Sentencia Penal 1054/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10428/2024 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación los interpuestos por la representación procesal de los condenados Augusto, Carmelo y Ángela contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, dictada con fecha 11 de abril de 2024.

RECURSO DE Ángela

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y la defensa.

El motivo se centra fundamentalmente en la lesión de su derecho a la presunción de inocencia.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Así, se alega por el recurrente el motivo afectante a la presunción de inocencia, aunque planteando su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba, no solamente por el Tribunal de instancia, sino la que tuvo que admitir el TSJ ante el recurso de apelación, en orden a considerar el recurrente la inexistencia de la suficiente prueba de cargo para entender enervada la presunción de inocencia, cuya queja ahora se sostiene en el presente recurso.

Lo primero que debe destacarse es que este motivo se formula olvidando que ya habido un proceso de revisión de la valoración de la prueba por parte del tribunal de apelación, y que ha dado respuesta a la consideración de la suficiencia de la prueba de cargo para el dictado de la condena. Por ello, la vía de la casación penal cuando se plantea este motivo no puede consistir en una petición al tribunal de casación del establecimiento de una especie de juego de la balanza para pesar la prueba de cargo y la de descargo, o de la insuficiencia del peso de la prueba de cargo para la condena, y querer hacer ver a esta Sala que la prueba de cargo depositada en la parte de la balanza de la acusación no fue la suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia frente a la prueba de descargo expuesta por la defensa.

Por ello, esta especie de juego de la balanza de peso sobre la prueba practicada y su ponderación particularizada desde el punto de vista subjetivo acerca de si había suficiente prueba de cargo, y reinterpretar la valoración de la prueba en el plazo personalista del recurrente no tiene cabida en este motivo ante el tribunal de casación.

En consecuencia, en sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

Así, el planteamiento de la casación en esta sede se debe hacer de forma exclusiva respecto de la presunción de inocencia con respecto a un análisis motivacional de la racionalidad en el análisis de la valoración de la prueba que ha llevado el efecto el TSJ, ya que el enfoque del recurso se debe hacer solamente respecto a la argumentación jurídica del tribunal de apelación con respecto al alegato de la presunción de inocencia planteado ante el motivo idéntico expuesto en sede de apelación.

Pero cuando se traspasa esta frontera de la sentencia resolviendo el recurso de apelación y se plantea en sede casacional el motivo de la presunción de inocencia se debe determinar una modificación en el fondo del mismo motivo ante una y otra sede (apelación y casación) transformando el enfoque del planteamiento en la queja motivacional respecto a la racionalidad del tribunal que resuelve la apelación respecto a la valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal de instancia, y éste debe ser el único enfoque que puede plantearse en presunción de inocencia en sede casacional, no el de una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

No puede, por ello, recordarse en el motivo de casación cuál fue la prueba que se practicó en el acto del juicio oral y el proceso de elección de la prueba tenida como de cargo y su suficiencia, sino cómo llevó a cabo el tribunal de apelación el análisis de esa racionalidad con la que el tribunal de instancia expuso en su motivación jurídica acerca del proceso de elección de unas u otras pruebas, lo que hace acercarse más el motivo de presunción de inocencia en casación al aspecto motivacional de la sentencia del TSJ respecto de ese análisis jurídico de argumentación en torno a si existían pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia, pero nunca sometiendo al tribunal de casación a que opte, ahora, por alterar el proceso de elección en la valoración de la prueba, decantándose más por las pruebas propuestas y practicadas por la defensa, entendiendo que fueron erróneamente valoradas por parte del tribunal de instancia.

De esta manera, no es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia del tribunal que revisa la sentencia de apelación, acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, a lo que es ajeno tanto el tribunal de apelación como el de casación por ausencia del principio de inmediación que reina en la práctica de la prueba en el juicio oral y no puede ser vulnerado en sede casacional.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de apelación ante el TSJ, donde sí se analiza esa suficiencia de la de cargo en caso de condena y la explicación motivadora del tribunal de instancia, y con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de casación, supuestos en donde no se puede entrar a "revalora" prueba al carecer de inmediación y acudir a "juegos comparativos" acerca de si un testigo es más creíble que otro, o la exposición de los peritos más o menos consistente científicamente, o si un documento se debió valorar de forma distinta.

El estadio de la casación se circunscribe solo al análisis de la racionalidad en la valoración probatoria que ha realizado el TSJ al resolver el recurso de apelación, pero no cabe en esta sede un proceso de "selección" entre las pruebas practicadas para postular que se "seleccione" la expuesta por el recurrente y en la forma y fondo planteada por éste que es lo que se está llevando a cabo, confundiendo los estadios donde opera la presunción de inocencia, conforme se ha expuesto.

Así, expone la mejor doctrina que la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia queda excluida del control casacional, aunque el Tribunal Supremo no resulta ajeno al conocimiento de si se ha producido una mínima actividad probatoria (porque no se ha practicado o porque la practicada sea nula), si la prueba merece considerarse racionalmente como de cargo, pero solo desde la perspectiva del análisis que ha llevado a cabo el TSJ ante la queja sobre este mismo motivo y la fijación acerca de si la motivación sobre la prueba que expone el tribunal de instancia ha sido analizada debidamente por el TSJ y expuesta jurídicamente en su motivación al comparar prueba de cargo y descargo y plasmar en la sentencia la racionalidad de este análisis.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba que llevó a cabo el TSJ que en pretensiones del recurrente más ubicadas en "cómo se debió valorar" la prueba que se practicó en el juicio oral, lo que es insostenible en la actual casación.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia y revisado por el TSJ, o valorándola de una manera distinta a cómo lo hizo el tribunal ante quien se practicó la prueba, y la analizó y motivó en el dictado de la sentencia, porque la inmediación no es "traspasable" por visualización de la grabación del juicio oral e incidir en revalorar prueba en sede casacional conculcaría este principio del proceso penal.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

El Tribunal Supremo está dejando claro que no hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. Así, la STS 648/2022, de 27 junio: "no pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales".

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia.

La recurrente lleva a cabo la cita de la prueba que se ha practicado y concluye que no es responsable en modo alguno de los robos cometidos y que se le implican en los hechos probados negando haber estado allí llevando a cabo estas conductas y que estaba en otro lugar. Relaciona la prueba practicada y expone una conclusión de absolución por insuficiencia de prueba de cargo.

Sin embargo, el TSJ cita la siguiente que es concurrente y fue aceptada por el Tribunal de instancia: (FD nº 3)

"1.- Consta que en el registro practicado en su caravana se encontró un collar de perlas sustraído en el robo de DIRECCION005, que fue reconocido con absoluta seguridad por su propietaria, habiendo razones sobradas para confiar en su palabra al haber manifestado que compró las perlas por un lado y posteriormente las engarzó ella misma colocándoles un broche concreto que era de su gusto.

2.- La intervención de dicha pieza relaciona indudablemente a la acusada con el robo perpetrado en ese domicilio, debiendo ponerse de manifiesto, también, que en curso del registro de su autocaravana se intervinieron una pamela idéntica a la que la testigo Agustina observó que llevaban las personas que acaban de robar en la vivienda de DIRECCION007, 4.765 euros respecto de cuya tenencia la Sra. Ángela no supo ofrecer ninguna explicación convincente, al no constar que realizara ninguna actividad lícita retribuida, y una pala con restos de tierra arcillosa roja, de características similares a la existente en DIRECCION000, según manifestó el inspector NUM002.

3.- Además de estos indicios, y partiendo de la demostrada la participación de Carmelo en la totalidad de los robos -como ha quedado expuesto en el anterior fundamento jurídico-, la culpabilidad de la acusada resulta de la concurrencia de los que a continuación se exponen:

a) La ocupación al tiempo de su detención, en poder de Carmelo, que iba con ella, y en el vehículo Audi A3 que ambos utilizaban, de útiles idóneos para la apertura de puertas (destornilladores planos de grandes dimensiones, una llave inglesa y una lámina de plástico duro de 16x8,5 centímetros de las que se suelen emplear para abrir las puertas no cerradas con llave, deslizándolas por la junta de cierre entre la puerta y el marco).

b) La presencia del citado vehículo, utilizado habitualmente por ella y por Carmelo, en aparcamientos de Cádiz todos los días en que se cometieron los robos, y en horario coincidente con el momento en que tuvieron lugar, lo que se conoció gracias a la información proporcionada por la empresa municipal DIRECCION008, que gestiona las zonas de estacionamiento de dicha localidad.

c) Como se dijo anteriormente, en el juicio se visionaron las imágenes obtenidas por las cámaras de seguridad de dichos aparcamientos, en las cuales se ve entrar y salir el Audi A3, apreciándose en algunas de ellas la presencia de una mujer en el asiento del copiloto, o saliendo a pie del garaje.

d) El subinspector que examinó dichas grabaciones reconoció a Ángela como la mujer que aparece en ellas, si bien la defensa impugna dicha identificación por la escasa calidad de las imágenes, ante lo cual se ha procedido al visionado de las mismas constatándose que si bien no se puede ver con toda claridad el rostro de la mujer que en ellas aparece, sí aportan rasgos fisonómicos coincidentes con su aspecto físico, lo que unido a que, según consta, era la única usuaria femenina del automóvil, permite deducir que efectivamente es la mujer que aparece en las imágenes.

e) La ubicación del teléfono que la acusada utilizaba ( NUM003) junto al de Carmelo, en los días y horas en que se cometieron los distintos robos, geolocalizados en la zonas donde se sitúan las respectivas viviendas, sin que las críticas que expone la defensa para intentar desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la policía puedan prosperar ante la objetividad y contundencia de las mismas.

f) Existe también prueba directa de la participación de Ángela en uno de los robos, concretamente en el de DIRECCION007 -en el que se obtuvo el botín más cuantioso-, al haber sido reconocida por la testigo Agustina como una de las personas que vio salir del edificio portando dos bolsas cargadas de objetos, instantes después de su perpetración, identificación realizada primero de forma fotográfica en dependencias policiales, y visualmente en el plenario, mostrando la testigo su total seguridad al respecto."

Por todo ello, el TSJ concluye que tras el examen del análisis de la racionalidad de la valoración probatoria y la pluralidad de indicios "el tribunal de instancia, tras analizar concienzudamente los indicios y pruebas personales que se practicaron en el plenario, y también las periciales llevadas a cabo, valorando de forma razonada la credibilidad de los acusados y los testigos, se decantó razonadamente por la versión propugnada por la acusación pública con argumentos objetivos, lógicos y coherentes, sin que se observe que incurriera en ningún error patente y manifiesto que se deba corregir, por lo que el motivo analizado no puede prosperar."

Así, existe sentencia dictada por el TSJ que ya ha revisado la prueba practicada y citada por el tribunal de instancia. Se cita prueba concurrente con la que no está de acuerdo la recurrente que se limita a una versión exculpatoria señalando que no hay prueba de cargo y que no colaboró en los robos cuando el proceso deductivo obtenido de la prueba indiciaria ha llevado al tribunal de instancia a la condena con la cita de la prueba de cargo y al TSJ a su confirmación tras su revisión y examen.

Importante es en todo ello, la ubicación del teléfono móvil utilizado por la acusada junto al de Carmelo en los días y horas en que se cometieron los distintos robos geolocalizados en las zonas donde se sitúan las viviendas objeto de robo.

Por ello, existen indicios plurales que han sido analizados y expuestos por el tribunal de instancia y revisados por el TSJ. Así, frente a la disidencia de la recurrente el Tribunal ha expuesto con detalle, como se ha referenciado, la existencia de prueba indiciaria concurrente, y al respecto hemos señalado que ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 649/2019 de 20 Dic. 2019, Rec. 10435/2019, entre otras) dado que el Tribunal ha condenado por prueba indiciaria es preciso destacar las características de esta prueba que se nutre de la concatenación y unión de indicios que por sí solos no servirían para condenar, pero sí la suma de ellos y que llevan al Tribunal a la convicción de la autoría.

Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas directas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría.

La doctrina científica ha venido definiendo la prueba indiciaria o circunstancial "como la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son los constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar".

Se ha expuesto, también, por la doctrina que la prueba indiciaria es la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos; datos base, que a través de ellos, permiten al Juez arribar el hecho consecuencia por medio de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se puede concretar en la fórmula sacramental que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; "certeza más allá de toda duda razonable".

Así, la estructura de la prueba de indicios requiere, al menos dos elementos fundamentales:

a.- La exigencia de un hecho o indicio base, que debe estar plenamente acreditado y

b.- El juicio deductivo o de inferencia, donde el órgano jurisdiccional, a partir del hecho o indicio base, extrae la consecuencia de la realización del hecho punible por parte del acusado, al quedar convencido, a través de un discurso lógico y racional, de su culpabilidad.

Pues bien, la admisión de la prueba indiciaria se remonta a las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 174/1985, de 17 de diciembre de 1985, así como la núm. 175/1985, también de 17 de diciembre de 1985, que definen claramente la teoría de la prueba indiciaria.

La primera de las citadas 174/1985, de 17 de diciembre de 1985 señala que:

"Para trazar la distinción entre uno y otro supuesto, es decir, entre la existencia de una verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de simples sospechas, conviene recordar los criterios usualmente aceptados sobre la cuestión.

Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito. Puede ocurrir que los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos.

En este caso, el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la que estima como conveniente. A la luz de estos mismos criterios hay que examinar la versión que de los hechos ofrezca el inculpado. Ciertamente, éste no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente".

La STC 175/1985 lo admite también señalando que:

"En este caso surge la cuestión de determinar si el órgano judicial debe razonar su actividad deductiva, cuestión a la que ha de darse una respuesta afirmativa, teniendo en cuenta que la CE -como ha señalado reiteradamente el Tribunal- constituye un todo en el que cada precepto adquiere un verdadero valor y sentido en función de los demás.

En efecto, debe señalarse, de una parte, que el art. 120.3 CE establece que las Sentencias serán siempre motivadas, por lo que el razonamiento en virtud del cual el órgano judicial, partiendo de los indicios probados, llega a la conclusión de que el procesado ha realizado la conducta tipificada como delito - art. 25.1 CE- no puede ser meramente interno, sino que ha de expresarse en la Sentencia, y de otra, que ello es también una exigencia del art. 24.1 CE, pues de otro modo ni la subsunción estaría fundada en Derecho, como exige tal precepto, según muy reiteradas declaraciones del Tribunal, ni habría manera de que el TC determinase si el proceso deductivo es arbitrario irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo, por lo que debe afirmarse que tal derecho exige también la motivación indicada. En definitiva, en la operación deductiva deberán señalarse, en primer lugar, cuáles son los indicios probados, y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios".

En ese proceso mental que se va a exigir al juzgador o Tribunal en el examen de los indicios la doctrina recuerda que, normalmente, los Juzgadores o Tribunales van a encontrarse con una afirmación base o indicio: se ha cometido un delito, sea del tipo que sea; y van a encontrarse con una afirmación consecuencia: es autor del delito un ciudadano.

Pero entre la comisión del delito y la autoría del ciudadano no va a bastar con que el Juzgador o Tribunal tenga la certeza íntima, subjetiva y personal, sino que a va ser absolutamente indispensable que se haga una apreciación lógica de la prueba practicada en el plenario, y posteriormente que de esta apreciación "en conciencia" que exige el art. 741 LECR se pueda ofrecer una explicación lógica y racional a la hora de motivar la Sentencia condenatoria, que haya fundamentado la aplicación de la denominada teoría de la prueba de indicios.

Además, se añade un elemento que es fundamental en el análisis y ponderación de esta prueba de indicios, ya que cuando el Tribunal "los suma" en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

El juzgador o Tribunal no puede llegar a esa convicción de autoría "porque sí", o porque lo observa o detecta como la "única explicación posible". La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Esto no es motivación. Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

En consecuencia, la prueba indiciaria que aquí se recoge para sustentar la condena ha sido y es utilizada como prueba en el proceso penal en multitud de casos en los que no existe prueba directa y es preciso acudir al enlace preciso y directo que proporcionan sucesivos indicios que debidamente concatenados dan lugar a la existencia de una prueba tenida como "de cargo" por el Tribunal y que es admitida para enervar la presunción de inocencia.

Así, los aforismos plus valet quod in veritate est quam quod in opinione o probatio vincit praesumptionem, son la mejor muestra de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamación de unos hechos probados a partir de una mera articulación lógica de indicios" ( STS 947/2007, de 12 de noviembre).

Así, apunta la doctrina que para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

En cualquier caso, podemos decir que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba" ( SSTS 947/2007, de 12 de noviembre, y n.º 456/2008, de 8 de julio).

Esta sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la validez de la prueba de indicios, y así:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 548/2009 de 1 Jun. 2009, Rec. 1644/2008 .

"La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios.

Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la decisión.

El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 456/2008, 8 de julio y 947/2007, 12 de noviembre )".

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1980/2000 de 25 Ene. 2001, Rec. 3869/1998 .

"Tanto el Tribunal Constitucional (SS 174/1985 y 175/1985 de 17 Dic., 229/1988 de 1 Dic., entre otras), como esta misma Sala (TS SS 84/1995, 456/1995, 627/1995, 956/1995, 1062/1995, etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de "inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas:

1.º) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas;

2.º) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

Como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1996, de 26 Nov. "la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si solo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores".

La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

1.º) Desde el punto de vista formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que --aun cuando pueda ser sucinta o escueta-- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados;

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 Jul., o 1026/1996 de 16 Dic., entre otras muchas).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del CC) ( SS 1051/1995 de 18 Oct., 1/1996 de 19 Ene., 507/1996 de 13 Jul., etc.).

Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites:

1.- El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que --de la prueba testifical, por ejemplo-- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

2.- En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.

Como señalan las sentencias 272/1995, de 23 Feb. o 515/1996 de 12 Jul. "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia".

Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas --que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad-- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia".

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 593/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 2462/2016 .

El TC (en SSTC 111/2008 y 109/2009) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:

1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos- base y los hechos-consecuencia; y

4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos".

No se trata de meros datos no corroborados, o aislados sin conexión alguna entre ellos, sino que los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

No se trata en estos casos de prueba indiciaria, sin embargo, de no exigirse un rigor a la admisión de los indicios como mecanismo para enervar la presunción de inocencia, sino que éste concurre en el presente caso y es detallado, conciso y concreto, asumiendo la suma de todos y cada uno de ellos hasta conseguir la convicción del jurado en este caso. De no ser así solo podrían obtenerse condenas en casos de prueba directa, pero existen muchos supuestos en los que no existen testigos visuales, pero concurren indicios que pueden llevar al Tribunal al proceso de convicción de la autoría.

En cualquier caso, somos conscientes de que esta admisión de la prueba indiciaria no debe tomarse relajando las exigencias de la valoración de la prueba cuando está ausente la prueba directa, sino que el rigor en la exigencia de la concurrencia de los indicios debe ser "suficiente" para tener por enervada la presunción de inocencia, en virtud de la prueba de cargo que en este caso lo es indiciaria".

De lo expuesto podemos concluir y relacionar los siguientes principios o reglas que es preciso tener en cuenta para admitir que los indicios concurrentes y relacionados por el Tribunal son suficientes para dictar sentencia condenatoria.

1.- No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido como señala la acusación. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

2.- El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusado cometió el hecho, sino de que "expliquen" por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad.

3.- La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechos ocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que deben explicar con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4.- Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria". Así, en la operación deductiva deberán señalarse:

a.- En primer lugar, cuáles son los indicios probados, y

b.- En segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios.

5.- Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

Elementos:

1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

Requisitos:

1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.

3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

5) En el proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de "reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos" ( STS 1159/2005, de 10 de octubre).

6.- La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que ésta es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

Es preciso que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 506/2006, de 10 de mayo).

7.- Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria. Esa evocación ideal de la relación entre los hechos -indicio y thema probandum-, es lo que permite inferir un término a partir de la comprobación del otro. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios" ( STS de 18 de enero de 1995).

8.- Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

9.- La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia. Si el enlace no es ni lógico ni racional, y por supuesto basado en prueba directa que acredita los indicios o afirmaciones base, no puede llegarse a la afirmación consecuencia.

10.- Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

11.- La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

12.- Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

13.- El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

14.- La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

15.- Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

16.- Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta. La puerta procesal que abre este posible control de la razonabilidad del discurso es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Pero ello no se hace invadiendo la inmediación en la valoración de la prueba, sino por la vía del juicio de racionalidad del discurso recogido por el Tribunal.

Con ello, y tras el proceso de revisión por el TSJ vemos que:

1.- Se contó con indicios probados y no con meras "probabilidades".

2.- El Tribunal explicó por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

3.- La condena se ha fundado en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que explican con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4.- Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

5.- Se relacionan los indicios con detalle en la sentencia.

6.- Los indicios reúnen el requisito de la pluralidad. Se explicitan en la sentencia.

7.- El Tribunal ha explicado no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

8.- En la explicación del Tribunal los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación, que en este caso se ha expuesto.

