Sentencia Penal 253/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5844/2022 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.- 1.1. El primer motivo se formula al amparo del art. 852 LECrim, por infracción de precepto constitucional -presunción de inocencia-, art. 24 CE.

En el desarrollo del mismo se indica que la única prueba objetiva es la declaración de la menor, que no permite acreditar que los hechos denunciados se hayan producido, ya que la misma carece de corroboraciones periféricas necesarias, pues la expareja del acusado Debora negó, en el juicio y en instrucción, que el recurrente le reconociera los hechos; la declaración de la madre de la menor, se trata de una testifical de referencia, no ajena al proceso, pues se rige por un obvio interés económico, ya que solicita la suma de 30.000 € como indemnización; tampoco el testimonio de la abuela puede constituir una corroboración, porque no vio nada, y los mensajes de WhatsApp no tienen validez probatoria, sin que tampoco tenga valor probatorio el informe pericial, pues se trata de la incorporación de la opinión de un tercero a un documento; careciendo el testimonio de la menor de verosimilitud, dadas las contradicciones de la misma entre lo declarado en la prueba preconstituida y lo manifestado en el informe pericial, así como lo narrado por su madre; en cambio, el testimonio del acusado, negando los hechos, es lógico, sólido y sin contradicciones.

1.2. Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

1.3. Como sucede con frecuencia en esta clase de delitos que se desarrollan en contextos íntimos, sin la presencia de testigos, suele resultar determinante como prueba de cargo la declaración de la víctima. Por esa razón conviene recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre, seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 4)", ya que la exclusión del testigo único como prueba de cargo ( testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo. Por tanto, nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de cada una de las víctimas, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única o fundamental debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

A este respecto, esta Sala viene identificando una serie de marcadores que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim.

Los criterios o parámetros de valoración son lo que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio, así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro de análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar.

Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo , "es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

Precisa la resolución antes citada que "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

1.4. La sentencia recurrida ratifica la dictada con anterioridad, en la que razona que la sentencia de instancia, anticipando el parecer alcanzado tras la valoración del acervo probatorio, afirma que el testimonio de la menor "constituye en el presente caso prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, al reunir ese conjunto de elementos que la hacen gozar de dicha naturaleza".

Se analiza, en primer término, la ausencia de incredibilidad subjetiva, afirmando que la menor cuando se denunciaron los hechos contaba nueve años de edad y se desenvolvía en un entorno familiar afable, con relaciones de estrecha confianza y buen entendimiento entre sus componentes, incluido el acusado, en aquel momento casado con una hermana de la madre de la menor. En las víctimas el interés alegado por el recurrente, más que motor de la denuncia, es efecto o consecuencia del hecho denunciado. Así como, que " la declaración de la menor dista de reflejar un relato ajeno, aprendido, memorizado y repetido por ella. Ni la forma, ni la terminología empleada, ni su contenido, evidencian, indican o hacen sospechosa su instrumentación o mediatización por la inducción o influencia de su madre. Así lo apreció también el informe de la psicóloga forense para el que la menor no muestra adherencia a la sugestión, ni tendencia a la exageración.".

Por otro lado, en cuanto a la credibilidad o verosimilitud del testimonio, se citan las testificales documentales y periciales que lo corroboran, en concreto se refiere que señalando como tales el testimonio de la exesposa del acusado, a la que éste "le reconoció el abuso pero una sola vez"; el de la abuela de la menor, a la que también reconoció en un whatsap (volcado en la causa) su "error" y admitió precisar ayuda y tratamiento, y las periciales psicológicas, que constatan la sintomatología ansiosa de la menor y la asocian a conductas abusivas de contenido sexual.

Se califica el relato como sucinto, con expresiones propias de su inmadurez, con muestras de afectación emocional y resistencia a rememorar los hechos, testimonio que es calificado por la pericial psicológica como "altamente creíble"; en relación a la corroboración de la exesposa del acusado, tras ser informada por su hermana -madre de la menor- del relato de la niña, se lo comentó a su marido, quien en principio lo negó " sin embargo, luego le reconoció que no sabía lo que le pasó por la cabeza, pero que solamente lo había hecho una vez", aunque luego insistió en que él no le contó lo que había sucedido esa vez, sí le dijo que " estaban equivocados", expresiones que " sólo pueden entenderse referidas a la situación de abuso sexual sobre la menor, pues sólo a esta situación se refería la pregunta".

