Sentencia Penal 953/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3055/2023 de 20 de noviembre del 2025

PRIMERO.- 1. La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia núm. 71/2022, de 25 de enero, aclarada mediante autos de fechas 15 de febrero de 2022 y 29 de marzo de 2022, por la que condeno a D.ª Serafina, D. Evelio y D. Eliseo como responsables en concepto de autores de un delito de estafa agravada, concurriendo la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses a D.ª Serafina, a la pena de un año y cuatro meses de prisión y multa de siete meses a D. Evelio, y a la pena de un año de prisión y multa de seis meses a D. Eliseo, con la pena accesoria a los tres acusados de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. La cuota diaria de las multas impuestas a los tres acusados fue fijada en seis euros, estableciéndose una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas. Junto a ello fueron condenados al pago, cada uno de ellos, de un tercio de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil fueron condenados a abonar de forma conjunta y solidaria la suma de ochenta y dos mil quinientos euros a D. Fernando, con el interés legal del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

Contra la citada sentencia se formuló recurso de apelación por D.ª Serafina, D. Evelio, D. Eliseo y D. Fernando.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia núm. 51/2023, de 21 de febrero que desestimó los recursos, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en la alzada.

Contra esta última sentencia recurren en casación por D.ª Serafina, D. Evelio, D. Eliseo y D. Fernando.

2. Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos de los recursos que formulan las representaciones de D.ª Serafina, D. Evelio, D. Eliseo y D. Fernando.

Recurso formulado por D.ª Serafina.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE. Vulneración por inaplicación del art. 324 LECrim.

Sostiene que aun cuando esta infracción no se alegara previamente al recurso de apelación, debió apreciarse de oficio.

Refiere que se practicaron numerosas diligencias de instrucción transcurrido el plazo máximo legalmente establecido, y aun cuando el art. 324 LECrim no expresa que las diligencias practicadas fuera de plazo sean inválidas, si se fija un plazo para instruir, y, si se precisa que son válidas las diligencias acordadas dentro de ese plazo, la conclusión obligada es que carecen de validez las diligencias acordadas fuera de plazo ya que, de lo contrario, el propio plazo carecería de finalidad alguna.

En concreto, señala como diligencias acordadas con posteridad a la fecha de finalización de la instrucción: la declaración en calidad investigado del Sr. Evelio (folios 254 y 255), la declaración en calidad de denunciante del Sr. Fernando (folios 249 y 250), las averiguaciones patrimoniales de los tres investigados de los ejercicios 2014 a 2016, (folios 155 a 218), oficio a las entidades bancarias (folios 219 a 227, 262, 440, 537 y 538, 244 a 248, 261, 266 a 439, 446 a 451, 466 a 530, 562 a 566), oficio a Caixa de Catalunya (folio 154), oficio a Deutsche Bank (folios 153 y 268), segunda declaración del Sr. Eliseo (folios 455 a 458), documental aportada por las partes (folios 534, 741 a 826, pericial caligráfica (folios 542, 548 a 558, 561, 568, 621, 628, 639 a 706).

1. El art. 324 LECrim, en la redacción introducida por Ley 41/2015, de 5 de octubre, para el fortalecimiento de las garantías procesales, establecía que " Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas", excluyéndose aquellos supuestos en los que la causa fuera declarada compleja desde un inicio o antes de la expiración del plazo anterior ( art. 324 .1 LECrim) , supuestos para los que se preveía un plazo de dieciocho meses y una ulterior prórroga nunca superior a ese mismo término (art. 324.2). En todo caso, para los procedimientos complejos que fuera necesario, se contemplaba la posibilidad de habilitar un último plazo excepcional e indefinido en su duración, que permitiera culminar la instrucción.

Igualmente disponía la norma que "las diligencias acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos" (324.7) y que "en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641" (324.8).

En este momento existe ya una doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 836/2021, de 3 de noviembre; 455/21, de 27 de mayo; 48/22, de 20 de enero; 52/2022, de 21 de enero; 605/2022, de 16 de junio; 636/2022, de 23 de junio; 672/2022, de 1 de julio; 738/2022, de 14 de junio; 16/2023, de 19 de enero; 176/23, de 13 de marzo; 361/23, de 17 de mayo; 150/24, de 21 de febrero) que culmina con la sentencia de Pleno núm. 974/2024, de 6 de noviembre.

La reciente sentencia de esta Sala núm. 317/2025, de 3 de abril compendia la reciente jurisprudencia. Como se recoge en la citada sentencia "la condición normativa de adquisición en tiempo de las fuentes de prueba fijada en el artículo 324 de la LECRIM, supone una preclusión procesal cuya desatención no determina la nulidad de la prueba, sino la irregularidad en la obtención para la investigación y, con ello, su invalidez a los efectos del artículo 779 de la LECRIM. Una invalidez que ahora, tras LO 2/2020, expresamente recoge el art. 324.3 de la ley procesal.

Las diligencias extemporáneas, esto es, aquellas que el Juez de Instrucción acuerda y practica después de agotado el plazo legalmente otorgado para la investigación, no son válidas para la instrucción, lo que no impide que el órgano judicial competente pueda acordar la prosecución del procedimiento hacia la fase intermedia, e incluso abrir el juicio oral, cuando la información sumarial correctamente recogida en la causa preste suficiente apoyo a las pretensiones acusatorias. Y esta invalidez tampoco comporta un inconveniente para que las fuentes de prueba indebidamente incorporadas a la investigación puedan ser aportadas al plenario, siempre que no determine indefensión material para la parte y que la apertura del juicio oral haya descansado en otro material con la suficiente fuerza incriminatoria.

Así lo recogíamos en nuestra Sentencia de Pleno anteriormente referenciada, al expresar "Sin embargo, la clase de invalidez de las diligencias practicadas fuera de plazo no es la nulidad radical o absoluta sino una invalidez limitada al momento procesal de su aportación, ya que nada impide que la información probatoria derivada de las diligencias practicadas fuera de plazo, pueda aportarse a juicio. Es decir, se trata de diligencias irregulares ( STS 455/2021, de 27 de mayo )". Y esta misma sentencia recordaba lo expresado en nuestra STS 836/2021, de 3 de noviembre , en la que se apoya sustancialmente la decisión que ahora se impugna. Decíamos sobre este aspecto que "(...) lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre o 115/2015, de 5 de marzo . La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 -(...)".

La ausencia de relevancia constitucional también dispensa del mayor rigor interpretativo para aquellas cuestiones que no tienen repercusión sustantiva en el fundamento de la introducción de los plazos, más cuando el propio legislador ha previsto que las diligencias de investigación que se hayan acordado en tiempo, serán válidas con independencia del momento en que se incorpore su resultado.

Consecuentemente, hemos proclamado aprovechables para la instrucción las diligencias intempestivas encadenadas, esto es, aquellas que pese a ser acordadas una vez agotado el término de la investigación, no lo fueron antes por ausencia de una información o por falta de una actuación ya reclamadas, siempre que estas nuevas actuaciones resultaran inconfundiblemente pronosticables para las partes. Son aquellas diligencias que resultan inescindibles del resultado probatorio de otra diligencia ya peticionada o que son inseparables de una actuación procesal que la instrucción abordó en tiempo, cuando entre ellas existe una vinculación que hace impensable la una sin la otra (...).

Más compleja resulta la cuestión de la inculpación y declaración tardía del investigado. La consideración de que la temporalidad de la instrucción recogida en el artículo 324 de la LECRIM no afecta al contenido esencial de las garantías constitucionales se opondría, en principio, a que el procedimiento penal pueda truncarse definitivamente por el hecho de que el investigado se incorpore al proceso una vez vencidos los plazos fijados en la norma procesal. Sin embargo, es fácil observar que en determinados supuestos la preclusión procesal puede repercutir en el núcleo sustantivo del derecho de defensa, lo que nos ha llevado a adoptar una posición más matizada.

A. La implicación constitucional del llamamiento tardío lo reflejamos en nuestra STS 150/2024, de 21 de febrero .

La doctrina constitucional, con respecto a las diligencias complementarias que la acusación puede solicitar en la llamada fase intermedia, ha proclamado que sólo resultan admisibles cuando se limitan a aclarar un elemento preciso para la calificación acusatoria y sin el cual ésta no podría abordarse, de forma que, de no practicarse tales indagaciones, resulte insalvable el trámite procesal acordado por el instructor y necesario para el avance del procedimiento. Las diligencias complementarias se configuran como un mecanismo de desbloqueo procesal y no pueden operar como instrumento para completar una instrucción que finalizó cuando devino firme el Auto de Prosecución por los trámites del procedimiento abreviado previsto en el art. 779.1.4 de la LECRIM , bien porque todas las partes estuvieron conformes con la terminación de la fase de investigación, bien porque su objeción fue finalmente rechazada.

Esta lectura constitucional, en lo que aquí interesa, descansa en la imposibilidad que sufre la defensa de solicitar ningún tipo de diligencia de investigación durante este periodo. La regulación normativa de la fase intermedia no ofrece a los investigados la posibilidad de que, en dicho trámite, puedan impulsar ninguna indagación, contraprueba o contrainvestigación frente al resultado que ofrezcan las ampliaciones prospectivas solicitadas por la acusación. Y son ésta ordenación legal y la necesidad constitucional de preservar el principio de igualdad entre las partes, los que fundamentan una doctrina constitucional ( SSTC 186/1990 o 19/2000 ) que expresa que "la fase de preparación del juicio oral en este proceso [el abreviado] no tiende, a diferencia también de lo que ocurre en la fase intermedia del procedimiento común, a dar oportunidad a las partes para que completen el material instructorio que permita la adecuada preparación y depuración de la pretensión punitiva". Añadiendo que la admisión de las Diligencias Complementarias que pueden solicitar las acusaciones en dicha etapa intermedia ( art. 780.1 LECrim ), es excepcional y queda limitada a los supuestos de imposibilidad de formular la acusación "por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos" (art. 780.2). De modo que, aunque tales diligencias tengan naturaleza instructora, "ello no quiere decir que, por esta vía excepcional, la Ley autorice a las acusaciones a completar o ampliar la totalidad de la instrucción previa sin intervención del imputado". Y completaba el Tribunal Constitucional su consideración indicando que la apertura de la fase intermedia -a través del Auto de incoación del procedimiento abreviado previsto en el art. 780.1 LECRIM [hoy 779.1.4ª]- supone necesariamente la clausura de la fase anterior de instrucción, sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella. Y como consecuencia de lo anterior, el Auto de incoación del procedimiento abreviado no solo tiene el significado de clausurar de manera implícita la anterior fase de instrucción ( STC 186/1990 , FJ 8), sino que, por la propia naturaleza y características de esta fase procesal, impide al imputado solicitar nuevas diligencias o tener conocimiento de las ya practicadas o pedir el sobreseimiento.

Una doctrina que tiene pleno reflejo para el aspecto que aquí contemplamos. Nuestra regulación procesal no sólo excluye que la defensa pueda pedir diligencias de investigación durante la fase intermedia, sino que el artículo 324 de la LECRIM proclama la invalidez de la contraprueba que, una vez terminado el tiempo de la investigación, pueda incorporarse en beneficio del investigado, incluso aunque las pesquisas no se hubieran incorporado a su instancia. Y consecuentemente con ello, nuestra jurisprudencia ha rechazado que nadie pueda incorporarse como sujeto pasivo del procedimiento o ser inculpado una vez terminada la fase de investigación.

Precluido el trámite de investigación, la incorporación de nuevos investigados incumple con ellos el principio de igualdad de armas en el proceso y anula su posibilidad de prospeccionar cuales son las fuentes de prueba que podrían operar en su descargo en el juicio oral, colocándoles en una situación de indefensión respecto a esta fase preparatoria que ha sido reiteradamente rechazada por la Sala, de lo que han sido expresión nuestras SSTS 455/21 o 974/24 antes citadas.

B. Sin embargo, aunque nuestra posición jurisprudencial ha sido rotunda en los supuestos de inculpación tardía por el debilitamiento que entraña respecto al derecho de defensa ( art. 118 de la LECRIM ), no ha sido así en los supuestos con una simple declaración extemporánea del investigado. En estos casos, cuando el investigado no resulta sometido a una situación procesal de indefensión durante la fase investigativa, nuestra jurisprudencia ha proclamado que la actuación retrasada únicamente comporta el incumplimiento de una norma de legalidad ordinaria funcionalmente dispuesta para la agilidad del procedimiento en su fase de comprobación e investigación del delito, de modo que la inobservancia de las previsiones normativas se contempla, como se ha expresado con anterioridad, con una irregularidad procesal con nula relevancia constitucional y un enfoque singular.

Como hemos expresado en otras ocasiones, el artículo 779.1.4ª de la LECRIM dispone la imposibilidad de que se adopte la decisión de proseguir el procedimiento por la fase intermedia del procedimiento abreviado sin haber tomado antes declaración a la persona a la que se le imputan los hechos punibles y después de habérsele instruido de los derechos a los que hace referencia el artículo 775 de la ley procesal . Una exigencia derivada del derecho constitucional a la defensa, pues nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que una vez admitida la denuncia o querella contra una determinada persona y por un determinado delito, no es admisible que esa imputación sea desconocida por el investigado y no cabe que la instrucción concluya sin haberle informado de sus derechos y sin haberle oído ( SSTC 128/1993, de 19 de abril, FJ 4 ; 129/1993, de 19 de abril, FJ 4 ; 152/1993, de 3 de mayo, FJ 3 , y 273/1993, de 20 de septiembre , FJ 3), pues una investigación penal no puede hacerse a sus espaldas, sino que debe llevarse a efecto con una equilibrada contradicción, respetando el derecho de defensa, que en el ámbito penal tiene la máxima relevancia por la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 277/1994, de 17 de octubre , FFJJ 2, 4 y 5 , y 149/1997, de 29 de septiembre , FJ 2).

Consecuentemente, la doctrina constitucional constata que la declaración del investigado tiene una doble naturaleza. De un lado, es una diligencia de investigación y sirve para conocer la versión del encausado sobre los hechos o su intervención, pero, de otro, es una garantía del derecho de defensa. En concreto, el Tribunal Constitucional viene reiterando que "(...) una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado, conocer el hecho punible que se le atribuye, ser ilustrado de los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria (por todas SSTC 186/1990, 15 de noviembre de 1990 , FFJJ 5, 6 , 7 ; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6 ; 19/2000, de 31 de enero , FJ 5 ; 87/2001, de 4 de abril, FJ 3 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5). En este sentido, hemos dicho que lo que prohíbe el artículo 24 Constitución Española es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5 ).

Más concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 [de la Ley de enjuiciamiento criminal ]'; imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, "el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 Constitución Española " ( SSTC 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5 (...)".

Y es esta segunda proyección la que ofrece relevancia para los derechos constitucionales del inculpado, razón por la que el Tribunal Constitucional, en su ATC 5/2019 , no entra a evaluar la constitucionalidad de una declaración de inculpado que respetó su derecho de defensa y únicamente quebrantó las previsiones de legalidad ordinaria, en ese caso concreto porque se informó de sus derechos al investigado y se le tomó declaración antes de que se hubiera presentado la querella que la ley exigía como requisito de perseguibilidad.

Por ello, en nuestra STS 176/2023, de 13 de marzo , dijimos que si la declaración del inculpado no se presta en fase de instrucción "hay un riesgo cierto de lesión del derecho de defensa, en cuanto no cabe una instrucción sin contradicción y realizada de espaldas o al margen del investigado, que tiene derecho no sólo a conocer la imputación, sino a intervenir en la instrucción ofreciendo su versión de descargo y solicitando, en su caso, la práctica de las diligencias oportunas", excluyendo la declaración del inculpado en aquel supuesto precisamente porque nunca antes de su declaración había sido informado de la investigación judicial.

En todo caso, aun cuando en aquel supuesto recogíamos en la sentencia que "Resulta difícil imaginar un escenario en el que se lleve a cabo la declaración fuera del plazo de instrucción sin comprometer gravemente el derecho de defensa y precisamente es en clave constitucional donde ha residenciarse el análisis de esta incidencia", esta Sala no es extraña a casos en los que así ha acontecido, de lo que es expresión el proceso al que hemos hecho anterior referencia y que analizamos en nuestra STS 728/2024, de 11 de julio . Se trataba de un supuesto en el que el plazo de instrucción estaba vencido cuando se acordó y se tomó declaración al investigado después de su extradición a España, si bien validamos la declaración porque antes se había acordado su busca y captura como posible autor de un delito contra la salud pública, habiendo sido detenido en Colombia durante el tiempo de la instrucción, lo que permitió al investigado tomar conocimiento de la causa, de su condición procesal y de la posibilidad que tenía de intervenir en la instrucción, pese a lo cual rechazó su entrega voluntaria a la jurisdicción española.

También en nuestra STS 747/2024, de 18 de julio , nos posicionamos en el mismo sentido. Expresamos que si bien una declaración policial como investigado no es procesalmente equivalente a la inculpación judicial de los artículos 118 y 775.1 de la LECRIM y no habilita el espacio de defensa que contemplan estos preceptos, sin embargo sí abría las posibilidades de defensa la citación judicial practicada personalmente con el inculpado requiriéndole para comparecer en calidad de investigado y con información de su derecho a acudir asistido de un abogado de su confianza. Desde entonces se conoció la posibilidad de personarse en la causa, de modo que aunque después se acordó la suspensión de la declaración para definir qué órgano judicial era territorialmente competente para conocer del asunto y la declaración se prestó una vez vencido el plazo máximo de duración de la instrucción, está declaración estaba funcionalmente unida a la primera y no constituía una llamada intempestiva del investigado que quebrantara su derecho de defensa.

Podemos así concluir que la inculpación posterior al término de la investigación no resulta constitucionalmente válida, en la medida en que impide que el investigado comparezca como parte en la fase de instrucción y pueda participar en la misma para, asistido de letrado de su confianza, recoger las fuentes de prueba que sean determinantes para decidir sobre el eventual archivo de las actuaciones o la prosecución del procedimiento, así como de aquellas que la defensa técnica - de imposible renuncia durante la instrucción- pueda entender precisas para afrontar adecuadamente su actividad en un eventual juicio oral. Invalidez radical que no es necesariamente predicable de una declaración extemporánea del encausado, pues cuando haya sido informado de la existencia del procedimiento, así como de su condición de investigado y de los derechos que le asisten en tal condición, su versión de los hechos recogida fuera de plazo se sitúa en el plano de la mera irregular que ya hemos expresado, lo que en modo alguno impide la validez de la decisión de proseguir el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado".

2. En nuestro caso, tal y como expone el Tribunal Superior de Justicia, la recurrente nada objetó sobre los extremos que ahora denuncia, ni durante la instrucción en la que participó de forma activa y tuvo total conocimiento de las actuaciones, ni cuando presentó el escrito de conclusiones provisionales, ni tampoco en el acto del juicio en el trámite de cuestiones previas, en las que aportó documental, aparte de realizar otras peticiones.

Conforme reiterada doctrina constitucional, debidamente expuesta por el Ministerio Fiscal, cuando la parte conocedora de la práctica de una diligencia de prueba de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para aquella, no se defiende de ella por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión ( STC 26/2010, de 27 de abril). Y como se ha expresado por este Tribunal, la ley no ampara el silencio estratégico del acusado, de suerte que, si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias ( SSTS núm. 491/2019, 16 de octubre y 282/2024, 21 de marzo).

En el sentido expuesto en el anterior apartado, la eventual desatención de la norma temporal recogida en el art. 324 LECrim, no compromete el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías si su inobservancia no genera una efectiva situación de indefensión para el investigado y es además una norma ajena a cualquier posibilidad de extinción de la responsabilidad criminal del afectado.

Como ha expresado el Tribunal Constitucional, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal de las normas procesales, siendo preciso que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, esto es, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988 y 112/1989).

Y ello no ha sucedido en el presente caso, en el que la recurrente ha estado personada en la causa ya desde la fase de instrucción (19-04-2016) declarando como investigada el día 21 de junio de 2016. Por ello, pudo solicitar la práctica de cuantas diligencias estimó oportunas, por lo que su derecho de defensa no se ha visto comprometido. Y así debió entenderlo también ella, cuando en ninguna fase del procedimiento previa a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, denunció ninguna irregularidad ni invocó indefensión derivada de la práctica de algunas diligencias fuera del plazo procesal. Solamente, tras conocer el pronunciamiento condenatorio denunció la irregularidad al formular el recurso de apelación.

En el plazo de instrucción de seis meses previstos en la norma se llevaron a cabo las diligencias fundamentales para decidir la continuación del proceso por las normas del procedimiento abreviado contra los investigados, aun cuando dicha decisión se tomara una vez expirado el plazo previsto, con un retraso significativo.

De esta forma, constaban los documentos acompañados con el escrito de querella. Esta fue ratificada por el querellante el día 16 de marzo de 2016. Igualmente se había recibido declaración a los querellados los días 5 de abril y 21 de junio, por lo que desde ese momento, y aun cuando la Sra. Serafina y el Sr. Eliseo hicieron uso de su derecho a no declarar, pudieron personarse en las actuaciones, tomar conocimiento de ellas, e interesar la práctica de las diligencias que estimaran oportuno.

Ninguna de las diligencias intempestivas resultaba necesaria para el dictado del auto acordando la acomodación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado. El instructor contaba con el escrito de querella y documentación acompañada con la misma, su ratificación por el querellante, la declaración del querellado Sr. Evelio y las declaraciones como investigados de la Sra. Serafina y el Sr. Eliseo, que se acogieron a su derecho a no declarar. Todas estas diligencias fueron practicadas dentro del plazo de instrucción y contenían información suficiente para el dictado del auto de procedimiento abreviado.

Además, las informaciones sumariales incorporadas una vez vencido el plazo fijado en la norma fueron solicitadas por las acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales y admitidas por el Tribunal, y no fueron objeto de impugnación por la Defensa en el acto del juicio oral, lo que implícitamente supone que ha consentido su incorporación al procedimiento y conlleva su validez procesal.

Conforme a lo expuesto, el motivo no puede ser estimado.

TERCERO.- 1. El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, y de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 CE, e incorrecta valoración de la prueba, y en especial, en cuanto a la prueba documental obrante en el folio 860 (oficio de ACESA).

Razona que la condena que le ha sido impuesta no se basó en pruebas suficientes para desvirtuar su presunción de inocencia. Expone varios puntos que cuestionan la valoración de las pruebas por parte del Tribunal Superior de Justicia.

Sobre la relación comercial con ACESA, argumenta que la sentencia se basó en un documento que afirma la inexistencia de relación comercial entre la Sra. Serafina y ACESA, sin que se verificara la fuente de dicha información ni se ratificara en juicio. Además, sostiene que su esposo sí tenía relación con la empresa y que no se investigaron posibles conexiones entre el taller de éste y ACESA. Se queja también de que la sentencia no diga nada sobre la documental aportada por la Defensa a la vista consistente en el modelo 347 de Hacienda.

Sobre los movimientos económicos, señala que aunque los acusados no negaron las transferencias de dinero, sin embargo no se probó que provinieran de inversiones de terceros, en este caso por el Sr. Fernando. No se investigó dónde iba a parar el dinero recibido de las inversiones, o de dónde provino el dinero utilizado para la devolución de las dos primeras inversiones del Sr. Fernando, lo que correspondía a la acusación.

En relación con la supuesta estrategia fraudulenta, cuestiona el argumento de que la devolución de 120.000 euros a la presunta víctima fue un "gancho" para atraer nuevas inversiones, ya que el inversionista acordó previamente reinvertir la misma cantidad.

Por lo que se refiere a las garantías y a los bienes, indica que la sentencia consideró que el querellante invirtió por confianza en los acusados, pero se objeta que existía un bien en garantía propiedad del Sr. Evelio. También se critica que se ignorara la existencia de bienes de la Sra. Serafina, que podrían haber servido para responder ante una deuda.

Invoca el principio in dubio pro reo, porque considera que la sentencia no resolvió de manera favorable las dudas existentes, lo que debería haber conducido a una absolución, al no haber pruebas concluyentes de culpabilidad.

Finalmente, cita jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la presunción de inocencia y la necesidad de valorar las pruebas de manera racional, argumentando que en este caso no se respetaron dichos principios y que la decisión condenatoria carece de lógica y justificación suficiente.

2. Examinando las quejas de la recurrente a la luz del resultado probatorio obtenido en el acto del juicio oral, el Tribunal contó en primer lugar con la declaración del perjudicado, D. Fernando, quien explicó el negocio que le fue propuesto por el Sr. Eliseo, en síntesis, un préstamo a particulares con un alto beneficio. Le propuso también que se pusiera en contacto con el Sr. Evelio, quien podía informarle del negocio y de las condiciones de la Sra. Serafina. Explicó que, si se decidió a contratar fue porque conocía al Sr. Eliseo y al Sr. Evelio desde hacía años, por sus relaciones profesionales con el primero y por ser paciente del segundo. A ello se añadió que el Sr. Eliseo le dijo que él también había invertido, al igual que el Sr. Evelio quien le relató que él mismo había invertido más de lo que iba a invertir él, que daba muchos beneficios y que además la inversión estaba garantizada con sus bienes. Igualmente le expusieron que el beneficio se obtenía a través de un negocio que tenía una tercera persona D.ª Serafina con una empresa importante como era ACESA.

Efectuó una inversión inicial a tres meses que resultó conforme a lo pactado, lo que le llevó a aceptar una segunda inversión por importe total de 120.000 euros a un año con cobro de intereses trimestrales, de los que solo le entregaron dos cantidades los dos primeros trimestres.

El Tribunal confirió plena credibilidad al testigo, al no existir relaciones espurias que justificaran una declaración mendaz y venir además corroborado por otras testificales y por la documental aportada.

Efectivamente, declararon como testigos D. Prudencio y D. Roberto, quienes realizaron "inversiones" semejantes y en las que se empleó semejante mecánica para captar sus fondos.

El Tribunal también contó con la declaración de D.ª Encarnacion, cuñada del Sr. Evelio que ninguna información pudo aportar, más allá de que al parecer su marido, ya fallecido, había hecho una inversión de la que sabía y recordaba poco.

Asimismo valoró la declaración de D.ª Felisa, detective contratada y propuesta como testigo por el Sr. Evelio, cuyo trabajo fue transcribir una conversación al parecer mantenida por los tres acusados y que había sido grabada por el Sr. Evelio, señalando a la Sra. Serafina como uno de los interlocutores porque así se lo manifestó el Sr. Evelio. Lógicamente poca información podía aportar al Tribunal el citado testimonio, tal y como razonadamente se explica en la sentencia.

Junto a ello, el Tribunal ha contado con abundante prueba documental que viene a corroborar la versión de los hechos ofrecida por el Sr. Fernando.

En primer lugar, analizó los tres contratos suscritos, por el Sr. Fernando como prestamista, y por los acusados Sr. Evelio y Sra. Serafina como prestatarios. En ellos consta que el Sr. Evelio garantizaba la devolución del capital prestado y sus intereses mediante bienes de su propiedad. Se trata sin embargo de una la finca registral que sirvió también como garantía para todos los "inversionistas" con los que los acusados celebraron contratos similares a los firmados con el Sr. Fernando.

Sobre ella el Tribunal ha carecido de información registral, salvo que el Sr. Evelio era titular de la misma, porque nada se ha aportado. Lo que sí aparece es que la misma finca sirvió de garantía para veinticinco prestamistas, como el mismo Sr. Evelio admitió, por lo que razonablemente considera el Tribunal que no puede estimarse que fuera garantía para el perjudicado Fernando que fue de los últimos en invertir según palabras del propio acusado. Sobre este extremo, alega la Defensa del también recurrente Sr. Evelio que además éste respondía con todo su patrimonio de las obligaciones contraídas en el contrato. Pese a ello, al día de la fecha, no ha devuelto al Sr. Fernando las cantidades debidas.

La documentación aportada permitió también al Tribunal comprobar que los intereses del primer trimestre de los dos primeros contratos fueron abonados, pero lejos de acreditarse por este hecho el cumplimiento de lo pactado por parte de los acusados, ello constituyó un ardid más para hacer creer al Sr. Fernando la buena inversión que realizaba, lo que le fue determinante para la firma del tercer contrato.

Señala la recurrente que no tiene sentido que en una estafa orquestada se proceda a la devolución del capital invertido o se paguen intereses. Sin embargo, como sostiene el Ministerio Fiscal ante esta Sala, en realidad, no se devolvió el principal, tratándose de una simple operativa a efectos contables con la finalidad de obtener la prórroga del contrato por un año. Ello se explica adecuadamente por el Tribunal Superior de Justicia: "la argumentación relativa a que el querellante recuperó su dinero porque Serafina le hizo la devolución a Fernando mediante transferencia de 60.000 y 60.000 euros, cuando venció el primer y segundo contrato el 13/1/14, no tiene la trascendencia que pretende. En realidad, no implicó la recuperación del dinero para este último ( Fernando). Ya que, como consta en la documental y recoge la sentencia, Serafina hizo dos transferencias desde su cuenta de la Caixa, de 60.000 euros cada una, los días 17 y 21 de enero de 2014, a Fernando, que se lo exigió, para tener constancia a efectos contables del vencimiento de los contratos, aunque continuara la inversión. Pero el querellante, cursó sus transferencias de 60.000 cada una a la cuenta de Serafina los días 21 y 21 de enero. Por tanto, se trata del mismo dinero".

Asimismo el Tribunal ha podido constatar documentalmente la entrega sucesiva de los tres pagarés librados, los dos primeros contra una cuenta de la que era titular la Sra. Serafina, y el tercero contra una cuenta del Sr. Eliseo, cuentas ambas que carecían de fondos, lo que determinó que los pagarés resultaran impagados.

El documento remitido por Autopistas ACESA, al que hace referencia la recurrente, también fue examinado por el Tribunal. La información que contiene es clara en el sentido de que la citada empresa no tenía ninguna actividad comercial ni con la Sra. Serafina ni con su marido Sr. Luis María. Tal información no queda desvirtuada con el documento 347 aportado por la Sra. Serafina al tratarse de un documento unilateralmente confeccionado por ella. Lejos de ello, la información facilitada por ACESA ha sido corroborada por el Tribunal al constatar que no se ha aportado ninguna prueba documental relativa a facturas del taller a ACESA. Igualmente ha comprobado que no existe rastro documental en la causa ni rastro económico -en las cuentas bancarias que obran en la causa de los tres acusados- de la supuesta relación comercial con ACESA.

Por último, el Tribunal pudo examinar detenidamente los movimientos bancarios de las cuentas de los tres acusados, a través de los cuales se pone de manifiesto que entre ellos intercambiaron en distintas fechas varias cantidades dinerarias, que el Tribunal detalla, y respecto a las cuales aquellos no han dado explicación que las justificara.

Se concluye pues en la existencia de ese engaño precedente y bastante que determinó el desplazamiento patrimonial por parte del denunciante. Se aparentó la utilización de los fondos recibidos en una inversión de cuya existencia no existe rastro alguno. Generada la confianza en el denunciante, basada fundamentalmente en la relación que le unía desde hacía años a los acusados Sr. Eliseo y Sr. Evelio y en la beneficiosa inversión que se le presentaba, los acusados lograron que éste les transmitiera hasta un total de 120.000 euros que sabían de antemano que no iban a devolver, y que de hecho no devolvieron, pese a los múltiples requerimientos que le fueron efectuados, limitándose a firmar y entregar unos pagarés librados contra cuentas que no disponían de fondos para hacerlos efectivos y que lógicamente resultaron impagados.

Las conclusiones a las que llega el Tribunal no suponen presunciones en contra de la recurrente. Por el contrario constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido y de su participación en los hechos por los que ha resultado condenada.

De la misma forma, las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Superior de Justicia, tras repasar las pruebas practicadas y la valoración de las mismas realizadas por la Audiencia, coinciden en todos sus extremos con las alcanzadas por el citado Tribunal, ofreciendo puntual contestación a la recurrente sobre las quejas que en análogos términos reproduce nuevamente en casación.

3. El principio "in dubio pro reo" a que hace referencia la recurrente no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.

Este principio no tiene acceso a la casación. Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre, que "La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )".

En el caso de autos, la lectura de la sentencia permite concluir que ninguna duda alberga el Tribunal sobre el modo en que, a su juicio, tuvieron lugar los hechos y a la participación que en ellos tuvo el acusado.

Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 250 CP.

Sostiene que no concurren los elementos del tipo penal por el que ha resultado condenada, en especial el engaño bastante que dijo sufrir el Sr. Fernando.

En su desarrollo se limita a reflejar determinada doctrina de esta Sala sobre la idoneidad del engaño como elemento esencial del delito de estafa.

Con ello parece que trata de trasladar al perjudicado las consecuencias de su actuación por no haber observado el comportamiento exigible en orden de su protección, relajando la observancia de sus deberes de autotutela.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 306/2018, de 20 de junio, esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que "... no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo, considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio , del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia."

2. En el supuesto de autos, la sentencia describe un conjunto de maniobras engañosas llevadas a cabo por los acusados, en el sentido que ya ha sido expresado. De esta forma, aparece el engaño como factor transversal causante de la realización de los distintos actos que determinaron el desapoderamiento del perjudicado. No se trataba de un engaño burdo. Como se recoge en el apartado de hechos probados y explica la Audiencia, y corrobora el Tribunal Superior de Justicia "a pesar de que podría haberse asesorado previamente de la bondad y garantías de la operación de forma previa y que se trata de una persona con experiencia en él mundo de las relaciones empresariales a pequeña escala, nos creemos que se produjo un "engaño bastante" en su decisión de entregar una suma tan importante de dinero, en función de la enorme confianza que tenía con el director del banco con el que-siempre había tratado las operaciones financieras de su pequeña empresa y con el médico que conocía de muchos años y respondía con su clínica, diciéndoles ambos que también habían invertido. Todo ello bajo promesas de altos porcentajes de intereses a través de un negocio que tenía una tercera persona Serafina con una empresa importante como es ACESA (concesionaria de Autopistas). Su confianza en ellos era absoluta y de "fe ciega" como manifestó".

El desplazamiento no fue consecuencia, en los términos expresados por la doctrina de esta Sala, de la falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia del sujeto pasivo del delito, sino del actuar de los acusados, quienes contraviniendo los principios de buena fe y confianza que deben regir en el tráfico mercantil, y aprovechándose de las relaciones que mantenían los Sres. Evelio y Eliseo con el Sr. Fernando, ofrecieron a éste una inversión con la que obtendría elevados beneficios. Para ello aparentaron seriedad y solvencia a través de los contactos que tenían y personas implicadas en el negocio. Todas estas actuaciones, en su conjunto, aseguraron la confianza de la víctima que procedió a realizar la transferencia de una importante cantidad de dinero que nunca recuperó.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 y 849.1 LECrim, por vulneración del art. 24.2 CE, tutela judicial efectiva, conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ, en lo concerniente a un procedimiento con las debidas garantías y a ser enjuiciado en un tiempo razonable. Infracción de lo previsto en el art. 21.6 CP por apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple y no como muy cualificada.

Alega que han transcurrido casi siete años desde la presunta comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento, teniendo su base la dilación en la inactividad procesal achacable únicamente al sistema judicial. Solicita la rebaja de la pena en dos grados.

1. Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014, 364/2018 y 108/2019) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme exponíamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero."

Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Más recientemente la sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste".

2. En el caso de autos, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se relacionan los hitos más importantes en la tramitación de la causa, que ha tenido una duración total de algo menos de seis años. Así, el procedimiento fue incoado en marzo de 2016, celebrándose el juicio y dictándose sentencia el día 25 de enero de 2022. Tal y como se expresa en la sentencia de instancia, se han producido varios períodos de paralización en la tramitación del procedimiento por un total de veintiséis meses.

No cabe duda de que la causa ha tenido una tramitación lenta, lo que ha llevado al Tribunal de instancia a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple. Sin embargo no se aprecia una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria. Y tampoco puede apreciarse que se haya ocasionado a los acusados un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. No debe olvidarse que se trata de una causa compleja con un volumen muy importante de documentación que ha tenido que ser estudiada y analizada, que se ha dirigido frente a tres acusados. Ninguna medida cautelar ha sido adoptada en el procedimiento. Igualmente los recurrentes eluden cualquier referencia a las consecuencias gravosas que la dilación pueda haberles deparado.

Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación y se hayan producido paralizaciones injustificadas que alcanzan el carácter de extraordinarias, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Conforme señala la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio, "una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias".

El motivo no puede prosperar.

Recurso formulado por D. Evelio.

SEXTO.- Tras renunciar al primer motivo del recurso, el segundo se formula por quebrantamiento de forma del art. 850.1º LECrim, por denegación de una diligencia de prueba, propuesta debidamente en tiempo y forma, efectuando debida protesta en su momento, solicitando su práctica ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de apelación, y habiendo interpuesto recurso de súplica contra su denegación.

Expone la Defensa que aportó en instrucción veintiún folios (numerados del 781 a 800 en la causa), que contenían el historial de WhatsApp existente entre el Sr. Evelio y la también condenada Sra. Serafina, desde el día 25 de febrero de 2014, hasta abril de 2015. La citada prueba no fue impugnada por ninguna de las partes, hasta que en el acto del juicio oral fue impugnada por la Acusación Particular, impugnación que fue atendida por el Tribunal.

Continúa explicando que la prueba fue propuesta en el escrito de defensa y admitida como tal, y su denegación en el acto de la vista le impidió haber realizado las actuaciones pertinentes. La prueba había sido presentada en fase de instrucción sin reproche alguno de ninguna de las partes, siquiera de la también condenada D.ª Serafina, que era la interlocutora junto al Sr. Evelio en dicho historial de WhatsApp y por tanto la persona a la que ciertamente perjudicaba, al apreciarse claramente y sin duda alguna en el mismo, que había sido ella quien engañó y por tanto estafó al querellante y otras tantas personas así como también al Sr. Evelio. Esta prueba acreditaría, a su juicio, su total inocencia, esto es, que no existió jamás entre la Sra. Serafina, única culpable del engaño perpetrado, y el Sr. Evelio, connivencia ni consorcio alguno para estafar ni defraudar a nadie.

La inadmisión de dicha prueba en el momento en que se produjo le causó una gravísima indefensión, por cuanto ya no pudo subsanarla mediante pericial alguna, privó a la propia Sala del conocimiento de la verdad de lo acontecido y de su correcta valoración. Tales comunicaciones reflejarían la buena relación existente en un principio entre la Sra. Serafina y el Sr. Evelio, que fue degenerando a medida que el éste último reclamaba a aquella que efectuara los pagos a los que se había comprometido, le recriminaba continuamente su actitud y le requería para que cumpliese lo pactado, llegando incluso a decirle la Sra. Serafina que no la tratase así, por cuanto al parecer se sentía coaccionada, según ella sin culpa. También pondría de manifiesto que el Sr. Evelio priorizaba el interés de los prestamistas antes que el suyo propio a pesar de ser el máximo prestamista y por ende el máximo perjudicado por los actos de la Sra. Serafina. Así como que la Sra. Serafina le hacía creer que mantenía relaciones comerciales con ACESA.

1. De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta en la sentencia núm. 237/2018, de 22 de mayo, "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y consecuente nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancia de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión. Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

a) Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

b) El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo ).

Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo, al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo, al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

d) La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

e) Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo ).

f) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

En la STS nº 1023/2013 de 18 de diciembre , también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia - STS nº 910/2012 de 22 de noviembre - han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

El fundamento de la exigencia no es otro que el de dar oportunidad a la sala de enjuiciar de replantearse su inicial decisión poniendo de manifiesto la entidad de la denegación y la indefensión que se produce. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

g) En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011 , también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

h) Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible."

Igualmente señalábamos en la sentencia núm. 545/2014, de 26 de junio , que "eI canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio 'ex post'. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo) si esa denegación ha causado indefensión.

Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia per causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva."

Igualmente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 7/2023, de 19 de enero, "La mensajería instantánea a través de WhatsApp permite a los usuarios compartir toda clase de datos mediante el uso de la aplicación. La información no se guarda en servidores, sino en los dispositivos usados para la comunicación. Por ello es necesario comprobar que éstos no han sido manipulados y que su autoría corresponda efectivamente a la persona que figura como transmitente de los datos.

Efectivamente, para la valoración de la prueba electrónica el juez no debe tener ninguna duda sobre dos características: la autenticidad del origen, esto es, que su autor aparente es su autor real; y la integridad del contenido que implica que los datos no han sido alterados.

En la práctica de la prueba la parte que pretende su validez debe aportar todos los medios probatorios posibles para fortalecer la prueba aportada.

Cuando esta es impugnada, resultan relevantes las alegaciones que sustenten la impugnación, así como los medios de prueba practicados para acreditar la validez de la misma.

En todo caso, la regla general en materia de prueba electrónica es el sistema de libre valoración. Así lo dispone expresamente el art. 382.3 Ley de Enjuiciamiento Civil. "

3. En el supuesto examinado, la prueba había sido propuesta en tiempo hábil, esto es, en el escrito de conclusiones provisionales y había sido admitida por el Tribunal. Sin embargo, las partes no tuvieron ocasión de impugnarla hasta el acto del juicio oral, en trámite de cuestiones previas.

Examinando las actuaciones, al amparo del art. 899 LECrim, podemos comprobar que, tal y como expresa la Defensa del Sr. Fernando en su escrito impugnando el recurso, las transcripciones que refiere el recurrente no habían sido aportadas en la instrucción de la causa, pese a que, por las fechas en que aparecen realizadas las conversaciones, estas ya se encontraban a disposición de la parte, sino que fueron aportadas junto con su escrito formulando recurso contra el auto de incoación de procedimiento abreviado siendo cuestionada su credibilidad por la Acusación Particular en su escrito de impugnación del mencionado recurso.

Sin embargo, nada realizó la parte proponente para tratar de acreditar su autenticidad y validez. Por su parte, además, impugnó expresamente otras conversaciones de WhatsApp aportadas por la Acusación Particular, precisamente por los mismos motivos, esto es, por no constar ni el número de teléfono, ni existir constancia de las personas que hablan. Ello fue lo que llevó a la Acusación Particular a interesar, según se expresa por el Tribunal en el apartado I.2 del fundamento de derecho primero de la sentencia, que, de prosperar (la impugnación efectuada por las Defensas), "la misma suerte debe correr el contenido de las conversaciones por WhatsApp que constan en los folios (781 al 800) porque no sabemos quiénes son los intervinientes". No puede por ello aceptarse la afirmación que ahora plantea el recurrente en el sentido de que fue la Acusación Particular la que provocó la inadmisión de la prueba propuesta por ella para conseguir que tampoco fuera admitida la propuesta por la Defensa. Es esta última la que, de forma paradójica, proponía un tratamiento desigual en relación con la admisión de dos pruebas que se reunían las mismas condiciones.

Aun cuando la decisión del Tribunal fue la de inadmitir ambas pruebas, la de la Acusación y la de la Defensa, en la motivación que efectúo, realmente lo que realizó fue una valoración anticipada de tales pruebas, explicando que "En efecto, en ambos documentos constan la transcripción de unas conversaciones entre dos personas que se dice que se realizaron a través del WhatsApp. En ninguno de estos documentos se identifica el teléfono y titular del que proceden dichas conversaciones. Se ignora por tanto que personas han intervenido y a través de qué número de teléfonos. No se aporta ningún soporte material en el que se visualicen dichas conversaciones para su correspondiente cotejo. No sabemos quién ha realizado las transcripciones. La no fiabilidad de la prueba es total por cuanto ni siquiera se puede saber si estas conversaciones se han tenido y por quién. No nos encontramos por tanto frente a un documento auténtico para poder ser admitido en un juicio." Tal valoración ha sido compartida por el Tribunal Superior de Justicia.

En todo caso el contenido de las citadas conversaciones, posteriores a la firma de los contratos suscritos con el Sr. Fernando y a la entrega por éste del dinero a los acusados, resulta irrelevante a la vista del resultado de otras pruebas que el Tribunal ha tomado en consideración, en el sentido expuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. Junto a ello, deben destacarse en este momento los razonamientos expuestos por la Audiencia descartando que el Sr. Evelio fuera también víctima de la Sra. Serafina. En este sentido, se razona en la sentencia que "La defensa de Evelio considera que la actuación de su defendido no es constitutiva del delito de estafa porque también él fue una víctima de Serafina, a la cual le prestó dinero y consiguió amigos y familiares y con todos ellos se ha hecho el mismo contrato. Negó haber ido a buscar a Fernando al cual no veía en los últimos ocho años y no haber recibido dinero alguno de los prestamistas dado que lo recibió Serafina. Y el hecho de llevar un estadillo era para asegurarse que sus amigos recibían los intereses y por eso llevaba el control.

No se nos ha presentado ninguna prueba documental de la supuesta entrega de cien mil euros a Serafina. Ningún extracto bancario se ha aportado ni ningún recibo. No ha demandado a Serafina ni la ha denunciado a lo largo de los años transcurridos desde que en el 2013-2014 dice haber realizado esta inversión. Tampoco de sus familiares existe rastro documental y la única testigo -viuda de su hermano- no ofreció información en la que poder basar corno y a quien y bajo que promesas invirtieron. Consta sin embargo las entregas de la acusada hacia él de sesenta mil euros, en noviembre del 2014, que ninguno de los dos acusados ha querido aclarar en qué concepto se han efectuado. Hay otras operaciones de relación económica que hemos señalado y que expresan que las relaciones económicas entre ambos eran constantes. Inferimos de ellas que son fruto de los negocios derivados de la entrega de dinero por parte de los prestamistas y entre ellos Fernando.

Respecto a un supuesto cheque de 1.200.000 euros a los que Eliseo y Evelio aludieron afirmando que les fue mostrado por Serafina y que creían con ello que se pagarían las deudas a los inversores ningún rastro documental ni testifical se ha aportado.

Nos creemos que fue el acusado quien llamó a Fernando porque así lo afirma el perjudicado, el cual solo tenía con él una relación de paciente a médico e ignoraba que se dedicase a este tipo de operaciones. La coherencia del testigo es muy superior y convincente a la declaración del acusado, el cual se contradijo de lo que afirmó en el Juzgado de Instrucción -de que fue él quien llamó a Fernando- con lo afirmado en el plenario tal y como puso de relieve la defensa de la acusación particular. La explicación de tal contradicción no la consideramos creíble.

Su defensa dio mucha importancia al Auto dictado por la Sección Sexta de la AP de Barcelona, de fecha 22-3-2021 , que se aportó en cuestiones previas, dictado en otro procedimiento penal -PA 97/2019 del JI 2 de Granollers- en fase de instrucción y en relación a otro prestamista, y en el que se acuerda el sobreseimiento provisional respecto a él manteniéndose el seguimiento de la causa contra Serafina. No solo no nos vincula dicha resolución, al estar dictada en una fase procesal distinta al enjuiciamiento de otra causa distinta, sino que resaltamos que en esta misma resolución ya se explica las diferencias con los hechos instruidos en esta causa. Y, en todo caso lo más relevante es que, esta misma Sección Sexta de la Audiencia de Barcelona, con el mismo ponente, en la causa aquí enjuiciada dictaron un Auto, en fase de instrucción de fecha 14-9-2020 (f. 28 y sgs del Rollo de Sala), desestimando el recurso de Apelación de la defensa del acusado Evelio contra el Auto de continuación del procedimiento abreviado, manteniendo su imputación".

No puede compartirse con el recurrente que la interpretación realizada por la Audiencia, sobre el concepto por el que la Sra. Serafina realizó las entregas al recurrente de un total de sesenta mil euros en noviembre del 2014, fuera errónea. Y, en todo caso, la prueba denegada no hubiera acreditado la legitimidad de los referidos ingresos en la cuenta del Sr. Evelio, ni que los mismos correspondieran a la devolución de un préstamo de 60.000 euros que el Sr. Evelio habría tenido que solicitar a raíz de la complicada situación financiera de la Sra. Serafina, cuando el medio adecuado y accesible para el recurrente, para probar la existencia del préstamo, habría sido la presentación de los documentos que lo respaldaban, máxime cuando, según manifiesta, tuvo que pedir un crédito para ello. Sin embargo, el recurrente no ha aportado ninguna prueba documental al respecto.

Además, no solo no ha presentado contrato o documento alguno que justifique la entrega como inversión de cantidades de dinero por parte del Sr. Evelio a la Sra. Serafina, sino que tampoco aparecen documentados traspasos de fondos de sus cuentas a las cuentas de la Sra. Serafina por los importes que afirma que invirtió.

En consecuencia, el motivo ha de rechazarse.

SÉPTIMO.- El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo de art. 849.1 LECrim por considerar que se ha infringido el art. 250 CP vigente en el momento de los hechos.

Sostiene que, habiendo firmado un contrato de préstamo con el querellante, garantizando su devolución con todo su patrimonio y siendo solvente el Sr. Evelio, el ámbito de actuación entre las partes debió adecuarse al estrictamente civil, al igual que ha ocurrido con otros tantos prestamistas que recuperaron el dinero prestado con reclamaciones extrajudiciales en unos casos y acudiendo a la vía civil en otros. No concurren a su juicio los elementos del tipo de estafa.

Señala que el Sr. Fernando, tras recibir la devolución de los dos primeros préstamos y sus intereses, se ofreció voluntariamente a reinvertir dicho dinero con el ánimo de volver a obtener una nueva rentabilidad. En contra de lo que se expresa en la sentencia, estima que la primera operación no fue un señuelo o gancho para una nueva inversión.

Añade que el Sr. Fernando, antes de formalizar sus dos primeros contratos de préstamo, tuvo tiempo más que suficiente para comprobar la certeza de su inversión, la solvencia de los querellados y la realidad del negocio jurídico que iba a suscribir sin presión ni coacción alguna. Y contó con tres meses, antes del vencimiento de los dos primeros contratos, para informarse sobre aquellas circunstancias, no habiendo hecho absolutamente nada para gestionar su autoprotección.

Aduce que fue pura casualidad que el Sr. Fernando y el Sr. Evelio se volvieran a encontrar por estos hechos, siendo el Sr. Eliseo quien habló de él con el Sr. Fernando. Insiste en que fue el Sr. Fernando quien contactó con él, y no al revés como señala la sentencia, y que si hubiera querido estafarle no le habría devuelto el dinero del préstamo inicial ni le hubiera abonado los intereses. Tampoco le habría hecho dos entregas de 13.500 euros como intereses de la segunda inversión.

Continúa exponiendo que aun cuando en la transferencia del dinero el Sr. Fernando designó como beneficiario al Sr. Evelio, aquella se realizó en una cuenta titularidad exclusiva de la Sra. Serafina.

Refiere asimismo que la inversión firmada con el Sr. Fernando quedó garantizada con todos sus bienes por lo que no podía existir la estafa, y que si hubiera acudido a la vía civil como hicieron otros inversores habría obtenido el resarcimiento de su perjuicio.

Destaca que en las diligencias previas 357/2017 que se tramitaron en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Barcelona por los mismos hechos en relación con otros prestamistas se decretó el sobreseimiento provisional. Y que la propia Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, acabó dictando sentencia de fecha 23 de junio de 2022, condenatoria para la Sra. Serafina con la conformidad de la misma y absolutoria para el Sr. Evelio.

Estima también que no ha sido acreditada la concurrencia de los elementos del delito y en concreto del ánimo de lucro porque no se puede aseverar que las transferencias recibidas de la coacusada se correspondan con el dinero invertido por el perjudicado. En concreto, las cantidades recibidas por el acusado se corresponden a la devolución de un préstamo por importe de 60.000 euros para que la coacusada pudiera hacer frente a las obligaciones contraídas con los inversores.

2. Realmente el motivo lo es por presunción de inocencia, ya que por corriente infracción de ley está absolutamente abocado al fracaso, al estar condicionada una pretensión de tal naturaleza procesal a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 LECrim) , y en hechos probados se declara paladinamente la existencia de tales requerimientos.

El recurrente no plantea cuestión alguna sobre la correcta interpretación de normas sustantivas penales o sobre posibles errores de subsunción por parte de los órganos que han intervenido en el enjuiciamiento de los hechos, sino pura y simplemente una discrepancia sobre si la prueba practicada era suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que ya ha obtenido contestación en anteriores fundamentos de derecho tercero, cuarto y sexto de la presente resolución a los que por ello, en este momento, nos remitimos.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 1. El cuarto motivo del recurso se deduce por infracción de ley del art. 849.2 LECrim por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Como documento literosuficiente señala la grabación de la detective D.ª Felisa obrante a los folios 737 a 780 bis.

Considera que en la citada grabación se reconocen por la Sra. Serafina todos los hechos que habían ocurrido hasta mayo de 2.015, no habiendo sido impugnada ni por el Sr. Eliseo ni por la Sra. Serafina, pese a que su contenido era a la única que podía perjudicar. Expresa también que su contenido concuerda con el historial de WhatsApp, que debería haber sido admitido y con las declaraciones del Sr. Evelio en fase de instrucción y en la vista oral.

Reitera que la transferencia efectuada por el Sr. Fernando se hizo a una cuenta titularidad de la Sra. Serafina.

2. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. En nuestro caso, el cauce del art. 849.2 LECrim, elegido por el recurrente, es erróneo, dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

La transcripción efectuada por la detective D.ª Felisa de la grabación realizada por el Sr. Evelio de una conversación mantenida entre él y los otros dos acusados carece de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba.

Es evidente pues que lo que pretende con la designación de tal documento, no es la acreditación de un error sino que este Tribunal proceda a realizar una nueva valoración de la prueba a partir de ese documento.

No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. El documento que cita el recurrente como literosuficiente no es tal. El mismo contiene información contradictoria con el resultado de otras pruebas que el Tribunal ha resuelto, valorando y relacionando el contenido de tal documento con otros elementos de prueba obtenidos en el acto del juicio oral en los términos que ya han sido expuestos en los fundamentos de derecho tercero, cuarto y sexto de la presente resolución, razón por la que el mencionado documento en ningún caso tiene aptitud suficiente para modificar el fallo.

Aun cuando el recurrente discrepe con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajusten a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

Como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

El motivo por ello se desestima.

NOVENO.- El quinto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 21.6 LECrim.

Estima que la atenuante de dilaciones indebidas debió ser apreciada como muy cualificada, al haber transcurrido siete años para una instrucción que no planteó dificultad alguna ni pruebas complejas que justificasen dicha dilación, con el sufrimiento que ello le ha causado.

El motivo reitera el formalizado por la representación de la Sra. Serafina, el cual ha sido analizado en el fundamento quinto de esta resolución. A el por tanto nos remitimos para fundar su desestimación.

Recurso formulado por D. Eliseo.

DÉCIMO.- El primer motivo se formula por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 ce) al amparo del art. 852 LECrim.

Señala que, como apoderado del banco, no pudo saber que D. Fernando no iba a recuperar la inversión en el segundo negocio de préstamo concertado únicamente con los otros dos acusados. Niega que existiera acuerdo para engañar y obtener beneficio patrimonial.

Indica que los dos primeros contratos fueron datados el 27 de septiembre de 2013, si bien la fecha de tales contratos fue posterior, el 7 y 8 de octubre. El querellante recibió el interés y la devolución del capital. Además, aduce, este contrato, al contrario de lo sostenido por la acusación particular, no pudo entregarse ni firmarse por el Sr. Fernando con él en la oficina de Deustche Bank ya que en dicha fecha ya no trabajaba en la entidad bancaria. Así, su intervención quedó limitada a que, en la primera relación contractual, puso en contacto al querellante con D. Evelio, al que resultó ya conocía. Ello no permite de manera lógica concluir que actuaba de manera concertada con el resto de acusados. De hecho no se declara probado que él obtuviera lucro alguno.

El pagaré de fecha 15 de mayo de 2015, es un documento falsificado por D.ª Serafina, quien se hizo con el título valor en blanco y lo cumplimentó de su puño y letra, y fue entregado por la Sra. Serafina al Sr. Fernando.

La respuesta a este motivo ya se ha realizado en parte en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

A lo allí expuesto, cabe añadir que las alegaciones que efectúa el recurrente en este motivo coinciden con las que ya hiciera ante la Audiencia Provincial primero y ante el Tribunal Superior de Justicia después, habiendo obtenido puntual y razonada contestación. Junto a los hechos que expone el recurrente, el Tribunal analizó otros que omite. La convicción de la participación del recurrente no ha sido adquirida únicamente del hecho de que el Sr. Eliseo fuera quien puso en contacto al Sr. Fernando con el Sr. Evelio y que uno de los pagarés entregados por la Sra. Serafina al Sr. Fernando fuera librado contra una cuenta corriente de la que el recurrente era titular.

De esta forma, razonó la Audiencia y confirmó el Tribunal Superior de Justicia que " Eliseo participó en toda la operativa de los dos contratos, porque la descripción que hizo al perjudicado del tipo de negocio que, podría rentabilizar mejor su dinero, al decirle que Evelio le llamaría y que las inversiones se hacían a través de Serafina, incluyen el modus operandi que se utilizó: aparentar una solvencia que no tenían, mediante la entrega de los intereses trimestrales con la promesa de elevados intereses, como anzuelo para que prosiguiera invirtiendo el total del principal. Además tenemos por acreditada, por la declaración de Fernando, que fue él y Evelio quien le presentan a Serafina para que firmara el segundo contrato de enero del mes de enero del 2014. El hecho de que ya no estuviera en las oficinas del Deutsche Bank trabajando no quiere decir que no siguiese en el negocio que mantenía con los otros dos acusados. Así lo acredita las relaciones económicas que hemos identificado entre él y Serafina y su marido durante todo el año 2014 y 2015 y que acreditan que también se lucraba con este tipo de inversiones. El mismo reconoció haber estado en la reunión con los otros dos acusados que fue grabada por Evelio, así como reunirse con ellos todas las semanas. Ninguna denuncia presentó de haber perdido pagarés en blanco asociados a su cuenta bancaria y lo cierto es que uno de ellos sirvió a Serafina para entregarlo al perjudicado haciéndole creer que el dinero le sería retornado. Su contribución a la perpetración del delito fue esencial porque sin él nunca el acusado hubiera entregado una cantidad tan importante a la acusada Serafina a la que no conocía de nada."

Su actuación no se limitó pues a presentar al Sr. Fernando la primera operación, sino que le instruyó de la bondad y conveniencia del negocio que le presentaba. Fue además él quien, junto al Sr. Evelio, le presentó a Serafina para que firmara la segunda operación. Frente a la consideración del recurrente, el hecho de que ya no estuviera en las oficinas del Deutsche Bank trabajando, efectivamente no implica que no siguiese en el negocio que mantenía con los otros dos acusados. Junto a ello, el Tribunal identificó también determinadas relaciones económicas entre él y la Sra. Serafina y su marido durante 2014 y 2015, de las que se infiere que se lucraba con este tipo de inversiones, y sobre las cuales el recurrente no ofrece explicación alguna, limitándose a omitirlas en el desarrollo del motivo. Además, el Sr. Eliseo reconoció haber estado en la reunión con los otros dos acusados que fue grabada por Evelio, así como reunirse con ellos todas las semanas, hechos sobre los que ahora también guarda silencio.

Por último, ninguna denuncia presentó de haber perdido pagarés en blanco asociados a su cuenta bancaria. Además, el Tribunal ha podido comprobar que sus manifestaciones no concuerdan con la prueba documental, "dado que en el mes de mayo 2015 que es lo que se refleja en el f. 307 el máximo que ha tenido en cuenta Eliseo es de 11.814 euros muy lejos de los 120.000 euros. No hacía falta dar una orden a su entidad bancaria como alegó el acusado porque sabía que en dicha cuenta no había fondos para pagar esta cantidad."

Sobre esta circunstancia insiste el Tribunal Superior de Justicia destacando que "en relación con el pagaré lo ocurrido es que él no tenía ningún fondo en su cuenta, pero sí que se utilizaba su cuenta para abonos y cargos en la dinámica que habían establecido. Su intervención por la posición que ocupaba, sostenía la apariencia de solvencia de las operaciones que hacían".

Conforme a lo expuesto, es evidente que Tribunal de instancia ha constatado la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado participó de forma consciente, activa, eficaz y decisiva en la actividad por la que ha sido condenado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

La inferencia del Tribunal no se revela ilógica, irracional o arbitraria. Por ello debe entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que sólo supone en este momento la comprobación de que en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, conforme reiterada doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional incumbe privativamente al Tribunal de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo por ello se desestima.

UNDÉCIMO.- El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1º LECrim por errónea aplicación del art. 324 LECrim.

En el mismo sentido expuesto por la Defensa de la Sra. Serafina, considera que las diligencias de investigación practicadas después del plazo máximo de instrucción, deben ser expulsadas del acervo probatorio por no ser válidas y atentar contra los derechos fundamentales de los acusados, pues en estas circunstancias no se puede practicar en el plenario la prueba nula ni sostener una hipotética condena bajo este parámetro al no practicarse por los cauces válidos. Entiende también que la denuncia de una infracción material del derecho fundamental no está limitada en el tiempo.

En este particular reproduce las mismas quejas del recurso formulado por la Sra. Serafina y que han sido analizadas y desestimadas en el fundamento jurídico segundo que damos por reproducido, para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- 1. El tercer motivo se deduce al amparo de lo prevenido en el art. 849.2 LECrim, por errónea apreciación de la prueba.

Sostiene que el pagaré obrante al folio 13 de la causa y su correspondiente pericia (folio 705), ponen de manifiesto que no es suya la letra manuscrita del pagaré. Además, el mismo fue entregado al Sr. Fernando por D.ª Serafina y, como explicó, perdió el talonario cuando se dirigía al taller de la Sra. Serafina a reclamar la devolución del préstamo, lo que aprovechó aquélla para coger la chequera.

En el cuarto motivo, que formula al amparo del mismo precepto procesal, mantiene que ni de los movimientos bancarios de las cuentas, ni de las sentencias civiles aportadas por la defensa de D. Evelio en las que es condenado este y la Sra. Serafina, ha quedado acreditado se le entregara dinero. Estima que la citada prueba documental es valorada del todo erróneamente sin que, un análisis lógico permita llegar a la conclusión alcanzada en ambas instancias anteriores. Aduce que él también prestó dinero a la Sra. Serafina que no le fue devuelto. Y ninguno de los movimientos de las cuentas respecto de los que fue interrogado en juicio acreditó que proviniera de la disposición patrimonial que el querellante efectúo a D.ª Serafina. Sobre ellos, explica que la Sra. Serafina y su esposo utilizaron su cuenta bancaria ingresando y cargando recibos creyendo el recurrente que esto facilitaría recuperar la cantidad que había prestado a D.ª Serafina.

Se queja también de que la averiguación patrimonial de los acusados quedara unida a la causa sin que nadie señalara de ellos qué interés podían ofrecer para conocer la verdad, siendo en el juicio oral la primera vez que fue interrogado sobre ellos.

2. La respuesta a estas alegaciones ha de tener como referente doctrinal lo expuesto en el fundamento jurídico octavo, sobre el ámbito del motivo de casación utilizado, que damos por reproducido. Y para su resolución reiteremos lo dicho en el fundamento jurídico octavo en el que hemos precisado nuestra doctrina reiterada acerca del ámbito y presupuestos del motivo de casación previsto en el citado artículo 849.2 de la LECrim.

Los documentos presentados por el recurrente ofrecen datos que no coinciden con las conclusiones derivadas de otras pruebas ya valoradas por el Tribunal, el cual ha examinado estos documentos en conjunto con el resto del material probatorio obtenido durante el juicio. En consecuencia, tales documentos no tienen fuerza suficiente para alterar la resolución adoptada.

En primer término, el informe pericial concluye que no resulta posible atribuir de forma fehaciente la autoría de la firma obrante en el pagaré, lo cual no es contrario ni desvirtúa la conclusión del Tribunal en el sentido de que el citado pagaré fue entregado al Sr. Fernando por la Sra. Serafina careciendo de provisión de fondos en la cuenta corriente titularidad del recurrente contra la que aparecía librado. Como ya se ha expresado al contestar el primer motivo del recurso, no consta que el acusado formulara denuncia por sustracción de su talonario ni que ordenara al banco la paralización del pago, pese a la inexistencia de saldo suficiente en la fecha de vencimiento.

Igualmente en el mismo se recordaba la existencia en dicha cuenta de abonos y cargos en la dinámica que habían establecido, lo que constituye un indicio relevante y objetivo de la existencia de un concierto previo entre los acusados y del reparto de beneficios derivados de la operación. La prueba practicada evidencia que fueron múltiples los perjudicados, aunque una parte de ellos optó por ejercitar sus acciones en el ámbito civil. La pretensión del recurrente de imponer una lectura de la prueba documental conforme a su versión de los hechos carece de respaldo en el contenido literal y objetivo de los documentos bancarios obrantes en autos.

Por último, respecto a la alegación de que el movimiento bancario consignado en el folio 533 respondería a una inversión realizada por el acusado, debe señalarse que no se ha aportado soporte documental que permita acreditar tal afirmación. Y, en cuanto a la supuesta indefensión derivada de la falta de contradicción en fase de instrucción de los movimientos de cuenta, cabe recordar que la garantía de contradicción ha de producirse en sede plenaria. Así lo explicó el Tribunal Superior de Justicia, destacando que los extractos bancarios fueron incorporados a instancia del Ministerio Fiscal y que, en cualquier caso, además de ser propuestos por las acusaciones como prueba documental en sus escritos de conclusiones provisionales, la propia defensa los invocó expresamente también en su escrito de conclusiones como prueba documental, siendo por tanto susceptible de valoración conforme a Derecho.

Y como recuerda el Ministerio Fiscal ante esta Sala, en nuestro ordenamiento procesal penal, la fase de instrucción está dirigida por el juez instructor, quien tiene encomendada la práctica, de oficio o a instancia de parte, de aquellas diligencias que resulten pertinentes y necesarias para la determinación de los hechos presuntamente delictivos. En este contexto, los extractos bancarios que fueron incorporados a las actuaciones como prueba documental, tras haber sido propuestos en tiempo y forma, pasan a formar parte del acervo probatorio del proceso. En consecuencia, incumbía a la defensa la carga procesal de solicitar la práctica de aquellas pruebas que estimara oportunas para cuestionar o contradecir el contenido de dicha documental. No resulta, por tanto, jurídicamente viable que se invoque una situación de indefensión que, en su caso, traería causa de la propia inactividad o pasividad procesal de la parte.

En realidad, lo que el recurrente pretende a través de estos motivos es una nueva valoración de la prueba documental o del conjunto de la prueba. Ello no está autorizado por esta vía de impugnación, al designar un conjunto de documentos para proceder a su interpretación y valoración de forma diferente a la realizada en la sentencia recurrida, con la finalidad de alcanzar conclusiones fácticas diferentes.

En esta situación, el juicio de inferencia que partiendo de hechos acreditados permite al Tribunal llegar a la conclusión de que el recurrente participó y estaba al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y que no es contraria a las máximas de experiencia, no siendo tampoco arbitraria.

No hubo pues vacío probatorio sino prueba de cargo válida y suficiente que fue razonada y razonablemente motivada.

El motivo se desestima.

DECIMOTERCERO.- El quinto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por errónea aplicación del art. 21.6ª CP.

A su juicio, la dilación del proceso consistente en una paralización de veintiséis meses y el enjuiciamiento nueve años después de que sucedieron los hechos, es manifiestamente desmesurada y acompañada de un perjuicio a los acusados. Entiende por ello que la atenuante debía ser calificada como muy cualificada y no como simple.

Este motivo reitera el formalizado por la representación de D.ª Serafina y ha sido analizado en el fundamento quinto esta resolución. A él nos remitimos para fundar su desestimación.

Únicamente cabe recordar que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS núm. 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre; 553/2008, de 18 de septiembre; 106/2009, de 4 de febrero; 1394/2009, de 25 de enero; 440/2012, de 29 de mayo; y 277/2018, de 8 de junio), la que considera que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud". En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos...."".

El motivo se desestima.

Recurso formulado por D. Fernando.

DECIMOCUARTO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley del art. 849.1° LECrim, por inaplicación indebida de los arts. 109 y 110 CP, en relación con los arts. 1089, 1100 y 1108 Código Civil.

Con cita de diversas sentencias de esta Sala, distingue entre intereses procesales y lo intereses moratorios, señalando que los primeros a los que se refiere el art. 576.1 LEC se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1100 Código Civil.

Y, en cuanto a la fecha concreta del inicio de su devengo, considera que debe establecerse, cuanto menos, el día 9 de junio de 2015, fecha en que reclamó extrajudicialmente el dinero que entregó, o en su defecto desde la interposición de la querella, el 29 de octubre de 2015.

En contra de los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia, señala que la cantidad en la que se vio perjudicado no fue objeto de controversia en momento alguno, siendo por el contrario el eje de la discusión si se trataba de un mero incumplimiento civil o de un delito. Es decir, los acusados, particularmente la Sra. Serafina y el Sr. Evelio reconocieron deberle la cantidad de 84.500 euros, discrepando en cuanto a que, a su entender, el nacimiento de la obligación era un contrato y no un negocio jurídico criminalizado, como finalmente declaró la sentencia. Por ello, estima que la obligación de indemnizar nació en el momento en que el Sr. Fernando requirió el cumplimiento de la obligación extrajudicialmente, o cuando interpuso querella criminal.

1. Conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en las sentencias núm. 158/2020, de 18 de mayo; 108/2019, de 5 de marzo; 883/2021, de 17 de noviembre; y 918/2022, de 24 de noviembre, "sobre el contenido de la obligación de indemnización respecto a los intereses ( sentencia núm. 668/2018, de 19 de diciembre), éstos comprenden los denominados procesales, originados en el propio proceso por la tardanza en la ejecución y con la finalidad de impedir retrasos en la ejecución, que surgen desde la declaración del montante indemnizatorio por el órgano jurisdiccional, y los intereses moratorios, desde la pretensión de su abono, normalmente a partir del escrito de conclusiones.

En este sentido se pronuncian las SSTS 394/2009, de 22 de abril, y la 758/2016, de 13 de octubre, a cuyo tenor, "La resolución de este recurso deberá realizarse a partir de las siguientes premisas:

a) La acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( artículos 110 y 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 109-2º del Código Penal) .

b) Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( artículo 1.092 del Código Civil) .

d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

En este caso la restitución del principal en concepto de "damnum emergens" deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el "lucrum censans" o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

e) En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: artículo 109.2 del Código Penal) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

f) La Sala 1ª del Tribunal Supremo, hace pocos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo "in illiquidis non fit mora", entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (Vide SS. T.S. Sala 1ª núm. 88, de 13 de octubre de 1997; 1117, de 3 de diciembre de 2001; 1170, de 14 de diciembre de 2001; 891 de 24 de septiembre de 2002; 1006, de 25 de octubre de 2002; 1080, de 4 de noviembre de 2002; y 1223, de 19 de diciembre de 2002).

g) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el artículo 1.108 del Código Civil) , y los recogidos en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy artículo 576 de la de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase S. Sala 1ª nº 908 de 19-10- 95).

Sobre este último punto será necesario hacer las siguientes consideraciones:

Dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesales" a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los llamados "intereses moratorios", que se regulan en los arts. 1.108, 1.100 y 1.101 del Código Civil. Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos "intereses procesales" son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses son que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; [o, lo que es igual: el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida]; c) nacen sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente ....; d) nacen, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no deja margen a la duda: "desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos...".

El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas."

En el mismo sentido se pronuncian las STS 105/2018, de 1 de marzo, 179/2017, de 22 de marzo, 171/2016, de 3 de marzo, 25/2014, de 29 de enero y 882/2014, de 19 de diciembre.

Más recientemente, en relación al dies a quo para el devengo de intereses moratorios señala la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal núm. 103/2021, de 25 de febrero, en el mismo sentido ya indicado, que "La orientación doctrinal reflejada en estas sentencias se consolida a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005, y se plasma, entre otras, en las sentencias de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, 12 de mayo 2015, y más recientemente en la sentencia 61/2018, de 5 de febrero. En ellas se explica que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, se atiende al canon de la razonabilidad en la oposición y a la concreción del dies a quo del devengo para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses.

Este moderno criterio responde a la idea de que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, y toma como pautas la razonabilidad del fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado.

La sentencia 228/2011, de 7 de abril, al explicar el fundamento de este criterio jurisprudencial, añadió que, para determinar el pago de los intereses moratorios y apreciar su carácter líquido, se debe atender, fundamentalmente, a la certeza de la obligación aunque se desconociera su cuantía, o pese a que la declaración de condena no coincida exactamente con la cantidad exigida inicialmente. Sostener un criterio diferente supondría que el deudor se vería favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, para obtener de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito.

Por su parte, la Sentencia 29/2012, de 31 de enero, señaló, además, el criterio del carácter no desproporcionado entre los solicitado y lo obtenido: "la jurisprudencia más reciente de esta Sala [...] ha atenuado el criterio riguroso de la interpretación del principio in illiquidis mora non fit, que ha sustituido por otra pauta, donde, para condenar o no a la imposición de intereses, no se atiende a la coincidencia matemática entre lo pedido y lo concedido, sino a otra sustancial, de manera que, una diferencia no desproporcionada entre lo que se solicita y obtiene, no impide la condena al pago de intereses".

2. En el caso sometido a examen, el recurrente efectivamente formuló querella que fue presentada el día 29 de octubre de 2015 ejerciendo la acción civil junto a la penal. Previamente, el día 9 de junio de 2015, había reclamado extrajudicialmente.

Además, ha dado cumplimento a lo dispuesto en el art. 219 LEC que exige necesariamente que el demandante cuantifique exactamente el importe de la cantidad que reclame, ocasionando su omisión la imposibilidad de que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. De esta forma, el citado precepto establece expresamente en su apartado primero que: "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética". Y en el apartado tercero señala que "Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades."

En el presente caso, el recurrente, en la instancia, desde el inicio de su actuación clarificó su reclamación orientada a la restitución, indemnización de los perjuicios causados e intereses y cuantificaron su importe, primero de forma provisional en la querella y después con carácter definitivo en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral.

En consecuencia, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que ha sido expuesta en el apartado anterior, la cantidad indemnizatoria fijada a su favor devengará intereses moratorios desde la fecha de la reclamación extrajudicial, 9 de junio de 2015, hasta la fecha de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, fecha a partir de la cual se devengarán los intereses procesales del art. 576 LEC fijados por la sentencia de instancia.

El motivo por ello se estima.

DECIMOQUINTO.- La desestimación de los recursos formulados por D.ª Serafina, D. Evelio y D. Eliseo conlleva la condena a los recurrentes de las costas de sus recursos. Por el contrario, la estimación del recurso formulado por D. Fernando conlleva a declarar de oficio las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.