9.- Existe en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10.- Queda plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

11.- La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia

12.- Los indicios expuestos mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción

13.- Existe una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.

En definitiva, resulta razonable la explicación de los datos indiciarios en relación al recurrente que le hacen partícipe en el desarrollo operativo.

Ante la concurrencia de los indicios antes expuestos no es válido sostener en sede casacional ante el TS la mera negativa a los hechos y que no se cometieron cuando ya se ha revisado el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria por el TSJ y, visto lo expuesto, se reúne la suficiencia de la prueba de cargo para la condena.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de al LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por infracción de los arts. 237, 238.2.3 y 4, 240, 239.1 y 3, 241.1 y 2 y 235.1 y 5º, todos del CP.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

Así, al alegarse este motivo por "error iuris" debemos atenernos al resultado de los hechos probados y al juicio de subsunción de los mismos en los delitos por los que ha sido condenada la recurrente y que son delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter.1. b) del Código Penal y delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada hiperagravado por el valor de lo sustraído de los artículos 74, 237, 238.2, 3 y 4,y 240 , 239.1 y 3, 241.1 y 2 en relación con el artículo 235.1.5° del C.P.

Los hechos probados son los siguientes:

"ÚNICO.- Los acusados, Augusto, Ángela Y Carmelo constituían una unidad coordinada y estable con distribución de funciones y de carácter itinerante, y guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio se desplazaron a la provincia de Cádiz durante la segunda mitad de julio y principios de agosto del año 2022 con la Finalidad de acceder a pisos habitados en distintas localidades de la misma y apoderarse de cuanto de valor hallaran, especialmente dinero, joyas y relojes, en el interior de los mismos. Para ello empleaban el modus operandi de apalancamiento de puertas principales de acceso con destornilladores de pala de grandes dimensiones y el llamado método del resbalón, esto es, la utilización de láminas de plástico para abrir las puertas mediante el deslizamiento de éstas por la junta de cierre entre la puerta y el marco cuando las puertas no habían sido cerradas con llave.

Se trataba de una formación especializada en el seno de la cual Ángela y Carmelo eran los autores materiales mientras que Augusto, pareja de Ángela, actuaba como "recolector" por encima de los anteriores, encargándose del almacenamiento y aseguramiento de los efectos sustraídos con objeto de evitar la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Los acusados tenían su base en la auto-caravana con matrícula italiana NUM000, propiedad de la madre de Augusto ( Silvia) donde residían éste y Ángela en compañía de dos de sus hijos menores, la misma estuvo estacionada en las localidades de DIRECCION000 que pertenece a DIRECCION001 y en el DIRECCION002. Desde allí, los acusados Ángela y Carmelo se desplazaban utilizando el turismo AUDI A3 con matrícula NUM001, que también era utilizado por el último para pernoctar en alguna ocasión y sobre el que pesaba un seguimiento establecido por las autoridades policiales portuguesas por su participación en hechos similares.

Así, el día 24 de julio de 2022, entre las 14:15 y las 16:30 horas, los acusados Ángela y Carmelo, en el domicilio sito en DIRECCION003 de la localidad de Cádiz, aprovechando que el morador, Valeriano, había salido a almorzar sin echar la llave de la puerta de acceso, mediante el método del resbalón, accedieron al interior del mismo y sustrajeron varios relojes, un anillo de oro y la cantidad de 2.000€.

Posteriormente, los acusados hicieron de entrega de todo los sustraído al acusado Augusto quien, quedándose con el dinero, escondió los restantes efectos con la ayuda de Carmelo enterrándolos en las proximidades de un carril de tierra sito en DIRECCION000 donde fueron localizados por los funcionarios adscritos al Grupo Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (UDEV) y por funcionarios del Grupo Operativo de intervención técnica (GOIT) el día 30 de agosto de 2022. El propietario ha sido restituido de todos sus efectos pero no ha recuperado la cantidad de dinero que le fue sustraída, por la que reclama 2000 euros.

El día 3 de agosto de 2022,sobre las 13,15 horas en el domicilio sito en la DIRECCION004 de Cádiz, en el que reside Rosana, los acusados Ángela y Carmelo, forzaron la cerradura de la puerta de acceso y una vez en el interior sustrajeron numerosas joyas y relojes que allí se encontraban y que, más tarde, DIRECCION000 quien la ejecutó en la forma arriba descrita, enterrándolos en el lugar indicado . Fueron recuperados varios de esos efectos, los restantes que su propietaria reclama han sido pericialmente tasados en la cantidad de 1.419 €.

Sobre las 13 horas del día 4 de agosto de 2022, los acusados Carmelo Y Ángela accedieron a la vivienda de Berta, sita en la DIRECCION005, de Cádiz, fracturando la puerta de acceso a la misma y sustrajeron de su interior numerosos objetos de joyería que ocultó posteriormente el acusado Augusto en DIRECCION000, con objeto de impedir su localización y proceder al reparto del botín, que fueron parcialmente recuperados. Berta no reclama por los que no ha recobrado y que han sido pericialmente tasados en la cantidad de 3.734 €.

El día 4 de agosto de 2022, entre las 12 y las 13 horas, los acusados Carmelo y Ángela, mediante el procedimiento del resbalón, accedieron al interior del domicilio sito en DIRECCION006 de Cádiz, en el que reside Daniela, y sustrajeron varias joyas que fueron posteriormente entregadas al acusado Augusto, quién las ocultó en DIRECCION000, y parcialmente recuperadas por la Policía Nacional. La propietaria reclama por las restantes que han sido pericialmente tasadas en la cantidad de 922 €.

El día 4 de agosto de 2022, sobre las 15:15 horas, los acusados Carmelo Y Ángela accedieron al domicilio sito en el DIRECCION007 de Cádiz, propiedad de Luz, forzando la cerradura de una de las puerta de acceso al mismo, y sustrajeron de su interior numerosos objetos de relojería y joyería que han sido pericialmente tasados en la suma de 110.629,43 euros de los que la perjudicada ha recuperado el 80% del oro, joyas que fueron localizadas en DIRECCION000 donde los acusados las habían escondido y nada de las joyas de plata, por lo que reclama las restantes que han sido pericialmente tasadas en 4.440 euros , así como la cantidad de 2000 €.

Se ha reparado por los acusados en la cantidad de 9700 euros el día de la celebración del juicio oral.

El acusado Augusto fue condenado por sentencia firme de 10 de diciembre de 2020 del Juzgado de lo Penal número 1 de Reus (Ejecutoria 414/20 ) a la pena de dos años de prisión por delito con fuerza en casa habitada o local abierto al público, pena en periodo de suspensión a la fecha de los hechos".

Sin embargo, pese a plantearse el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados sostiene que:

"Estaba embarazada y que que las víctimas o testigos podrían haberla reconocido con mucha más facilidad y porque mi representada estaba físicamente limitada en este sentido.",

"En ninguno de los informes lofostópicos que obran en la causa se detecta ninguna huella de mi representada en las viviendas en las que se produjeron los robos ni en los efectos que se encontraron enterrados en DIRECCION000 y que se corresponden con los objetos denunciados por las víctimas.",

"De las grabaciones aportadas al procedimiento procedentes de cámaras de seguridad de los alrededores, podemos afirmar que mi representada no aparece en ninguna de ellas."

" En la entrada y registro que tuvo lugar en la autocaravana donde residía mi representada, debemos destacar que no se encontraron ninguno de los efectos que los perjudicaros denunciaron como robados."

"Los efectos denunciados como sustraídos por parte de los perjudicados se encontraran en DIRECCION000, un espacio natural situado en el municipio de DIRECCION001, al que puede acceder cualquier persona, y nada más ni nada menos que veintidós días después de la detención de mi representada."

"Los informes de posicionamiento que obran en las actuaciones y que esta defensa considera que no constituyen una prueba válida que enerve la presunción de inocencia de mi representada".

Y tras ello concluye que "no existe prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia de la que goza mi patrocinada."

Para añadir que "debe prevalecer el principio in dubio pro reo"

Pues bien, no cabe sostener, como se lleva a cabo un motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM en relación con los tipos penales que se refieren por los delitos por los que ha sido condenado la recurrente para sostener de nuevo la queja por vulneración de la presunción de inocencia al infringirse el contenido del motivo que se está utilizando cual es el art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados que refieren la integración de la recurrente en el grupo criminal y su directa participación en los delitos de robo que se citan en los hechos probados, por lo que, como hemos expuesto, no cabe utilizar la vía del error iuris para centrar el motivo en presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849,1º de la Ley rituaria, por aplicación indebida de los arts. 66 y 72 del CP.

Señala la recurrente que "la condena de mi patrocinada sería como autora de un solo delito de robo con fuerza de los arts. 237 , 238 y 240 del cp a la pena de prisión de doce meses al concurrir la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP El hecho de haber condenado a mi representada como autora de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada hiperagravado, teniendo en cuenta la TOTAL AUSENCIA de carga probatoria que la relacione con los otros cuatros robos perpetrados en la provincia de Cádiz, resulta extremadamente desproporcional y va totalmente en contra del principio a la presunción de inocencia que la ampara."

De nuevo, se da la misma circunstancia que en el motivo anterior, ya que plantea un motivo por error iuris pero no respeta los hechos que la relacionan con todos los robos perpetrados en el "factum" de la prueba practicada y vuelve a recurrir a la insuficiencia de prueba para la condena por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada hiperagravado.

Solicita que la atenuante del art. 21.5 CP se aplique por un solo robo, lo que debe descartarse al estar en contra el planteamiento de los hechos probados que la refieren en la conformación de toda la secuencia de hechos cometidos en cuanto a los robos expuestos, y no solo a uno, y ya hemos citado que el uso del art. 849.1 LECRIM exige el respeto de los hechos probados que tampoco en este caso se produce, porque cuestiona la valoración probatoria.

Se le ha condenado por el operativo total, y ello se desprende de los hechos probados. Cuestiona la valoración probatoria ajena al error iuris.

El motivo se desestima

QUINTO.- 4.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim. , por aplicación indebida del art. 570 ter 1.b) del CP.

Se queja por la condena de pertenencia a grupo criminal. Pero vuelve la parte recurrente a utilizar la vía del art. 849.1 LECRIM para, planteando un motivo por error iuris, atacar la valoración de la prueba, y aunque cita cuáles son los requisitos para admitir la concurrencia del grupo criminal, lo lleva a cabo por error en la valoración de la prueba, ya que apunta que "mi representada no forma parte de ninguna organización criminal alguna ya que no se dan ninguno de los requisitos que hemos mencionado anteriormente. En primer lugar, debemos tener en cuenta que la investigación por la que se ha condenado a mi representada parte de un seguimiento de solamente tres días de duración (5, 8 y 9 de agosto de 2022), por lo que es totalmente imposible que quede acreditado que mi patrocinada forme parte de organización criminal alguna, ya que, como hemos señalado, para que esta exista requiere una duración y una permanencia en el tiempo, y en solo tres días no se puede probar tal extremo.

