura interna en el cerebro "para lo que es necesario una fuerza extrema" según se recoge en el acta de juicio oral (f. 7), varías heridas en la cabeza, 8 de ellas por arma blanca, y varias costillas fracturadas como consecuencia del ataque. Además, en los hematomas y en las heridas se observaron signos de vitalidad, con lo que se produjeron hallándose Benita con vida, según dijeron los peritos forenses.

Por lo tanto, todas estas circunstancias permiten considerar que no solo se trató de un ataque brutal y despiadado, sino que además aquellos acometimientos evidenciaban una voluntad de causar daño por el simple hecho de causarlo y de infligir un dolor innecesario. En efecto, aunque la agresión hubiera podido producirse en un corto periodo de tiempo, lo cierto es que la muerte no tuvo lugar de una manera inmediata, sino que la víctima recibió una multiplicidad de golpes y cuchilladas que inevitablemente tuvieron que causarle un daño, un dolor y un sufrimiento innecesario que el acusado, al acuchillarla y golpearla, 'le estaba causando intencionadamente y sabía lo que estaba haciendo en aquel momento.

Por lo tanto, el acusado quiso y logró, aunque fuera por pocos momentos, causar un daño y un sufrimiento gratuito e innecesario a la víctima,. lo que conforma el ensañamiento como elemento calificador del delito de asesinato, lo que determina la desestimación del segundo motivo de apelación".

El motivo se desestima.

CUARTO.- El tercer motivo de impugnación, al amparo del artículo 849.1 LECrim, entiende indebidamente aplicado el art. 22.4ª CP (agravante de género).

A la vista del relato fáctico no puede dudarse de que están cubiertos sus elementos. Eso no está contradicho por la especificación en otro lugar de la sentencia (fundamento de derecho segundo) de que se ignoran las razones concretas de la agresión con arma realizada por el acusado. Son afirmaciones compatibles. De un lado, la acción de acabar con la vida debió surgir de alguna vicisitud concreta (una discusión, la contrariedad por la ruptura de la relación o sus condiciones o cualquier otra: no ha quedado totalmente esclarecido); pero la reacción, fuese cual fuese el motivo, es propia de quien manifiesta un afán posesivo sobre la mujer con la que mantenía una relación matrimonial que estaba en crisis, en vías de divorcio y un divorcio que se presentaba como conflictivo. Esa idea constituye la base de la agravante apreciada que, obviamente, no exige que el móvil sea el desnudo dato de pertenencia a un género. Basta que la agresión esté alimentada o sea manifestación de ese sentimiento de dominio o de posesión o superioridad que no consiente con decisiones contrarias a las que se quieren imponer, o que desprecia el espacio de la mujer.

Enseña la STS 76/2024, de 25 de enero:

"... el art. 22.4 del CP castiga con mayor pena aquellos hechos que son ejecutados por motivos discriminatorios basados en el género, además del sexo, la edad, orientación e identidad sexual. No faltan propuestas doctrinales que califican de innecesaria la creación de una agravante de género que coincidiría en su contenido con la previgente agravación de desprecio de sexo, hasta el punto de que ven en su incorporación al código penal una paradigmática expresión del derecho penal simbólico.

No lo ha entendido así la jurisprudencia de esta Sala, que ha proclamado que "... el término 'género' que titula la Ley y que se utiliza en su articulado, pretende comunicar que no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad" ( STS 99/2019, 26 de febrero).

También hemos advertido acerca de la necesidad de que la apreciación de la agravante de género se ajuste a los principios que legitiman la aplicación del derecho penal, ligando su significado al "...intento de dominación del acusado sobre la víctima y su consideración de esa concreta mujer como un ser incapaz de tomar decisiones sobre los aspectos más personales e íntimos de su vida que pudieran merecer alguna clase de respeto. [...] Es cierto (...) que la acreditación de una determinada personalidad en el acusado no puede justificar, por sí misma, en ningún caso, la aplicación de la agravante, pues debe rechazarse cualquier aproximación a un derecho penal de autor, que conduciría a sancionar al sujeto por cómo es y no por lo que ha hecho, como exige un derecho penal basado en la culpabilidad" ( SSTS 420/2018, 25 de septiembre y 452/2019, 8 de octubre).

Esa llamada de atención a la necesidad de huir de concepciones alejadas del derecho penal de la culpabilidad encuentra también acogida en otros precedentes: "...la concurrencia de una circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de la de discriminación por razones de género se concreta en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas. No requiere la agravante de un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer, (así lo hemos dicho en la STS 99/2019) pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias que rodean los hechos y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, desde luego no lo impone el precepto ( artículo 22.4 CP) , sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad"( STS 444/2020, 14 de septiembre).

En línea similar, hemos declarado que "...la igualdad de género, como valor que debe ser objeto de especial protección, determinará una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad. Sin embargo, por las razones ya expuestas, la agravación no supone que cualquier conducta típica sea siempre merecedora de exacerbación punitiva si lesiona bienes jurídicos de una mujer y la comisión del delito se hubiera desplegado por un hombre, sino que su operatividad dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse" ( STS 650/2021, 20 de julio).

Su consideración como agravante genérica fue subrayada por la STS 707/2018, 15 de enero, en la que recordábamos que "... con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, de modo que la agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta. (...) La nueva agravante presenta puntos de contacto con otras dos preexistentes. La que hace referencia a los casos en los que el delito de cometa por motivo de discriminación referente al sexo, y la agravante de parentesco. Ninguna de las dos exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer. Y, en ambos casos, el sujeto pasivo del delito puede ser un hombre".

En esta misma resolución, hacíamos un esfuerzo de delimitación de contenidos agravatorios: "... en cuanto al sexo, es generalmente admitido que hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres ( Convenio de Estambul, art. 3.c ). Es claro que la agravación por discriminación por razón del sexo de la víctima puede ser apreciada fuera del ámbito de las relaciones de pareja. Y, aun cuando en ocasiones pudieran ser coincidentes las bases de ambas agravaciones, será posible distinguir la base de una y otra".

Un examen de algunos de los supuestos que han justificado la aplicación de la agravante puede ser especialmente ilustrativo a la hora de explicar las razones por las que en el presente caso no está justificada la aplicación del art. 22.4 del CP. Así, por ejemplo, en la STS 687/2021, 15 de septiembre, el Tribunal de instancia declaró probado que el acusado ejecutó los hechos "... empleando violencia física y psíquica sobre la mujer con el fin de someterla a su voluntad y anularla como persona, ejerciendo una clara dominación sobre ella misma, limitando en buena medida su libertad, controlando su forma de vestir así como el tiempo que permanecía fuera de casa, tratando de aislarla de su entorno familiar y social, de tal forma que cada vez que Carla hacía algo que no le gustaba, o que el procesado sentía celos, o que Carla se negaba a realizar alguno de sus pedimentos, profería hacia ella expresiones tales como "cállate, puta", "estás loca", "eres una zorra, hija de puta o una mongola".

Esa forma continuada de comportarse, que se amplía en el mismo sentido en el relato fáctico, respecto de la mujer que en esa época era su pareja sentimental, pone de relieve que el recurrente la situaba de forma efectiva en una posición de inferioridad, por el hecho de ser mujer, respecto de la que, como varón, él ocupaba, lo que determinaba que de forma indiscutida tuviera que plegarse a sus deseos, ordenes o instrucciones. Lo que hacía a la mujer inferior era, precisamente, su pertenencia al género femenino, con lo que se colman las exigencias de la agravante".

Un patológico sentido de posesión, multiplicado por los celos y por la voluntad de dominación sobre la pareja, hasta el punto de acabar con su vida a golpes, justificó la aplicación de la agravante en la STS 662/2021, 8 de septiembre. (énfasis añadido).

Por su parte la STS 444/2020, de 14 de septiembre, que es recordada por alguna de las acusaciones recurridas, contiene estas reflexiones:

"Agravante de discriminación por razones de género. La concurrencia de una circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de la de discriminación por razones de género se concreta en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas. No requiere la agravante de un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer, (así lo hemos dicho en la STS 99/2019 ) pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias que rodean los hechos y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, desde luego no lo impone el precepto ( artículo 22.4 CP) , sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad.

La Ley Orgánica 1/2015 modificó el artículo 22.4 Código Penal añadiendo a la agravante de cometer el delito por motivo de discriminación, la que cristaliza sobre razones de género. Los términos sexo y género aluden a diferentes realidades. Ambos han sido definidos por la OMS: "El sexo se refiere a las características biológicas y fisiológicas que definen a los hombres y a las mujeres. El género se refiere a los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente, que la sociedad considera apropiados para los hombres y para las mujeres". No es el sexo de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios cuando de discriminación por razones de género se trata, sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y/o del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. Desigualdad no sustentada en la condición biológica de la mujer, sino ensamblada en una concepción social sobre los roles de relegación y subordinación al varón que tradicionalmente se le han atribuido.

(...) Con la incorporación de esta agravación se pretendió cumplir el compromiso internacional asumido por España como signataria del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. Explica el Preámbulo de la Ley 1/2015 que la razón de tal incorporación es que el género , entendido de conformidad con el Convenio nº 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo .

El mismo texto internacional, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, señala en su art. 2° que "el presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada"; y, en su artículo 3.d), que se entenderá por violencia contra la mujer por razones de género "toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada". (énfasis añadido).

La base probatoria para acopiar el material fáctico sustento de esta agravación tampoco es, en absoluto, frágil. El jurado ha atendido al contexto de la agresión mortal, y a actitudes previas de desprecio que se infieren de unas conversaciones grabadas, y episodios previos referidos por diversos testigos que resultan sumamente reveladores y que se recogen también en la sentencia de apelación:

"El Jurado, en el hecho 6 del objeto del veredicto, declaró probado por mayoría de ocho votos a favor y uno en contra que "el acusado en el momento de cometer la agresión moral lo hizo movido por el desprecio hacia quien era su mujer y madre de sus tres hijos en el contexto de las discrepancias en el divorcio que estaban negociando en esa fecha". Y justificaron su decisión en base a una serie de pruebas que se desplegaron en el acto de juicio, concretamente unos audios que se transcriben en el objeto del veredicto y que también se reproducen en la sentencia, como cuando el acusado le dice a la víctima que él "se va con las niñas a hacer cosas bonitas y no a tomar copas por ahí"; o cuando le advierte a sus hijas que "no sean mentirosas como vuestra madre"; o cuando les dice a sus hijos que "parece que tu madre solo tiene una familia y está en pueblo nuevo"; o el episodio relatado por uno de los Mossos d'Esquadra que explicó que la víctima le había dicho que el acusado subió al coche con sus hijos y le dijeron a Benita que no cabía y que por este motivo tuvo que ir ella andando detrás del coche; o cuando Esos testigos explican que su marido y su hija de 10 años le dicen gritando que aquella es su casa, que se tiene que marchar del domicilio, que ahora está llamando a su hermano y familia para que le griten y amenacen otra vez"; o lo que explicó el Mosso d'Esquadra NUM004, cuando dijo que acudió al domicilio por aviso de una discusión familiar y cuando llegó allí observó como una de sus hijas saltaba en el sofá y le llamaba puta a su madre, añadiendo que también la insultaron los padres y. hermanos del acusado al salir del domicilio, situación que el agente zanjó inmediatamente.

Evidentemente cada uno de estos episodios no tienen una especial relevancia si se contemplan aisladamente, pero, en cambio, cobran sentido, envergadura y carga despectiva desde el momento en que son protagonizados por el acusado o realizados en su presencia y con su tácita aquiescencia, lo que permite valorar la situación de desprecio con la que la 'víctima era tratada".

Tampoco este motivo puede prosperar.

QUINTO.- Las costas han de correr de cuenta del recurrente al haberse desestimado el recurso ( art. 901 LECrim) .