También, tiene en cuenta el tribunal, los mensajes de WhatsApp cruzados el 10 de marzo de 2019 entre los móviles de la abuela de la menor y del hoy acusado, los cuales muestran que, a los remitidos por la primera, mostrando su enfado por "las cochinadas" que su destinatario había hecho, se respondió desde el móvil del segundo con otros mensajes en los que el remitente decía: " admito mi error por eso mismo estoy aquí para que me ayuden con los psicólogos estoy en terapias... Lo que pasó fue algo muy malo de mi parte, pero Dios me ayudó a que no pasase a mayores... y le pido perdón a Uds por lo que hice", y agregaba: " somos humanos y cometemos errores y lo mío estuvo muy malo pero por mis niños y mi familia pido perdón a todos Uds." Doña Aurora confirmó que recibió en su móvil los WhatsApp y los guardó porque el acusado negaba la verdad de los abusos; y, no constando la existencia de otros comportamientos reprochables a los que pudiera referirse el error admitido y el perdón solicitado, no es tampoco infundado, ilógico o irracional deducir, como lo hizo la sentencia recurrida, que aquel perdón sólo podía estar relacionado con el abuso sexual.

Se analizan los informes periciales aportados y ratificados en el juicio, que dan cuenta de la sintomatología detectada a la menor en sus entrevistas, pruebas y exploraciones. Coinciden los informes en la observación de su " introversión, cohibición, vergüenza y resistencia a la rememoración de los hechos"; actitudes a las que la psicóloga forense añade intranquilidad, temor, tristeza, angustia y molestias corporales. Sigue diciendo la sentencia que los dos informes periciales relacionan la sintomatología detectada con el padecimiento de conductas abusivas sexuales como las denunciadas, apuntando la psicóloga señora Caridad que comportamientos que mantiene la menor, de rechazo al papel masculino y a las manifestaciones afectivas de los padres, son característicos de los hechos imputados; rechazando cualquier duda de falta de imparcialidad de la psicóloga forense adscrita al Instituto Navarro de Medicina Legal, que en todo momento actuó bajo juramento, elaborando un informe sometido a contradicción.

Por último, en cuanto a la persistencia en la incriminación el tribunal afirma que de su lacónico contenido no se detectan contradicciones o incoherencias en la declaración de la menor, que las denunciadas son con lo dicho por la madre o lo reflejado por la psicóloga forense, pero que las mismas o no son tales, o no son relevantes por no afectar a hechos nucleares; no hay divergencia en cuanto a "la bajada de las bragas", en cuanto que le dijo a la niña que no se lo contara a nadie, que no lo afirma en la prueba preconstituida, se trata de una divergencia periférica, tampoco entiende relevante los extremos después añadidos por la madre, que no afectan a la persistencia de la menor, ni que la menor llorara en la entrevista y no lo hiciera en la prueba preconstituida afecta al "persistencia en su declaración".

1.5. El motivo no puede prosperar. Ha de recordarse que la sentencia objeto de la impugnación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que confirma, en su integridad, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, la que ha conocido el objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. No es función de la casación revalorar íntegramente una prueba no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo.

Existe un ámbito propio de la casación, cuestionando los argumentos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la apelación, pero su contenido no puede consistir en una mera reiteración de la argumentación del recurso de apelación y al que la sentencia de apelación ha dado cumplida respuesta en una resolución que es razonada, como ocurre en el presente caso.

Por tanto, nos remitimos a la detallada exposición realizada en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida sobre el análisis de la prueba. La sentencia analiza al parámetro de la incredibilidad subjetiva concluyendo en la inexistencia de motivos espurios en la víctima y su madre que pudieran desacreditar su versión de los hechos, criterio que compartimos, la petición de responsabilidad civil en el procedimiento no implica por sí misma móvil espurio alguno, cuando las relaciones familiares en este caso eran muy buenas, sin ningún tipo de problema.