Concluye apuntando que no hay prueba alguna en la causa de que mi representada forme parte de organización criminal alguna, más allá de meras valoraciones y conjeturas sin ningún dato objetivo que las respalde.

Pues bien, señalan los hechos probados que:

"Los acusados, Augusto, Ángela Y Carmelo constituían una unidad coordinada y estable con distribución de funciones y de carácter itinerante, y guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio se desplazaron a la provincia de Cádiz durante la segunda mitad de julio y principios de agosto del año 2022 con la Finalidad de acceder a pisos habitados en distintas localidades de la misma y apoderarse de cuanto de valor hallaran, especialmente dinero, joyas y relojes, en el interior de los mismos. Para ello empleaban el modus operandi de apalancamiento de puertas principales de acceso con destornilladores de pala de grandes dimensiones y el llamado método del resbalón, esto es, la utilización de láminas de plástico para abrir las puertas mediante el deslizamiento de éstas por la junta de cierre entre la puerta y el marco cuando las puertas no habían sido cerradas con llave.

Se trataba de una formación especializada en el seno de la cual Ángela y Carmelo eran los autores materiales mientras que Augusto, pareja de Ángela, actuaba como "recolector" por encima de los anteriores, encargándose del almacenamiento y aseguramiento de los efectos sustraídos con objeto de evitar la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado."

Pues bien, al respecto señala el TSJ en el FD nº 5 que:

"En el presente caso, no hay duda de la existencia de un grupo criminal, al tratarse de un colectivo integrado por tres personas que ya venían siendo objeto de vigilancias y seguimientos por la policía de Portugal, y que se habían organizado y puesto de acuerdo entre sí la comisión reiterada de robos en viviendas en todas las ocasiones que ello resultara propicio, con evidente vocación de estabilidad, desplazándose por distintos lugares de la geografía española, según el reparto de tareas que al efecto establecieron, en virtud del cual dos de ellos - Carmelo y Ángela- se dedicarían a la ejecución material de los delitos, y el tercero - Augusto- a recolectar los objetos sustraídos por aquellos y esconderlos para evitar que pudieran ser encontrados e intervenidos por las fuerza de seguridad, conservándolos en un lugar seguro para poder disponer de ellos cuando la ocasión fuera propicia."

Consta, así, esta organización en los hechos probados y esa conformación para la comisión de delitos, aun que englobado y enfocado en delitos de robo con fuerza en las cosas, que son los que, además se recogen en los hechos probados, con lo que:

1.- Consta en los hechos probados la conformación del grupo criminal compuesto por tres personas para delinquir.

2.- Consta en los hechos probados la comisión de los delitos de robo con fuerza para los que se habían concertado y organizado para delinquir constituyendo para ello el grupo criminal y desplazándose a Cádiz para ello.

Características del grupo criminal para su inclusión en el tipo penal del art. 570 ter CP .

Por ello, podemos citar como características del tipo penal objeto de condena de integración en grupo criminal las siguientes:

1.- Grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 725/2020 de 3 Mar. 2021, Rec. 3981/2018).

2.- El art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

3.- Organización criminal y grupo criminal precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

En el grupo no se exige pues, frente a la organización criminal, estabilidad temporal y reparto de funciones, de ahí que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal haya entendido que el grupo operará de manera residual. La organización criminal es la "hermana mayor del grupo criminal".

El grupo criminal tiene para la jurisprudencia las siguientes características ( STS 509/2019, de 25 de octubre; STS 108/2019, de 5 de marzo; STS 660/2018, de 17 de diciembre):

- Unión de más de dos personas

- Concertación

- Finalidad delictiva

4.- El grupo criminal requiere, por ello, solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

5.- La codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. La codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. La STS 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

6.- No puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. Pero "un solo delito" es una unidad delictiva, a no confundir con una pluralidad de actos ilícitos del mismo tipo penal, en cuyo caso sí que hay grupo criminal.

7.- Existe claramente un grupo organizado con reuniones organizadas y concertadas, con reparto de tareas y funciones, que le dan autonomía al grupo que se conforma por las aportaciones, previamente diseñadas, de cada uno de los partícipes. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020).

8.- Los grupos criminales son formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

9.- El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

El grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

10.- No puede acudirse, por ello, a:

1º) Utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal.

2º) Acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal.

11.- En cuanto a la inclusión de los autores en el grupo deben constar la existencia de relaciones o contactos personales entre ellos como miembros del grupo criminal por el que se ha formulado condena. En efecto, la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos.

12.- Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter del Código Penal, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación.

13.- En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales, no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

14.- Señala, al respecto, la doctrina que ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como formas de participación frente al delito autónomo, y así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.

Con ello, concurren en el presente caso estas características, ya que se les cita a los recurrentes en los hechos probados en la conformación del grupo para este fin de cometer delitos de robo con fuerza en las cosas y se citan los llevados a cabo con la integración en el grupo de la recurrente. No respeta, con ello, los hechos probados que permiten la subsunción en el delito del art. 570 ter.1, b) CP.

El motivo se desestima

RECURSO DE Augusto

SEXTO.- 1.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º, en relación con los arts. 847.1.a) de la LECrim. , con el 218 de la LEC y 72 del CP.

El reproche denuncia la falta de motivación de la sentencia respecto a la condena por el delito continuado de receptación del art. 298.1 párrafo 2° c), en relación con el art. 74, del Código Penal. (FD nº 4 de la sentencia del TSJ).

En la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre se dice que: "De otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia (...)."

Ahora bien, que la sala de instancia en su sentencia no dé la razón a las partes que impugnan la sentencia no quiere decir que no esté motivada, sino que, simple y llanamente, que no acepta el contenido de sus pretensiones.

Hay que recordar que la motivación de una resolución judicial tiene que ver con la respuesta dada en derecho con los puntos que son objeto de la pretensión, bien sea ésta directa, o por vía impugnativa. Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial".

Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

No cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Así, una de las razones por las que se puede cuestionar el déficit de tutela judicial efectiva en un recurso de apelación o casación es por la ausencia o déficit de la debida motivación que tiene que reunir la sentencia con respecto a la prueba que se ha practicado, y que el Tribunal considera apta para enervar, en su caso, la presunción de inocencia. Pero ello debe conllevar la correcta redacción en la sentencia del reflejo de la motivación del juez, o Tribunal, acerca que cuáles son las razones por las que llega a la conclusión expuesta en la resolución judicial con basamento en las pruebas que se han practicado. Y es el déficit de motivación, o su insuficiencia, lo que determina que sea posible la viabilidad de un motivo amparado en este déficit para, bien pedir la nulidad de la sentencia, o la absolución por el defecto de motivación en relación con la prueba que se ha practicado.

El juez o Tribunal tiene que hacer un esfuerzo en la motivación de la sentencia que es la respuesta dada por el órgano unipersonal, o colegiado, al planteamiento de las pretensiones respectivas de las partes en el proceso penal, por lo que la falta de respuesta o la debilidad de la misma en la sentencia supone el incumplimiento de la obligación constitucional de la tutela judicial efectiva que exige un deber de respuesta motivada al planteamiento de las distintas pretensiones de las partes. Lo contrario supone la negativa a responder debidamente el objeto planteado por cada parte y obliga, bien a absolver, o bien a anular la sentencia, exigiendo una nueva motivación. La absolución podrá venir para el caso de que no se haya apreciado que la motivación reflejada en la sentencia es suficiente en cuanto a la referencia de la prueba, o bien la nulidad sí se aprecia que pudiera existir, pero está defectuosamente razonada la sentencia, y se exige una nueva fundamentación que determine, en su caso, el alcance al que ha llegado, pero debidamente motivado, o en su defecto la absolución.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 184/2019 de 2 Abr. 2019, Rec. 2286/2018 que:

"1. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

2. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

3. Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes.

4. También es necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

5. La existencia de la inmediación como privilegio del juez o tribunal ante el que se practica la prueba no debe eludir la exigencia de la adecuada motivación, ya que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 May. 2007, es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir que:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar. En tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." (TS 2.ª S 12 Feb 1993).

Además, en las SS 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23 Abr, se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos que se corresponde con las exigencias del alcance de la extensión de la motivación:

a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

c) La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 del CP. ( TS SS 14 May. 1998, 18 Sep. 2001, 480/2002 de 15 Mar).

Además, podemos añadir dos puntos en relación a la extensión de la motivación:

1. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero, en cualquier caso, una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (TS 2.ª S 19 Feb 2002).

No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido TC SS 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). ( TS 2.ª S 29 Ene. 20029).

2. Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos.

Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso logístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (TS 2.ª S 8 Nov. 2006)".

También señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 471/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 10294/2019 que:

"1. La Constitución, artículo 120.3, exige que las sentencias sean motivadas, lo cual resulta igualmente del artículo 24.1 en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, que incorpora el de obtener una resolución suficientemente fundamentada. Las sentencias del Tribunal del jurado no están exentas de esta obligación constitucional.

Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe referirse concretamente al aspecto fáctico. Y si bien es cierto que no es preciso en todo caso razonar sobre lo que resulta de toda obviedad, ni reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, ni expresar en su integridad las fases del proceso de valoración, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Por eso, la necesidad de motivar las sentencias respecto de la prueba de los hechos se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado los ha negado o no ha reconocido aquellos aspectos de los mismos que resultan relevantes para la calificación.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a la sociedad en general, y muy especialmente al justiciable, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales; sirve a quien dicta la resolución para verificar la consistencia de la fundamentación; y, además de facilitar la impugnación, permite el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por parte del Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

Esta obligación no impone una extensión determinada ni una forma concreta de motivar. Puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión y la profundidad suficientes para cubrir la finalidad esencial de la misma, es decir, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explicitar lo que resulta obvio. Pues solo así es posible ejercer alguna clase de control sobre el particular."

El deber de motivar existe tanto ante una sentencia absolutoria como en una condenatoria. Resulta evidente que el juez o Tribunal tienen que razonar y argumentar las razones por las que absuelven o condenan, pero los parámetros de aplicación es lógico que sean distintos en uno u otro caso, y tiene que exigirse un mayor grado de motivación en las sentencias condenatorias para fundar las razones de la concurrencia de prueba bastante y de cargo para enervar la presunción de inocencia, mientras que la existencia de esa insuficiencia determinará la absolución. Por ello, el deber de motivar también existe en las absolutorias, pero con un menor rango de exigencia que con respecto a las condenatorias.

No puede verse rodeada esta resolución del alegato de impugnación de ausencia de motivación por el hecho de que se desestimen las pretensiones, ya que, de ser así, las resoluciones desestimatorias lo serían, y no es así, a fin de no confundir el derecho a la tutela judicial efectiva con un pretendido derecho a obtener una resolución ajustada a los intereses de quien reclama. No es esto último la tutela judicial, sino que ésta se enmarca en el derecho a conocer las razones de la respuesta judicial, y en este caso ello se ha producido, aunque en sentido desestimatorio.

Pero es que, además, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, como son, entre otras, la 174/1987, de 3 de noviembre, o la 27/1992, de 9 de marzo, señala que "el requisito de motivación no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su ratio decidendi, excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos".

Pues bien, hay que entender que el TSJ estimó en parte el recurso de apelación del recurrente y la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal modifica la de instancia condenando al recurrente, no por delito continuado de robo, sino por el de receptación del art. 298, párrafo segundo c), y en concreto señala la Sala en el FD nº 4 que

En los hechos probados de la sentencia se dice que Augusto actuaba como "recolectar" de los objetos que sustraían los otros dos acusados, ostentando una posición superior a la de éstos.

Sin embargo, a la hora de exteriorizar las razones por las que se le atribuye ese papel preeminente en el colectivo del que los tres formaban parte, se echa en falta una argumentación que resulte convincente. De hecho, solo encontramos una referencia a esta cuestión al final del fundamento de derecho de derecho segundo de la sentencia, cuando al analizar la información que se obtuvo gracias a la geolocalización de los teléfonos que utilizaban los acusados, tras exponer que los de Carmelo y Ángela se posicionaban en las fechas y franjas horarias en que se cometían los robos en las cercanías de las respectivas viviendas, indica que el teléfono de Augusto estaba posicionado en un punto más alejado, de donde la Audiencia dedujo que era el jefe del grupo y daba instrucciones a los otros dos, lo que no deja de ser una hipótesis no acreditada y que incluso resulta poco verosímil, pues tratándose de robos en viviendas en los que resulta imprescindible estar sobre el terreno para detectar la presencia de moradores o vecinos que pudieran frustrarlos, no parece lógico que un tercero que no está lo suficientemente cerca y no tiene contacto visual con la escena del crimen pudiera guiar a actuación de los otros dos.

Lo único que consta fehacientemente respecto del Sr. Augusto es que fue visto manipulando la tierra al pie de unos árboles en DIRECCION000, donde posteriormente se encontró parte del botín de los cinco robos, lo que unido al hecho de que en la autocaravana donde vivía se halló una pala con restos de tierra similares a la de dicho pinar, permite tener por acreditado que, efectivamente, era la persona encargada de recibir los objetos que sustraían su mujer y Carmelo y esconderlos para que no pudieran ser encontrados, lo que lo convierte en autor de un delito continuado de receptación del art. 298.1 párrafo 2° c), en relación con el art. 74, del Código Penal , lo que implica la estimación parcial del recurso formulada en su nombre.

Dicho precepto castiga a quien, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, resultando de aplicación, tanto la continuidad delictiva, al tratarse de receptación de objetos procedentes de cinco delitos, como la agravante específica del especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos receptados, que en el robo de DIRECCION007 excedían de los 100.000 euros.

En cuanto a la individualización de la pena, el Código le asigna de uno a tres años de prisión, que al existir continuidad delictiva se ha de imponer en su mitad superior, considerándose proporcional a la gravedad del delito imponerle la de dos años y nueve meses de prisión, teniendo en cuenta el elevado número de delitos contra la propiedad de los que procedían los objetos, y su elevadísimo valor económico.

Con ello, lo que ha llevado a cabo el TSJ es, precisamente, lo que ahora se predica de lo resuelto, y es que ante la insuficiencia de motivación para entenderle directamente relacionado con el robo en cuanto a la autoría del mismo, se rebaja su participación y su rol para encuadrarlo en la de receptador. Y de la lectura de este fundamento jurídico se desprende la suficiente motivación de la resolución.

Por ello, y para ello, el TSJ modificó el relato de hechos probados y apunta que Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, salvo el párrafo segundo, que se sustituye por el siguiente:

"Se trataba de una agrupación especializada en el seno de la cual Ángela y Carmelo eran los autores materiales mientras que Augusto, pareja de Ángela, actuaba como "recolector" de los objetos sustraídos, encargándose de su almacenamiento y aseguramiento con la finalidad de que no pudieran ser intervenidos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado".

Es decir, que se rebaja el rol participativo del recurrente, no en los robos, sino actuando como mero receptador, por lo que más que cuestionar la motivación de la sentencia el recurrente lo lleva a cabo desde el plano de la mera disidencia al resultado condenatorio.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 2.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la aplicación indebida de los arts. 298.1, párrafo 2º c), 66 y 72 del CP y la aplicación indebida del art. 570 ter 1 b) y el art. 21 y 22 del CP.

Se alega por el recurrente que:

Se considera que se han infringido los preceptos penales sustantivos arriba reseñados, no valorando para ello el principio de in rubio pro reo y creando una situación de indefensión al Señor Augusto.

Se ha dictado una sentencia condenatoria por lo que respecta al recurrente sin una motivación valida y suficiente en la misma sin que se pueda aplicar como tal la tipicidad de los delitos a los que nos referimos.

Asimismo, no se tienen en cuenta las circunstancias atenuantes para una rebaja de la pena, pero si se tienen en cuenta las circunstancias agravantes para la aplicación de la pena, derivando así en un error a la hora de tener en cuenta el artículo 66 y 72 del CP .

Nos remitimos al FD nº 3 en cuanto a que si se utiliza la vía del error iuris del art. 849.1 LECRIM es inviable en este motivo hacer mención a la presunción de inocencia, como se vuelve a hacer en este caso, por lo que no caben las citas a la prueba valorada en este motivo, al igual que antes se ha expuesto.

El recurrente lo que sostiene es que no ha quedado lo suficientemente acreditado la comisión de este precepto. No ha podido demostrase el conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio ni tampoco la ayuda de mi principal con la ocultación de efectos sustraídos.

Es decir, lo que sostiene es cuestión de valoración probatoria, no de subsunción de los hechos probados en los delitos objeto de condena, por lo que es inviable referir en este motivo el error en la valoración de la prueba.

Al igual que en el caso anterior ante la queja por la condena por el art. 570 ter 1 b) CP los hechos probados señalan que Los acusados, Augusto, Ángela Y Carmelo constituían una unidad coordinada y estable con distribución de funciones y de carácter itinerante, y guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio se desplazaron a la provincia de Cádiz durante la segunda mitad de julio y principios de agosto del año 2022 con la Finalidad de acceder a pisos habitados en distintas localidades de la misma y apoderarse de cuanto de valor hallaran, especialmente dinero, joyas y relojes, en el interior de los mismos. Para ello empleaban el modus operandi de apalancamiento de puertas principales de acceso con destornilladores de pala de grandes dimensiones y el llamado método del resbalón, esto es, la utilización de láminas de plástico para abrir las puertas mediante el deslizamiento de éstas por la junta de cierre entre la puerta y el marco cuando las puertas no habían sido cerradas con llave.

Nos remitimos al FD nº 5 en cuanto al mismo alegato en lo referente a la condena por integración en el grupo criminal que consta declarado probado y, con ello, la plena correspondencia con la condena por este tipo penal. Y con respecto a la condena rebajada por el TSJ por delito de receptación ya hemos referido anteriormente que se ha estimado parcialmente el recurso del recurrente ante el TSJ anulando la condena por el delito continuado de robo con fuerza por el de receptación en base a la modificación de los hechos probados:

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, salvo el párrafo segundo, que se sustituye por el siguiente:

"Se trataba de una agrupación especializada en el seno de la cual Ángela y Carmelo eran los autores materiales mientras que Augusto, pareja de Ángela, actuaba como "recolector" de los objetos sustraídos, encargándose de su almacenamiento y aseguramiento con la finalidad de que no pudieran ser intervenidos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado".

Recuerda la mejor doctrina respecto del delito de receptación que el fundamento del delito de receptación se encuentra en que sirve para perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente (teoría del "mantenimiento de la ilicitud"), al tiempo, cabe añadir, que estimula la comisión de los delitos contra el patrimonio o el orden socieconómico al hacer más fácil para sus autores (los del delito precedente) deshacerse del objeto u objetos del delito y "darles salida" en la fase de su agotamiento, con el consiguiente aprovechamiento.

La consumación de la receptación de delitos y faltas se produce con la disponibilidad de los efectos por el receptador, sin que sea necesario el aprovechamiento real y efectivo por los autores del delito precedente.

Asimismo, la jurisprudencia viene considerando que el aprovechamiento se produce con la simple adquisición, bastando sólo que en el caso del receptador éste tenga la "libre disponibilidad" sobre los objetos receptados, aunque no llegue a lucrarse efectivamente con ellos (3). Como dice la STS de 20 de febrero de 1998 es un delito de resultado que se consuma con la mera disponibilidad.

Son elementos que integran este delito:

1.º Previa comisión de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

Por delitos contra el patrimonio o el orden socieconómico hay que entender los que, bajo esta rúbrica, se encuentran comprendidos en el Título XIII del Libro II del Código Penal. En consecuencia, no cabe la receptación si el delito precedente no está ubicado en el mencionado Título, aunque se trate de un delito "contra los bienes", expresión que recogía el Código anterior, como pudiera ser, por ejemplo, la malversación de caudales públicos, que, en definitiva, viene a ser una apropiación indebida cometida por funcionario público.

2.º Conocimiento de la comisión del delito antecedente.

No son suficientes las meras sospechas, sino que se exige la certeza de que los efectos proceden de un delito anterior, sin que tampoco sea preciso que el sujeto activo conozca de forma pormenorizada el delito de procedencia, ni quién fue el autor, siendo suficiente el conocimiento racional de su origen ilícito ( SSTS de 25 de septiembre de 1986, 29 de abril de 1993, 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 24 de abril de 2000). Lo esencial es que el sujeto tenga la absoluta certeza de la "ilicitud en origen de lo adquirido" ( SSTS de 28 de septiembre de 1996 y 14 de marzo de 1997).

En materia de prueba, la mejor doctrina destaca que a veces hay que recurrir a la teoría de la inferencia, es decir, que a través de valoraciones objetivas se llega a conclusiones de tipo subjetivo, o sea, que se presume que conocía el delito precedente.

3.º No haber intervenido ni como autor ni como cómplice.

En consecuencia, sujeto activo puede ser cualquier persona que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito del que proceden los efectos. En este caso, deberá responder del delito "contra el patrimonio o el orden socieconómico.

4.º La conducta típica puede revestir dos modalidades: ayudar a los responsables a aprovecharse de los efectos de un delito contra los bienes o el orden socieconómico, o recibir, adquirir u ocultar tales efectos.

La ayuda ha de consistir en que los responsables del delito, en grado cualquiera de participación, puedan aprovechar los efectos de su acción delictiva, facilitándoles el provecho, siendo indiferente que la ayuda sea o no del todo necesaria para que el resultado se logre, pues es la acción de ayudar en sí misma la que consuma el delito.

5.º Ánimo de lucro.

Es decir, cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el sujeto activo con su conducta antijurídica. El aprovechamiento se logra desde el mismo momento en que los objetos quedan a la libre disposición del adquirente.

Se ha expuesto ya la exclusión por el TSJ de la consideración de que el recurrente fuera autor de los robos, sino que era receptador y, así: "Se trataba de una agrupación especializada en el seno de la cual Ángela y Carmelo eran los autores materiales mientras que Augusto, pareja de Ángela, actuaba como "recolector" de los objetos sustraídos, encargándose de su almacenamiento y aseguramiento con la finalidad de que no pudieran ser intervenidos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado".

Integraba el grupo criminal y su papel, según dispuso el TSJ, fue el de receptador. No hay error en la subsunción de los hechos probados en ambos delitos objeto de condena.

Señala el TSJ en el FD nº 4 in fine por la condena que En cuanto a la individualización de la pena, el Código le asigna de uno a tres años de prisión, que al existir continuidad delictiva se ha de imponer en su mitad superior, considerándose proporcional a la gravedad del delito imponerle la de dos años y nueve meses de prisión, teniendo en cuenta el elevado número de delitos contra la propiedad de los que procedían los objetos, y su elevadísimo valor económico.

En cuanto a la atenuante de reparación del daño causado como muy cualificada, el reproche manifiesta que la sentencia no se ha pronunciado, pero ello es incierto pues el FJ 4º de la sentencia de instancia afirma : "conforme a reiterada la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para la apreciación de la atenuante de reparación como muy cualificada no es suficiente la consignación antes del juicio de las cantidades indemnizatorias a favor de la víctima, dado que estos requisitos son los contemplados en el artículo 21.5 del Código Penal para poder apreciar la atenuante simple. Es por ello necesario que concurra con una especial intensidad, un especial refuerzo reparador para mitigar o compensar las consecuencias del delito, más allá de una actitud meramente formal de cumplir con los requisitos básicos necesarios para la atenuación. Además se requiere siempre un plus en todos y cada y uno de los elementos que la componen (...). Entendemos que en caso de autos no concurre ese plus en todos y cada uno de los elementos la conforman para la especial cualificación de esta circunstancia, no acreditándose que en modo alguno que el esfuerzo realizado por los acusados para consignar los 9700 euros a favor de los perjudicados sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales que no se han alegado ni acreditado (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), constando intervenido en las actuaciones 7.082,72 euros de ilícita procedencia lo que indica que no han realizado un esfuerzo económico para consignar los 9.700 euros, Por lo que apreciamos la atenuante simple de reparación del daño en los tres acusados al haber consignado la suma de 9700 euros, debiéndose de tener en cuenta que el valor total de las joyas y dinero sustraído.".

Los hechos probados solo recogen que

Se ha reparado por los acusados en la cantidad de 9700 euros el día de la celebración del juicio oral

Pero en la parte dispositiva de la sentencia se recoge que: "En orden a la responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Dña. Rosana en la cantidad de 1419 €, a Dña Daniela en la cantidad de 922 €, a Dña. Luz en la cantidad de 2000 € por el dinero sustraído y en la cantidad de 4.440 resultante de deducir de la tasación pericial practicada los efectos que ha recuperado señalados en el plenaria, así como los daños ocasionados en la puerta de acceso que se fijaran en ejecución de sentencia; y a D. Valeriano en la cantidad de 2000 € por el dinero que le fue sustraído y que no ha recuperado, cantidades todas ellas a las que será de aplicación lo previsto en el artículo 576 LEC".

Y, por ello, en el FD nº 6º de la sentencia se recoge que En orden a la responsabilidad civil, conforme a las tasaciones periciales ratificadas por la perito en juicio obrantes a los folios 764,a 767 y a los folios 87 a 89 del rollo, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Dña. Rosana en la cantidad de 1419 €, a Dña Daniela en la cantidad de 922 €, a Dña . Luz en la cantidad de 2000 € por el dinero sustraído y en la cantidad de 4.440 resultante de deducir de la tasación pericial practicada los efectos que ha recuperado señalados en el plenario, así como los daños ocasionados en la puerta de acceso que se fijaran en ejecución de sentencia; y a D. Valeriano en la cantidad de 2000 € por el dinero que le fue sustraído y que no ha recuperado, cantidades todas ellas a las que será de aplicación lo previsto en el artículo 576 LEC .

No se ha llevado a cabo todo el esfuerzo reparador. La atenuante ha sido admitida como simple. Consta en los hechos probados que Se ha reparado por los acusados en la cantidad de 9700 euros el día de la celebración del juicio oral. Pero nos remitimos a las cantidades que consta en la responsabilidad civil fijada en la sentencia.

Se ha negado razonadamente la apreciación como muy cualificada.

No cabe aplicar la atenuante como muy cualificada en esa consignación temporal al inicio del juicio en razón a la suma que se fija en la responsabilidad civil y el momento tardío, aunque correcto en su apreciación como simple, no como muy cualificada.

Considera el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 291/2018 de 28 de diciembre de 2017, Rec. 1641/2017 que:

"El Tribunal de instancia aplicó conforme a Derecho la circunstancia atenuante de reparación del daño de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.5 del Código Penal y la jurisprudencia antes expuesta. Los acusados consignaron con anterioridad a la celebración del juicio oral el importe que les era reclamado por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil, por este hecho no es suficiente para la aplicación de la atenuante como muy cualificada, que exigirá la concurrencia de circunstancias que reflejan una especial intensidad en la citada reparación, que no se aprecia en el caso de autos".

En efecto, hemos dicho, entre otras en STS 428/2011, de 12 de mayo que:

"Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 2/2008, de 16 de enero, que el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante de reparación como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando no consta que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la reparación y sin que pueda olvidarse que los delitos cometidos por el ahora recurrente atentan y agreden valores esenciales de la persona como su libertad e integridad física".

Desestima la apreciación como muy cualificada por esperar hasta el día del juicio el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 655/2011 de 26 de mayo de 2011, Rec. 10516/2011, que señala que:

"El "factum" de la sentencia señala en su último inciso que "el 20 de diciembre de 2010, los acusados depositaron a disposición judicial dos mil euros para pagar la responsabilidad civil y daños morales" ocasionados a la víctima, apreciando el Tribunal, en consonancia, la atenuante simple de reparación del daño en todos ellos".

En cualquier caso, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1484/2016 de 22 de septiembre de 2016, Rec. 1208/2016 señala que:

"En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende, exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 654/2016, de 15 de julio, con mención de otras)".

También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 347/2015 de 11 de junio de 2015, Rec. 214/2015 señala que:

"Respecto a la consideración de la cualificación de la atenuante de reparación del daño esta Sala ha dicho que para que ello tenga lugar serían imprescindibles las siguientes circunstancias:

a) La intensidad atenuatoria se ha de revelar con especial consistencia fáctica, derivada de hechos, circunstancias o comportamientos que resalten un esfuerzo del acusado merecedor de una disminución de la pena.

b) La degradación de la culpabilidad o antijuridicidad tiene que resultar del mismo modo especialmente intensa, es decir, que el esfuerzo realizado por el culpable ha de ser particularmente relevante. El esfuerzo reparador es más cómodo para aquél que goza de una desahogada situación económica, que para quien se halla al borde de la indigencia.

No es posible entender de modo sistemático que la reparación total del daño, provoque la cualificación, pues de proceder así se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo de la pena, finalidad que resultaría burlada con una rebaja notoria de la punición legal.

A la hora de individualizar la pena se recoge en la sentencia de instancia en el FD nº 5 que: "Por el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter.1. b) del Código Penal el arco punitivo es de seis meses a dos años y le imponemos a cada la pena de prisión de quince meses con inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo durante el mismo tiempo, atendiendo al elevado grado de planificación, valoración de los efectos sustraídos, desplazamiento a España para la comisión de los delitos, tratándose de un grupo itinerante superespecializado.

Y el TSJ en el FD nº 4 en su sentencia que degrada el delito al de receptación recoge que En cuanto a la individualización de la pena, el Código le asigna de uno a tres años de prisión, que al existir continuidad delictiva se ha de imponer en su mitad superior, considerándose proporcional a la gravedad del delito imponerle la de dos años y nueve meses de prisión, teniendo en cuenta el elevado número de delitos contra la propiedad de los que procedían los objetos, y su elevadísimo valor económico.

Existe la debida valoración de la atenuante del art. 21.5 y la de reincidencia y en atención a la gravedad de los hechos y circunstancias concurrentes expuestas en ambas sentencias es correcta la individualización judicial de la pena ex art. 66.1.7º CP.

Lo mismo ocurre con la apreciación de la agravante de reincidencia. Está en el "factum"

Al recurrente se le ha apreciado la atenuante de reparación del daño y la agravante de reincidencia, pero la primera no como muy cualificada conforme ya se ha motivado.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 3.- Por infracción de Ley se denuncia la lesión del derecho de presunción de inocencia en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el art. 24 de la CE.

El motivo literal que se formaliza es el de al amparo del art. 849.1 LECrim , en relación con los arts. 847.1 letra a) 1º y 852 LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por considerar que se ha vulnerado el Derecho a la Presunción de Inocencia, en relación con el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, proclamados en el art. 24 de la CE .

El planteamiento literal del motivo debería haber llevado a su inadmisión directa y ahora a su desestimación, ya que no es posible sostener por la vía del motivo que ahora se utiliza del art. 849.1 LECRIM el alegato referido a la presunción de inocencia.

Nos remitimos a lo ya expuesto de forma extensa en esta sentencia en el FD nº 3 a la hora de descartar la viabilidad de que por el error iuris se pueda sostener la queja de la insuficiencia de prueba de cargo para la condena.

Así, lo que sostiene el recurrente al amparo del art. 849.1 LECRIM es que no hay pruebas objetivas para imputar el delito a mi defendido, lo que no puede sostenerse por la vía del error iuris.

Con ello, nos encontramos con una extensa referencia a la prueba practicada y al reflejo de su disidencia valorativa, cuando, en cualquier caso, ya hemos referido en el FD nº 2 de la presente resolución al que nos remitimos, que ya hay sentencia del TSJ que ha analizado la racionalidad en la valoración de la prueba y ha concluido su corrección. Y en el FD nº 4 de la sentencia del TSJ se refiere a las razones de la estimación parcial de su recurso de apelación por la que degrada la condena al delito de receptación, y no al de robo con fuerza en las cosas, pero se acredita su participación en el grupo criminal en el que consta su cita y pertenencia en los hechos probados y se desarrolla en la sentencia del TSJ en el FD nº 5 señalando que no hay duda de la existencia de un grupo criminal, al tratarse de un colectivo integrado por tres personas que ya venían siendo objeto de vigilancias y seguimientos por la policía de Portugal, y que se habían organizado y puesto de acuerdo entre sí la comisión reiterada de robos en viviendas en todas las ocasiones que ello resultara propicio, con evidente vocación de estabilidad, desplazándose por distintos lugares de la geografía española, según el reparto de tareas que al efecto establecieron, en virtud del cual dos de ellos - Carmelo y Ángela- se dedicarían a la ejecución material de los delitos, y el tercero - Augusto- a recolectar los objetos sustraídos por aquellos y esconderlos para evitar que pudieran ser encontrados e intervenidos por las fuerza de seguridad, conservándolos en un lugar seguro para poder disponer de ellos cuando la ocasión fuera propicia.

Con ello, por la vía del error iuris se ha expuesto que los hechos probados permiten la subsunción en los dos delitos objeto de condena y existe prueba de cargo bastante ya revisada por el TSJ.

El motivo se desestima

RECURSO DE Carmelo

NOVENO.- 1.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 237, 238, 239, 241 y 74 todos del CP en relación con la lesión del derecho de presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y al principio de legalidad penal.

Nos remitimos a lo ya resuelto anteriormente ante el planteamiento de este mismo motivo de infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y presunción de inocencia que no puede sostenerse en un mismo motivo, ya que participan de características distintas y son motivos que no se pueden presentar como se hace en este caso, igual que anteriormente, bajo un mismo motivo, ya que se deben respetar los hechos probados si se apela al error iuris y éstos ya se han expuesto y consta en los mismos la intervención del recurrente tanto en el robo con fuerza en las cosas como en la pertenencia al grupo criminal, con lo que nos remitimos a lo ya expuesto al respecto y con relación a la presunción de inocencia también nos remitimos a lo ya expuesto con motivo de este mismo ya planteado por el primer recurrente y el dictado ya de una sentencia del TSJ resolviendo sobre el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

En cualquier caso, y ante la queja de la presunción de inocencia señala el TSJ en el FD nº 2 que:

"La sentencia recurrida, partiendo de que la inexistencia de prueba directa contra el acusado, pues nadie lo vio cometiendo los robos, tuvo en cuenta los numerosos indicios de criminalidad existentes en su contra, plenamente acreditados, a través de los cuales dedujo de manera lógica, racional y fundada, que fue una de las personas que los perpetraron.

Entre dichos indicios destacan por su importancia los siguientes:

1.- Se encontraron sus huellas dactilares en dos de las viviendas, concretamente en las ubicadas en DIRECCION007 y DIRECCION005 de Cádiz.

...En el presente caso, el acusado no ofrece ninguna explicación sobre el hallazgo de las huellas encontradas en la vivienda de DIRECCION007, que por el lugar de su ubicación en el marco de la puerta de entrada al inmueble necesariamente proceden de la persona que forzó su cerradura. A ello se puede unir la declaración de una vecina del bloque, Agustina, quien al entrar al mismo vio a dos personas, un hombre y una mujer, que salían con dos cubos de basura cargados, viendo seguidamente que en mitad de la escalera había, tirado, un joyero de piel, comprobado seguidamente que una de las puertas del piso ubicado en la DIRECCION009 planta estaba forzada y había diversos objetos y fragmentos del marco en el suelo, de donde se deduce que el robo se acabada de cometer y que las personas que la testigo vio salir en actitud sospechosa, hasta el punto que les preguntó que qué hacían allí, habían sido sus autores, habiendo reconocido fotográficamente dicha testigo, sin ningún género de dudas, al Sr. Carmelo como el varón que vio salir del edificio, y también lo identificó en el plenario, expresando que no tenía ninguna duda al respecto.

Por lo que se refiere a la caja metálica de la vivienda de DIRECCION005, alega el apelante que dicho objeto había sido adquirido en un mercadillo donde trabajaba Carmelo, por lo que cabe pensar que pudo tocarla en algún momento, lo que explicaría la presencia de sus huellas.

La coartada no es asumible, pues en ningún momento la propietaria del inmueble ha manifestado haber comprado la caja en un mercadillo, y aunque así fuera, tampoco se acredita que Carmelo se dedicara a la venta ambulante, ni que vendiera ese tipo de objetos, por lo que la posibilidad de que la hubiese podido tocar en otro momento y lugar no concretados es completamente descartable, tratándose de un pretexto con el que el acusado intentar desvirtuar la contundencia del indicio de especial potencia acreditativa que acredita su culpabilidad respecto de esos dos robos.

2.- Se hallaron gran parte de las joyas sustraídas en los cinco robos, enterradas debajo de unos pinos en la zona conocida como DIRECCION000, lugar en el que se había visto al acusado recurrente manipulando la tierra de un punto concreto junto con Augusto.

En efecto, quedó acreditado en el plenario gracias a las testificales policiales practicadas que en el curso de una vigilancia que se llevó a cabo el día 8 de agosto de 2022 se vio a dichos acusados circulando en el vehículo que utilizaban, un Audi A3 matrícula NUM001, por un carril de tierra que discurre por ese pinar, realizando maniobras con las que trataban de evitar que alguien les siguiera, hasta que se detuvieron y se dirigieron a unos pinos concretos, donde permanecieron unos diez minutos, manipulando la tierra, lo que hizo pensar a los investigadores que posiblemente podrían tener enterrados allí objetos robados, no pudiendo acometer las excavaciones necesarias para su hallazgo dadas las características del terreno y la carencia de los medios técnicos necesarios, hasta que se produjo la colaboración del Grupo Operativo de Intervenciones Técnicas (GOIT) de la Policía Nacional, especializado en la búsqueda, desmantelamiento y apertura de habitáculos susceptibles de albergar en su interior personas u objetos relacionados con hechos delictivos, cuyos agentes encontraron las joyas enterradas a gran profundidad, gracias al empleo de un detector de oro.

La defensa alega que nadie vio a los acusados enterrar las joyas y que cuando la policía observó a Carmelo dirigirse junto con Augusto hacia los árboles a cuyos pies estuvieron manipulando la tierra, no detectó que portaran ningún bulto que pudiera contener objetos, ni una pala para remover la tierra. Pese a ello, la presencia de ambos acusados en el punto exacto donde posteriormente se encontró gran parte del botín, sin duda los relaciona con los cinco robos, pues se hallaron objetos procedentes de todos ellos. Y no solo eso, sino que estando acreditada, a través de la prueba dactiloscópica, la presencia de Carmelo en dos de los inmuebles donde se perpetraron, la ocultación de las joyas procedentes de dichas viviendas junto con parte de las sustraídas en los otros tres, permite, a través de un elemental razonamiento lógico, deducir la autoría común de todos ellos, pues sería inimaginable que personas que de manera independiente se dedican a robar en viviendas ajenas se pusieran de acuerdo para esconder, juntas, los objetos que cada uno sustrajo.

Y 3.- Aunque los indicios expuestos bastarían para acreditar la culpabilidad del Sr. Carmelo, la sentencia destaca la presencia de otros que vienen a apuntalarlos de forma definitiva e inexorable, a saber:

- La ocupación en poder de dicho acusado, y en el vehículo Audi A3 que utilizaba, cuando se produjo su detención, de útiles idóneos para la apertura de puertas, tales como dos destornilladores planos de 32 centímetros de longitud, una llave inglesa de 20 centímetros o un trozo de plástico duro de 16x8,5 centímetros de los que se usan en el denominado método del resbalón, además de otros objetos susceptibles de ser empleados para no dejar huellas dactilares.

- El estudio policial de los movimientos de dicho vehículo, realizado en base a la información proporcionada por la DGT y la empresa municipal DIRECCION008, que gestiona las zonas de estacionamiento de Cádiz, el cual acredita la presencia del Audi en aparcamientos de dicha localidad todos y cada uno de los días en que se cometieron los robos, y en horario coincidente con el momento en que se produjeron.

Además, en el plenario se visionaron las grabaciones de las cámaras de seguridad de los aparcamientos donde estuvo estacionado el vehículo que utilizaba el acusado los días 24, 26 y 27 de julio y 3 de agosto de 2022, en los que se le ve entrar y salir, apareciendo en ellas un varón conduciéndolo, que fue identificado como Carmelo por el subinspector que visionó dichas imágenes.

Respecto de esta identificación, la defensa alega que la calidad de las imágenes impide una identificación segura de las personas que en ella aparecen, cuestión que en realidad carece de la trascendencia que la parte le atribuye, pues si se prescindiera de ese reconocimiento no se verían desvirtuados los sólidos razonamiento de la sentencia.

- La ubicación del teléfono que Carmelo utilizaba ( NUM004) en los días y horas en que se cometieron los distintos robos, en la zonas donde se situaban las respectivas viviendas, lo cual resulta del análisis de los datos de geolocalización obtenidos por los investigadores y convenientemente analizados por el inspector de la UDEV nº NUM002.

Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad, la defensa alega que existe una contradicción entre la tasación pericia! de las joyas y relojes sustraídos en la vivienda de DIRECCION007, por un importe total de 110.629,43 euros (folios 87 y siguientes del Rollo de la Audiencia Provincial), y las manifestaciones de su propietaria, que indicó que había recuperado más de 80% de lo que le sustrajeron, reclamando por lo que le faltaba solo 4.440 euros, cantidad muy inferior al 20% restante de dicha tasación.

Sobre este particular, la Audiencia decidió estar al contenido del informe emitido por el perito judicial teniendo en cuenta, además de que no se había visto contradicho por ninguna otra pericia contradictoria, que autor del mismo tuvo a la vista la relación de objetos reflejada en el atestado y las fotos que aportó la propietaria, además de la documentación emitida por la joyería DIRECCION010 relativa a la adquisición de dos relojes Cartier y unos pendientes Bulgari (folios 371 y 372), y las tasaciones efectuadas por un joyero y un geólogo en relación al valor de parte de dichas joyas (folios 373 y 374), habiendo manifestado el perito judicial que efectuó una valoración muy prudente y a la baja al desconocer los pesos, calidades y purezas exactas de las alhajas, atendiendo a los precios medios del mercado, ante lo cual, que laperjudicada indicara que no recuperó un 20% de los objetos sustraídos no deja de ser una manifestación aproximada, máxime cuando se desconoce si se refería al valor del conjunto o al número de piezas, debiendo estarse, por su fiabilidad, a lo que resulta del informe pericial.

En definitiva, la valoración conjunta de los indicios existentes, plurales y plenamente acreditados, algunos de ellos de especial valor inculpatorio, permite concluir, sin margen de error alguno, a través del razonamiento lógico exteriorizado en la sentencia recurrida, que Carmelo fue uno de los autores materiales de los cinco robos enjuiciados, sin que la Audiencia incurriera en ningún error en la valoración probatoria que llevó a cabo, lo cual conduce a la desestimación del recurso."

La condena no dimana de testimonios de referencia, como afirma el recurrente, sino de los sólidos indicios incriminatorios antes reseñados.

El recurrente plantea el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM con cita de los preceptos relativos a la condena por el delito de robo, reseña los hechos probados y luego expone que "El relato fáctico citado se basa exclusivamente en testimonios de referencia toda vez que, como se acaba de ver, jamás se evidenció ni nadie presenció ninguno de los presuntos robos que son descritos en el relato de hechos probados."

No puede enfocarse el motivo en la forma en la que lo lleva a cabo el recurrente, por cuanto, como hemos señalado, si se utiliza la vía del art. 849.1 LECRIM se exige el más absoluto respecto a los hechos probados que ya antes hemos citado y en los mismos consta la directa participación en los robos y en el grupo criminal del recurrente. No cabe, por ello, apelar a la disidencia de la prueba de cargo tenida en cuenta. Pero es que, además, no es posible, tampoco, por la vía de la presunción de inocencia, sostener una disidencia valorativa si el TSJ ha llevado a cabo su función de exponer el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

Se han expuesto las pruebas con las que se ha contado por el TSJ y no es válido en el recurso de casación plantear la mera disidencia valorativa, como ya se ha reseñado de forma extensa en el FD nº 2 de la presente resolución, pero mucho menos por la vía del error iuris, ya que ello supone no respetar los hechos probados que evidencian la subsunción de los hechos probados en el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada hiperagravado por el valor de lo sustraído de los artículos 74, 237, 238 .2, 3 y 4,y 240 , 239.1 y 3, 241.1 y 2 en relación con el artículo 235.1.5° del C.P junto con el de pertenencia a grupo criminal.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 2.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 570.ter.1 b) del CP.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 5 de la presente resolución, ya que los hechos probados antes referidos permiten la subsunción en el delito del art. 570 ter 1 b) CP por el que ha sido condenado, como antes se ha expuesto.

Se ha desarrollado en el FD nº 5 de la presente resolución la argumentación jurídica del grupo criminal, y entre los argumentos, y en relación a la cita del recurrente "un solo delito" es una unidad delictiva, a no confundir con una pluralidad de actos ilícitos del mismo tipo penal, en cuyo caso sí que hay grupo criminal, como en este caso se ha producido en cuanto a la pluralidad de delitos de robo con fuerza en las cosas declarados probados.

Eran tres los intervinientes, lo que integra el grupo criminal, y tres los condenados por ello. Se cita en los hechos probados que: Los acusados, Augusto, Ángela Y Carmelo constituían una unidad coordinada y estable con distribución de funciones y de carácter itinerante, y guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio se desplazaron a la provincia de Cádiz durante la segunda mitad de julio y principios de agosto del año 2022 con la Finalidad de acceder a pisos habitados en distintas localidades de la misma y apoderarse de cuanto de valor hallaran, especialmente dinero, joyas y relojes, en el interior de los mismos. Para ello empleaban el modus operandi de apalancamiento de puertas principales de acceso con destornilladores de pala de grandes dimensiones y el llamado método del resbalón, esto es, la utilización de láminas de plástico para abrir las puertas mediante el deslizamiento de éstas por la junta de cierre entre la puerta y el marco cuando las puertas no habían sido cerradas con llave.

El motivo se desestima

DÉCIMO PRIMERO.- 3.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación indebida del delito de receptación previsto en el art. 298 del CP.

Señala el recurrente que "A la luz de los hechos probados, la conducta atribuida a mis defendidos resultaría, en su caso, incardinable en el delito de receptación no concurriendo los elementos del tipo exigidos en el delito de robo".

Lo que los hechos probados que ya se han citado anteriormente con motivo de los anteriores recurrentes no citan lo que el TSJ sí que ha reconocido al segundo recurrente, sino que este recurrente participa de los mismos hechos probados de la primera recurrente, y por ello, no concurre el delito de receptación sino el delito continuado de robo por el que es condenado.

Por ello, el motivo no puede prosperar toda vez que no respeta el hecho probado. Para aplicar el tipo de la receptación es requisito necesario e indispensable que el autor no haya participado en el delito contra el patrimonio ni como autor ni como cómplice. El hecho probado describe claramente que el recurrente fue autor de los cinco delitos de robo en unión de Ángela, por lo que no cabe la aplicación del delito de receptación.

Nos remitimos al FD nº 7 donde con motivo del recurso del segundo recurrente que ha sido condenado por delito de receptación se describen los elementos de este tipo penal que no es el que comete el recurrente, sino que de los hechos probados ya expuestos con detalle se evidencia que es correcta la subsunción en el delito continuado de robo con fuerza en las cosas.

No cabe apelar, por ello, en sede de este motivo por error iuris a valoración de prueba y disidencia valorativa, y al igual que ante lo expuesto con la primera recurrente es correcta la subsunción de los hechos probados en el delito de robo, no en el de receptación, ya que según los hechos probados solo cabe aplicar este delito al segundo recurrente por lo ya antes expresado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- 4.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 66 y 72 del CP.

Señala el recurrente que le ha sido impuesta de manera inmotivada e injustificada la pena de 4 años y 6 meses de prisión por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada hiperagravado, una pena que supera en 6 meses el límite mínimo legalmente previsto; y la pena de 15 meses de prisión por el delito de pertenencia a grupo criminal, una pena que supera en 9 meses el límite mínimo legalmente previsto.

Se sostiene, así, una incorrecta individualización de las penas impuestas al recurrente.

Se plantea que "debe conducir a la imposición de la pena mínima legalmente prevista, a saber, 4 años de prisión para el delito de robo y 6 meses de prisión para el de grupo criminal, pues de la sentencia no se infiere una mayor gravedad o cualquier circunstancia personal que justifique el apartamiento del mínimo legal; al contrario."

La jurisprudencia de esta Sala señala sobre este particular que la graduación de la pena es una facultad discrecional que corresponde al Tribunal sentenciador y que solo es revisable en casación cuando el órgano judicial de instancia ha procedido con irracionalidad, falta de motivación o arbitrariedad en la imposición concreta de la pena ( STS 596/2013, de 2 de julio).

En el caso que examinamos la Audiencia Provincial en el FJ 5º de su sentencia razona suficientemente -según el canon constitucional- el por qué impone la pena en el grado que lo hace:

a.- Por el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter.1. b) del Código Penal el arco punitivo es de seis meses a dos años y le imponemos a cada uno la pena de prisión de quince meses con inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo durante el mismo tiempo, atendiendo al elevado grado de planificación, valoración de los efectos sustraídos, desplazamiento a España para la comisión de los delitos, tratándose de un grupo itinerante superespecializado.

b.- Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada hiperagravado por el valor de lo sustraído de los artículos 74 , 237 , 238 .2 , 3 y 4 ,y 240 , 239.1 y 3 , 241.1 y 2 en relación con el artículo 235.1.5° del C.P el arco penalógico es de 4 a 9 años de prisión , ...a Ángela y Carmelo la pena de prisión de cuatro años y seis meses con inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena , en atención al número de robos perpetrados en escasos días y pertenencia de los acusados a una estructura delictiva organizada.

Debemos recordar que el art. 66.1.6º CP permite recorrer en toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, que es lo que se lleva a cabo.

Y la pena en cuanto al delito del art. 570 ter 1 b) está en el límite de la mitad inferior, pero nótese lo que destaca el tribunal en cuanto a la conformación del grupo para perpetrar delitos de robo en viviendas, y siendo un grupo itinerante que se ha organizado para entrar en las viviendas en un delito que deja a las víctimas sin sus pertenencias y el daño moral que no hay que olvidar que también existe en estos casos, ante la sustracción de pertenencias personales que no solo tienen valor económico, sino, también, un valor personal.

Sin embargo, los recurrentes se organizan para ello y deciden acudir a la provincia de Cádiz para ir perpetrando delitos de robo con fuerza en las viviendas. Los hechos son sumamente graves y proporcional la pena a la gravedad de unos hechos como los declarados probados. No hay razón alguna para su modificación según la pena impuesta. La gravedad de los hechos es notable y notoria según se desprende del "factum".

Respecto al delito de robo con fuerza en las cosas continuado ocurre lo mismo, ya que la pena es la de cuatro años y seis meses con inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena, en atención al número de robos perpetrados en escasos días.

El arco penológico es de 4 a 9 años de prisión, y se impone la pena de cuatro años y seis meses. No hay razón alguna para irse obligatoriamente al mínimo, dada la entidad y gravedad de los hechos probados y la ausencia de respeto absoluta hacia los bienes ajenos, para entrar en las viviendas para apoderarse de bienes personales de los moradores, lo que supone el ataque a bienes preciados de los propietarios de viviendas y el descorazonador efecto provocado por este tipo de delitos de entrada forzada en morada para apoderarse de objetos de los moradores. Y ello, como decimos, con el daño moral y económico que ello supone.

No hay razón para la rebaja que se propone y la pena está debidamente motivada.

Es cierto que no se debe tener en cuenta para imponer la pena la pertenencia a grupo criminal ya objeto de valoración como delito autónomo, pero con la propia gravedad de la acción desplegada en los robos y su ejecución está ya debidamente valorado a los efectos de poner la pena impuesta en razón al arco penológico ya expuesto sin irse a la pena mínima que postula el recurrente de 4 años de prisión por el delito continuado de robo.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .