Sentencia Penal 19/2026 T...o del 2026

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23/02/2026

Sentencia Penal 19/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3613/2023 de 20 de enero del 2026

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Orden: Penal

Fecha: 20 de Enero de 2026

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

Nº de sentencia: 19/2026

Núm. Cendoj: 28079120012026100035

Núm. Ecli: ES:TS:2026:129

Núm. Roj: STS 129:2026

Resumen:
* Atenuante analógica de alteración psíquica.* Predeterminación del fallo.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 19/2026

Fecha de sentencia: 20/01/2026

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3613/2023

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 14/01/2026

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Concepción Sáez Rodríguez

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3613/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Concepción Sáez Rodríguez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 19/2026

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 20 de enero de 2026.

Esta Sala ha visto el recurso de casación con nº 3613/2023 interpuesto por Carlos Jesús representado por el Procurador D. Juan Manuel Caloto carpintero y bajo la dirección letrada de D.ª Ana María Rodrigo Matesanz contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 28 de marzo de 2023, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria (Sección Primera) que condenó al recurrente como autor de un delito de agresión sexual. Ha sido parte recurrida, Elisenda representada por la Procuradora Sra. D.ª Isabel Rufo Chocano y bajo la dirección letrada de D. Antonio Casas Bautista. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Soria, incoó DP nº 290/2019 convertidas en Sumario nº 1/2010 contra Carlos Jesús, por delito de agresión sexual. Una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2022 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"El procesado Carlos Jesús, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1995 y sin antecedentes penales, y su hermana Elisenda, nacida el NUM001 de 1998, convivían juntos en el domicilio familiar de sus padres, sito en la DIRECCION000 de Soria.

Carlos Jesús, en fecha exacta que no consta, pero en todo caso, cuando contaba 18 años de edad, y su hermana Elisenda con 15 años de edad, y por lo tanto, con posterioridad al 6 de julio de 2013, guiado con un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y sirviéndose del predominio que tenía sobre su hermana derivado de la relación entre hermanos existente entre ellos, encontrándose solos en el domicilio familiar, en el salón de casa, se puso a ver películas porno, comenzando a masturbarse delante de Elisenda, instando a ésta para que también lo hiciera. Como ella se negó, el acusado, con la finalidad de llevar a cabo sus propósitos, comenzó a empujarla y agarrarla quitándole la ropa, dejándola desnuda pese a la resistencia de Elisenda, para, acto seguido, cogerla en brazos, llevarla al dormitorio de sus padres, donde la arrojó sobre la cama y, aunque Elisenda se resistía y gritaba, le tapó la boca y, echándose encima de ella, le sujetó los brazos inmovilizándola, venciendo su oposición, y la penetró vaginalmente con el pene.

Posteriormente al NUM001 de 2015 y cuando Elisenda contaba con 17 años de edad, el procesado, guiado por el mismo ánimo libidinoso, y valiéndose del predominio que tenía sobre Elisenda derivado de la relación de hermanos existente entre ellos, estando solos en el domicilio familiar, quiso mantener relaciones sexuales con su hermana y, como Elisenda se resistió, la empujó y la agarró de los brazos, desnudándola a la fuerza y cogiéndola en brazos, la llevó a la habitación de sus padres, sujetándola sobre la cama, y también introdujo su pene en su vagina.

El 25 de mayo de 2019, ambos se encontraban en el salón de casa, viendo el procesado películas pornográficas y, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y sirviéndose del predominio que tenía sobre Elisenda por su relación fraternal, le quitó la ropa a la fuerza, dándole empujones y sujetándola, llevándola a la habitación de sus padres, tirándola sobre la cama a pesar de la resistencia de su hermana, se puso encima de ella agarrándole los brazos y tapándole la boca para evitar sus gritos, al tiempo que le decía que se dejara hacer que si no iba a ser peor, introduciendo su pene por la vagina.

Los hechos referidos fueron denunciados por Elisenda en Comisaría de Policía el 7 de julio de 2019, donde puso en conocimiento otros hechos análogos ocurridos durante la minoría de edad del acusado y que fue objeto de Expediente de Reforma 36/19 en la Fiscalía de Menores.

Carlos Jesús tiene un trastorno de la personalidad no especificado, que no afecta a sus funciones psíquicas superiores que determinan su capacidad de conocer y determinarse libremente.

Como consecuencia de estos hechos, Elisenda sufre un DIRECCION001 y DIRECCION002 con sintomatología depresiva grave; muy baja autoestima, sintomatología ansiosa muy alta, ideaciones suicidas con un intento de suicidio, patrones del sueño alterados, costándole conciliar el sueño y despertándose varias veces a lo largo de la noche, con pesadillas; patrón alimentario alterado; área afectiva y sexual alterada. Ha precisado tratamiento psicológico desde junio de 2019."

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia establece:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Carlos Jesús como responsable penalmente en concepto de autor de tres delitos de agresión sexual con prevalimiento (parentesco), sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 años de prisión por cada uno de los tres delitos con accesoria de Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de condena, (con el límite de cumplimiento del art. 76 del Código Penal).

Además, se impone al acusado la prohibición de aproximación a menos de 400 metros de Elisenda a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier sitio en el que ésta se encuentre, y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio oral, escrito, telegráfico, telefónico, telemático o de cualquier naturaleza, (incluido por intermediación de terceras personas), y todo ello durante el periodo de tiempo de 13 años, (por cada uno de los tres delitos).

Con la imposición de la medida de libertad vigilada por cinco años, (por cada uno de los tres delitos).

En cuanto a la responsabilidad civil, Carlos Jesús deberá de indemnizar a su hermana Elisenda en concepto de daños morales la cantidad de 15.000 euros (quince mil euros),más el interés legal del art. 576 de la L.E.C.

Todo ello con imposición al acusado de las costas de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular."

TERCERO.- Con fecha 4 de octubre de 2.022, la Audiencia Provincial de Soria, acordó rectificar o aclarar la sentencia en un doble sentido:

"En lo que se refiere al inicio de la página 2 de la misma, en la cual, en lugar de decir "cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos", debe decir: "cuya declaración de insolvencia consta en autos, sin perjuicio de lo que proceda en el supuesto de que en futuro mejorase su fortuna."

Y, "en relación con el Antecedente de Hecho Cuarto de la Sentencia de 14 de septiembre de 2022, recaída en el Procedimiento Sumario Ordinario 7/2020, en el cual debe decirse "E introdujo como modificación la tentativa de abuso sexual respecto de los hechos de mayo de 2019".

CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recursos de Apelación por el condenado remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que dictó Sentencia, con fecha 28 de marzo de 2023 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Jesús contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria, de fecha 14 de Septiembre de 2.022, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición de costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

QUINTO.- El Tribunal Superior de Justicia dictó Auto de fecha 2 de mayo de 2023 cuya parte dispositiva dice:

"ACUERDA: No haber lugar a la aclaración, rectificación, subsanación o complemento del fallo de la sentencia dictada en los presentes autos, interesada por la parte apelante.

Así, por este auto contra el que no cabe recurso alguno, y del que se unirá testimonio a las actuaciones, lo mandan y firman los Señores del margen, de que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe".

SEXTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el condenado, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Carlos Jesús

Motivo Primero.- Al amparo del art. 849.2º LECrim denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivo segundo.- Al amparo del art. 852 LECrim denuncia infringido el principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE). Motivo tercero.- Al amparo del art. 851.1 LECrim denuncia quebrantamiento de forma por uso de términos predeterminantes del fallo. Motivo cuarto.- Al amparo del art. 851º LECrim denuncia quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva. Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art 849.1º LECrim denuncia infracción de los arts. 20.1 y 3 y 21,1 , CP, y 96 y 16 del mismo texto.

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto interesando su inadmisión y subsidiaria desestimación; la representación de la parte recurrida lo impugnó; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de enero de 2026.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se despliega en varias vertientes. Todas discurren a través del art. 849.2º. Se persigue modificar el factum, con el auxilio de una pluralidad de elementos probatorios: no todos pueden ser encuadrados en la categoría de prueba documental, como exige el precepto procesal enarbolado. Algunos de los muchos particulares designados (sus copias son aportadas con el escrito de preparación para facilitar su examen sin necesidad de sumergirse en la causa) carecen de esa naturaleza: constituyen prueba personal documentada. Sí ha admitido esta Sala, con una serie de estrictas condiciones, que determinados informes periciales puedan servir de palanca para activar el excepcional mecanismo del art. 849.2º, asimilándolos a esos efectos a prueba documental.

Antes del examen de cada uno de los alegatos no sobra dibujar con trazos gruesos los condicionantes del art. 849.2º LECrim echando mano de reflexiones vertidas, con unas u otras palabras, en muchos precedentes. Esa caracterización es recordada por el Fiscal en su impugnación.

Nos referimos con no poca frecuencia al uso abusivo del art. 849.2 LECrim ( STS 368/2018, de 18 de julio, entre otras). Este motivo en alguna de sus derivaciones merece tal peyorativa catalogación. La práctica tiende a ignorar la rígida disciplina procesal que rodea la configuración legal del error facti, provocando fallas insalvables en los argumentos que tratan de colarse a través de este motivo. Su amplísima y aparentemente ambiciosa etiqueta definidora -error en la valoración de la prueba-, resulta seductora pues evoca una apelación plena. Pero los requisitos adosados a esa genérica categorización son tremendamente exigentes (invocación de un genuino documento literosuficiente, inexistencia de elementos probatorios contradictorios, imposibilidad de introducir un discurso de tipo deductivo para alcanzar la conclusión buscada que, por el contrario, ha de derivarse directamente del documento...). Solo con estrictos condicionantes se puede armonizar la posibilidad de revisión y modificación de cuestiones fácticas que encierra esa causal con la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y el respeto al principio de inmediación que inspira nuestra normativa ( STS 592/2021, de 2 de julio).

El art. 849.2 LECrim habilita excepcionalmente al Tribunal de casación para revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia sustituyéndola por la operada directamente por él. El respeto al principio de inmediación impone, empero, dos severas restricciones:

a) Solo respecto de la prueba documental la posición de un Tribunal de casación es idéntica a la del Tribunal de instancia en orden a la inmediación. Esa equiparabilidad permitió abrir esta puerta casacional - error facti- inexistente en la originaria casación. No se traiciona la inmediación, encumbrada como principio estructural en el modelo de nuestra Ley Procesal. El documento está ahí: puede ser percibido en iguales condiciones por ambos órganos jurisdiccionales, el de instancia y el de casación. No padece la inmediación.

b) Esa idea rectora -inmediación- aboca, no obstante, a una significativa limitación que restringe enormemente la operatividad de la norma: lo que se pretende acreditar con el documento no puede estar contradicho por otros elementos de prueba. Es coherente el correctivo: si otros medios de prueba de carácter personal desmienten lo que se deduce del documento, respecto de ellos el Tribunal de casación carece de inmediación. Por tanto, en la concepción de nuestra Ley Procesal Penal, está incapacitado para sopesar la fuerza probatoria del documento en contraste con esas otras fuentes probatorias que no percibe con inmediación.

El motivo que ahora desestimamos incurre en varios de los enfoques distorsionados más habituales. Detengámonos en cada una de sus perspectivas.

SEGUNDO.- Aunque en mescolanza con otras pruebas, la impugnación se edifica sobre un informe acreditativo del internamiento del acusado en una clínica, primero; y, luego, en un centro de rehabilitación entre los meses de mayo y diciembre de 2013. Ello excluiría los hechos situados por la sentencia en fechas posteriores al 6 de julio de 2013.

Por otra parte, se entraría en contradicción con algunas manifestaciones de la víctima que habló de 14 años, siendo así que la sentencia se refiere a 15 años cumplidos.

No hay contradicción entre el documento y el hecho probado. Éste, al fijar ese marco cronológico, solo quiere dejar constancia de la certeza de que el acusado había alcanzado ya a la mayoría de edad penal. Pero no expresa que los hechos sucediesen precisamente en ese segundo semestre de 2013 en el que estaba ingresado. Extiende el marco temporal a todo el periodo que finaliza con la llegada a los dieciséis años de Elisenda ( NUM001 de 2014), cuando ya, varios meses antes, el recurrente había abandonado el centro.

Las referencias por parte de la víctima a la edad de catorce años recogidas de algunas menciones, amén de no constituir prueba documental, solo podrían ser muestra de inexactitudes cronológicas comprensibles y, desde luego, inaptas para construir con esos materiales un gravamen basado en el art. 849.2º LECrim.

TERCERO.- Una segunda ramificación del motivo fija la atención en los hechos datados el 25 de mayo de 2019. Pretende negar el recurrente que llegase a producirse ni penetración, ni tocamientos. Desistió ante las quejas de la víctima.

Para fundar su alegato recoge sesgadamente diversas manifestaciones de la víctima -extraprocesales pero traídas al proceso, algunas; documentadas, otras-.

No se trata propiamente de prueba documental. Además, están desmentidas por las declaraciones de la víctima en el plenario, que ofrece una explicación sobre algunas discordancias (equiparación entre penetración y eyaculación) que ha convencido al Tribunal y que por sí sola supone un óbice insorteable para que prospere un motivo ex art. 849.2º.

CUARTO.- La tercera faceta de este primer motivo basado en el art. 849.2º se centra en la enfermedad psíquica del recurrente: trastorno de la personalidad no especificado, que no afecta a sus funciones psíquicas superiores que determinan su capacidad de conocer y determinarse libremente, según proclama expresamente el hecho probado,basándose en la justificación que luego se desarrolla en el fundamento de derecho quinto (que podrá completarse con el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de apelación que refrenda la estimación del Tribunal de instancia).

Tampoco está expedito el camino del error facti para esta pretensión que lucha por variar el hecho probado para conseguir una eximente completa o incompleta. La razón es simple: esta Sala exige para dotar a un informe pericial, o informes sanitarios o psiquiátricos, de potencialidad para lograr una alteración en casación del hecho probado solo cuando son únicos o, siendo varios, concordes.

Basta la lectura de los fundamentos de derecho indicados para constatar que la estimación de la Audiencia contaba con un soporte pericial robusto: informes psiquiátricos y psicológicos ratificados en juicio que respaldan la aseveración del hecho probado. Que otros informes más lejanos en el tiempo y, en algún extremo, no del todo concluyentes, pudiesen alentar otras conclusiones (trastorno del espectro esquizoide, luego descartado), es sostén inapto para provocar el cambio en el factum reclamado.

QUINTO.- Retoma el recurrente algunos argumentos del primer motivo para hacerlos desfilar ahora por la senda más holgada de la presunción de inocencia. Pero, pese a su más amplia capacidad revisora tampoco esa herramienta constitucional puede llevar al éxito esperado a los alegatos.

La hipotética discordancia en la fecha del primer suceso está solventada con las explicaciones ofrecidas antes.

Por otra parte, las declaraciones de la víctima que constituyen el material convictivo sobre el que se apoya el Tribunal para su declaración de culpabilidad han sido analizadas de forma racional y razonable, sin que divergencias en temas secundarios mermen su fiabilidad. En casación no podemos adentrarnos en una labor de revaloración íntegra de la prueba que ya ha realizado de forma amplia y fundada la Sala de apelación.

No se ha producido vulneración de la presunción de inocencia.

SEXTO.- Probablemente, la primera de las derivadas del motivo tercero ( art. 851.1º LECrim) pudiera ser objeto de una respuesta de inadmisibilidad en tanto se denuncia un defecto del hecho probado (predeterminación) no alegado en apelación. Aunque el art. 790 LECrim, entre los motivos de apelación, no lo detalla en los términos que sí hace el art. 851, es claro que nada impide denunciar en apelación, esos vicios de la sentencia que encajan dentro de la amplia descripción de causales de apelación que recoge el art. 790 citado.

De cualquier forma, con cierta indulgencia alentada por esa asimetría normativaque podría haber despistado al recurrente, no dejaremos de analizar la queja.

Considera que son predeterminantes (art. 851.1) las expresiones " guiado con un ánimo de satisfacer su deseos libidinosos". "con la finalidad de llevar a cabo sus propósitos", "guiado por el mismo animo libidinoso", "con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales"; y, en otra faceta, "que no afecta a sus funciones psíquicas superiores que determinan su capacidad de conocer y determinarse libremente".

No constituyen las locuciones transcritas muestras del vicio casacional denunciado. Algunos de los términos elegidos ( libidinoso, funciones psíquicas superiores)son sencillamente cultismos, algo que podría haberse expresado de forma más vulgar; pero no son conceptos jurídicos. No puede confundirse lenguaje culto o más erudito con jerga estrictamente jurídica.

La predeterminación del fallo supone la utilización de expresiones con un contenido técnico jurídico específico que soslaya una narración de hechos despojada de valoraciones o "sobreentendidos" jurídicos. No significa que los hechos relatados hayan de ser penalmente "neutros". Eso no solo es absurdo, sino que, además, sería incompatible con lo que se pide al Tribunal: un enjuiciamiento penal. No debe anticipar en los hechos probados la subsunción jurídico-penal con el nomen iuris de la infracción o con otros conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal -contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-; y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico). Pero el relato ha de elaborarse indefectiblemente con el claro objetivo de valorar penalmente la acción: en ese sentido lo que dicen los hechos probados ha de condicionar fatalmente el fallo. No puede ser de otra forma.

Lo que se prohíbe es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, que propiciaría escabullirse de labor de la argumentación jurídica sostén de la subsunción penal y, al mismo tiempo, escamotearía las posibilidades de fiscalización casacional.

Lo que razona el recurso nada tiene que ver con el mencionado defecto casacional así caracterizado. Se comprueba con facilidad. No se identifica un concepto jurídico (no lo es la expresión ánimo libidinoso que ni siquiera aparece en el Código Penal), sino una realidad material. Estos delitos, por lo demás, no exigen un ánimo especifico, aunque sí que los actos en sí sean de naturaleza sexual. Es una locución -ánimo libidinoso- ajena a lo técnico-jurídico. Por supuesto que se trata de una expresión con cierta relevancia jurídica (aunque no tanta como se le atribuye: suprimida, la tipificación sería la misma pues los actos llevados a cabo inequívocamente tienen contenido sexual). Si careciese de trascendencia jurídica, no podría tener reservado espacio alguno en los hechos probados de una sentencia penal. Pero eso no es que no esté prohibido; es que es lo obligado.

Tampoco puede achacarse ese defecto a la expresión que, por moverse en un campo psiquiátrico, propio de periciales, no podrá desprenderse nunca de un cierto tono distante del vulgarismo, relativa a las facultades superiores -inteligencia y voluntad- y su nivel de afectación.

La redacción conferida por la Sala al hecho probado ni menoscaba la posibilidad de revisar la valoración jurídica; ni sustrae cuestión alguna al debate conceptual jurídico. Cuando el legislador eleva a la categoría de causal de nulidad de una sentencia la predeterminación de fallo no lo hace así, sin más. Lo que caracteriza ese motivo de casación es, sobre todo, el comienzo de su descripción legal: empleo de conceptos jurídicos. Se proscriben con la finalidad de separar nítidamente el resultado de la valoración fáctica, del resultado de la valoración jurídica. Discurre cada una de ellas por tramos diferenciados y en momentos consecutivos. Primero se fijan los hechos; luego se valoran penalmente. No puede adelantarse la valoración jurídica llevándola a la plasmación del juicio histórico. No toda predeterminación del fallo es defecto de casación -no importa repetirlo una vez más pese a ser afirmación tópica en la jurisprudencia- sino solo aquella derivada del uso de una locución técnico-jurídica que soslaye la narración factual condicionando la subsunción jurídica ( usando fuerza en las cosas; atacó alevosamente; la mató con ensañamiento; era inimputable...).

SÉPTIMO.- En el mismo motivo se entretiene de forma breve el recurrente tratando de hacer valer lo que entiende que supondría falta de capacidad procesal ( art. 383 LECrim) que debiera haber llevado a la suspensión del trámite.

La pretensión no encaja de ninguna forma en el art. 851 LECrim. Solo podría reconducirse al art. 852 LECrim en tanto, de ser cierto su alegato, estaríamos ante un supuesto de afectación del derecho de defensa con relevancia constitucional.

No es el caso. La pretensión fue rechazada con argumentos de peso por la Audiencia. El Tribunal Superior de Justicia avala la decisión con referencias jurisprudenciales. No podemos más que remitirnos a esas justificaciones. La situación que se describe en los informes psiquiátricos dista mucho de los supuestos encajables en el art. 383 LECrim. Debe bastar con la remisión a las sentencias que preceden a ésta que, en lo que atañe a este particular, son totalmente asumidas por esta Sala sin que se vean erosionadas lo más mínimo por el voluntarista alegato del recurso.

OCTAVO.- Incongruencia omisiva constituye el siguiente alegato ( art. 851.3º LECrim) . Se denuncia lo que el recurrente considera una carencia del contenido de la sentencia de apelación: no se habrían refutado determinados argumentos expuestos por la defensa. De una parte, lo relativo a la cronología de los primeros hechos (imposibilidad de que sucediesen en la segunda mitad de 2013). De otra parte, la conformación de la convicción sobre el nivel de imputabilidad del recurrente basándose no en los informes y documentación coetánea a los hechos, sino en la actual. Ese silencio daría lugar al defecto casacional conocido como incongruencia omisiva y recogido en el citado art. 851.3º.

Como señala con acierto el Fiscal el art. 851.3º LECrim solo acoge en su radio de acción lo que suponga ausencia de contestación a pretensiones jurídicas formalmente consignadas y articuladas (que se aprecie una atenuante o una eximente; que se condene por un delito distinto, que se estime un grado de ejecución menos desarrollado, que se decrete la nulidad de determinados medios de prueba, que se declare la prescripción...). Son ajenos a ese motivo de casación los supuestos en que se denuncia el silencio de la sentencia frente a alegaciones (que no pretensiones) o frente a argumentos (que son las razones que sustentan la pretensión pero que no se confunden con ella).

Nos movemos aquí en ese segundo nivel. La pretensión blandida por el recurrente consistía en que se decretase su absolución o su inimputabilidad. Se reprodujo en la apelación Para defender tal pretensión se aducían distintos tipos de argumentos. Algunos de ellos son los aquí aludidos.

La pretensión -o pretensiones: una principal; otra subsidiaria- están rechazadas explícitamente: no procede la absolución, ni la apreciación de una eximente ni completa ni incompleta. No hay incongruencia omisiva (vid., por todas, STS 693/2013, de 19 de septiembre).

Los argumentos, por otra parte, están contestados, aunque sea de forma implícita; y, además, a ellos se ofrece respuesta también ahora en casación.

La indicación de la cronología del primer hecho no presenta la contradicción que quiere descubrir el recurrente. Ya se ha razonado.

En lo relativo a los informes psiquiátricos, el camino que lleva a la decisión a la Audiencia y luego refrenda el Tribunal de apelación fluye también de su argumentación. En informes pasados no existía un diagnóstico claro y concluyente, sino unas aproximaciones provisionales que han de ceder ante las conclusiones obtenidas posteriormente tras estudios más completos.

Procede desestimar el motivo.

NOVENO.- En un último motivo el recurrente por la vía del art. 849.1º LECrim reitera tres pretensiones indebidamente agrupadas.

De una parte reclama la conversión de los hechos sucedidos en 2019 en una tentativa. Los frutos de esa estimación no serían muy rentables a la vista del art. 76 CP. Pero en todo caso la pretensión casacional es inviable: no se ha modificado el hecho probado como se pretendía y éste describe una violación consumada para lo que basta la penetración.

De otra, pide la absolución por los otros dos hechos considerándolos no probados: solo la estimación de un motivo anterior, que no se ha producido, permitiría que este prosperarse.

DÉCIMO.- La tercera pretensión reivindica la aplicación de una eximente incompleta. Tampoco se respeta el hecho probado. Enlazando con motivos anteriores que no han prosperado, enfatiza los primeros estudios psiquiátricos y sanitarios del recurrente en que se mencionaba como posible diagnóstico -aunque provisional y luego descartado- un trastorno esquizoide, con pluripatología.

Recordemos los razonamientos de las dos instancias anteriores:

El Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia de instancia dice así:

"Es doctrina del TS - STS 10 de diciembre de 2021- que "Sobre las exigencias para apreciar la eximente o atenuante en cuanto afecta a la capacidad del sujeto en relación a una posible alteración plena, grave, menos grave o leve de sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos podemos citar la sentencia de esta Sala del noviembre, con cita de la 467/2015, de 20 Jul. 2015, Rec. 1, 0253/2015, señala que: "Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo" ( SSTS. 138/2002, de 8,2,.. 716/2002. de 22, 4, 1527/2003, de 17, 11, 1348/2004, de 29.11, 369/2006, de 23.3)"

En nuestro caso, además del testimonio de Elisenda, que refirió que su hermano estaba sereno en las tres ocasiones, los sucesivos informes forenses y psiquiátricos .evidencian la plena capacidad del acusado, y así:

-Informe Médico Forense de fecha 30 de enero de 2.020 (visor n o 132), en cuyas conclusiones se recoge "que Carlos Jesús padece un diagnóstico de trastorno de la personalidad no especificado, sin que desde el punto de vista médicolegal los trastornos de personalidad afecten a las funciones psíquicas superiores que determinan la capacidad de conocer y determinarse libremente".

-Informe Médico Forense de fecha 25 de marzo de 2.020 (visor n o 211); en cuyas conclusiones se recoge: Carlos Jesús posee los siguientes antecedentes patológicos, trastorno de personalidad, con rasgos límites y antisociales; precisando en ese momento de seguimiento por el Equipo de Salud Mental de Soria, así como prescripción de tratamiento continuado con psicofármacos; pudiendo presentar conductas impulsivas o de descontrol afectivo, desproporcionadas o inadecuadas, como respuesta a las situaciones estresantes. para el informado; en cuyo caso el estado patológico 'del informado sería compatible con afectación parcial de sus funciones intelectuales superiores, consistentes en su limitación de capacidad. para obrar o determinarse libremente, lo que en definitivas sería disminución de la capacidad volitiva del sujeto.

Junto con el informe de fecha 15 de' junio de 2.020 en cuyas conclusiones se refleja " Carlos Jesús padece un diagnóstico de trastorno de la personalidad no especificado y mal control de impulsos. En términos generales, desde el punto de vista médico -legal, los trastornos de personalidad no afectas a las funciones superiores que determinan "la capacidad dé conocer y determinarse libremente"; y el mal control de impulsos de padecer, no conlleva a la conducta de actos que sean ajustables -a los hechos que motivan este procedimiento".

-El informe de fecha 7 de julio de 2.020 (visor 215), con la conclusión de que Carlos Jesús padece un diagnóstico de trastorno de la personalidad no especificado; y, en términos generales, desde el punto de vista médico -legal, los trastornos de personalidad no afectan a las funciones superiores que determinan la capacidad de conocer y determinarse libremente.

-Comparecencia del Médico Forense en fecha 1 de marzo de 2.021, (visor 68 del Rollo de Sala), en cuando a la capacidad del acusado de comprender la trascendencia las actuaciones procesales seguidas, de la acusación ejercida contra él y poder llevar a cabo una adecuada defensa de sus intereses, incluyendo el derecho a la última palabra.

-Informe del Doctor D. Hipolito de 9 de noviembre de 2,021 (Centro Asistencial DIRECCION003, en que actualmente se encuentra ingresado el acusado), visor n o 214 del presente Rollo de Sala), y en el que entre otros aspectos se indica " Carlos Jesús se encuentra ingresado en dicho Centro Asistencial DIRECCION003 de Palencia, desde el 6 de mayo de 2.021, en la unidad de rehabilitación psiquiátrica, durante los seis meses que lleva hospitalizado se considera que no se cumple con todos los criterios de ninguno de los trastornos de la categoría diagnosticada del trastorno del espectro de esquizofrenia. Dado que sí presenta tanto síntomas negativos (expresión emocional disminuida) como otros síntomas propios de la esquizofrenia, se opta por mantener el diagnóstico de trastorno psicótico sin especificación, mientras se completa el estudio longitudinalmente.

Se realizó un test de inteligencia (WAIS-III) revelando que cualitativamente se observa una inteligencia normal, -baja (CUT:80) marcada por una baja ejecución en pruebas que implican memoria de trabajo y organización perceptiva. Estos resultados trasladados al dominio social y práctico sugieren una tendencia a la comprensión limitada de situaciones sociales, juicio inmaduro, y la necesidad de ayuda para tomar. decisiones sobre el cuidado de la salud y legales".

-Informe psiquiátrico para la incapacitación realizado por el Doctor Rodolfo en fecha 5 de noviembre de 2.020, referido a Carlos Jesús (acontecimiento nº 343 del Sumario) con el diagnostico de trastorno psicótico no especificado.

Ello aparte, como se reflejó en el fundamento de derecho segundo, los peritos ratificaron durante el juicio la plena capacidad del acusado -Dr. Rodolfo, Dra. Remedios y forense Dra. Rosario".

Dirá por su parte al respecto la sentencia de apelación: (Punto ii del Fundamento Cuarto)

"II.- La sentencia hoy recurrida, teniendo en cuenta los informes emitidos por los peritos en el acto del juicio, que ratificaron los anteriormente prestados, concluyó que el acusado tenía plena capacidad de saber y querer, rechazando, por tanto, la apreciación de circunstancia alguna, ni eximente ni atenuante, en el mismo.

En efecto, el informe médico forense que se había emitido en fecha 30 de Enero de 2.020 ya concluye que el acusado padece un diagnóstico de trastorno de la personalidad no especificado, sin que, desde el punto de vista médicolegal, los trastornos de personalidad afecten a las funciones psíquicas superiores que determinan la capacidad de conocer y determinarse libremente. Otro informe médico forense, de fecha 25 de Marzo de 2.020, abunda en la misma idea, aunque, después de describir los antecedentes patológicos del acusado, aclara que el mismo puede presentar conductas impulsivas de descontrol afectivo, desproporcionadas o inadecuadas, como respuesta a situaciones estresantes para el informado, en cuyo caso el estado patológico del mismo sería compatible con afectación parcial de sus funciones intelectuales superiores, consistente en su limitación de capacidad de obrar o determinarse libremente, lo que, en definitiva, sería una disminución de la capacidad volitiva del sujeto. Significativo es también el informe del Doctor Don Hipolito, Psiquiatra del Centro Asistencial de DIRECCION003 de Palencia, de fecha 9 de Noviembre de 2.021, que, tras 6 meses de observación del acusado, ingresado en dicho centro (tras la sentencia del Juzgado de Menores que acordó dicho ingreso como medida necesaria), se considera que no cumple con todos los criterios de ninguno de los trastornos de la categoría diagnosticada del trastorno del espectro de esquizofrenia (a que se referían diagnósticos anteriores que constan en su historia clínica), optando por mantener un diagnóstico de trastorno psicótico sin especificación.

En definitiva, a la vista de tales informes, no hay base suficiente para sostener que la imputabilidad del acusado estuviese afectada en forma alguna, por lo que no puede sostenerse la aplicación de la eximente ni de la atenuante tal y como se pretende por la parte apelante, que se aferra, ciertamente, a los datos de su historia clínica en el que aparecían rasgos de trastorno esquizotópico e incluso de posible esquizofrenia, pero que, como hemos visto, han sido descartados, por lo que el acusado ha sido clasificado como paciente con trastornos psicótico sin especificación, lo que excluye la existencia de una grave patología mental, que constituye la base necesaria para hablar de tales eximente y atenuante, y sin que conste, por otra parte, que, en los momentos puntuales en que el acusado cometió los graves hechos enjuiciados, el mismo tuviese gravemente afectada su capacidad de saber y querer.

El motivo de impugnación también se desestima".

El cauce casacional elegido exige el respeto absoluto al hecho probado. Pero éste, leído en combinación con los fundamentos de derecho, permite entender como posible, como algo no descartable (da la sensación de que si lo rechaza la Audiencia es por la vieja y erradicada doctrina de que las eximentes deben estar tan probadas como el hecho mismo), que ese trastorno que se da por acreditado tuviese en este caso alguna incidencia, por ligera que fuese, en la capacidad de autocontrol del acusado. Su historial clínico revela padecimientos psíquicos persistentes que, siendo insuficientes para una exención incompleta, sí deben abrir paso, al menos, a una atenuante analógica. Su eficacia en la penalidad va a ser nula. Sin embargo conforme a la jurisprudencia de esta Sala (Vid. SSTS de 13 de junio de 1990, 15 de septiembre de 1993, 1332/2002 de 15 de julio, 628/2000, de 19 de abril, 1754/2003, de 26 de diciembre ó 335/2017 de 11 de mayo) abriría la puerta para manejar junto a la pena, medidas de seguridad si en su caso fuesen lo aconsejable (lo que no aparece justificado en este caso); así como a un tratamiento penitenciario más acomodable a los trastornos psíquicos del recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Carlos Jesús contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 28 de marzo de 2023, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria (Sección Primera) que condenó al recurrente como autor de un delito de agresión sexual; por estimación del motivo quinto de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.

2.- Declarar las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García

Carmen Lamela Díaz Leopoldo Puente Segura

Javier Hernández García

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