En cuanto a la credibilidad objetiva, la sentencia razona que el relato de la menor resulta creíble, que tiene corroboraciones, y las mismas son varias, desde el testimonio de referencia de la madre - Aurora-, de la mujer del acusado en aquel momento, tía de la menor - Debora-, la cual, pese a lo que apunta el recurrente, lo cierto es que ha declarado en dos ocasiones durante la instrucción -el 28 de mayo de 2019 y el 16 de septiembre de 2020-, y en ambas ocasiones manifestó que el acusado, su marido, si bien en un primer momento le negó los hechos, le llegó a reconocer, tras narrarle lo que le había dicho su hermana, que fue "una sola vez (...) que no sabe lo que le pasó por la cabeza", y que iba a un psicólogo y a un psiquiatra "para que le den terapia"; otra corroboración son los wasaps entre el acusado y la abuela, anteriormente referidos, y las periciales practicadas sobre el estado menor y su alto nivel de credibilidad.

Además, el testimonio es persistente y coherente en los aspectos más nucleares y no permite identificar rasgo alguno de infiabilidad, tampoco se aprecian contradicciones relevantes, y en cuanto a las supuestas contradicciones que refiere el recurrente, las mismas no son tales, ya que, en todo caso, no son indicativas de falsedad.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. Los motivos segundo y tercero se articulan por infracción de ley, art. "849.1" por error en la valoración de la prueba, en el primero de ellos, en relación con los mensajes remitidos por la abuela -Folios 103 y 104-, y el otro, con respecto la prueba pericial y la prueba preconstituida de la declaración de la menor -acontecimiento 37 de autos y DVD-.

En cuanto a los mensajes, se denuncia que lo que figura en los folios 103 y 104 no son unas conversaciones extraídas del propio teléfono de la abuela, sino de otro terminal, es por ello que existe un primer elemento que hace que esta prueba carezca totalmente de validez, cuando para la acusación hubiese sido extremadamente sencillo aportar las conversaciones verdaderas. En cuanto al cotejo -acontecimiento 97- pese a que la abuela acudiese con su teléfono al juzgado, el letrado de la administración no especifica que mensajes son los enviados por cada interviniente, así como tampoco se le preguntó a la abuela en el acto del plenario, además, previamente a su declaración, el acusado manifestó no recordar haber mantenido esta conversación, es por ello que, aun en el supuesto de que sea cierto que se hizo con su número de teléfono, tampoco queda acreditado que fuese éste quien intervino en la misma, pudiendo haber sido otra persona la que utilizase su terminal. Mensajes que, por otro lado, deben ser interpretados conforme al principio in dubio pro reo.

2.2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim. , se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Los informes periciales, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

2.3. Con respecto a la prueba pericial y la prueba preconstituida de la declaración de la menor, debemos apuntar, que no se trata de documentos, la primera, por las razones anteriormente expuestas, y la segunda, porque estamos ante prueba personal, por mucho que la misma esté documentada en la causa.

Por otro lado, en lo referente a los mensajes de los folios 103 y 104 de la causa, si bien pueden ser considerados documentos, conforme al art. 26 del CP, los mismos no son literosuficientes, pues son examinados por la Sala en relación con otras pruebas, como el cotejo, la declaración de la madre de la menor, la tía, o la abuela de la misma, sin que sean atendibles las quejas relativas a la diligencia de cotejo, en la que Aurora presentó su teléfono móvil, examinando el chate de WhatsApp con el contacto " Luciano", que se corresponde con el nombre y móvil del acusado, comprobando que en la conversación aparecen mensajes que coinciden y concuerdan "bien y fielmente con las impresiones de los mismos que acompañan al escrito de 19/01/2021 presentado por la procuradora Sra. Garde...", mensajes recibidos y emitidos todos el día 10/03/2021.

El motivo resulta improsperable.

TERCERO.- 3.1. El resto de los motivos -del cuarto al séptimo- se formulan por infracción de ley, del art. 849.1 de la ley procesal, referente a la aplicación de los artículos 183 CP -actual 181 CP-, art. 66 y 74 CP, art. 21.7 en relación con el 21.4 CP, y por último de los artículos 109, 110 y 115 CP.

En primer término, hay que tener en cuenta que la intangibilidad del hecho probado es condición sine qua non para el éxito del recurso. La STS 684/2021, 15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando los motivos acogidos al artículo 849.1º de la LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 849/13, 12 de noviembre y 614/22 22 de junio, entre otras muchas).

Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente.

3.2. La primera queja se basa en que, en la propia sentencia se declara probado que el motivo por el cual el acusado conseguía que la menor le acompañase al baño era bajo el pretexto de ofrecerle chicles, es por ello que no se indica, ni queda probado, que los hechos se produjesen prevaliéndose el acusado de una situación de superioridad al ser el tío de la menor, por lo que no es correcta la calificación de los hechos que realiza la sentencia aplicando el art. 183.4 e), debiéndose aplicar el art. 181.1 del CP.

3.2.1. La utilización en el art. 183.4 del CP de la conjunción disyuntiva "o", ligando la relación de superioridad o parentesco, deja bien claro que se trata de una tipicidad alternativa o secuencial, en la que cabe perfectamente quedar abarcado por la agravación de prevalimiento tanto por razón del parentesco como por el abuso de superioridad.

En la reciente STS 17/2025, de 16 de enero, con cita de la STS 834/2014,10 de diciembre anotábamos la existencia de precedentes jurisprudenciales en los que hemos dicho que "...prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva -sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990- tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el 'modus operandi' a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima".

3.2.2. Como acertadamente razona la sentencia de instancia, en este caso no aprecia el prevalimiento por el parentesco, sino por la relación de superioridad que se deriva no sólo- de la diferencia de edad entre el acusado y la sobrina de su esposa -28 años-, sino también y fundamentalmente de la facilidad derivada de la confianza y "buena relación familiar" que unía a abuelos, tíos y sobrinos, con reuniones habituales de todos ellos, en la casa de los primeros, para conseguir el acusado, aprovechando su ascendencia, que la menor se reuniera con él en el baño, con la oferta de recibir chicles, y que ningún familiar de los presentes tuviera desconfianza de su encuentro.

En tales términos se expresa en el relato de hechos probados de la sentencia y se reitera en su fundamento de derecho tercero, donde la Sala juzgadora dice que el acusado, abusando de la buena relación con la menor y del ofrecimiento de chucherías llevó a cabo las conductas de abuso sexual, y agrega que esa relación de confianza con la menor generó una " situación de ascendencia del acusado de la que se valió para cometer el delito".

Del relato fáctico, lo que se desprende, es un desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad familiar y de edad, consciente de que la menor tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Por tanto, el motivo decae, al apartarse notoriamente del hecho probado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim) .

3.3. En el motivo quinto el recurrente denuncia que no han sido aplicadas de forma correcta las reglas para la determinación de la pena, ya que la continuidad delictiva ( art. 74) debe aplicarse después de fijar la pena a imponer con las atenuantes ( art. 66 CP) , por lo que la pena a imponer sería de 1 año y medio a 2 años, al contrario de lo que ha hecho la sentencia recurrida.

La queja se desestima. Compartimos los acertados argumentos de la sentencia de instancia, pues para determinar la pena a imponer hay que partir, en primer término, de la calificación jurídica del delito, en este caso, abuso sexual continuado de menor de dieciséis años con prevalimiento de superioridad, art. 183.1 y 4.d) del CP, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal. Y, una vez fijada la pena posible a imponer, se deben aplicar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el supuesto, las dos circunstancias atenuantes por analogía apreciadas - reparación de daño y de dilaciones indebidas - artículo 66.1.2ª del citado texto legal.

3.4. En el siguiente motivo se denuncia la inaplicación del art. 21.7, en relación con el 21.4 del CP, atenuante analógica de confesión, ya que el Sr. Cornelio cuando tuvo conocimiento, a través de su expareja, que le atribuían estos hechos, decidió volver a España y ponerse a disposición de las autoridades con intención de aclarar lo ocurrido.

3.4.1. Nuestra reciente sentencia número 59/2024, de 22 de enero, con cita de muchas otras, recuerda que la jurisprudencia: "exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad".

3.4.2. En el caso, como indica el tribunal, no hay "confesión" de los hechos, sino justamente su antítesis, "negación" total de los imputados y declarados probados, que siguen negándose en esta instancia. En consecuencia, no ha habido colaboración alguna al esclarecimiento de los hechos, sino comparecencia a disposición del Juzgado cuando la investigación de los hechos había sido iniciada, su autoría era ya conocida y el procedimiento judicial estaba en marcha.

Es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de "haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre, 1047/2001, 30 de mayo, y 129/2020 de 5 de mayo).

Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. SSTS 622/2011, 15 de junio; 61/2010, 28 de enero y 1063/2099, 29 de octubre).

En el supuesto, lo que ha ocurrido ha sido todo lo contrario, el acusado se presenta cuando ya el procedimiento se ha dirigido contra el mismo, y no colabora en la investigación de los hechos, limitándose a negarlos en todo momento, con una notoria y explícita desfiguración de lo realmente sucedido, como se desprende de lo acreditado y declarado probado, la confesión veraz se excluye de raíz en los supuestos en los que "se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa" (en este sentido, por todas, nuestra sentencia número 463/2023, de 14 de junio).

3.5. La siguiente queja se basa en el carácter excesivo de la responsabilidad civil fijada en la sentencia recurrida, sin fijar los criterios tenidos en cuenta para ello, ni las razones de determinación del cuatum, cuando no existe ningún informe que acredite las secuelas, siendo la cantidad adecuada 1.798,81€, teniendo en cuanta las cantidades fijadas en el Real

Decreto Legislativo 8/2004.

El Tribunal de apelación, ya dio cumplida respuesta a esta cuestión, con cita de la jurisprudencia de esta Sala.

En sentencias como la 122/2021, de 11 de febrero, 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre, señalamos que en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).

En la STS 684/2023, de 21 de septiembre y en la 349/2023, de 11 de mayo, resoluciones donde se establece en una indemnización en supuesto de abusos sexuales de 60.000 euros; se indica que la fijación de una indemnización por daños morales es impermeable a criterios reglados o aritméticos, incompatibles con la propia naturaleza del daño no patrimonial causado, que por esa razón sólo puede ser compensado, nunca reintegrado. En esos casos sólo cabe el arbitrio judicial y nuestro control sólo puede situarse en la corrección de la indemnización fijada cuando ésta sea desproporcionada, entendiendo por tal aquélla que se aparta de estándares habituales.

Y en la STS 466/2023, de 14 de junio, tras ponderar diversos antecedentes, indicamos que a pesar de la diversidad de cuantías y supuestos concretos, que impiden ahora configurar un criterio general, aunque algo informan; y dado que en aquel caso, donde se declaran probados ocho episodios de abusos y uno más de tentativa de penetración, así como la situación de especial vulnerabilidad de la víctima, a falta de otros indicadores, aun con la moderación que resulta de la casuística, la indemnización no debe resultar inferior a 20.000 euros.

En autos, la víctima es menor de edad, con al menos dos episodios sexuales impuestos, donde 30.000 euros resultan igualmente escasos pues en ningún caso carece de relevancia la afectación a la dignidad sufrida, para aminorar esa cifra, que ocasionalmente hemos indicado, como cuantía de mínimos. En términos del tribunal a quo la indemnización establecida en la sentencia, en los límites de la solicitada por la acusación particular, cubre "el daño derivado del propio atentado contra la indemnidad, al que además debe añadirse el alcance psicológico derivado del mismo".

El motivo se desestima.

CUARTO.- La entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2 CP habrá de serle retroactivamente aplicable.

Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

De otro lado, la comparación hemos de abordarla a partir de la penalidad impuesta, pues no nos corresponde ahora como Sala de casación efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad en atención a la gravedad de la culpabilidad y la ponderación de las circunstancias que permitan detectar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en relación a los factores expuestos y que éste no ha sido arbitrario.

La STS (Pleno) 523/2023, de 29 de junio, razonábamos que la comparación entre dos normas penales, a los efectos de determinar la que resulta más favorable, no puede efectuarse en abstracto, sino de forma concreta.

En dicha Sentencia, manteníamos que "la ponderación en concreto exige, a nuestro juicio, partiendo de los hechos y de sus circunstancias, ya enjuiciadas cuando nos movemos en el marco de una eventual revisión de condena, determinar cuál es la pena correspondiente a partir de cada una de las normas en concurso (temporal sucesivo), para venir en conocimiento de cuál resulta, en el caso, más favorable. Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado".

Los hechos se califican en la sentencia como constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de los arts. 183.1, y 4. d CP (redacción L.O. 1/2015 de 30 de marzo), la pena prevista para el delito era de 2 a 6 años y en virtud de lo preceptuado en el art. 183.4 del CP, la misma procede imponerla en su mitad superior, es decir de 4 a 6 años de prisión.

Conforme a la regulación resultante de la L.O. 10/2022 los hechos tendrían cabida en los arts. 181.1 y 181.4.e CP. Los marcos penales resultantes de la aplicación tipos son idénticos a los utilizados por la sentencia, pena tipo de 2 a 6 años de prisión, imponible en su mitad superior, es decir de 4 a 6 años de prisión, por lo que no procede revisar la pena.

QUINTO.- Procede imponer las costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .