Sentencia Penal 250/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5621/2022 de 20 de marzo del 2025

RECURSO Augusto

PRIMERO.- El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 CE, al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva.

Señala que la sentencia dictada incurre en vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2, así como del derecho a un juicio con todas las garantías, con producción de la prohibida indefensión, ya que se le condena sin prueba de cargo suficiente y en el caso de producirse una mínima prueba de cargo debe regir también el principio "in dubio pro reo" como principio rector de la valoración de la prueba a la hora de pronunciar el fallo, una vez ponderada esta.

El motivo debe ser desestimado.

1.1.- Como hemos explicado en SSTS 210/2012, de 15-3; 503/2013, de 19-6; 454/2015, de 10-7 -anteriores a la reforma Ley 41/2015, que instauró la previa apelación ante el Tribunal Superior de Justicia-, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE) , o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

1.2.- En el caso presente, destaca la Audiencia, como obra a los folios 3740 y ss. de las actuaciones "el contrato privado de compraventa suscrito entre Felicisima y Augusto el 19 de junio de 2006 en el que se expone que Felicisima es dueña de una parcela rústica, que tiene una superficie de setecientos sesenta metros cuadrados aproximadamente, se describe la finca objeto de venta como: Finca registral número NUM013. Tiene declarado en escritura una obra de cien metros cuadrados que no está realizada, se fija el precio en 111.187 € y también se hace constar que el comprador conoce y acepta la situación urbanística de la finca.

Asimismo a los folios 6.345 y ss(T.XXIII) obra la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 29 de se sde 2006 entre Augusto y Esperanza y Unicaja en la que se expone Unicaja ha concedido a dichos acusados "un préstamo para adquisición de vivienda" por importe de 153.000 € estableciéndose como garantía para el pago de dicha cantidad e intereses hipoteca sobre la finca descrita como: "urbana. Departamento número NUM018 de vivienda unifamiliar letra DIRECCION006 dentro de la pieza de tierra en el Pago de la Saucedilla en el término municipal de Chiclana de La Frontera de cabida cuarenta y cuatro áreas y setenta y una centiáreas. Consta de una sola planta y está convenientemente distribuida en varias dependencias y servicios y ocupa una superficie total construida de cien metros cuadrados... finca número NUM013 ".

Siendo incontrovertido que en la finca no había ninguna construcción, lo que refleja claramente la escritura de venta a los acusados, y evidente la contradicción entre dicha escritura existente y el contrato de préstamo en el cual ya se hace constar la existencia de una construcción de 100 m2, inexistencia de construcción que lógicamente siendo los compradores del inmueble no podían desconocer , pero es que además Augusto ha manifestado que fue a verla parcela y ambos han reconocido que el préstamo iba dirigido a pagar la parcela y construir , por lo que es evidente que faltaron conscientemente a la verdad en el contrato de préstamo hipotecario con las manifestaciones sobre la existencia de la vivienda y aportando con pleno conocimiento de ello un certificado de tasación falaz".

1.3.- Existió por tanto prueba suficiente de la participación del recurrente en los hechos que se le imputan, y en la misma concurren todos los requisitos del delito de falsedad en documento público del art. 392 CP en relación con el 390.1 y 2, pues como razona la sentencia recurrida "de forma consciente faltaron a la verdad al suscribir la escritura pública de préstamo hipotecario declarando la existencia de una vivienda y aportando un certificado de tasación falaz con pleno conocimiento de que no existía tal vivienda , siendo obvio que todo ello iba dirigido, y así sucedió, al otorgamiento de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, que sin esas declaraciones y certificado falaz, la entidad bancaria no habría suscrito."

SEGUNDO.- El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, aplicación indebida del art. 392 en relación con el art. 390.1 y 2 CP.

Alega que en ningún momento existió en el recurrente el "animo falsario", sino por el contrario, colaboró en todo momento con la investigación, facilitó sus nóminas y permitió una retasación de la vivienda, tal y como puede adverarse a los folios 4513 y 4516 y concordantes del procedimiento judicial.

El motivo debe ser desestimado.

2.1.- Con referencia a la existencia del dolo falsario, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS 349/2003, de 3-3).

Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria, cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento.

El dolo falsario no es sino el dolo del tipo de falsedad documental que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo. El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS 1235/2004, de 25- 10).

Ahora bien, a diferencia de cuando se trata de documentos privados, no es menester que concurra, si se trata de documentos públicos, el ánimo de lucro u otro especial, el aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. La falsedad documental en documento público no requiere perjuicio efectivo, ni intención de causarlo y se satisface con la mera alteración de la eficacia probatoria o perpetuación del documento, a través de cualquiera de las conductas descritas en el art. 390 CP.

Asimismo -como precisa la STS 204/2008, de 8-5- la cuestión de la inocuidad de la falsificación se refiere a la insignificante alteración de la función probatoria del documento. Consecuentemente, será de apreciar cuando el documento alterado no permita probar un hecho diverso del contenido en el documento original o cuando la alteración del hecho constatado no determine la constatación de un hecho diverso al que se quiere constatar a los efectos de la prueba que el documento debe satisfacer. Desde esta perspectiva es erróneo pretender que la cuestión depende o puede depender del tipo subjetivo del delito. No se trata de si el autor tuvo o no ánimo "dañoso" o de si se pretende causar perjuicio, sino, como se dijo, de si la falta de veracidad altera o no la función probatoria del documento. El tipo subjetivo se dará, a su vez, cuando el autor haya sabido del riesgo concreto que su acción generaba respecto a la alteración de dicha función del documento.

2.2.- En el caso que nos ocupa, es constante la jurisprudencia de esta Sala, por todas SSTS 104/2024, de 1-2; 296/2024, de 3-4; 701/2024, de 3-7, en el sentido de que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.3.- Siendo así, la sentencia considera probado que el coimputado Celso, concertado con Augusto, hoy recurrente, llevó al arquitecto técnico de la empresa TASA ante una finca que le dijo ser la comprada por el Sr. Augusto, cuando en realidad se trataba de otra distinta, propiedad de un tercero. Anton emitió el 27-9-2006 un informe de tasación haciendo constar lo que había en la finca: vivienda unifamiliar de 105 m2, que valoró en 195.056 €. De esta forma se aprobó la concesión de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de 29-9-2006, ante Notario, por cuantía de 153.000 €, que la entidad Unicaja no hubiera efectuado de conocer la realidad del inmueble, que constituía la garantía del mismo.

De lo anterior se deduce que el hecho probado no se limita a una mutación de la verdad consistente en una consciente inexactitud de la descripción de la finca, sino que consiste en la afirmación de existir una construcción inexistente, de la creación ex novo de un documento que tenía como única finalidad la de su incorporación a una escritura pública tan pronto fue citado para la obtención de un préstamo hipotecario, tal acción tiene su correcta subsunción en el art. 390.1-2 en relación con el art. 392 CP, tal y como han sido calificados en la sentencia recurrida. Las SSTS 835/2003, de 10-6; 1529/2003, de 14-11; 458/2008, de 30-6; 262/2014, de 26-3; 472/2014, de 11-6; 876/2014, de 17-12, declaran que cuando el documento concernido tuvo su origen y exclusiva finalidad en su incorporación a un expediente público para producir efectos en el tráfico jurídico, entonces tal documento debe entenderse de naturaleza pública.

TERCERO.- El motivo tercero al amparo del art. 849.2 LECrim, por error de hecho en la apreciación de las pruebas derivado de documentos obrantes en autos y no contradichos por otros elementos probatorios.

Designa como documento el folio 4572 de las actuaciones relativo al expediente hipotecario seguido por Unicaja. Insiste en que no hubo ningún ánimo falsario como puede adverarse en los folios 4513 y 4516 del procedimiento judicial; el folio 3738, contrato privado de compra-venta de la parcela; 3784 y ss. (seguro de hogar de 24-9-2006); y folio 3785 (seguro de crédito hipotecario). Hace referencia a las declaraciones prestadas por empleados de Unicaja y a los testigos que declararon en el plenario.

El motivo debe ser desestimado.

3.1.- Debemos recordar (vid. SSTS 806/2021, de 20-10; 286/2024, de 21-3), que la vía del art. 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ... constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) , pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

b) Por la doctrina de esta Sala, que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim, a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. ;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en la STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

5) Debe proponerse por el recurrente una nueva redacción del relato de hechos probados, derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Tal rectificación es el medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna ( SSTS 836/2015, de 28-12; 171/2016, de 3-3; 221/2016, de 16-3).

Prevenciones estas omitidas por el recurrente, que se limita a la genérica designación de documentos, sin concretar en qué extremos modificarían el relato fáctico, y a referirse a pruebas testificales, olvidando que estas pruebas personales, tales como declaraciones de imputados o testigos, aunque estén documentadas por escrito, no son "documentos" a efectos del art. 849.2 LECrim.

RECURSO Celso

CUARTO.- El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por infracción de ley del art. 131 CP vigente a la fecha de los hechos conforme al art. 132 CP, planteado por la defensa en aras al art. 663 LECrim, en consonancia con el principio de legalidad ( art. 9 CE) en aras a la posible prescripción de determinados delitos. Y al mismo tiempo por quebranto de forma, 850.1 LECrim, por denegación de prueba propuesta y admitida en el acto de la vista, al igual que la expresamente solicitada por la defensa, produciendo con ello un juicio injusto, que no tiene cabida en el art. 6 CEDH y en el art. 24 CE.

4.1.- Previamente conviene señalar que el motivo -al igual que la mayoría de los articulados- no cumple los requisitos formales del escrito de interposición de formalización del recurso, art. 874 LECrim y que son los siguientes: a) Las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes, que se presentarán debidamente separados y numerados. No deben juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo; b) Debe indicarse el precepto de la LECrim en el que se funde el motivo: c) El motivo se estructurará en dos partes: un breve extracto y su argumentación; d) Si el motivo es por infracción de ley deberá indicar el precepto penal de carácter sustantivo infringido; e) Si el motivo es por quebrantamiento de forma, deberá indicarse la reclamación realizada para remediarla; f) Deben anteponerse los motivos por quebrantamiento de forma a los de infracción de ley, y dentro de éstos, los que se refieran al apartado 2 del art. 849, antes de los atinentes al apartado 1º de dicho artículo. Y seguidamente, con carácter previo, los que se basen en infracción de precepto constitucional. Lógicamente se antepondrán aquellos que persigan una modificación del hecho probado a aquellos que se refieren a la subsunción; igualmente antes los principales a los subsidiarios que son interpuestos partiendo del éxito de otro motivo; y g) Deberá acompañarse el testimonio de auto o la sentencia recurrida y del recurso para cada una de las parte emplazadas.

Cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones normativas, afirmándose que en el procedimiento se han vulnerado sistemáticamente preceptos constitucionales, la consecuencia es la inadmisión a trámite del recurso o, en su caso, la desestimación.

No obstante en la actualidad la doctrina jurisprudencial ya no es tan exigente en cuanto al cumplimiento de aquellos requisitos formales. Así, en STS 863/2014, de 11-12, decíamos que aunque no hay que minusvalorar esas exigencias formales que obedecen a razones fundadas y no son meras trabas nacidas del capricho del legislador, no pueden degenerar en meros obstáculos a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( art. 11.3 LOPJ) ; pero en un recurso extraordinario como es la casación pueden tener más espacio aunque siempre vinculadas a fines materiales. Por ello esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación y ya no es tan exigente en cuanto al cumplimiento de aquellos requisitos formales que rodean la casación (vid. SSTC 123/1986, de 22-10 ó 122/1996, de 22-11).

Ello no impide alentar a los profesionales a extremar el esfuerzo por ajustarse a tales previsiones legales pues responden a rectas finalidades. La flexibilidad que impone el derecho de acceso a los tribunales y el favor actionis no puede degenerar en una actitud de desprecio frente a esos requisitos.

El breve extracto, en concreto, es algo más que una cuestión de estilo o de orden. Permite identificar con claridad y precisión qué es lo que se solicita en cada motivo y el porqué de la reclamación. Eso fortalece el principio de contradicción y facilita la labor del Tribunal a la hora de construir una respuesta congruente con la petición del impugnante. La omisión de ese requisito "formal" puede alimentar un escenario apto para la confusión, para entremezclar razones y motivaciones muy diferentes enhebradas de forma desordenada que a veces cuesta desentrañar o sistematizar, con el consiguiente padecimiento del principio de contradicción y de la tutela judicial efectiva.

QUINTO.- Expuesto lo anterior, y en relación a la concurrencia de la prescripción respecto a la falsedad en documento privado por su participación en unos informes de tasación de varias fincas registrales elaborados en el año 2006 por varios técnicos, especifica cuatro fincas:

- Finca NUM008 Registro Propiedad de Chiclana, expediente realizado por Dª. Paula con fecha emisión 2-3-2006, empresa IBERTASA remitido a Banca Andalucía. Solicitante D. Millán y Dª. Celsa.

- Finca NUM009 Registro Propiedad de Chiclana, realizado por D. Pascual con fecha 2-3-2006. Empresa Krata a Banco Andalucía. Solicitante D. Gervasio y Dª. Zaida.

- Finca NUM013 Registro Propiedad de Chiclana, realizado por D. Anton con fecha 27-9-2006. Empresa TASA a la entidad UNICAJA, solicitante D. Augusto y Dª. Esperanza.

- Finca NUM001 Registro Propiedad de Chiclana, realizado por D. Anton con fecha 25-5-2007, por la empresa TASA a UNICAJA. Solicitante Urbano.

Señala que si bien con fecha 2-3-2009 se acuerda tomar declaración a varios acusados, entre ellos, no consta expresamente que se le tome al Sr. Celso, en concepto de investigado, de hecho el mismo no se considera tal hasta auto judicial de 2012 sobre estos asuntos.

Por ello siendo el plazo de prescripción del delito de falsedad documental en documento privado el de tres años conforme el art. 131 CP vigente a la fecha de los hechos conforme el art. 132, a fecha del llamamiento judicial del Sr. Celso para contestar sobre estos extremos, los hechos relativos a dichas fincas en cuanto a la falsedad estaban prescritos.

5.1.- Esta cuestión fue planteada en la instancia por el hoy recurrente en relación al delito de falsedad en documento privado por el que era acusado respecto a los hechos relativos al Banco Popular y el acusado Sr. Augusto con fundamento en que los hechos que se imputan fueron cometidos en el año 2006, prestó declaración ante la Guardia Civil en noviembre de 2008 y no fue citado a declarar por el Juzgado hasta abril de 2012.

La Audiencia desestimó tal cuestión previa entendiendo que dicho delito no estaba prescrito, razonando que:

"De los trece delitos de falsedad en documento privado que se atribuyen al Sr Celso dos consistirían en la falsificación de las nóminas de Augusto y de Esperanza.

Por providencia de 2 de marzo de 2009 (folio 4726) se acordó unir a las actuaciones las 11ª Diligencias Ampliatorias nº 42/2007 de la Guardia Civil "a fin de que se realicen las diligencias que dimanan de las mismas , en concreto que se reciba declaración a los imputados y testigos recogidos en dichas Diligencias Ampliatorias ".

En dichas diligencias ampliatorias obra diversa documentación de Augusto y de Esperanza (contrato de compraventa de la parcela finca registral NUM013 , expediente hipotecario etc), y entre esta documentación las nóminas de los mismos (folios 3.801 y ss).

El 25 de junio de 2009 Augusto prestó declaración ante el juez instructor (f. 5030 y 5031) , en virtud de lo acordado en la citada providencia de 2 de marzo de 2009, puesto que no obra desde el dictado de la misma hasta su declaración ninguna resolución judicial que acuerde que preste declaración, manifestando que ser ratificada en lo declarado en Comisaría.

También consta en las 11ª Diligencias Ampliatorias un anexo con la documentación aportada por Celso en concreto un acuerdo de colaboración con Unicaja para captación de clientes de fecha 2 de octubre de 2006, siendo dicho letrado claramente uno de los imputados, puesto que ya en fecha 10 de julio de 2007(f 903) había prestado declaración ante el juez instructor en tal calidad. Por tanto si bien en la providencia de 2 de marzo de 2009 no consta expresamente que se reciba declaración a Celso, por remisión a las Diligencias Ampliatorias, con el contenido expuesto, se estaba acordando que si le tomara declaración como imputado, de forma que la prescripción del delito quedo interrumpida ex artículo 132.2 del CP. "

5.2.- Para la adecuada resolución del motivo es necesario realizar una precisiones previas en relación a la prescripción. Así, tiene declarado esta Sala, por todas STS 649/2018, de 14-12, que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio, en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; 793/2011, de 8 de julio; 1048/2013, de 19 de septiembre; 760/2014, de 2014) y no resulta imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del límite del recurso casacional ( SSTS 1173/2000, de 30 de junio; 420/2004, de 30 de marzo; 1404/2004, de 30 de noviembre).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5).

En este sentido la STS. 793/2011 de 8.7, recordó: "No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim o en la sentencia definitiva. Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal.

Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2, "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".

Asimismo la jurisprudencia ha establecido que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a los correspondientes al título de imputación, es decir, a la infracción que se le imputa al acusado inicialmente a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo anterior se hacía recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal, los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por tanto, tampoco habría de ser responsable ( SSTS 414/2015, de 6-7; 762/2015, de 30-11; 105/2017, de 21-2).

5.3.- Acerca de la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación, sino a criterios sustantivos referidos a la penalidad asignada al delito ( STS 105/2017, de 21-2). Por ello en la determinación del plazo de prescripción del delito ha de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente. La pena en abstracto debe estimarse en todas su extensión y, por tanto, en la concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, es decir, pena en abstracto máxima, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( STS 1104/2002, de 10-6); esto es, grado medio de la pena superior ( STS 743/2005, de 15-6).

En efecto, en caso de delito continuado la facultad que concede el art. 74.1 CP de elevar la pena no deja de ser ley cierta y ley escrita, en cuanto que se haya previamente establecida como posible en la propia norma preexistente, por lo que ha de ser la continuidad delictiva y hacer uso de dicha exasperación punitiva para determinar el plazo de prescripción ( SSTS 1104/2002, de 10-6; 1173/2005, de 27-9; 575/2009, de 9-6; 1177/2010, de 16-12).

Bien entendido que según la jurisprudencia la prescripción comienza cuando el delito termina, o sea cuando se produce el resultado típico, y conforme el art. 132 CP en los casos de delito continuado el plazo comenzará desde el día en que se realizó la última infracción, en este caso la última falsificación ( SSTS 570/2008, de 3-9; 896/2008, de 12-12; 137/2016, de 24-7).

5.4.- En el caso que nos ocupa, Celso fue acusado por dos delitos de falsedad en documento oficial de los arts. 390.1 y 2 y 392 CP en relación a la finca registral NUM019, propiedad de Hermenegildo, con el que se puso de acuerdo, y con el arquitecto Julián, para que éste emitiese un certificado falso en el que se hizo constar que existía en la finca una edificación de cinco años de antigüedad, y en relación a la finca registral NUM033, los mismos hechos si bien de acuerdo con los hermanos Clemencia Maximo Nicanor Isaac, propietarios de la misma, y por trece delitos de falsedad en documento privado del art. 395 CP en relación con el art. 390.1 y 2 en continuidad delictiva, dos en relación a la falsificación de las nóminas de Augusto y Esperanza y 11 referidos a su intervención en la emisión de certificados de tasación falsos en los que se describían y valoraban viviendas inexistentes, para luego con dichos certificados obtener mediante escritura préstamos hipotecarios, cuando en realidad se estaba obteniendo el dinero necesario para la edificación, y de un delito de estafa acusado por Unicaja Banco SAU.

La sentencia hoy recurrida, condenó al recurrente como autor de un delito continuado de falsedad en documento público comprensivo de las dos falsedades en documento público dirigidas a la obtención de escrituras de obra nueva y división - de las que era acusado por el Ministerio Fiscal y demás acusaciones particulares- y de las 11 falsedades analizadas relativas a la concesión de préstamos hipotecarios, dado que la Audiencia consideró como cooperación necesaria en la actuación del ejecutor del delito de falsedad en documento público, y no falsedades en documento privado, y absolvió al referido de las dos restantes falsedades en relación a las dos nóminas y del delito de estafa imputado por Unicaja.

Por ello al ser la pena prevista en el art. 392 CP de 6 meses a 3 años de prisión, la pena a tener en cuenta a efectos de la prescripción llegaría hasta un máximo de 4 años y 6 meses, por lo que no sería aplicable el plazo prescriptivo de 3 años del párrafo 5 del apartado 1 del art. 131 CP, vigente cuando los hechos ocurrieron, tal como propugna el recurrente, sino el párrafo 4 "a los cinco años cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión ... por más de tres años y que no exceda de cinco".

Siendo así, el propio recurrente admite que fue citado a declarar en abril de 2012 y constando que el informe de tasación de la finca NUM001 es de fecha 25 de mayo de 2007, y el de la finca NUM041 de 21 de mayo de 2007, el plazo prescriptivo aún no habría transcurrido.

SEXTO.- En cuanto a la segunda cuestión previa, considera el recurrente que la no realización de la prueba propuesta y admitida encuentra cabida en el art. 850.1 LECrim y también en el legítimo derecho de defensa infringiéndose el derecho constitucional a un juicio justo.

Señala que por diligencia de ordenación de 19-1-2022, se informó por la Sala que testigos fundamentales como Simón, Vicente y Serafin, que constaban nominalmente mencionados por el Fiscal, acusación particular y adherida por la defensa, no les habían podido notificar la presente vista, sin que se acordara la suspensión del juicio.

Por otro lado, en cuanto a la testifical propuesta por la defensa y no admitida por la Sala, entiende que puede ser útil y pertinente, habiendo dejado constancia de la protesta al inicio de las sesiones del juicio oral:

- Emilio, como máximo representante de Unicaja, que firmó acuerdos con el Ayuntamiento de Chiclana para la concesión de determinados préstamos en el momento de los hechos sobre este tipo de suelos cuya tipología, características y circunstancias conocía perfectamente por su amistad con determinados funcionarios públicos de esta causa.

- La Juez Lucía, como máxima responsable de la instrucción.

- El Presidente del TSJA Torcuato, cuyas resoluciones y explicaciones en estos aspectos pueden tener relevancia para el proceder de los particulares, influyendo sus conocimientos específicos en el término municipal de Chiclana de La Frontera.

- El Presidente de la Audiencia Provincial de Cádiz Victoriano.

- Noelia, persona que llamó a la Notaría para que no se le enviasen los certificados de los protocolos notariales al Ayuntamiento de Chiclana.

- El fiscal Abilio como máximo responsable y coordinador de los agentes que llevaron a cabo esta instrucción bajo sus órdenes.

- La entonces Fiscal Jefe Leticia, por ser testigo cualificado de mucha relevancia sobre las cuestiones particulares de esta causa.

6.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

Es doctrina jurisprudencial ( SSTS. 771/2006 de 18.7, 181/2007 de 7.3), que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

- En el caso presente, la Audiencia Provincial, por auto de 3-6-2021, acordó:

"No se admiten por no ser necesarias ni relevantes las testificales de Emilio, Lucía, Torcuato, Victoriano, Natividad, Abilio y Leticia.

Respecto de las testificales de Cornelio, Noelia, y Cosme, se le requiere para que en el plazo de dos días concrete la razón de su testimonio."

Por el citado letrado se presentó escrito alegando que constaba la declaración judicial de Cornelio y que su testimonio era relevante por cuanto que es la persona que identifica el tasador Anton como quien supuestamente le enseña el inmueble que obra en su informe; que Noelia era la persona responsable dentro urbanismo de Chiclana que recibía del Notario y del Registrador las localizaciones exactas de las fincas cuyas obras nuevas se inscribían y luego eran objeto de tasación y además estaba en contacto con determinados notarios y marcó las indicaciones que consideró oportunas sobre la forma en que se debía proceder; y que no le constaba propuesto como testigo Cosme, solicitando que se le ampliara el plazo de dos días concedido para revisar quién era.

Por auto de fecha 30-6-21 se acordó: "En cuanto a las prueba solicitada por la representación de Celso :

-Se admite la testifical de Cornelio.

- No se admite la testifical de Noelia por innecesaria puesto que se ha admitido la testifical de Josefa, Jefe de disciplina Urbanística.

-No se admite la testifical de Cosme al no haberse cumplimentado el requerimiento, no procediendo ampliar el plazo concedido."

El letrado Sr. Celso en el acto del juicio ha manifestado que pidió la declaración de Emilio para que manifestase si se considera estafado; que la testifical de la Juez instructora Lucía viene motivada en que pidió unas tasaciones originales y no han sido incorporadas; la de la fiscal Natividad ya que ha declarado por escrito que los técnicos tasadores no comete ningún tipo de falsedad en esta causa se formula acusación por el Ministerio Fiscal formula acusación por delito de falsedad frente a tasadores; que el Magistrado Victoriano y el Fiscal Abilio dan cursos sobre derecho urbanístico teniendo por tanto conocimientos en la materia . Así mismo propuso la testifical de Vicente alegando que era uno de los investigados respecto del cual el Ministerio Fiscal pidió que se archivara la causa, por lo cual no se solicitó su declaración como testigo, la cual si fue pedida por otros acusados que posteriormente se han conformado a lo cual se adhirió.

Esta Sala volvió denegar las referidas testificales por innecesarias y en cuanto a la testifical de Vicente, si bien consideramos que su proposición era extemporánea , se acordó la práctica de dicha prueba siempre y cuando la misma no diera lugar a la suspensión del juicio.

Siendo el testigo una persona ajena al proceso que tiene conocimiento de hechos relevantes para la averiguación del delito, sus circunstancias o participación, por haberlos presenciado o haber tenido noticia, es evidente que los testigos propuestos no reúnen tal condición.

Debe precisarse que era innecesaria la declaración de Emilio puesto que Unicaja ejercita la acusación particular y solicita ser indemnizado y la de Noelia ya que se había admitido la testifical de Josefa, Jefe de disciplina Urbanística, la cual ,como era previsible por su cargo y así ha demostrado su testifical en juicio, tenia la suficiente información de interés en relación con los hechos enjuiciados. También es innecesaria la testifical de la Jueza Instructora puesto que es en fase de instrucción donde deben realizarse las solicitudes o aclaraciones sobre la aportación de documentos y ,en su caso ,interponer los recursos pertinentes y respecto de Justo no se explicó la razón su testimonio.

Por todo lo expuesto la denegación de dichas testificales fue motivada y ajustada a Derecho."

6.2.- Por último, en cuanto a Vicente, su testifical fue solicitada en el escrito de defensa de los acusados Alejo y Aurelia, y no por este recurrente que se limitó, en su escrito de conclusiones, a una propuesta probatoria en formato adhesión: "todas aquellas pruebas propuestas por las demás partes, aunque las mismas renuncien a ello expresamente en el acto de la vista", fórmula inspirada por formularios al uso de gran arraigo en el foro, pero que encierra riesgos que es necesario señalar, al no faltar resoluciones que siguen optando por la interpretación jurisprudencial que exigía una propuesta nominativa de la prueba testifical, y si bien el criterio mayoritario, vid. STS 541/2010, de 2-6, citada en el recurso, precisaba que: "Ciertamente no puede ignorarse que otras sentencias de la Sala, como la de 16 de Enero de 1989 estima que la fórmula de la adhesión genérica no cumple con las exigencias del art. 656 LECriminal, pero en general, es criterio más mayoritario el contrario, reseñado al principio, en base a la naturaleza del recurso de casación como recurso efectivo con la consiguiente atemperación del rigor casacional y además por la desproporción que supondría la privación a la parte de un derecho fundamental, como el de interrogar a los testigos desde el derecho a la proposición de la prueba en relación con la escasa gravedad de la irregularidad ex art. 655 LECriminal de no designación individualizada. Otra decisión equivaldría a admitir que la mera infracción del art. 656 LECriminal supondría o tendría la sanción de la pérdida del derecho fundamental a valerse de las pruebas que la parte haya propuesto temporáneamente."

Sin embargo, otra interpretación ha sido sostenida por una sentencia posterior, la 134/2021, que se ha alineado con la jurisprudencia histórica y ha negado efectos a esa adhesión probatoria:

"El recurrente no está legitimado para protestar por la no práctica de una prueba que él no había propuesto. La fórmula utilizada (adhesión a las pruebas de las restantes partes, aunque fuesen renunciados) según una jurisprudencia clásica (vid, entre muchas, STS de 17-11-1988 o, en fechas más cercanas, STS 149/2004, de 16-2) no autoriza a considerar prueba propia toda la propuesta por las demás partes. Por tanto, más allá del acierto de la decisión (ser imputada en otro proceso no impide declarar como testigo aunque sí faculta para excusarse de ello), y de la posibilidad que tenía la Sala de usar el art. 729 LECrim, no puede entrarse al fondo del motivo por faltar un requisito periférico pero esencial: no se trataba de prueba propuesta en tiempo y forma por el recurrente."

6.3.- No obstante, en el caso que nos ocupa, la Audiencia, pese a ello, admitió esta prueba siempre que se pudiera practicar sin dar lugar a la suspensión del juicio, al estarse ante una causa compleja, con muchos acusados, y en consecuencia, letrados, siendo previsible la dificultad de celebrar dentro del plazo legal la continuación del juicio si se suspendiera, y la referida prueba no se pudo practicar, al no haber sido localizado el testigo, por lo que la falta de la práctica de la misma no ha mermado su derecho de defensa.

En efecto, esta Sala tiene afirmado que en los casos, como el presente, en los que el testigo no ha podido ser localizado, no cabe la suspensión del juicio por un tiempo indeterminado. Por lo que la suspensión del juicio, lo único a que podría dar lugar, como señala la propia sentencia recurrida, en su fundamento primero, era el dilatar aún más la resolución del caso con gran quebranto a los intereses de los demás encartados.

SÉPTIMO.- El motivo segundo al amparo de los dispuesto en el art. 852 LECrim (infracción de precepto constitucional) en relación con el art. 5.4 LOPJ, por falta de tutela judicial efectiva en concordancia con el art. 24.1 y 2 CE, vulnerándose el principio de inmediación, legalidad procesal y de la debida tutela que debe controlar cualquier órgano judicial, junto con la presunción de inocencia del recurrente y su derecho a un juicio justo, art. 6 LPH (sic) pues se realizo una conformidad sin poder verse por el resto de los coacusados sus manifestaciones y utilizando dicha conformidad como medio para destruir su presunción de inocencia y su legítimo derecho de defensa.

Afirma que en el presente caso, en la fase del juicio oral no se le permitió ver la declaración llevada a cabo por el resto de los acusados en sede de inmediación directa y en presencia del mismo.

Estas declaraciones no se desarrollaron en base a principios de inmediación y contradicción, publicidad y oralidad, dado que por cuestiones de aforo el juicio se dividió en dos partes: los conformantes y los no conformantes, al comienzo de las sesiones, por lo que a estos últimos y a sus abogados no se les permitió poder ver personalmente las declaraciones dadas por el resto de los coacusados.

Se produce con ello lo que supone un claro quebranto del derecho fundamental a la inmediación que debe ser revisada en segunda instancia dando lugar a una nulidad de actuaciones ( arts. 238- 240 LOPJ) por lo que esta Sala debe ordenar retrotraer lo sucedido al momento anterior a la toma de declaración de los acusados y permitir al coacusado estar presente en la Sala en inmediación directa, pudiendo verlos físicamente, sus gestos, actitudes, de manera directa, presencial, a fin de poder presenciar lo que dicen y cómo lo dicen.

Además dicha conformidad pudo verse afectada de nulidad en su desarrollo al quebrarse el principio de legalidad procesal, dado el contenido del art. 697 LECrim y no haberse confesado reo del delito que se les haya imputado algunos de los procesados. Por ello, el juicio debió celebrarse para todos los acusados y los conformados que no quisieron declarar, todos debieron estar presentes en el resto del desarrollo de la prueba y del resto de declaración de los acusados ( SSTS 1014/2005, de 9-9; 260/2006, de 9-3; 88/2011, de 1-2; 73/2017, de 13-2; 422/2017, de 13-6; 744/2017, de 16-11).

7.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

Es cierto que, como hemos dicho en SSTS 566/2008, de 2-10; 849/2013, de 12-11; 370/2021, de 4-5, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE. sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

7.2.- Expuesto lo anterior y en relación a la conformidad, es necesario recordar la doctrina de esta Sala, recogida entre otras en SSTS 752/2014, de 11-11 y 422/2017, de 13-6, sobre la misma. Así, decíamos: 1. El art. 655 de la LECr ,dentro del proceso Ordinario, con un carácter general y supletorio respecto de otros procedimientos como el Abreviado, prescribe que: "Si la pena pedida por las partes acusadoras fuese de carácter correccional (equivalente a prisión menor, o de seis meses y un día a seis años, conforme ha dicho esta Sala en SSTS como la 938/2008, de 3 de diciembre), podrá manifestar su conformidad absoluta...Y que cuando el procesado o procesados disintiesen únicamente respecto a la responsabilidad civil, se limitará el juicio a la prueba y discusión de los puntos relativos a dicha responsabilidad."

Y dentro del procedimiento Abreviado el art 787 LECr, en su apartado 1. señala que: "Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que pro ceda a dictar sentencia de conformidad, con el escrito de acusación..."

Y en el apartado 4: "Una vez que la defensa manifieste su conformidad, el Juez o Presidente del Tribunal informará al acusado de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio. También podrá acordar la continuación del juicio, cuando no obstante la conformidad del acusado, su defensor lo considere necesario y el Juez o Tribunal estime fundada su petición".

Y el apartado 7 concluye que: "Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada".

2. Con independencia de las distintas posturas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la conformidad, en este sentido recordar con la STS 12-7-2006, nº 778/2006, y 260/2006 de 9.3, "que la STS. 17.6.91, consideró la conformidad una institución que pone fin al proceso basándose en razones utilitarias o de economía procesal. La conformidad significaría un allanamiento a las pretensiones de la acusación pero sin llegar a su equiparación total y a sus estrictas consecuencias, por cuanto hay que reconocer que en el proceso civil rige el principio dispositivo y la verdad formal, mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad y el indisponibilidad del objeto del proceso, siendo la búsqueda de la verdad material a la que se orienta este proceso, otras opiniones entienden que la debatida figura pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y defendido, aunque lo cierto es que si pudo defenderse y ser oído, renunciando a ello porque quiso, admitiendo y confesando su culpabilidad; si bien la conformidad supone que el hecho sea "aceptado" como existente ello no implica que se trate de una verdadera confesión y por tanto, de una actividad probatoria como sería el interrogatorio del acusado.

También se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, es decir una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y público, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos y finalmente se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE. que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal. Entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, la conformidad no sería una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral.

Ahora bien esta Sala ha condicionado la viabilidad del recurso de casación contra sentencias en régimen de conformidad a que se respeten los presupuestos procesales exigidos por nuestro sistema. Así lo impone de forma expresa el artículo 787.7 LECrim. Y entre ellas se encuentran por imperativo del art. 697 de la LECrim, que la adhesión al acta acusatoria del Ministerio Fiscal provenga de todos y cada uno de los acusados. En él puede leerse que "...cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación, y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio". El párrafo segundo del mismo precepto impone la continuación del juicio ".... si cualquiera de los procesados no se confiesa reo del delito que se le haya imputado en la calificación, o su defensor considera necesaria la continuación del juicio". Esta misma idea se reitera, para el ámbito del procedimiento abreviado, en el art. 787.2 de la LECrim, cuyo primer inciso pone de manifiesto que la procedencia de la sentencia de conformidad sólo se justifica "...a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes".

Y como dice la STS. 88/2011 de 11 febrero: "Esta Sala ya ha abordado un supuesto de hecho muy similar al que ahora centra nuestra atención. En efecto, la STS 971/1998, 27 de julio, que por razón de su fecha incluye alguna referencia a preceptos que ya han sido objeto de reforma, recordaba que "...una sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del juicio ( artículo 697, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado -o su defensa considera necesaria la continuación- se procederá a la celebración del juicio ( artículo 673, párrafo segundo, y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el juicio oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad "sui generis" del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el juicio oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados -incluso para los que expresaron la conformidad- el resultado de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ".

La solución ofrecida por este precedente -que ha sido confirmada por las SSTS 260/2006, 9 de marzo y 1014/2005, 9 de septiembre- es acorde con el significado mismo de la conformidad, entendida ésta como fórmula jurídica puesta al servicio del principio de consenso en el ámbito del proceso penal. La unanimidad entre los acusados constituye una exigencia que algún tratadista clásico justificó ante la necesidad de preservar la continencia de la causa, evitando la posibilidad de sentencias contradictorias. Incluso, desde una perspectiva inspirada en el más absoluto pragmatismo, carece de sentido que el desenlace de la conformidad, en aquellos casos en los que no está compartida por todos los imputados, implique la continuación del juicio para los no conformes, eludiendo los beneficiosos efectos que el legislador asocia a la evitación del juicio oral. En definitiva, la sentencia que ponga término a un proceso en el que exista una pluralidad de imputados ha de ser el resultado, bien de la apreciación de las pruebas desarrolladas en el plenario, bien de la aceptación del escrito de acusación por parte de todos los imputados".

No siendo ocioso recordar ( SSTS 291/2014, de 7-4 y 73/2017, de 8-2) que distinguen entre una declaración detallada y minuciosa sobre los hechos, propia del interrogatorio del acusado practicado en el juicio oral, con la mera conformidad y reconocimiento de los hechos respecto a la acusación contra él formulada para dar apariencia legal a una conformidad encubierta.

7.3.- En el supuesto que nos ocupa no nos encontramos ante un juicio de conformidad, hubo un reconocimiento de hechos por parte de 21 de los acusados, admitiendo como ciertos los hechos recogidos por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, pero como el resto no se conformó, el juicio continuó, practicándose en relación a este acusado la prueba en el juicio oral.

En este sentido y en cuanto al desarrollo del juicio, la Audiencia estableció una ubicación de todos los acusados en dos salas, conformados y no conformados, comunicadas por un sistema audiovisual. Como ya hemos indicado, gran parte de los acusados aceptó el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, manifestando a la Sala su intención de no responder a las preguntas tanto de la acusación como la defensa, teniendo no obstante las partes el derecho a poder realizar, a través de la Sala, las preguntas que consideraran necesarias, informando la Sala a los acusados de su derecho a permanecer en la misma durante las sesiones del juicio oral o su deseo de no permanecer en dichas sesiones. Además se informó a los acusados que habían reconocido los hechos su derecho a la última palabra.

El razonamiento del recurso no puede, por ello, asumirse, pues tal como se afirma en las sentencias de esta Sala 207/2012, de 12-3 y 784/2012, de 5-10, al examinar una situación procesal similar a la ahora suscitada, la parte ajena a la conformidad puede someter a contradicción el reconocimiento de los hechos por parte de los coacusados y también refutar sus afirmaciones valiéndose de otras pruebas contrarias a lo manifestado por aquellos.

A este respecto, el Tribunal Constitucional, al examinar en la sentencia 126/2011, de 18 de julio, una alegación de indefensión por la situación procesal generada al inicio de un juicio penal debido a la modificación del escrito de acusación y a la conformidad de algunos de los acusados, rechazó que ello generara de por sí indefensión y trasladó la cuestión suscitada al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia por tratarse realmente de un problema de valoración probatoria de las declaraciones de los coimputados.

Sobre este último extremo, se afirma en la referida sentencia del Tribunal Constitucional que "en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, hemos resaltado (entre otras, SSTC 34/2006, de 13 de febrero, y 102/2008, de 28 de julio) que estas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuando, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre; 312/2005, de 12 de diciembre; 170/2006, de 5 de junio, y 198/2006, de 3 de julio). Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular. Según esta doctrina, además, esa mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 340/2005, de 20 de diciembre, y 277/2006, de 25 de septiembre), resultando que los elementos de corroboración han de hallarse expuestos en las resoluciones judiciales recurridas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 91/2008, de 21 de julio, y 102/2008, de 28 de julio)". Doctrina que ha sido recogida en numerosas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo (SSTS 53/2006, 30-1; 565/2011, de 6-6; 109/2012, de 14-2; y 636/2012, de 13-7).

En la misma dirección, la sentencia de casación 636/2012, de 13 julio, con motivo de objetarse la eficacia procesal de una conformidad con los mismos perfiles que la que ahora se enjuicia, recuerda que el art. 688 de la LECrim, en su párrafo segundo, a la hora de ordenar las sesiones del juicio oral, impone al Presidente el deber legal de preguntar "... a cada uno de los acusados si se confiesa reo del delito que se le haya imputado en el escrito de calificación y responsable civilmente a la restitución de la cosa o al pago de la cantidad fijada en disco escrito por razón de daños y perjuicios". Y si fueren "... más de uno los delitos imputados al procesado en el escrito de calificación, se le harán las mismas preguntas respecto de cada cual" ( art. 690 LECrim) . Quiere con ello decirse que el origen de la supuesta quiebra de los derechos invocados por el recurrente, no es otro que la respuesta a una pregunta que, por imperativo legal, ha de abrir los debates del juicio oral.

Y se matiza en la misma sentencia 636/2012 que nada impide que el contenido de esa respuesta esté condicionado por una promesa -más o menos explícita- que haya alimentado la expectativa de obtención de una rebaja de pena frente a las que fueron objeto de petición en las conclusiones provisionales. Al mismo tiempo que se advierte que el principio de contradicción, verdadera pieza clave del proceso penal, no padece en su significación constitucional cuando cualquiera de los imputados -haya o no alcanzado un acuerdo con el Fiscal- anuncia su propósito de no responder a las preguntas de algunas de las partes. La efectividad de los derechos a la presunción de inocencia, a no declararse culpable y a no confesar contra uno mismo, no puede quedar subordinada a que las defensas de otros imputados, en función de sus particulares estrategias, den por buena la negativa.

En definitiva, habrá de ser, pues, el Tribunal sentenciador el que pondere el grado de certeza de la conformidad de los coacusados en lo que pueda repercutir en la incriminación del recurrente, para lo cual valorará las distintas pruebas practicadas y las pondrá en relación con las manifestaciones y admisión de los hechos por parte de los distintos coimputados.

OCTAVO.- El motivo tercero por vulneración del art. 24 CE en relación a los derechos fundamentales de todo procesado a una debida tutela judicial no debiendo resolver la Sala lo que no es objeto de acusación y también al amparo de lo dispuesto en el art. 851.2 LECrim, pues la Sala no resuelve la petición concreta de las acusaciones (Fiscal y acusación particular) en el sentido solicitado en sus escritos y de conformidad con el art. 650.1 LECrim sin que las modificasen sus conclusiones al inicio de las sesiones del juicio oral en cuanto al delito solicitado y el derecho del acusado a defenderse durante el plenario del objeto específico de su acusación, facultando la posibilidad de desarrollar un juicio justo en condiciones de igualdad y con respeto al principio acusatorio en armonía con el derecho legítimo de defensa.

De la simple lectura de la sentencia resulta evidente que condena finalmente, tras celebrarse la vista, la Sala por un delito distinto superior y no análogo jurisprudencialmente al solicitado, debiendo limitarse a resolver sobre dicho extremo y no ampliar el tipo delictivo a uno mayor, infringiendo con ello lo dispuesto en el art. 891.4 LECrim, pues se condena finalmente por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, quebrantando la forma propia del procedimiento e infringiendo igualmente lo dispuesto en el art. 733 LECrim durante el propio proceso.

También considera de aplicación en cuanto a este punto, si con dicho hecho y con tal motivo podría dar lugar a que se hayan vulnerado derechos fundamentales de los procesados al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim (en particular se vulnera de lleno el legítimo derecho de defensa, 5.4 LOPJ y también el precepto constitucional del principio de contradicción) así como infracción del art. 841.1 LECrim en relación con el art. 733 LECrim, pues la Sala debió proceder conforme a lo establecido en el precitado artículo si entendió que el hecho justiciable conforme a los propios escritos de acusación fue calificado por sus acusadores con manifiesto error infringiendo con ello el derecho a contradicción y defensa.

8.1.- Ciertamente la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91). "los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S.T.S. 4/3/99).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

8.2.- Ahora bien, sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo". ( STC. 225/97 de 15.12).

STS 263/1994, de 14 de febrero, no infringe principio acusatorio la condena por delito continuado cuando la acusación apreciaba diversos delitos concretos; siendo delitos castigados en el mismo tipo y con efectos punitivos beneficiosos para el reo; SSTS 1094/2007, de 27 de diciembre y 180/2010.

8.3.- Cuestiona el recurrente la homogeneidad entre el delito de falsedad en documento privado y el delito de falsedad en documento público, homogeneidad que ha sido admitida en SSTS 975/2002, de 24-5 y 32/2006, de 23-1, siempre y cuando en ambos casos se estime concurrente el fin de perjudicar a otro, porque se trata de un requisito que solo se exige en la falsedad en documento privado.

Hemos de partir de que el recurrente fue acusado inicialmente por dos delitos de falsedad en documento oficial, por cuya comisión ha sido condenado como cooperador necesario pero aplicando la continuidad delictiva. Asimismo fue acusado por la comisión de 13 delitos de falsedad en documento privado y un delito de estafa. La Audiencia absolvió de los dos delitos relativos a la falsificación en las nóminas y condenó por los 11 restantes relativos a la intervención del recurrente como cooperador necesario en la emisión de certificados en los que se describían y valoraban viviendas inexistentes para luego, con dichos certificados, obtener mediante escritura pública, préstamos hipotecarios, cuando en realidad se estaba obteniendo el dinero necesario para la edificación, calificando tales hechos como falsedades en documento público y apreciando un solo delito continuado de falsedad comprensiva de las dos dirigidas a la obtención de las escrituras de obra nueva y división horizontal -por las que siempre se acusó de falsedad en documento público, art. 392 CP- y de las relativas a la concesión de préstamos hipotecarios sobre viviendas inexistentes.

Esta condena no vulnera el principio acusatorio, la STS 263/94, de 19-2, ya precisó que no infringe dicho principio la condena por delito continuado, cuando la acusación apreciaba diversos delitos concretos, siendo delitos castigados en el mismo tipo y con efectos beneficiosos para el reo, como aconteció en el caso concreto, en el que la sentencia recurrida, de conformidad con el principio acusatorio, no impone mayor pena de las solicitadas por las acusaciones -no olvidemos que la petición del Ministerio Fiscal era de 21 meses de prisión y 9 meses multa por el delito A), y 15 meses de prisión por los delitos B)-, y la pena impuesta por la Audiencia por un solo delito continuado, ha sido 1 año y 8 meses de prisión y 8 meses multa.

NOVENO.- El motivo cuarto por infracción de ley y de derechos fundamentales como es el derecho a un juicio justo con sometimiento a la legalidad penal y sus tipos, pues es obvio que el acuerdo de fiscalía es contrario a la ley y es determinante para que se produzca la condena en terceros en este supuesto, dado que la sentencia prioriza el reconocimiento de hechos por parte de unos para condenar a otros, infringiendo lo dispuesto en el art. 9 CE, sin que se pueda considerar una confesión aquella que no se puede someter a contradicción en sede de plenario y si el propio co-acusado confiesa algo para obtener un beneficio penológico con dicha confesión acordada sin dar explicación alguna, sin responder preguntas aclaratorias que se nos revelen como convincentes y capaces de generar certeza para basar una sentencia de condena.

El motivo debe ser desestimado.

9.1.- En primer lugar el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la delación de un coimputado, hemos dicho en STS 233/2014, de 25-3, ha de ser tomado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarles, y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria la posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( autos 1/1989, de 13 de enero, ó 899/1993, de 13 de diciembre). Igualmente esa Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS. 29.10.90, 28.5.91, 11.9.92, 25.3.94, 23.6.98, 3.3.2000). La decisión de inadmisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio.

Y en cuanto a la negativa de coimputados conformados a responder a las preguntas de las defensas de los no conformados, cuando el que ha de ser interrogado comparece ante el tribunal estando presentes las partes, en realidad su negativa a responder a las preguntas de estas no supone una negación de la posibilidad de contradicción. No solo porque, formuladas las preguntas por la defensa, no existe el derecho a una respuesta fiable del coimputado, que puede negarse válidamente a declarar en el ejercicio de su derecho constitucional, no siéndole exigible ninguna responsabilidad aunque falte a la verdad, sino porque el silencio ante unas determinadas preguntas también es valorable por el tribunal.

La STS. 129/2014 de 26.2, recoge este criterio, de acuerdo con la STC. 219/2009 de 21.12, que señaló sobre este particular que al igual que sucedió en los casos de las STC 2/2002, de 14-1, 38/2003, de 27-2; ó 142/2006, de 8-5- en las que abordamos supuestos de validez de declaraciones sumariales de acogerse al derecho a guardar silencio en dicho acto-. en este caso puede afirmarse que desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio y puede, por ello, valorar su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores, atendiendo a las exigencias e posibilidad del debate, el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales en el que se documentaron, y finalmente, se respetó la posibilidad de contradicción, al formularse por el Ministerio Fiscal las preguntas que tenía intención de realizar, por lo. que la defensa del acusado pudo impugnar su contenido haciendo al respecto las alegaciones que estimara oportunas".

9.2.- Es cierto que en este caso como el coimputado rechazó en el plenario hacer cualquier tipo de declaración, la defensa del acusado no pudo interrogarle, pero ello no impidió que este recurrente dispusiera de una ocasión adecuada y suficiente para realizar el interrogatorio del coacusado, aunque aquél se negara a responder a las preguntas formuladas, pues ello -se dice en la STC 142/2006, de 8-5, no infringe por sí mismo, el principio de contradicción, ya que salvo que el juzgador, dando un intolerable paso atrás en el tiempo, utilizara métodos proscritos en nuestro ordenamiento, o con abierta vulneración del derecho constitucional a no declarar contra uno mismo consagrado en el art. 24.2 CE, compeliera de algún modo al acusado a declarar no le es atribuible que la contradicción no se haya cumplido de la forma idealmente deseable, lo cual no supone, sin más, se reitera, una quiebra constitucionalmente censurable de dicho principio, puesto que, según su primera y fundamental formulación, "la garantía de contradicción implica... que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio, pero no conlleva necesariamente el derecho a obtener una respuesta, máxime cuando la persona que decide no realizar manifestaciones, lo hace, como aquí ha sucedido, en el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido, sin que por consiguiente, resulte justificable que la total contradicción se logre postergando el derecho fundamental de un tercero.

De otro lado, en casos en que el coacusado se acoge a su derecho a no autoincriminarse y en consecuencia, la contradicción no se muestra con la plenitud abstractamente pretendida, ha de tenerse presente que el resto de las partes con la exposición de preguntas, aún sin obtener respuesta (que, por lo demás tampoco ofrecería una completa garantía de autenticidad, dada la posibilidad del acusado de no contestar conforme a la verdad) pueden introducirse, ante la inmediación judicial, las oportunas dudas sobre la veracidad del declarante y refutar su versión de los hechos, pudiendo asimismo el Juzgado ponderar la decisión de guardar silencio ( STC 2/2002, de 14.1), de tal modo que en definitiva, siempre que la defensa, siquiera sea de un modo atenuado, pueda objetar el contenido de la declaración del coacusado realizando cuantas alegaciones estime convenientes, quede salvaguardando el principio de contradicción, siendo en última instancia el órgano judicial quien, apreciando libremente la prueba en el ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional que le atribuye el art. 117.3 CE, ha de resolver finalmente acerca de la eficacia probatoria de aquel testimonio para enervar la presunción de inocencia lo que enmarca la cuestión justamente, no en el ámbito de este derecho, sino en el de la valoración de la prueba.

La STC 126/2011, de 18-7, rechazó que una conformidad parcial causase por sí misma indefensión y trasladó la cuestión suscitada al ámbito propio de la presunción de inocencia: sería un problema de valoración como prueba de las declaraciones de coimputados.

Junto a estos temas generales -sigue diciendo la STC 142/2006- y sin excluir la eventualidad de atender al caso concreto en orden a determinar si la declaración del coacusado emitida con la contradicción atenuada derivada del ejercicio de su derecho a guardar silencio ha de perder o no su validez probatoria, deben tener en cuenta, en todo caso, dos elementos básicos. En primer lugar, que el órgano judicial, precisamente por su misión, asentada en el principio de libre apreciación de la prueba, de valor su significado y trascendencia para fundamentar los fallos contenidos en sus sentencias, podría extremar las precauciones en el tratamiento del resultado de esta clase de pruebas provenientes del coacusado. Y en segundo término, que la doctrina constitucional, consciente ya desde la STC 153/97 de 29-9, en que el testimonio del coacusado solo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no sólo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar en su propia incriminación ( SSTC 57/2002, de 11-3; 132/2002, de 22-7; y 132/2004, de 20-9)- ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria y, así ha exigido un plus probatorio, consistente -como se ha explicitado anteriormente- en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la STC 126/2011, de 18-7, rechazó que una conformidad parcial causase por si misma indefensión y trasladó la cuestión suscitada al ámbito propio de la presunción de inocencia, sería un problema de valoración como prueba de las declaraciones de los coimputados.

DÉCIMO.- El motivo quinto al amparo del art. 852 LECrim por infracción de preceptos constitucionales con remisión a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, y a la necesidad de fundamentación de las sentencias de condena, vulnerándose igualmente el principio de legalidad e igualdad de armas de las partes en todo proceso y muy especialmente en cuanto a la incorporación de determinadas pruebas ( art. 9 CE) que no se realizaron en condiciones de licitud (prueba ilícitamente incorporada) y dentro de unos criterios de justicia para la defensa siendo las declaraciones de los coacusados introducidas excepcionalmente conforme al art. 730 LECrim como medio para destruir la presunción de inocencia, sin haberle permitido a la defensa en modo alguno poder someter a contradicción e incorporar declaraciones de coacusados conformantes sin que contesten a preguntas que entrañen fiabilidad y certeza conforme a criterios de lógica y coherencia.

Por otro lado debe considerarse infringido al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECrim, el art. 14 CP, al ser la actuación realizada por el Sr. Celso, plenamente legal en cuanto a su forma, no constando acreditado que actuase de manera dolosa, por lo que se vulnera su presunción de inocencia, no pudiendo hacerle extensible el contenido de las escrituras al mismo por ser un acto personalísimo no extensible a terceras personas que como el Notario lo elabora o el Registrador lo inscribe. El Excmo. Ayuntamiento lo debe controlar conforme a Decreto y siempre al amparo de la sentencia del TS 325/2004, cuando dice: "la inautenticidad o falsedad del mismo solo atañe al origen creador del mismo, la cual no es otra en este caso en concreto que la propia certificación o el documento por él realizado."

El recurrente entremezcla distintos motivos: vulneración preceptos constitucionales presunción de inocencia con reiteración de argumentos ya expuestos en motivos precedentes, como no haber podido someter a contradicción declaraciones de coacusados, con infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim.

10.1.- Analizaremos, por ello, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, recordando la doctrina de esta Sala, anterior a la entrada en vigor Ley 41/2015, que introdujo la previa apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia ( SSTS 323/2017, de 4-5; 190/2021, de 3-3; 712/2021, de 22-9; 111/2022, de 10-2), y ya expuesta en el análisis del recurso del anterior recurrente.

Así, nuestro sistema casacional no quedaba limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia -al no ser aplicable la reforma operada por Ley 41/2015 en el ámbito del recurso de casación- obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Igualmente, la necesidad de valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, está reconocida en la jurisprudencia de esta Sala (vid. ss. 258/2010, de 12-3; 540/2010, de 8-6) que precisan que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Su toma en consideración por el Tribunal "a quo" es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15-6; 187/2006 de 19-6)."

10.2.- Siendo así, la sentencia recurrida, fundamento derecho décimo segundo, y en relación a los dos delitos de falsedad en documento oficial, valora las declaraciones de Julián (arquitecto autor de los certificados) y de los hermanos Clemencia Maximo Nicanor Isaac, compradores de la finca; así como las de Hermenegildo, instrucción mediante su lectura en el juicio oral, así como las declaraciones de Jaime, empleado de Julián, que declaró en el juicio oral.

Respecto a los dos delitos de falsedad en documento privado, relacionados con las nóminas de Augusto y Esperanza, la sentencia absuelve al recurrente de los dos delitos relacionados con la falsificación de las nóminas de los compradores (ver fundamento derecho décimo tercero).

Y en cuanto a los restantes 11 delitos de falsedad, en el fundamento de derecho décimo cuarto, se valora que:

"Los acusados Urbano, Millán , Gervasio, Ernesto y Adelaida, Luis Enrique , Hipolito, Alejo y Aurelia y Nicanor, han reconocido los hechos por los que venían acusados y por tanto que obtuvieron unos prestamos hipotecarios documentados mediante escrituras publicas con la mediación de Celso ,agente colaborador de las respectivas entidades bancarias, presentando unos informes falsos de tasación donde se hacía constar la existencia de unas viviendas que realmente no existían y que con el dinero del préstamo abonaron a Celso ciertas sumas.

También Marcelino, director de la sucursal del BSCH sita en avenida de las Cortes de Cádiz ha reconocido los hechos por los que venía acusado, constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento publico ,por su participación en la concesión por dicha entidad de los préstamo hipotecarios a los acusados Luis Enrique, Hipolito, Ernesto y Adelaida.

Las declaraciones de dichos acusados son creíbles ya que no se desprende de las mismas ánimo exculpatorio ,ni espurio respecto del acusado Celso.

Todos los tasadores acusados en el presente procedimiento coincidieron en manifestar que Celso era la persona de contacto que los conducía hasta la finca que debían tasar, con la excepción de Martin que afirmó que fue Eloisa, del despacho de Celso.

Consta el nombre de Celso y unos números de teléfono en las hojas de encargo aportadas por el acusado tasador Anton. Uno de estos es el NUM042 respecto del cual Eloisa que trabajaba en el despacho de Celso declaró en juicio que creía que era del despacho de Celso. Otro de estos es el NUM043 ,constando en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de mayo de 2021 dictada en el PA 7/21 aportada por la defensa del acusado Luciano que Eloisa en prueba testifical declaró que el teléfono personal del señor Celso comenzaba por NUM043, y que ,aunque transcurrido tanto tiempo no recordaba bien , creía que el resto de teléfono era NUM043. Dichos documentos, como ya se expuso en el Fundamento de Derecho Quinto relativo Anton gozan de plena validez probatoria.

Brigida, directora de la sucursal de San José de Unicaja en Cádiz que firmaba las escrituras de préstamo hipotecario como apoderada de dicha entidad, declaró en el acto de juicio que el contacto con los tasadores era siempre Celso del que se daba su número de teléfono y acompañaba al tasador, lo que sabe porque veía el teléfono de contacto y oía a los tasadores decir que habían quedado con Celso. Asimismo declaró que el día de la firma del préstamo habitualmente venía Celso y y tras la firma de las escrituras los clientes sacaban normalmente 3000 € que entregaban a Celso delante de ella ,lo que no le extrañaba porque gestionaba desde el origen y que Unicaja le daba una comisión como colaborador . También Delia, responsable de inversiones de dicha sucursal, declaro que vio a los clientes pagar a Celso unos 3000 €, después de la firma del préstamo y que creía que era por su gestión en la tramitación del préstamo hipotecario y que eso era normal y otros agentes colaboradores también lo hacían.

Asimismo Maximo declaró que del dinero que recibió de Unicaja le dio en un cheque a Celso 6000 € ; Isaac que cuando firmó el préstamo pagó a Celso por las gestiones unos 5600 €; y Augusto que cuando le dieron el préstamo pagó 3000 € a Celso.

De todo ello se desprende que Celso se encargaba de toda la tramitación del préstamo hipotecario y por tanto aportó a las entidades bancarias los certificados falsos de tasación, debiéndose recordar que fue la persona de contacto que engañó a los tasadores llevándolos a una fincas que no eran las que estos debían tasar, dando lugar a la creación de dichos certificados falsos .Su presencia en la Notaria cuando se otorgaban las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios , el abono por parte de dichos acusados y de los restantes ya mencionados las citadas cantidades justamente tras la firma de las escrituras públicas de préstamo hipotecario, evidencia que su actividad no se limitó ,como mantuvo en juicio, a "derivar"clientes a las entidades bancarias ,por lo que ya percibía de estas una comisión como agente colaborador, sino que tuvo una intervención esencial en el otorgamiento de las escrituras públicas de préstamo hipotecario pues intervino en la creación y aportación a los expedientes hipotecarios de los certificados falsos de tasación sin los cuales obviamente, el préstamo no se habría concedido.

10.3.- Hemos de recordar que conforme a la jurisprudencia del TS debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el art. 28 b) del CP cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

Concurren por tanto todos los requisitos del delito de falsedad en documento público de los artículos 392 del C.P. en relación con el 390.1 y 2 pues toda su actividad iba dirigida, y así sucedió, al otorgamiento de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios y si bien Celso no fue una de las partes que firmó las escritura pública de préstamo, ha de considerarse cooperador necesario de la falsedad en documento público, dada la relevancia de su actuación al respecto."

Razonamiento que debe ser asumido en esta sede casacional.

En efecto, la cuestión ha de reconducirse a la participación del tercero en el delito de falsedad documental, las SSTS 1100/2007, de 27-12 y 852/2009, de 16-7, recordaban la jurisprudencia relativa a que en el delito de falsedad opera el concepto de autoría mediata, por lo que debe estimarse autor no solo el que materialmente efectúa la falsedad, sino también a aquel que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro -tal vez a su instancia- de manera que probado el concierto entre ambos, las acciones de los dos se producen de forma coordinada y en función del respectivo papel que asumen, por lo que poco importe la materialidad de la falsedad, siendo lo relevante la aceptación y utilización del documento falsificado. La STS 1531/2003, de 19-11, recuerda que:

"El delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación ( STS 157/2012, de 7-3).

- Asimismo esta Sala ha abordado el problema de la punibilidad de la participación del "extraneus" en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición penal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc...

Ahora bien esta Sala tiene dicho que si bien el "extraneus" no puede ser autor de delitos especiales, si puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- y autoría mediata que se equiparan a la autoría material a los efectos penales.

Por lo que se refiere a la falsificación en documento público, podemos afirmar que no es un tipo delictivo de los llamados de propia mano, es decir, de aquellos en los que únicamente puede ser sujeto activo del delito el que, mediante la propia acción personal, causa el resultado, sin que quepa, por tanto, la posibilidad de ser cometidos sirviéndose en la intervención de otro sujeto.

Consecuentemente, en el delito de falsedad documental pueden participar varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita en el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios ( STS. 24.2.2000).

Por otra parte, es necesario tener presente que alguno de los delitos de falsedad documental gozan de las características propias de los delitos que la doctrina califica como delitos propios, es decir, aquellos delitos que son tipificados por el sujeto activo, de tal modo que el tipo penal exige una especial condición jurídica en el mismo, como lo es la cualidad de autoridad o funcionario público, responsable de confesión religiosa o facultativo.

Por lo que se refiere a la falsificación en documento público u oficial, cometida dolosamente por autoridad o funcionario público, delito de los denominados propios, no cabe duda alguna de que los particulares responderán como autores del delito del art. 390.1 CP y deberán ser sancionados con la pena correspondiente al mismo, no siendo de aplicación el art. 392 ( falsedad del particular en documento público, oficial o mercantil) cuando exista concierto de voluntades entre el particular y la autoridad o funcionario público para la comisión del delito, concierto de voluntades que puede ser expreso o tácito y producirse con anterioridad a la ejecución del hecho o en el momento mismo de su comisión, puesto que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto de voluntades y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, siendo suficiente con que le particular participe tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( STS. 6.11.2003).

Cabe igualmente señalar que el CP de 1995, resolvió el problema que se planteaba en la doctrina en relación con la participación en los denominados delitos propios como consecuencia de la redacción del art. 14 CP derogado, que obligaba a acudir en tales supuestos a la participación por autoría de los que no ostentaban la cualidad o condición exigida por la Ley en el sujeto activo del delito a la atribución de la responsabilidad a título de inducción o cooperación necesaria.

En efecto, el art. 28 del Código Penal vigente, establece que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, considerándose, también, lógicamente, autores a los inductores y a los cooperadores necesarios.

Por tanto, cuando el particular se concierta con la autoridad o funcionario público para la comisión del delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil y lo ejecuta, total o parcialmente, no cabe duda alguna de que los sujetos activos del delito realizan el mismo hecho "conjuntamente", ajustando sus conductas a las exigencias típicas. La diferencia estriba únicamente en el hecho de que en tales supuestos el dolo del particular debe abarcar los elementos del tipo realizado por la autoridad o funcionario público, pero a diferencia de lo que sucede con éstos, debe alcanzar tanto a los elementos objetivos como a los subjetivos del referido tipo penal, es decir, el conocimiento de la cualidad especifica de autoridad o funcionario exigida por la Ley a los sujetos del delito.

En definitiva la doctrina ha admitido la participación accesoria del "extraneus" en un delito comisible sólo por un sujeto activo cualificado, entendiendo que la condición de funcionario público opera como elemento integrante del tipo y no como circunstancia modificativa y que la solución contraria infringiría la teoría de la unicidad, según la cual todos los partícipes intervienen en un sólo y único delito, sin que sea lícito penar a unos subsumiendo su conducta en una figura delictiva y a otros encuadrando su comportamiento en una hipótesis legal distinta; y, porque con otra solución se rompería la unidad del título de imputación y la propia entidad irrescindible del tipo, al establecer un título de imputación diferente para unos y otros partícipes del hecho único, y ello debe ser así, pues al fundirse la voluntad del "extraneus" con la del "intraneus", bien conformando esta última a través de la inducción bien cooperando materialmente al hecho falsario con una aportación causal necesaria al mismo, de un lado, la conducta del no cualificado pierde sustantividad en favor del principal y preferente del cualificado pierde sustantividad en favor de la principal y preferente del cualificado, pues ambas aparecen finalmente ejecutadas para el logro del resultado típico de la falsedad documental en documento público; y, de otro, el "extraneus" asume el "plus" de disvalor dela conducta del funcionario sujeto activo propio, al ser consciente de que induce o coopera a que aquél quebrante los deberes ínsitos a su función.

Asimismo, el delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil puede ser cometido con autoría mediata que se da cuando el sujeto reúna o no la condición o cualidad exigida por el art. 390.1 CP, se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución material del delito.

En estos casos de autoría mediata las personas utilizadas como instrumento, no ofrece dudas en los casos de inimputables. Otros supuestos

que han suscitado dudas en la doctrina pero que actualmente responden a la expresa previsión del código en el que el "hombre de atrás" -expresión utilizada por la doctrina alemana- se sirve de otro como instrumento, son los de utilización de una fuerza irresistible o miedo insuperable en el ejecutor material o bajo un error invencible o vencible provocado por el autor mediato; con los efectos previstos en el art. 14 CP.

UNDÉCIMO.- El motivo sexto por infracción del art. 849.1 LECrim, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE relativa a la presunción de inocencia, infringiendo el art. 11.1 LOPJ, pudiendo la Sala de segunda instancia revisar el origen de la instrucción valorando la prueba practicada tanto en el acto del plenario como en la fase instructora, de conformidad con las sentencias 383/2014, de 16-5; 596/2014, de 23-7; 761/2014, de 12-11; 881/2014, de 15-12; 375/2015, de 2- 6, por si la misma obedece a una conclusión poco racional o ilógica, pudiendo incluso provenir de una actuación de origen ilícito ignorado por completo por el recurrente y que atañe a su presunción de inocencia.

El motivo inicialmente se articula bajo la cobertura del art. 849.2 LECrim, que conforme reiterada doctrina de esta Sala, por todas SSTS 72/2021, de 28-1; 898/2021, de 18-11 y 404/2022, de 22-4, exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En el caso presente el recurrente no designa documento alguno acreditativo del error, por lo que el motivo deberá ser desestimado, dado que aun cuando en el desarrollo del mismo al remitirse a los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, reitera la infracción de la presunción de inocencia cuestionando la testifical practicada, referida infracción ya ha sido analizada en motivos precedentes.

DUODÉCIMO.- El motivo séptimo por vulneración de derechos fundamentales en concreto el deber de motivar conforme al art. 120 y 24 CE y especialmente la obligación de explicar como dan por probado que Celso cobró las cantidades que reflejan en cada una de las fincas registrales.

Señala que aún cuando consta declaración de algún testigo, Brigida y Delia, que vieron como algún cliente le hicieron entrega de la cantidad de 3.000 €, reconocen que no saben si era por el préstamo y lo cierto y real es que el acusado no niega que en aquellos supuestos en los que intervino como agente inmobiliario ha cobrado su obligatorio 2 ó 3 %.

El motivo deviene improsperable.

La sentencia recurrida tiene en cuenta, respecto a la percepción de las cantidades cobraras por el recurrente que constan en los hechos probados, no solo las declaraciones de Brigida, directora de la sucursal de San José de Unicaja de Cádiz, que firmaba las escrituras de préstamo hipotecario como apoderada de dicha entidad y de Delia, responsable de inversiones de dicha sucursal, que declararon en el juicio oral, como los clientes, tras la firma de las escrituras pagaban a Celso, normalmente 3.000 €, sino también las declaraciones de clientes, condenados en la presente causa, como Maximo que le dio un cheque de 6.000 € del dinero que recibió de Unicaja; Isaac, 5.600 € y Augusto, 3.000 €.

DÉCIMO TERCERO.- El motivo octavo por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 24 CE y la Ley 12/86, de 1-4, sobre regulación de atribuciones profesionales de los arquitectos e ingenieros técnicos, al igual que las ordenanzas relativas a la regulación de los informes con incumplimiento de sus obligaciones por parte de los integrantes de la sociedad de tasación, siendo evidente que la identificación y localización de las fincas en ningún caso le corresponde a un tercero ajeno a la empresa tasadora que carece de cualificación para ello, infringiéndose la ley de competencias profesionales, el art. 36 CE que aborda a las atribuciones en el ejercicio profesional de dichos titulados y la orden ECO 805/2003 vigente al momento de los hechos, además de la más elemental lógica y sentido común por lo que si todo está correcto, bien realizado y conforme a la ley como afirma la Sala, el error es invencible, agente colaborador cuya contratación no fue para esto, estando sujeto al mismo error de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 CP, siendo evidente que los peritos ostentan una situación de superioridad profesional frente al resto.

El motivo debe ser desestimado.

13.1.- La sentencia recurrida refiere como por la acusación del Ayuntamiento de Chiclana, se invocan los arts. 7 y 8 de la Orden ECO 805/2003, de 27-3, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, argumentándose que conforme a dichos preceptos la identificación física del inmueble debe realizarse por el técnico competente que es lo que no se ha hecho por los tasadores que vienen acusados en la presente causa.

El referido artículo 7 dispone: 1. Para determinar el valor de tasación se realizarán las comprobaciones necesarias para conocer las características y situación real del objeto de la valoración, y se utilizará el contenido de la documentación señalada en el artículo 8 de esta Orden. 2. Entre las comprobaciones a que se refiere el apartado anterior, se incluirán al menos las siguientes: a) La identificación física del inmueble, mediante su localización e inspección ocular por parte de un técnico competente, comprobando si su superficie y demás características coinciden con la descripción que conste en la documentación utilizada para realizar la tasación, así como de la existencia de servidumbres visibles y de su estado de construcción o conservación aparente (...) y el artículo 8 que en la valoración de bienes para la finalidad señalada en el artículo 2.a) (Ámbito de aplicación) de esta Orden, dicha certificación podrá ser sustituida por original o copia de nota simple registral, expedida dentro de los tres meses anteriores a la fecha de valoración, que contenga al menos la titularidad y descripción completa del inmueble, incluidos en su caso, los derechos reales y las limitaciones del dominio; o por fotocopia del libro de Registro de la propiedad; por fotocopia de escritura de propiedad, o por documentos equivalentes emitidos por procedimientos telemáticos por el Registro de la Propiedad.

El artículo 2 dispone que la Orden será de aplicación siempre que el valor de tasación se utilice para alguna de las finalidades siguientes: a) Garantía hipotecaria de créditos o préstamos que formen o vayan a formar parte de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por las entidades, promotores y constructores a que se refiere el artículo segundo del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. (...)

Y a continuación analiza la actuación de cada uno de los técnicos acusados por el Ministerio Fiscal y demás acusados del delito de falsedad en documento privado:

Así, Jose Pablo, arquitecto tasador de la empresa TASA, a quien absuelve porque:

"De todo lo expuesto y prueba practicada que se ha reseñado, no resulta acreditada connivencia de Jose Pablo con el resto de los acusados, sino por contra se desprende la veracidad de sus manifestaciones, resultando acreditado que fue el señor Celso quien llevó a Jose Pablo a una finca que le dijo ser la NUM034 cuando no era así y que Jose Pablo creyó que efectivamente estaba ante la finca NUM034 que debía tasar y reflejó en su informe lo que realmente existía, desconociendo que estaba tasando una finca que no era la que debía tasar según la hoja de encargo.

En consecuencia al no existir dolo falsario en su conducta debe ser absuelto del delito de falsedad documental por el que venía acusado."

Anton, arquitecto técnico de TASA a quien absuelve, tras señalar que en Chiclana el sistema habitual para que los tasadores identificaran una finca era valerse de un contacto, contenido en la orden ECO/805/2003, de 27-3, "el hecho de adjuntarse al informe de tasación fotografías de la vivienda y a la existencia de advertencias u observaciones en los informes, no resulta acreditada connivencia alguna de Anton con los coacusados, sino por contra lo que se desprende es la veracidad de sus manifestaciones y por tanto , cuando no era así ya que le habían conducido a otras fincas y que Anton creyó que efectivamente eran las fincas que debía tasar y reflejó en su informe lo que efectivamente existía, desconociendo que estaba tasando unas fincas que no eran las que debía tasar según las hojas de encargo.

En consecuencia al no existir dolo falsario en su conducta debe ser absuelto de los delitos de falsedad documental por los que venía acusado."

Martin, arquitecto de Innotasa, a quien absuelve al no resultar acreditada connivencia de Martin "con los coacusados, sino que por contra lo que se desprende es la veracidad de sus manifestaciones, resultando acreditado que Herminia lo condujo hasta las fincas que le dijo ser las NUM003 y NUM004 y Eloisa hasta las fincas que le dijo ser las NUM024, NUM025 y NUM026 cuando no era así ya que le habían conducido a otras fincas y que Martin creyó que efectivamente se encontraba ante las fincas que debía tasar y reflejó en su informe lo que efectivamente vio , desconociendo que estaba tasando unas finca que no eran las que debía tasar según las hojas de encargo.

En consecuencia al no existir dolo falsario en su conducta debe ser absuelto de los delitos de falsedad documental por los que venía acusado."

Paula, arquitecta tasadora de la empresa IBERTASA, a quien absuelve dado que "no resulta acreditada connivencia de Paula con los coacusados, sino por contra lo que se desprende es la veracidad de sus manifestaciones, resultando acreditado que el señor Celso la condujo a la fincas que le dijo ser la NUM008 cuando no era así ya que le había conducido a otra finca y que Paula creyó que efectivamente era la finca que debía tasar y reflejó en su informe lo que efectivamente existía, desconociendo que estaba tasando una finca que no era la que debía tasar según la hoja de encargo.

En consecuencia al no existir dolo falsario en su conducta debe ser absuelta del delito de falsedad documental por el que venía acusada."

Pascual, arquitecto tasador de la empresa KRATA, a quien absuelve porque se desprende que "fue el Sr Celso quien llevó a Pascual a una finca que le dijo ser la NUM009, sin que exista prueba alguna de que hubo connivencia de Pascual con ninguno de los coacusados, desprendiéndose de la citada documental y la declaración de Pascual plenamente creíble, que creyó que estaba ante la finca NUM009 que debía tasar y reflejó en sus informes lo que efectivamente existía desconociendo que estaba tasando una finca que no era la que debía tasar según la hoja de encargo.

En consecuencia al no existir dolo falsario en su conducta debe ser absuelto del delito de falsedad documental continuado por el que venía acusado."

13.2.- Siendo así, partiendo de la falta de legitimación del recurrente como condenado para cuestionar la absolución de otros acusados, que ha sido consentida por las acusaciones, no puede tampoco invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la igualdad cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos o más levemente condenados.

Como ha tenido ocasión de declarar esta Sala Segunda en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6, remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005, 9.7.93 y 6.11.89, "sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental". En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003, "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

13.3.- En cuanto a la invocación del art. 14 CP, debe ser rechazada. El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia. Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ( SSTS 320/2017, de 4-5; 181/2019, de 2-4; 29/2020, de 4-2).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se haya imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que en tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad.

Por ello en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1) y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifique o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de una conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción; y en el núm. 3 el error de prohibición ,que la jurisprudencia ha señalado que este se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente ( SSTS 338/2015, de 2-6; 795/2016, de 25-10; 926/2016, de 14-12).

En el caso presente, no puede entenderse que el recurrente estuviese sujeto a error alguno, cuando tal como se razonó en el motivo quinto " Celso se encargaba de toda la tramitación del préstamo hipotecario y por tanto aportó a las entidades bancarias los certificados falsos de tasación, debiéndose recordar que fue la persona de contacto que engañó a los tasadores llevándolos a una fincas que no eran las que estos debían tasar, dando lugar a la creación de dichos certificados falsos. Su presencia en la Notaria cuando se otorgaban las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, el abono por parte de dichos acusados y de los restantes ya mencionados las citadas cantidades justamente tras la firma de las escrituras públicas de préstamo hipotecario, evidencia que su actividad no se limitó, como mantuvo en juicio, a "derivar" clientes a las entidades bancarias, por lo que ya percibía de estas una comisión como agente colaborador, sino que tuvo una intervención esencial en el otorgamiento de las escrituras públicas de préstamo hipotecario pues intervino en la creación y aportación a los expedientes hipotecarios de los certificados falsos de tasación sin los cuales obviamente, el préstamo no se habría concedido."

Actuación del recurrente incompatible con el error del art. 14 CP en cualquiera de sus modalidades.

DÉCIMO CUARTO.- El motivo noveno al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 123 y 124 CP en relación con los arts. 239 y 240 LECrim.

Argumenta que si bien en relación a las costas de la acusación particular el criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulta superflua o inútil, y considera que la intervención de la acusación particular de la Gerencia Municipal de Urbanismo resultó turbadora en cuanto evidencia la total desorganización que llevan en sus actuaciones hasta el punto que son incapaces de ofrecer seguridad jurídica a cualquier persona.

14.1.- La doctrina de esta Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS 1731/2001, de 9 de diciembre; 1510/2004, de 21 de noviembre; 335/2006, de 24 de marzo; 833/2009, de 28 de julio; 246/2011, de 14 de abril; 774/2012, de 25 de octubre; 96/2014, de 12 de febrero, recuerda, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que "el art. 124 CP. que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal) . Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal) .

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11).

14.2.- En el caso presente, la actuación de la acusación particular de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Chiclana no puede tildarse de notoriamente inútil o superflua, la misma ha formulado peticiones homogéneas con las del Ministerio Fiscal y las recogidas en sentencia, y ha estado personada desde que se incoaron las Diligencias Previas 962/2007 ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Chiclana.

DÉCIMO QUINTO.- Desestimándose los recursos, procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .