Sentencia Penal 25/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3616/2023 de 21 de enero del 2026

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Luis Andrés y Sandra, contra la Sentencia de fecha 11 de abril de 2023, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictada en apelación de la sentencia de fecha 8 de julio de 2022, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

RECURSO DE Luis Andrés

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de ley del art. 849.2 de la LECr. , por error en la valoración de las pruebas evidenciado por documentos con efectos casacionales obrantes en las actuaciones y no contradichos por otras pruebas.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

No se aporta ningún documento literosuficiente para sustentar el motivo y lo que se lleva a cabo es una disparidad valorativa respecto de la sentencia del TSJ. Lo que lleva a cabo el recurrente es una plasmación en su motivo y cuál ha sido la prueba que se ha practicado la fundamentación jurídica de la sentencia en cuanto a la validación de la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia con un resultado condenatorio para ambos recurrentes. No puede plantearse un motivo basado en documentos de interés suficientes cuando no se aporta ninguno y el eje central del motivo se basa en esa disparidad valorativa respecto de la prueba que se ha practicado y que cita entendiendo que debió valorarse de otra manera.

No puede presentarse un motivo ex art. 849.2 LECRIM sin aportar ningún documento literosuficiente, ya que lo que lleva a cabo el recurrente es disentir de la valoración probatoria.

En el fondo el motivo está centrado en lo que plantea en segundo lugar en el motivo en materia de presunción de inocencia ya que entiende que no hay prueba de cargo suficiente para la condena con lo cual lo resolvemos a continuación al plantearse esa diversidad valorativa que postula el recurrente entendiendo que debe optarse en sede de casación por una valoración distinta de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y por el TSJ, cuando en casación no se puede llevar a cabo la fórmula que se utiliza, pero menos utilizando un motivo del art. 849.2 LECRIM sin referirse a documentos literosuficientes.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Pero además de haberse dictado ya sentencia del TSJ que ha llevado a cabo el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria de forma correcta y suficiente hay que señalar que habiéndose planteado el motivo afectante a la presunción de inocencia podemos fijar los siguientes criterios a tenor de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (Entre otras SSTS 930/2022, de 30 Nov, 625/2024, de 19 de Jun, 1014/2022, de 13 de enero, 714/2023, de 28 de sept, 684/2021, de 15 Sept, 286/2020, de 4 de jun, 396/2024, de 14 Mayo, 379/2025, de 30 de Abril, 196/2023, de 21 de Marzo, 971/2022, de 16 de dic, 458/2019, de 9 de Oct, y 425/2022, de 29 de abril) para delimitar el entorno y los contornos de este derecho constitucional reconocido en nuestra Carta Magna:

1.- La presunción de inocencia, por su carácter de garantía frente al ejercicio del ius puniendi estatal, se aplica a (i) cualquier tipo de procesos judiciales penales respecto de las consecuencias sancionadoras y la adopción de las medidas cautelares; (ii) los procedimientos administrativos sancionadores; y (iii) respecto de la imposición de cualquier tipo de consecuencias jurídicas de naturaleza materialmente sancionadoras.

2.- Dentro del principio de libre valoración de la prueba que implica que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, para "desvirtuar la presunción de inocencia, es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado".

3.- La presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria. Las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas.

4.- La jurisprudencia constitucional ha reconocido un específico deber de motivación de esa valoración probatoria para la construcción de los hechos, señalando que los órganos judiciales "han de exteriorizar razonadamente y de forma lógica los motivos que fundamentaron su convicción inculpatoria, más allá de toda duda razonable" ( SSTC 129/1998, de 16 de junio, o 141/2001, de 18 de junio), de tal modo que "sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

5.- En este terreno de la presunción de inocencia debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de esta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas de ésta.

6.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que, para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

7.- En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo, es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria, en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y, mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

8.- Se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

9.- Podemos hablar de "capacidad de la prueba para enervar la presunción de inocencia" y de "virtualidad" para llevarlo a cabo, y ambas deberán expresarse en la sentencia dentro de la exigencia de motivación y conclusividad expresiva que se exige del juzgador en el reflejo en la sentencia de su valoración probatoria trasladada a la misma.

10.- Criterios básicos en orden a la valoración de la prueba para enervar la presunción de inocencia:

a.- La prueba de cargo debe analizarse no por su cantidad, sino por su calidad. No se trata de que "pese" más la prueba de cargo que la de descargo, ni del número de unas y otras, sino de la importancia de la prueba de las partes en torno al "peso cualitativo", no "cuantitativo".

b.- La prueba de cargo debe compararse con la de descargo para valorar si el contrapeso de la segunda impide que la primera tenga la calidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia. Y ello debe ser objeto de motivación en la sentencia, tanto la primera como la segunda, a fin de que el acusado conozca por qué su prueba no se tuvo en cuenta para conseguir suscitar la duda del juez o tribunal acerca de la autoría.

c.- La declaración de la víctima es prueba bastante para enervar la presunción de inocencia, sobre todo en casos como la violencia de género o delitos de contenido sexual, donde, al cometerse en la intimidad y aislamiento de testigos, se puede impedir la corroboración periférica, pero ello debe exigir que la motivación de la sentencia se "redoble" y se concreten los datos de esa declaración de la víctima y su confrontación con la del acusado.

d.- El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia.

e.- La prueba de indicios puede permitir que quede enervada la presunción de inocencia, pero deben analizarse los contraindicios de la defensa y evaluar si restan de modo suficiente como para evitar la condena.

f.- Los indicios deben reflejarse en la sentencia de forma numerada y argumentarse el proceso de inferencia del juez o tribunal por el examen de estos indicios entrelazados que lleguen a la conclusión de condena. Es preciso un esfuerzo en la sentencia de detalle de la redacción de qué indicios son -excluyendo las meras sospechas-, la ineficacia de los contraindicios expuestos por la defensa, y un proceso de reflejo en la sentencia de la inferencia del juez o tribunal mediante el examen de los mismos y la correlación de unos con otros para llegar a una conclusión de condena.

g.- El juez o tribunal debe llevar a cabo un examen acerca de la "suficiencia" de la prueba, por cuanto, si lo que existe es "insuficiencia", la respuesta debe ser de absolución, no de condena.

h.- Si ha habido prueba suficiente y de cargo lícitamente obtenida

i.- Si la prueba reflejada en la sentencia para basar la condena tiene la condición "de cargo" por su potencialidad enervadora de la presunción de inocencia.

j.- Si la prueba fue válidamente practicada.

k.- Si la prueba de descargo expuesta por la defensa y practicada no desvirtúa de forma relevante para tener virtualidad suficiente para trasladar la duda al tribunal sobre la participación del acusado.

l.- Si la prueba de cargo plasmada en la sentencia ha sido suficientemente motivada en comparación argumental con la de descargo.

ll.- Si las máximas de experiencia llevan a la conclusión razonable y razonada en la sentencia.

m.- Si esta conclusión es razonable atendida la prueba practicada y la doctrina jurisprudencial actualizada respecto de las pruebas practicadas y tenidas en cuenta para la condena.

11.- A la hora de evaluar si existe prueba bastante para enervar la presunción de inocencia no siempre es posible recurrir a la prueba directa, y, por ello, la jurisprudencia admite la existencia de la prueba indiciaria mediante la conjunción de una serie de indicios que concurren y que, sumados, pueden permitir al juez o tribunal formar su convicción. Describir los indicios de forma ordenada y numerada, así como entrelazados permite evitar que pueda ser atacada la sentencia por "mala estructura organizativa" a la hora de presentar los indicios de forma ordenada y estructurada.

12.- El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Pero en estos casos se exige "redoblar la exigencia de la motivación de la sentencia". Así, en los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien o quienes proclaman su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.

13.- La presunción de inocencia exige la existencia de prueba bastante, y se exige el proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

14.- No se puede convertir la sede casacional en una especie de "ius electionis" que proclama de que se valoren de nuevo las pruebas practicadas con arreglo a su propia versión de los hechos cuando ello ya ha sido hecho y razonado por tribunales previos.

15.- No puede entenderse que plantear la vulneración de la presunción de inocencia puede circunscribirse a la elección por parte del recurrente de la prueba que tuvo que ser valorada en un sentido o en otro por parte del Tribunal o el juez de lo Penal, habida cuenta que no puede plantearse el motivo afectante a presunción de inocencia con respecto a la puntualización, o concreción, de cuál tuvo que ser la prueba de descargo que sustituiría a la de cargo en la labor que ha llevado a efecto el Tribunal en su valoración de la prueba, por cuanto el planteamiento de este motivo se circunscribe tan solo a la constatación fehaciente de que no ha habido prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, y no a un proceso de selección por parte del recurrente de cuál tuvo que ser la prueba a reflejar por el Tribunal en la sentencia. Por ello, este motivo no es un proceso de selección del recurrente, sino la constatación de que existe prueba de cargo.

16.- No puede convertirse el alegato ex art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

17.- La vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

18.- La parte recurrente lo que cuestiona es la valoración probatoria, pero se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, y lo que impugna, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( artículo 117.3 de la Constitución) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

19.- Es sabido que no cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

20.- La práctica habitual de que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente. Ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

21.- No puede configurarse la presunción de inocencia bajo el planteamiento de la prueba que expone el recurrente que se ha practicado y el enfoque personalista acerca de cómo se debió valorar la misma en la sentencia recurrida y en el análisis de esa valoración efectuado por el TSJ.

22.- Si ya ha habido sentencia por el TSJ no puede articularse el motivo como una mera petición de que se revise la valoración probatoria. La apelación transforma el análisis de la casación. Ya ha habido con carácter previo un análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

23.- El planteamiento de la presunción de inocencia en sede de recurso de casación no es el juicio valorativo del recurrente acerca de su personal forma acerca de cómo se debió valorar la prueba

24.- El recurso de casación basado en presunción de inocencia no supone una sustitución de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y revisada por el TSJ respecto al enfoque realizado por el recurrente.

25.- La presunción de inocencia planteada en casación no es una "segunda oportunidad" de revisar la valoración de la prueba tras haberse planteado este motivo en sede de apelación. No cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

26.- El derecho al respeto a la presunción de inocencia plasmado en la DIRECTIVA (UE) 2016/343 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y la referencia al derecho a los recursos no conlleva un derecho a que se dé la razón al recurrente cuando discrepe de una valoración probatoria, si a que en un primer examen en sede de apelación se revise la tenida en cuenta como prueba de cargo para evaluar si se contó con prueba suficiente para el dictado de la condena y revisar si la valoración de la prueba se ha realizado correctamente y no de forma arbitraria y sin tener en cuenta la prueba de descargo.

27.- No hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. No pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales.

28.- Lo que se revisa es el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto.

29.- No cabe en casación un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

30.- No cabe utilizar la vía de la presunción de inocencia para atacar el resultado de los hechos probados.

31.- Se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

32.- Debe reflejarse en la sentencia la existencia de prueba bastante y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

33.- No puede convertirse la casación en otra "segunda vuelta" de oportunidad para volver a plantear ante la sede casacional lo que ya se planteó ante el TSJ, prácticamente como si el recurso de apelación ante este no hubiera existido, y la casación no es un recurso articulado en una "segunda oportunidad" de volver a plantear lo mismo y plantear de forma repetitiva lo que se alegó ante el TSJ y esperar una "reacción" distinta ante los mismos argumentos expositivos.

34.- La sede casacional no es una tercera instancia para "revisar lo ya revisado".

Hemos señalado que el recurrente ha formulado un primer motivo basado en el art. 849.2 LECRIM, pero lo que plantea es que disiente de la valoración de la prueba que se ha llevado a cabo, y esto no puede hacerse en sede de casación, porque el ataque lo es al proceso de análisis de la racionalidad del argumento del TSJ, y la formulación del recurso es más de disidencia valorativa.

El factum hace mención a que:

" Sandra, Luis Andrés Y Gaspar, en compañía de un grupo formado entre 10 y 12 personas, todos ellos de estética skinhead y simpatizantes de ideología nacional socialista en la c/Trull de Balsareny coincidieron con un grupo de vecinos que se encontraban en la terraza del bar E/ Casino, tras salir del mismo, entre ellas Daniela, propietaria de dicho establecimiento, su marido, Ernesto y Domingo], y movidos por su profundo desprecio hacia las personas de/ independentismo catalán y de ideología de izquierdas, e infiriendo que los allí presentes eran, con ánimo de menoscabar su integridad física y perturbar su tranquilidad y seguridad, se dirigieron a amedrentándolos, increpándolos, escupiéndoles y profiriéndoles insultos tales como "independentistas de mierda, rojos, rojas de mierda, cerdos independentistas, hijos de puta, guarros, asquerosos". I', lanzándole el acusado Gaspar una patada al Sr. Ernesto, que logró esquivar, y seguidamente le propinó un puñetazo en la cara, sin que le ocasionara lesiones objetivables, mientras la acusada Sandra, con igual ánimo, se dirigió a la Sra. Daniela y la espetó diciéndole "roja, separatista, gorda, hija de puta", y a continuación el acusado Gaspar propinó a la Sra. Daniela una bofetada la empujó, cayendo ésta al suelo, sin llegar a ocasionarle lesiones objetivables.

En el momento en el que los vecinos presentes intentaron entrar de nuevo en el interior de/ bar El Casino, entre ellos Domingo, el acusado Luis Andrés le espetó "¿y tu dónde vas ahora?, catalán de mierda, hijo de puta, te vamos a rajar y vendremos de aquí a dos horas", y propinándole el acusado Gaspar una patada a Domingo y le golpeó con un mástil de madera de una de las banderas en la cabezà, que le ocasionaron, según informe médico forense, dolor cervical, dolor en los arcos costales y en la musculatura paravertebral dorsal derecha, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar cinco días no impeditivos, por los que reclama.

Con ello, el recurrente integra el grupo de actuantes en estos hechos y las pruebas que se citan para llegar a esa conclusión son las siguientes:

"1.- La testigo Sra. Daniela:

"La Sra. Daniela, arrendataria del bar El Casino, manifestó que cerraron las puertas del local dado que la manifestación era de "ideología contraria" y temían tener problemas porque dentro del bar tenían simbología de izquierdas y en pro de la libertad de los presos y su pensamiento es conocido en el pueblo. Que cuando comenzó la manifestación pasaron por delante y golpearon en las puertas y ya más tarde comenzaron a salir del bar, momento en que unas 12 personas rezagadas dela manifestación fueron hacia ellos, el acusado Sr' Gaspar intentó dar una patada a su pareja, el Sr. Ernesto, que esquivó, -y le dio un puñetazo en cara, mientras la Sra. Sandra gritaba "Viva España" y la insultaba con referencia a su ideología independentista; que el Sr. Gaspar le dio a la testigo una bofetada y la tiró al suelo y al Sr. Domingo le propinó un golpe por la espalda con un palo de una bandera; y que si bien la Sra. Sandra no la agredió sí formaba parte del grupo y profirió insultos."

Esta identificación del recurrente como perteneciente al grupo de autores en sus actos contra las víctimas queda reconocida por el tribunal de instancia y validado por el TSJ.

2.- El testigo Sr. Ernesto:

El Sr. Ernesto, marido de la Sra. Daniela, explicó de igual modo los momentos previos, y expuso que cuando finalizó la, manifestación abrieron la puerta del local y un grupo de 10 0 12 manifestantes comenzaron a provocar, la Sra. Sandra con un tambor empezó a mirarlos mal e intentó pegar al Sr. Eulogio, mientras todos les llamaban "cerdos separatistas", rojos de mierda" e "hijos de puta". Que el acusado Sr. Gaspar le intentó dar un rodillazo en los testículos que esquivó, y luego un puñetazo en la cara, mientras que la Sra. Sandra decía "os vamos a matar" o algo así.

3.- El testigo Sr. Domingo:

El testigo Sr. Domingo explicó que la Sra. Sandra iba, tocando un tambor, que el Sr. Gaspar le propinó un golpe al Sr. Ernesto en la cara y que vio a la Sra. Daniela caída al suelo. Que el testigo intentó huir, pero el acusado Sr, Luis Andrés le detuvo y le dijo que "dentro de un par de horas volveremos y te rajaremos", profiriéndole éste y todos los demás insultos referidos a su ideología. EE acusado Sr, Gaspar le dio una patada y le golpeó en la cabeza con el palo de una bandera.

4.- El testigo Sr. Eulogio.

En el mismo sentido el testigo Sr. Eulogio corroboró lo expuesto por los otros testigos, explicando que salieron del bar a fumar un cigarrillo y apareció un grupo de 10 0 12 manifestantes, y una de ellas comenzó a increpar a la Sra. Daniela, golpeando el tambor que portaba y gritando "Viva España" y "gorda independentista". Que recuerda el golpe al Sr. Ernesto, que le hizo caer las gafas, el testigo le ayudó a levantarse, y entonces comenzaron los empujones y las increpaciones. Que de los manifestantes solo cinco se acercaron más a ellos, pero únicamente recuerda a los tres que identificó.

5.- Fueron identificados los autores.

De la declaración de los testigos se deduce de forma clara la participación del Sr. Luis Andrés que se cuestiona en el recurso. Y ello por cuanto el Sr Domingo expuso de forma clara que fue el recurrente el que se detuvo cuando intentaba abandonar el lugar, y que junto con los otros acusados, le profirió insultos; la Sra. Daniela precisó que, si bien a ella no le agredió, sí estaba en el grupo insultando; el Sr. Ernesto manifestó que estaba en el grupo, pero no podía precisar lo que hizo, y el Sr. Eulogio lo situó en la zona, pero tampoco pudo precisar lo que hizo.

No apreciamos motivo alguno que comprometa la fiabilidad del testigo Sr. Domingo, como tampoco lo apreció el Tribunal a quo, ya que las declaraciones que conforman el cuadro probatorio a tomar en cuenta para formar la convicción del Tribunal son las que se practican en el acto del plenario, y las razones que ofreció el testigo cuando se le interrogó sobre el hecho de que en la carta que había realizado al día siguiente de los hechos no hacía referencia a la conducta del Sr. Luis Andrés es perfectamente atendible en el sentido de que era muy reciente y todavía se encontraba en shock."

Con ello, existe identificación del recurrente como una de las personas que intervino en los hechos pese a la disidencia valorativa del recurrente. Ha habido dos tribunales que han atendido al proceso de valoración de la prueba y el de instancia en su inmediación, y el del TSJ llevando a cabo el análisis de la racionalidad que se tiene por cumplido en tanto en cuanto se reseña cuál es la prueba de cargo que se ha valorado y se ha tenido como suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr. , por vulneración del art. 510.2.a) del Código Penal.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Hemos citado antes cuáles fueron los hechos probados. Así, el factum señala que los recurrentes actuaron "movidos por su profundo desprecio hacia las personas del independentismo catalán y de ideología de izquierdas, e infiriendo que los allí presentes lo eran"... Es decir, los recurrentes, tras manifestarse por el pueblo como simpatizantes de un partido político extremista, después procedieron a acometer a las personas que ellos consideraron como pertenecientes al colectivo hacia el cual profesaban un profundo desprecio, que era el formado por aquellas personas que tienen un ideario nacionalista catalán o independentista.

Consta la actuación de los tres citados en el factum que actuaron contra las víctimas en la forma relatada en el factum movidos por su profundo desprecio hacia las personas del independentismo catalán y de ideología de izquierdas, e infiriendo que los allí presentes eran, con ánimo de menoscabar su integridad física y perturbar su tranquilidad y seguridad, se dirigieron a amedrentándolos, increpándolos, escupiéndoles y profiriéndoles insultos tales como "independentistas de mierda, rojos, rojas de mierda, cerdos independentistas, hijos de puta, guarros, asquerosos...

Los condenados lo han sido por el tipo penal del art. 510.2 a) CP que castiga que:

2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos.

Esta condena lo es en concurso de normas con delito contra la integridad moral del art. 173.1 CP y, además, de delito leve de lesiones del art. 147.2 CP.

Se cita con total acierto por el Tribunal de instancia la STS de esta Sala 437/2022, de 4 de Mayo en la que pusimos de manifiesto varias cuestiones de interés en cuanto a la interpretación del delito de odio del art. 510 CP y que concurren en el presente caso en la conducta de los condenados, por cuanto:

1.- Actuaron con actos de odio por las circunstancias personales ideológicas de las víctimas y por su pertenencia territorial a un territorio, que en este caso es Cataluña.

2.- Los actos se llevan a cabo por estas razones de discriminación y de odio. No se trató de "un suceso aislado o puntual". Es concreto, evidentemente, por circunscribirse a unos actos que ocurren en un momento específico, pero el desarrollo conductual del factum plasma y demuestra odio al "diferente" por razón de su ideología y creencias en cuanto al plano territorial y de o procedencia de una Comunidad Autónoma.

3.- No se exige que las víctimas pertenezcan a un colectivo vulnerable. No lo exige el art. 510.2 a) ni el art. 173.1 CP.

4.- El odio no exige la vulnerabilidad del sujeto ni el grupo al que pertenece. En el presente caso los hechos determinan la condena por el ataque a la ideología de las víctimas, y con el matiz del criterio mantenido en la Sentencia del Tribunal Supremo 926/2025 de 11 de Noviembre.

5.- El acto perpetrado determinante del delito de odio lo es por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad. Y en este caso se da como se fija en el factum.

6.- No se trató de una discusión. Se trató de una discriminación.

7.- Que el hecho sea concreto y puntual no excluye que se trate de odio. El delito del art. 510 CP no exige que se despliegue la conducta de forma continuada y/o en el tiempo. Es válido un acto de odio en un suceso concreto como se describe en el factum. El odio no es de tracto sucesivo. Basta con que en su dimensión factual se describan actos que impliquen las conductas y objetivos por los que se actúa así de entre los fijados en el tipo penal, es decir, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad.

8.- Se actúa sobre la ideología que representa la nacionalidad. Y su oposición a esa opción personal de las víctimas que manifiestan y expresan con sus actos los recurrentes. Y esto es igual que si hubieran sido las víctimas los que hubieran agredido, insultado o atacado a los autores por su nacionalidad española reclamando que se marcharan de Cataluña. Ambos son actos de odio en las mismas condiciones por no respetar las creencias, ideología y sentimientos de unos y de otros. Es, precisamente, esa falta y ausencia de respeto y de permitir y consentir lo que otras personas sienten o consideran y de asertividad lo que determina la tipicidad de los hechos. Ello siempre que se respete la Ley y el ordenamiento jurídico, ya que en caso contrario quienes intervendría serían las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado y el Poder Judicial cuando se perpetren actos que atenten contra la unidad de la nación. Pero no puede por su cuenta un ciudadano o grupo de ciudadanos atacar a otros por su diferente forma de pensar o considerar la unidad de Estado.

9.- Hubo "lenguaje de odio" y "manifestación expresiva y verbal" de odio.

Pues bien, en la anteriormente citada STS 437/2022, de 4 de Mayo se fijaron las bases delictivas de este tipo de conductas en un caso concreto donde los ataques fueron al revés, es decir, por la condición de españolas de tres mujeres que estaban realizando un acto con banderas nacionales en Cataluña, lo que pretendieron cortar y cercenar los autores de este hecho reprochando a las víctimas su condición de españolas con clara demostración de odio y exclusión social por la nacionalidad española de las víctimas.

Veamos:

"Hay que considerar que la condena lo fue por tres delitos contra la integridad moral del art. 173.1 CP en concurso de normas con tres delitos contra el ejercicio de los derechos fundamentales del art. 510.2 a) CP a resolver a favor de este último por base al principio de especialidad del art. 8.1 CP .

Entienden los recurrentes que deben apostar por una interpretación restrictiva del tipo penal del art. 510 CP , entendiendo que solo los colectivos necesitados de una especial protección, minoritarios o vulnerables son aquellos que merecen dicha protección penal. Y realiza un análisis del art. 510.2 CP en cuanto entiende que los sujetos sobre los que se desarrollaron las conductas reseñadas en los hechos probados no integran uno de los grupos a que se refiere en el art. 510 CP en cuanto a los delitos de odio.

1.- Se produce y consta en los hechos probados que se perpetra el odio a las víctimas por razón del concepto nación pretendiendo la exclusión personal presencial de lo que pueda simbolizar a España además de por la ideología sobre lo que representa la nacionalidad. No se trata de odio por razones deportivas o futbolísticas. No es eso lo que se desprende de los hechos probados.

Pues bien, dado que se plantea el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM hay que señalar que se deben respetar los hechos probados, y en este caso los mismos efectúan un relato histórico con relación a la pertenencia de los recurrentes a un grupo concreto y explica las diversas actividades llevadas a cabo. Por ello, pese a que los recurrentes pongan su acento en que no puede ser constitutivo de delito de odio los ataques proferidos contra simpatizantes de la selección española de fútbol, no es eso lo que se desprende de los hechos probados, sino un ataque a las víctimas por su nacionalidad de pertenencia a España, pero también por la ideología sobre la nacionalidad y la creencia sobre ese dato objetivo, y, obviamente, por instalar una carpa que hacía referencia a la selección española, pero esencialmente un ataque a lo que representa la nacionalidad española y los que allí estaban apoyándolo.

Por ello, el ataque se produce por razón de:

1.- La nacionalidad española de las víctimas y el odio que exponen y manifiestan hacia ello con sus actos los autores.

2.- La ideología sobre la nacionalidad de las víctimas que representa para los autores con un componente de odio hacia las mismas.

3.- La creencia sobre ese dato objetivo que para los autores se expresa con sus actos agresivos de odio a lo que no aceptan por razón de nacionalidad e ideología sobre lo que conlleva ser español y sus significación de exclusión para los autores.

...Con ello, no se expresa odio porque estuvieran allí las víctimas por razones deportivas, ya que no tiene encaje en el delito de odio expresar frases contra una persona por razón de sus preferencias por un equipo de fútbol, por ejemplo, porque ello no forma parte de los grupos a que se refiere el art. 510.1 CP . Sería otro tipo penal en razón a la acción desplegada y su ubicación en el correspondiente, pero no se trataría de odio o discriminación por su referencia a una afición a una entidad deportiva, por ejemplo. Y ello no es lo que ocurre en este caso, aunque así lo aleguen los recurrentes.

2.- La correcta tipicidad de los hechos en el art. 510.2 a) CP en el delito de odio por el concepto de pertenencia a nación y lo español y la ideología sobre la nacionalidad y la creencia de ese dato objetivo.

Es decir, que vemos que, expuesto el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM por infracción de ley, el resultado debe dirigirse a la subsunción de los hechos en el tipo penal por el que han sido condenados por la especialidad, que lo es por el art. 510.2 a) CP .

Y los grupos a que se refiere el apartado son los citados en el apartado 1º, es decir: Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

En este caso concreto vemos que los insultos, amenazas, humillaciones y vejaciones que se llevaron a cabo con lenguaje del odio se basó en la pertenencia de las víctimas a una nación, es decir, por su nacionalidad española, y su ideología, profiriendo sus gritos con referencia a su rechazo por haber instalado una carpa que simbolizaba una referencia a España, aunque el objeto en sí fuera en relación a la selección española de fútbol. Pero sus ataques no fueron por el apoyo que las víctimas les daban a constituir un grupo para animar a la selección de fútbol, sino por su interrelación con España, y solo por ello. De suyo, así consta en los hechos probados con absoluta claridad.

Con ello, el objetivo y los ataques se produjeron por la condición de las víctimas de "españoles" y solo por ello, con referencias de exclusión al señalarse que se fueran de allí con un relevante componente de exclusión social y con connotaciones en relación a las personas que pertenecen a una nación, en este caso a España. Por ello, la queja reiterada y extensa que hacen los recurrentes a que no se puede integrar a las víctimas en uno de los grupos del art. 510 CP hay que considerar que el proceso de subsunción de los hechos probados en el art. 510.2 a) CP es correcto y acertado.

Sobre la cuestión relativa a si es posible encasillar en el art. 510.2 a), o también en relación con la agravante del art. 22.4 CP cuestiones afectantes a los ataques que se producen a algunas personas por razón de su nacionalidad, y pertenencia a ella, ya sea de España, o de cualquier país, esta Sala se ha pronunciado muy recientemente sobre esta cuestión en la Sentencia del Tribunal Supremo 155/2022 de 22 de Febrero , y en la que se produjo un ataque de una persona a otra por llevar unos tirantes de con la bandera de España el Tribunal no apreció la agravante de discriminación, pero por la razón de que no aparece claramente determinado que el actuar lesivo para la vida, el segundo de los descritos, fuera condicionado por un comportamiento de tipo discriminatorio por la ideología de la víctima. El hecho primero, el de los insultos, sí refieren una agresión verbal por motivos ideológicos, pero el posterior puede tener otra causa, principio in dubio por reo, ajena a la ideología y concretada en la conversación que ambos tuvieron en el exterior del bar cuyo contenido se ignora.

Es decir, que, en ese caso, de haberse hecho constar o declarar probado que el ataque tuviera esa connotación, la agravante del art. 22.4 CP se hubiera aplicado, pero no lo fue ante la duda de las razones del ataque final no expresadas y sin constancia clara.

Sin embargo, en este caso que ahora nos ocupa no había lugar a la duda. Los ataques se produjeron por la connotación de la carpa por todo lo relacionado con la nación española y la ideología sobre la nacionalidad y por la significación que entendían los recurrentes que ello tenía allí, y esa fue la razón del ataque, ya que de sus expresiones se vislumbra con claridad la razón, intención y mensaje del con un ataque a todo lo relacionado con España. El mismo, así, no se produce por la relación de las víctimas por su apoyo a la selección española de fútbol. Esa no fue la razón del ataque con odio, sino el que los recurrentes expresaban a todo lo que se pudiera relacionar con "lo español", lo que sí que se significa en el encaje del apartado 1º del art. 510 en relación con el apartado 2º letra a) CP .

Hay que señalar que ni el art. 173 ni el 510.2 a) CP señalan que las víctimas sean vulnerables. El concepto de la "vulnerabilidad" no es un elemento del tipo, ya que no forma parte de la estructura de exigencias de los elementos que los conforman, y si el legislador lo hubiera querido así lo hubiera hecho constar. No se trata de una interpretación extensiva o restrictiva del tipo penal, sino de adecuación a las exigencias de lo que dice el precepto, y ninguno de ellos exige la vulnerabilidad en las víctimas del delito.

Como apunta el Fiscal de Sala, la diferencia entre uno y otro tipo penal radica en que el sujeto pasivo del art. 173.1 del Código Penal puede ser cualquier persona mientras que en el art. 510.2 a) lo son las personas que encajen en alguno de los motivos de discriminación expresamente previstos en el citado tipo penal.

Y, por ello, en este caso la agresión se cometió por el mero y simple hecho de ser españolas y defender la españolidad, en este caso representada por los colores de la selección española de fútbol, en definitiva por su nacionalidad y por no aceptar sus ideas. Son dos los motivos de discriminación que concurren en el caso presente: nación, en este caso representada por la nación española, e ideología, al no aceptar las ideas de las víctimas en defensa de sus postulados.

Con ello, y haciendo referencia a la sentencia antes citada cuando se acredita que el ataque se produce en razón a la ideología forma parte del discurso del odio al diferente, y consta la ideología en el art. 510.2 a) CP , pero que en este caso a la ideología sobre la nacionalidad se añade que el ataque se produce por el concepto afectante al odio a "lo español" y por ser españoles las víctimas y por querer desterrar del lugar donde estaban en la carpa todo lo que se relacione con España, aunque en este caso era la selección española de fútbol. No supuso, pues, un acto de odio a la selección española de fútbol, sino a lo que representa la misma y, en virtud de ello, la presencia de las víctimas en la carpa potenciaba en la mente de los recurrentes la presencia de España en el lugar, que era lo que querían desterrar los recurrentes y así lo expresaron con claridad y consta en los hechos probados.

La esencia de lo que se trata de proteger con este delito ubicado en el art. 510 CP está en la prohibición de la discriminación, como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocidos en el art. 14 CE , según el cual "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". La igualdad y la no discriminación se configuran como el presupuesto para el disfrute y ejercicio del resto de derechos fundamentales, como muestra su ubicación sistemática en el pórtico del Capítulo II ("De los derechos y libertades"), dentro del Título Primero de nuestra Carta Magna, dedicado a los "Derechos y Deberes Fundamentales".

Es importante destacar que el objetivo de protección del tipo penal del odio del art. 510 CP tiene su base en los ataques a la igualdad y, en consecuencia, en la creación de la desigualdad que se origina con el odio al diferente por cualquiera de las razones o de la pertenencia a los grupos reflejados en el tipo penal. Pero el término "minorías" o el término "colectivos desfavorecidos" no está previsto ni exigido en el tipo penal, no es un elemento del tipo, dado que se debe proteger el principio de igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE ) y la prohibición absoluta de discriminación prevista en el art. 14 CE , por tanto, como no puede ser de otra manera, protege a toda la sociedad, sean los afectados minoría o mayoría, estén o no estén desfavorecidos en la actualidad o en el pasado.

De lo contrario, de entender que solo una persona vulnerable, o determinados colectivos desfavorecidos son los protegidos por el delito de odio nos llevaría a concluir que los no vulnerables pueden ser atacados con la intención dimanante del odio y por su pertenencia a una nación, raza, creencias, ideología, su sexo, orientación o identidad sexual, o por razones de género.

La mejor doctrina señala, así, que la amplitud de los móviles que se recogen en el art. 510.1.º CP "por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad", permite confirmar la tesis de la doctrina mayoritaria que sostiene que el objeto de tutela es el derecho a la no discriminación. Pero sin mayores aditamentos, porque el tipo penal no lo exige, por lo que los ataques y ofensas a personas de estos grupos se enraízan en el discurso del odio, sin exigir un concepto no incluido en el tipo de "vulnerabilidad" del sujeto que está integrado en uno de los grupos citados en el art. 510 CP . Por ello, se indica que su bien jurídico protegido no sea sólo la no discriminación o la protección de la igualdad o de la diferencia, según la perspectiva que se aborde, sino los propios valores superiores del ordenamiento jurídico y los fundamentos del orden político y social.

Resulta, así, evidente, que en este último caso el odio al género no lo es a las mujeres que sean vulnerables, sino en el ataque a la mujer por ser mujer, y al llevar a cabo actos de humillación a la misma con sentimiento de dominación o menosprecio, pero sin que pueda entender que si se llevan a cabo estos actos contra mujer no vulnerable pueda entenderse que la discriminación no se ha producido.

Por ello, los preceptos citados y el art. 22.4 CP protegen a toda la ciudadanía siempre que la persona o personas afectadas encajen en uno de los motivos de discriminación taxativamente establecidos por el legislador, sean o no minoritarios, sean o no vulnerables, o sean, o no, desfavorecidos. Lo relevante y exigente es que participen de la razón del ataque en alguno de los conceptos y/ o grupos que se integran en el precepto ya antes citados, pero sin aplicación excluyente a los no vulnerables o que no pertenezcan a colectivos desfavorecidos por entenderse que estos "no pueden ser odiados", o que si se les odia esta conducta no es antijurídica, típica, culpable y punible.

Hay que recordar que las conductas discriminatorias por el menosprecio implícito que conllevan hacia la persona discriminada, están vinculadas per se no sólo con la igualdad sino también con la dignidad humana, y, por ello, no solo se protege con la tipicidad del odio a la dignidad y derecho a la igualdad de quien tiene el concepto de "vulnerable", sino a quien esté ubicado en uno de los grupos del art. 510 CP . Es la igualdad y dignidad de todos, no de algunos, lo que se protege ante el discurso del odio, ya que no puede dejar de ser típica la conducta cuando se odia a un "no vulnerable" pero que está en uno de los grupos identificados en el tipo penal.

También destaca la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 CP que se otorga a los Fiscales la siguiente recomendación:

"defenderán que este tipo penal, salvo en el caso de la infracción de resultado tipificada en el primer inciso del art. 510.2.a) CP, se estructura bajo la forma de peligro abstracto, que no requiere el fomento de un acto concreto sino la aptitud o idoneidad para generar un clima de odio o discriminación que, en su caso, sea susceptible de provocar acciones frente a un grupo o sus integrantes, como expresión de una intolerancia excluyente ante los que son diferentes.

En esta línea hay que considerar que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto al que ya se refiere la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 675/2020 de 11 Dic. 2020 que señala que:

"La Decisión marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho penal, entre sus considerandos, en el 9, dice: "el concepto de "odio" se refiere al odio basado en la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico", y, en relación al odio, y relativo a los delitos de carácter racista y xenófobo, recoge qué acciones han de ser considerados delitos penales, en su artículo 1, en el que se indica que "cada Estado miembro ha de adoptar las medidas necesarias para garantizar que se castiguen determinadas conductas intencionadas, entre ellas: "a) la incitación pública a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico; b) la comisión de uno de los actos que se refiere la letra a) mediante la difusión o reparto de escritos, imágenes u otros materiales"; añadiendo en su art. 3, que cada Estado miembro ha de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las anteriores conductas se castiguen con sanciones penales.

Con anterioridad a esta Decisión marco ya contábamos con la Acción común 96/443/JAI, de 15 de julio de 1996 adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea , relativa a la acción contra el racismo y la xenofobia, que, si bien fue derogada por aquella, no es menos cierto que en ella se recordaba: "que el derecho a la libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades, en particular el de respetar los derechos de los demás, como lo establece el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 19 de diciembre de 1966"; y entre los comportamientos que indicaba en su Título I A), que habían de ser objeto de sanciones penales mencionaba: "a) la incitación pública a la discriminación, a la violencia o al odio racial respecto de un grupo de personas o de un miembro de dicho grupo definido mediante una referencia al color, la raza, la religión o el origen nacional o étnico; b) la apología pública con finalidad racista o xenófoba de crímenes contra la humanidad y de las violaciones de los derechos humanos".

...La naturaleza propia del delito que nos ocupa, como delito de riesgo abstracto, que no de riesgo concreto, implica que en aquellos, a diferencia de estos, queda consumado, aun cuando no se produzca un resultado de peligro, porque lo que el legislador persigue es que se castigue una acción, que, por ser peligrosa en sí misma, pone en peligro el bien jurídico (generalmente colectivo, difuso, inmaterial) que protege el tipo, y esto es propio de esos delitos de riesgo abstracto, como delitos que, por su mera actividad, ponen en peligro el bien jurídico de que se trate, debido a que en ellos el legislador ha dado primacía al desvalor de la acción, por su propia peligrosidad, frente a su resultado. Podríamos decir que en los delitos de peligro concreto se exige la creación de una situación de peligro, mientras que en los de peligro abstracto no es preciso, porque es la peligrosidad inherente a la acción la que merece el correspondiente reproche penal, y habrá, por lo tanto, delito aunque no se haya llegado a producir un efectivo peligro concreto, porque la mera peligrosidad de la acción es motivo de su tipificación.

La protección penal se ha adelantado a los resultados de la conducta, quedando consumado el delito con la ejecución de la acción, sin necesidad de añadir ningún resultado específico".

Analizando el tipo penal objeto de condena señala la Circular de la FGE antes citada, además, que "El art. 510.2.a) CP señala: "Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos".

En el nuevo precepto se pueden distinguir dos tipos de conductas. En el primer inciso se contiene una infracción de resultado: "lesionar la dignidad" de determinados grupos o personas, por motivos discriminatorios, "mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito". El segundo inciso recoge una fórmula similar a la prevista en el art. 510.1.b) CP , es decir, la fabricación o la puesta a disposición de terceros, referida a un material que sea "idóneo para lesionar la dignidad" de esos mismos grupos o personas.

La STS n.º 656/2007, de 17 de julio , define el descrédito como la "disminución o pérdida de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas"; menosprecio como "equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén"; y humillación como "herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo" (FJ 2).

Con la tipificación de todas estas acciones el legislador español de nuevo amplía el ámbito de los comportamientos considerados delictivos más allá de lo sugerido por la DM 2008/913/JAI, en la que no aparecen expresamente contenidas."

En este caso, los hechos probados reflejan el "clima de odio" que expresaron los recurrentes con sus hechos ante las víctimas por su condición de españoles y el odio de aquellos a lo que con este concepto se relacionara, que en este caso era el apoyo a la selección española de fútbol, pero no era a esta a quien iba dirigido realmente el odio, sino a lo relacionado con "lo español" y que lo simbolizaban en este caso las víctimas. Por ello, se lo hicieron todo a ellas en un contexto y móvil de discriminación y odio al diferente según ellos, y sin necesitarse que "el diferente" sea vulnerable para integrarse la conducta en el art. 510.2 a) CP ..

En realidad, en este caso concreto el ataque se produce por razón de la ideología sobre "la nacionalidad" y por el concepto de nación, por su nacionalidad española, y por interpretar los recurrentes que lo que allí estaban haciendo simbolizaba una cuestión que rechazaban los recurrentes por su odio exteriorizado en ese caso a todo aquello que se relacionara con España, y que en este caso concreto era la selección española, pero, -nótese- sin que el ataque estuviera relacionado tanto como el odio a un equipo de fútbol, sino por su relación y simbología con España, ya que el concepto de nación era la razón esencial de su odio exteriorizado con sus expresiones y ataques físicos.

3.- Origen del delito de odio y su plasmación en el ordenamiento jurídico.

Con respecto a los delitos de odio, como es el caso que nos ocupa hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 47/2019 de 4 Feb. 2019, Rec. 1916/2018 que:

"El término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación. El origen legal se encuentra en la Recomendación 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997, que "insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante". Esta recomendación tiene su origen en la interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo de derechos humanos , de 1950 que, en su apartado primero, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometida ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación o de los derechos ajenos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo suya esta expresión en la Sentencia de 8 julio 1999, caso Erdogdu contra Turquía , donde argumentó que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es aquel desarrollado en términos que supongan una incitación violenta contra los ciudadanos en general, contra determinadas razas o creencias, en particular.

El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y recoge en varios artículos, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio. El art. 510 y del Código penal , como arquetipo del discurso que el odio; el artículo 578, el delito de enaltecimiento, y el de menosprecio a las víctimas; el art. 579, con un contenido que amenaza a la ejecución de delitos de terrorismo al exigir la incitación a la comisión de delitos de terrorismo; el artículo 607, en su redacción anterior a 2015, cuando acogía la provocación, incitación al delito de genocidio, y anteriormente, la negación al holocausto; así como otras manifestaciones en las cuales aparece, de alguna forma, concernida la libertad de expresión y ataque a instituciones."

4.- La quiebra del principio de igualdad provocado por el odio.

Señala, también, la antes citada sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 47/2019 de 4 Feb. 2019, Rec. 1916/2018 que:

"Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los artículos 10 y 14 de la Constitución ".

En este sentido, la discriminación enmarcada en el ataque a una persona por su relación con una nación, y en este caso con lo que se entienda procedente de España, -porque así se expresaron los recurrentes, y lo expusieron mientras atacaban con odio a la pertenencia a la nación española-, supone un evidente delito de odio sin discusión, sin precisar que cuando se ataca a alguien por el concepto de su pertenencia a una nación esta persona sea vulnerable. Lo que se odia es al diferente por una de esas razones, entre la que está el concepto de nación y supone una quiebra del principio de igualdad, porque los que actúan de esa manera parece que asumen o quieren detentar una especie de patente acerca de quién puede residir en un lugar y si su pertenencia a una nacionalidad puede ser entendida como una especie de "derecho de exclusión" para los autores del delito de odio.

A este respecto señaló la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia resolviendo la apelación que "Es meridianamente claro que (la conducta) se inserta en el prohibido bajo pena " discurso del odio" el cual (sean vulnerables o no las víctimas, sea una o más) sigue constituyendo la clave de bóveda de la figura penal recogida en el artículo 510 CP en el sentido que el peligro ex ante que el discurso supone para el bien jurídico justifica que al atentar contra la dignidad de una o más personas por los motivos típicos, profiriendo expresiones injuriosas o amenazantes contra las mismas, humillándolas, despreciándolas y en suma denigrándolas se asocie una pena típica base de hasta dos años de prisión tanto en el artículo 173.1 CP como en el 510.2 a) CP mientras que las injurias con publicidad -aún a personas jurídicas o colectivos- se castigan con una pena de multa de seis a catorce meses."

Y de la misma manera, la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 72/2018 de 9 Feb. 2018, Rec. 583/2017 trata un caso de condena por delito de odio del art. 510 CP en virtud de recurso del Fiscal por incitación al odio por mensajes difundidos vía Twitter contra mujeres víctimas de violencia de género, destacando el carácter agresivo de las expresiones y constatación del "discurso del odio" en ellas, al ir referidas a situaciones de vejación y maltrato físico en un contexto de género, sin precisarse un "añadido" no contemplado en el tipo penal que ello lo fuera en un contexto de vulnerabilidad.

5.- La clave es la "motivación discriminatoria".

Indudablemente, la motivación fue claramente excluyente y discriminatoria, además de que el sujeto pasivo se ubica en uno de los grupos del art. 510 CP por razón del concepto "Nación" y la pertenencia de las víctimas a la "nacionalidad española", y la creencia sobre el dato objetivo del odio por la ideología relacionada con la nacionalidad, porque la agresión y humillación tuvo en esta causa la razón por la que actuaron los recurrentes, no por otra, ni frente a otras personas que pudieran instalar una carpa a favor de un equipo de fútbol concreto, porque el odio por esto último no tiene cabida en el art. 510 CP , e integrará la tipicidad específica de las acciones, en su caso delictivas, que se lleven a cabo, tales como delitos de lesiones en sus distintas modalidades, amenazas, coacciones, etc.

Así, la Fiscalía General del Estado como analiza la mejor doctrina en el estudio de su circular fija sus propias pautas de interpretación general conforme a las cuales entiende que el "discurso del odio" ha de ser punible:

En primer lugar, señala la posibilidad de que se manifieste en una pluralidad de conductas. Así indica que pueden consistir en la promoción o difusión de ideas u opiniones; en la emisión de expresiones o realización de actos de menosprecio, descrédito o humillación; o que inciten a la violencia física o psíquica; en el enaltecimiento de ese tipo de hechos o de sus autores; o en la justificación, trivialización o negación de graves actos contra la humanidad.

En segundo lugar, hace hincapié en que ha de ser una conducta relevante. Por lo que puntualiza que no han de perseguirse las meras ideas u opiniones, sino sólo aquellas conductas que infrinjan el bien jurídico protegido o que sean susceptibles de generar un riesgo o peligro para el mismo.

En tercer lugar, exige que haya una "motivación discriminatoria". Y entiende que éste es un elemento absolutamente esencial, que lo distingue de cualquier otra figura delictiva.

Con ello, tenemos que:

1.- Los condenados actuaron movidos por su profundo desprecio hacia las personas del independentismo catalán y de ideología de izquierdas.

2.- Con ánimo de menoscabar su integridad física y perturbar su tranquilidad y seguridad, se dirigieron amedrentándolos, increpándolos, escupiéndoles y profiriéndoles insultos tales como "independentistas de mierda, rojos, rojas de mierda, cerdos independentistas, hijos de puta, guarros, asquerosos.

3.- Se trató de un ataque a un grupo de personas por su condición de pertenencia a la CA de Cataluña, y en ello por sus creencias de no identidad nacional y más localista en expresiones en referencia independentista.

De esta manera, el ataque se produce por el "odio al diferente" y por la razón de las consideraciones de la pertenencia de las víctimas a una Comunidad Autónoma concreta que determina lo que se entiende como una "exclusión social" integrante en el art. 22.4 CP de agravante de discriminación desde la reforma del CP por LO 8/2021.

4.- Si se condenó en la sentencia del TS 437/2022, de 4 de Mayo por unos hechos donde los integrantes autores del delito lo eran en la misma posición en materia de independencia e ideología que las víctimas de este delito de la misma manera procede la condena cuando ocurre al revés, ya que se da y concurre el mismo delito de odio, sin que pueda entenderse que se exija que las víctimas integren un colectivo o grupo "vulnerable". No lo exige el tipo penal objeto de condena.

Así:

1.- Se perpetra el odio a las víctimas por razón del concepto de perteneciente a una CA, pretendiendo la exclusión personal presencial.

2.- Se perpetra el delito de odio por la ideología sobre su pertenencia a una CA con un componente de odio hacia las mismas y con clara exclusión. El ataque de los condenados lo es con factor y pretensión de odio al diferente y excluyente.

3.-Los insultos y agresión se producen por el odio a la ideología y pertenencia a una opción política y consideración territorial por pertenencia a una CA.

4.- Existe un relevante componente de exclusión social y con connotaciones en relación a las personas que pertenecen a una CA.

5.- Las circunstancias que constan en el art. 510.2 a) CP también admiten en el concepto de "nación" o u "origen nacional" a las personas procedentes de una Comunidad Autónoma cuando el ataque sea excluyente, como lo fue, y con intención excluyente, sin que sea exigible para la tipicidad que se trate de colectivo vulnerable. No lo exigen ni el art. 510.2 a) CP ni el art. 173.1 CP.

Por ello, con respecto a la pretendida exigencia de que las víctimas deban pertenecer a un "colectivo vulnerable" hay que señalar que ni el art. 173 ni el 510.2 a) CP señalan que las víctimas sean vulnerables. El concepto de la "vulnerabilidad" no es un elemento del tipo, ya que no forma parte de la estructura de exigencias de los elementos que los conforman, y si el legislador lo hubiera querido así lo hubiera hecho constar. No se trata de una interpretación extensiva o restrictiva del tipo penal, sino de adecuación a las exigencias de lo que dice el precepto, y ninguno de ellos exige la vulnerabilidad en las víctimas del delito.

Recuerda el TSJ que: Es precisamente la realización de los actos de hostigamiento y acometimiento por razón de la ideología de las víctimas lo que esencialmente ha determinado la calificación normativa que se realiza en la sentencia apelada. Señala la sentencia que en este caso concreto el ataque se produce por la ideología de los perjudicados.

...el objeto de protección del delito de odio tiene su base en los ataques a la igualdad, y en las situaciones de desigualdad que se origina con el odio por las razones o la pertenencia a los grupos detallados en el tipo penal* Pero precisa la sentencia que los términos "minoría" o "colectivo desfavorecido" no están previstos ni exigidos en el tipo penal, y no constituye un elemento del tipo, dado que lo que protege es el principio de igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico, de modo que protege a toda la sociedad, sean los afectados mayoría o minoría.

Hay que recordar que el tribunal de instancia marca claramente las razones de la condena en el art. 173.1 y 510.2 a) CP:

1.- La identidad catalana cuando no nacionalismo catalán de las víctimas y el odio que exponen y manifiestan hacia ello con sus actos y frases despectivas

2.- La ideología sobre la nacionalidad de las víctimas que se representa para los autores con un componente de odio hacia las mismas

3.- La creencia sobre ese dato objetivo que para los autores se expresa con sus actos agresivos de odio a la que no aceptan por razón de nacionalidad e ideología de pretendida exclusión por los autores.

Insiste con acierto el Tribunal de instancia, en la misma sintonía y línea que la sentencia de esta sala 437/2022 de 4 de Mayo, que los insultos, amenazas, humillaciones y vejaciones se llevan a cabo con lenguaje de odio basándolo en la pertenencia de las víctimas a una nacionalidad o región, es decir por su pretendida negación de la nacionalidad española y su ideología unitaria, profiriendo sus gritos con referencia al rechazo por sus creencias en las víctimas y el posicionamiento ideológico, incluso político. El ataque a las víctimas se produce por su exclusión social y por las connotaciones en relación a las personas que pertenecen a una Comunidad Autónoma y una ideología en concreto, por lo que es correcto el proceso de subsunción en el artículo 510.2 a) CP.

En definitiva, concurren las mismas circunstancias y condiciones que ya se fijó por esta Sala del TS en la sentencia 437/2022, de 4 de Mayo respecto a que no hace falta que el colectivo afectado y sus integrantes sean vulnerables. No lo exige ni el art. 173.1 CP ni el art. 510.2 a) CP, y si en el caso de la STS 437/2022 se trató de víctimas por su nacionalidad española y solo por esa condición, para darles un trato excluyente por esta circunstancia, en el presente caso lo es por el trato excluyente por la pertenencia de las víctimas a Cataluña, y por su ideología, pero sobre todo su pertenencia a una CA, que es lo que integra el delito de odio en cuanto a una postulación de la exclusión social y territorial.

No cabe, así, en un Estado social, democrático y de derecho ataques a las personas por su condición de españoles para excluirles de un territorio de la propia nación España, pero, al mismo tiempo, tampoco cabe hacer exclusión social de los pertenecientes a un determinado territorio o Comunidad Autónoma, como si fueran de inferior categoría y postulando esa exclusión social que se pretende con los delitos de odio, donde se atenta a la igualdad de todos los ciudadanos en su territorio y en la nación.

No caben por unas personas exigencias de pensamientos iguales entre todos y que si no concurre esa "igualdad ideológica", o de consideraciones territoriales existe legitimación para odiar, atacar, menospreciar, humillar o atenten contra quienes consideran diferentes en su forma de ser o pensar desde cualquier perspectiva.

La perspectiva dominante ideológica no existe en las creencias de las personas, ya que la libertad de creencias e ideología no es delito, sino los ataques, mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito. Y si se ponen en práctica estas conductas se ataca a la igualdad de pensamiento y creencias siempre que estas no se manifiesten mediante la ejecución de delitos tipificados en el CP. No cabe, pues, llevar a práctica ni lo uno ni lo otro. Ni odiar al que consideran algunas personas "diferente" por razón territorial, ni los que pretenden ejecutar esas "diferencias" poniendo el acento en su territorialidad frente al concepto nación desde el punto de vista excluyente, siendo esta "exclusión" la que determina la comisión del concreto delito que se haya cometido en atención al tipo de conducta desplegada y su tipificación en el texto penal.

Como dijimos también en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 458/2019 de 9 Oct. 2019, Rec. 10194/2019:

"Además, y como en los delitos de odio, la discriminación no sólo afecta a la víctima concreta, sino a la colectividad que se conmociona cuando se transgrede una norma de tolerancia, a la convivencia respetuosa de las distintas opciones..."

Todo lo expuesto tiene, además, las siguientes consideraciones:

1.- La intolerancia es incompatible con la convivencia.

2.- Existen actos que se están desplegando de ataques a la ideología sobre la nacionalidad de las víctimas y ello lleva un componente de odio hacia las mismas.

3.- La creencia sobre esos móviles se expresa con sus actos agresivos de odio a lo que no aceptan por razón de nacionalidad e ideología. Odio sobre lo que conlleva ser español, o perteneciente a una Comunidad Autónoma y su significación de exclusión para los autores. Ser español o pertenecer a una Comunidad Autónoma haciendo expresión de ello no puede ser objeto de ataques por terceros con un componente de exclusión social.

4.- Cuando se producen estos ataques no lo son puntuales, personales o individuales hacia una persona en concreto, sino lo que esta representa en un contexto de odio ideológico y político

5.- Este tipo de ataques son guiados con el ánimo de animadversión ideológica.

6.- Lo que se trata de proteger con este delito ubicado en el art. 510 CP está en la prohibición de la discriminación, como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocido en el art. 14 CE.

7.- No puede prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". La igualdad y la no discriminación se configuran como el presupuesto para el disfrute y ejercicio del resto de derechos fundamentales, como muestra su ubicación sistemática en el pórtico del Capítulo II ("De los derechos y libertades"), dentro del Título Primero de nuestra Carta Magna, dedicado a los "Derechos y Deberes Fundamentales".

8.- El objetivo de protección del tipo penal del odio del art. 510 CP tiene su base en los ataques a la igualdad y, en consecuencia, en la creación de la desigualdad que se origina con el odio al diferente por cualquiera de las razones o de la pertenencia a los grupos reflejados en el tipo penal.

9.- Pero el término "minorías" o el término "colectivos desfavorecidos" no está previsto ni exigido en el tipo penal, no es un elemento del tipo, dado que se debe proteger el principio de igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1CE) y la prohibición absoluta de discriminación prevista en el art. 14 CE, por tanto, como no puede ser de otra manera, protege a toda la sociedad, sean los afectados minoría o mayoría, estén o no estén desfavorecidos en la actualidad o en el pasado.

10.- Las conductas discriminatorias por el menosprecio implícito que conllevan hacia la persona discriminada están vinculadas per se no sólo con la igualdad sino también con la dignidad humana, y, por ello, no solo se protege con la tipicidad del odio la dignidad y derecho a la igualdad de quien tiene el concepto de "vulnerable", sino a quien esté ubicado en uno de los grupos del art. 510 CP.

11.- El delito de odio es de peligro abstracto, pero el inciso primero del artículo 510.2.a) CP es delito de resultado. Destaca la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 CP, que salvo en el caso de la infracción de resultado tipificada en el primer inciso del art. 510.2.a) CP, los delitos se estructuran bajo la forma de peligro abstracto, que no requiere el fomento de un acto concreto sino la aptitud o idoneidad para generar un clima de odio o discriminación que, en su caso, sea susceptible de provocar acciones frente a un grupo o sus integrantes, como expresión de una intolerancia excluyente ante los que son diferentes.

12.- La Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 675/2020 de 11 de diciembre de 2020 que señala que:

"La Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho penal, entre sus considerandos, en el 9, dice: "el concepto de 'odio' se refiere al odio basado en la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico", y, en relación al odio, y relativo a los delitos de carácter racista y xenófobo, recoge qué acciones han de ser considerados delitos penales, en su artículo 1, en el que se indica que "cada Estado miembro ha de adoptar las medidas necesarias para garantizar que se castiguen determinadas conductas intencionadas, entre ellas: "a) la incitación pública a la violencia o al odio dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de tal grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico; b) la comisión de uno de los actos que se refiere la letra a) mediante la difusión o reparto de escritos, imágenes u otros materiales"; añadiendo en su art. 3, que cada Estado miembro ha de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las anteriores conductas se castiguen con sanciones penales.

Con anterioridad a esta Decisión Marco ya contábamos con la Acción común 96/443/JAI, de 15 de julio de 1996 adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la acción contra el racismo y la xenofobia, que, si bien fue derogada por aquella, no es menos cierto que en ella se recordaba: "que el derecho a la libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades, en particular el de respetar los derechos de los demás, como lo establece el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 19 de diciembre de 1966"; y entre los comportamientos que indicaba en su Título I A), que habían de ser objeto de sanciones penales mencionaba: "a) la incitación pública a la discriminación, a la violencia o al odio racial respecto de un grupo de personas o de un miembro de dicho grupo definido mediante una referencia al color, la raza, la religión o el origen nacional o étnico; b) la apología pública con finalidad racista o xenófoba de crímenes contra la humanidad y de las violaciones de los derechos humanos".

13.- El delito del artículo 510.2.a): humillación, menosprecio o descrédito contra la dignidad de las personas es de resultado, quedando consumado con la realización de la acción que incorpora como resultado la lesión de la dignidad de la víctima.

14.- Con respecto a los delitos de odio hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 47/2019 de 4 Feb. 2019, Rec. 1916/2018 que:

"El término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación. El origen legal se encuentra en la Recomendación 20 del Comité de ministros del Consejo de Europa, de octubre de 1997, que "insta a los Estados a actuar contra todas formas de expresión que propaguen, inciten o promuevan el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiesta a través del nacionalismo agresivo, el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las medidas y los inmigrantes o personas de origen inmigrante". Esta recomendación tiene su origen en la interpretación del artículo 10 del Convenio Europeo de derechos humanos, de 1950 que, en su apartado primero, declara que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, matizando en su apartado segundo que el ejercicio de la libertad entraña deberes y responsabilidades, y podrá ser sometida ciertas condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden, en la protección de la reputación o de los derechos ajenos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo suya esta expresión en la Sentencia de 8 julio 1999, caso Erdogdu contra Turquía , donde argumentó que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es aquel desarrollado en términos que supongan una incitación violenta contra los ciudadanos en general, contra determinadas razas o creencias, en particular.

El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y recoge en varios artículos, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio. El art. 510 y del Código penal, como arquetipo del discurso que el odio; el artículo 578, el delito de enaltecimiento, y el de menosprecio a las víctimas; el art. 579, con un contenido que amenaza a la ejecución de delitos de terrorismo al exigir la incitación a la comisión de delitos de terrorismo; el artículo 607, en su redacción anterior a 2015, cuando acogía la provocación, incitación al delito de genocidio, y anteriormente, la negación al holocausto; así como otras manifestaciones en las cuales aparece, de alguna forma, concernida la libertad de expresión y ataque a instituciones.".

15.- En la sentencia del Tribunal Supremo 47/2019 de 4 Feb. 2019, Rec. 1916/2018 se recoge que:

"Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los artículos 10 y 14 de la Constitución".

16.- La intolerancia y la exclusión del diferente, al dibujar un mapa social donde ni siquiera se admita el pensamiento disidente, nos coloca, cuando se activan los mecanismos del artículo 510.2.a) de lesión de la dignidad, humillación, menosprecio y descrédito de las víctimas, en la perspectiva de la imposición ideológica por el terror. Desde ese punto de vista queda afectada profundamente la convivencia y, con ella, el orden constitucional y democrático.

17.- El art. 510 CP encuentra su ubicación sistemática, dentro del Libro II del CP, en el Título XXI que lleva por rúbrica de los "Delitos contra la Constitución", y más en concreto, en el Capítulo IV dedicado a los "delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas", en cuya Sección Primera y bajo la denominación de los "delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución", encuentra acomodo típico junto con las denegaciones discriminatorias de servicios públicos y privados ( arts. 511 y 512 CP) , las reuniones o manifestaciones ilícitas ( arts. 513 y 514 CP) y las asociaciones ilícitas ( arts. 515 a 521 CP) .

Por lo tanto, una primera clave interpretativa de la ratio del precepto apunta hacia la promoción del correcto ejercicio de derechos fundamentales relevantes en cualquier sociedad democrática como las libertades de expresión y opinión ( art. 20 CE) , reunión y manifestación ( art. 21 CE) y asociación ( art. 22 CE) .

18.- Desde la perspectiva del sujeto pasivo del delito, el eje sobre el que pivota el precepto es la prohibición de la discriminación como derecho autónomo derivado del derecho a la igualdad, reconocido en el art. 14 CE, según el cual "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". La igualdad y la no discriminación se configuran como el presupuesto para el disfrute y ejercicio del resto de derechos fundamentales, como muestra su ubicación sistemática en el pórtico del Capítulo II ("De los derechos y libertades"), dentro del Título Primero de nuestra Carta Magna, dedicado a los "Derechos y Deberes Fundamentales".

19.- Estos delitos son básicos para poder vivir en paz. Sin respeto por la ley no cabe la democracia. La dignidad es un preciado bien que no sólo nos identifica como seres humanos libres e iguales, sino que también permite la convivencia en sociedad. De hecho, la dignidad humana -junto con "los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás"- se constituye como el "fundamento del orden político y de la paz social" ( art. 10.1 CE) , como recuerda la STC n.o 214/1991, de 11 de noviembre (FJ 8). Y por eso tiene sentido ubicar sistemáticamente los delitos de odio entre las infracciones contra la Constitución (Título XXI del Libro II CP) como norma fundamental de convivencia.

20.- la Circular de la FGE de 2019 recuerda que "a la hora de abordar cualquier asunto de esta naturaleza, los Fiscales habrán de valorar si la conducta del sujeto activo supone no sólo un trato desigual o discriminatorio, es decir, una diferencia de trato que no responde a una justificación objetiva, razonable, necesaria y proporcionada, pues no toda discriminación reúne las características específicas que la cualifican como expresiva de un delito de odio. Para que concurra una infracción de odio será necesario, además, que la acción u omisión sólo pueda ser entendida desde el desprecio a la dignidad intrínseca que todo ser humano posee por el mero hecho de serlo. Supone, en definitiva, un ataque al diferente como expresión de una intolerancia incompatible con la convivencia.

21.- El origen del delito de odio está relacionado con la protección a los colectivos desfavorecidos, pero la vulnerabilidad del colectivo no es un elemento del tipo delictivo que requiera ser acreditado, sino que el legislador, haciendo ese juicio de valor previo, al incluirlo en el tipo penal, ha partido de esa vulnerabilidad intrínseca o situación de vulnerabilidad en el entorno social.

22.- Se dice que los delitos de odio se configuran como tipos delictivos dolosos. No se exige un ánimo específico, sino que basta con el dolo genérico consistente en conocer los elementos del tipo penal y actuar conforme a esa comprensión. La jurisprudencia también es reiterada en este sentido.

23.- Puede entenderse que, a la hora de abordar el tipo subjetivo de los delitos de odio, adquiere especial relevancia el elemento de la motivación, que caracteriza de forma singular a estas infracciones penales. En efecto, como es conocido, una cosa es la intención y otra, diferente, la motivación. En los delitos de odio el sujeto activo ha de actuar con conocimiento y voluntad de cometer el hecho típico (dolo), pero sólo es responsable penalmente si la conducta se realiza por un motivo de odio o discriminación contra determinado grupo o alguno de sus integrantes (motivación). Se trata de un elemento subjetivo tendencial que se ha introducido en la descripción típica de la acción y que, como tal, ha de concurrir para que ésta pueda ser perseguida penalmente.

Es decir, el tipo subjetivo contiene el dolo y el elemento subjetivo tendencial adicional de la finalidad de odio y discriminación.

Además de lo expuesto, el recurrente sigue insistiendo en una errónea valoración de la prueba que lo plantea también bajo un motivo de error juris, cuando consta en el relato de hechos probados que participó en los hechos que son objeto de condena y tipicidad conforme hemos expresado.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Sandra

QUINTO.- 1.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr. , por vulneración del art. 510.2º a) del Código Penal, y del art. 147.2 del mismo texto legal, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Nos remitimos al fundamento precedente al articularse por error iuris, por lo que damos por reproducido lo antes expuesto para encontrar la tipicidad cuestionada y plena subsunción del factum en el delito objeto de condena en concurso de normas.

Pero, además, hay que recordar que no pueden mezclarse o interrelacionarse el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM y la presunción de inocencia, ya que responden a planteamientos distintos en su configuración y naturaleza.

Estos motivos deben exponerse de forma absolutamente separada y sin relacionarse uno con otro, ya que su planteamiento y enfoque jurídico son distintos referidos el primero a exigirse el más absoluto respeto a los hechos probados y el segundo a evaluar el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el TSJ en cuanto a la prueba que se ha practicado y tenido en cuenta sin que la casación pueda consistir en una tercera valoración de la prueba practicada.

En cualquier caso la recurrente formula su recurso haciendo hincapié en cuestiones atinentes a la valoración de la prueba ya que no existe un condominio de lecho y un pacto para actuar de forma conjunta cuando el hecho probado determina tal cual se ha reflejado anteriormente que los 3 autores realizaron los actos que están incluidos en el factum con lo cual el proceso es de subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena en concurso de normas como se ha especificado por lo que no cabe apelar a la inexistencia de ese pacto entre ellos o del dominio de los 3 en la ejecución de los hechos cuando el factum determina claramente la coparticipación de los mismos en los hechos declarados probados y en consecuencia la correcta subsunción de los mismos en los tipos penales objeto de condena en concurso de normas.

No cabe apelar a un problema de error en la valoración probatoria al haberse utilizado un motivo por error iuris.

La recurrente formula un extenso motivo planteando quejas respecto al proceso de subsunción, pero nos remitimos al fundamento jurídico anterior donde se ha tratado con detalle la correcta subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena en cuanto a la configuración del delito de odio por el que han sido condenados y en referencia a la propia consideración del ataque a las víctimas por su consideración de pertenencia a una determinada Comunidad Autónoma, a la vez que adicionaban sobre ese elemento base un condicionante ideológico de pertenencia al independentismo, pero siendo la base subyacente de la tipicidad la grave exclusión social que propugnaron en sus mensajes y ataques colectivos y grupales por la pertenencia a una Comunidad Autónoma concreta que en este caso era Cataluña.

Recordemos que los hechos probados señalan que:

" Sandra, Luis Andrés Y Gaspar, en compañía de un grupo formado entre 10 y 12 personas, todos ellos de estética skinhead y simpatizantes de ideología nacional socialista en la c/Trull de Balsareny coincidieron con un grupo de vecinos que se encontraban en la terraza del bar E/ Casino, tras salir del mismo, entre ellas Daniela, propietaria de dicho establecimiento, su marido, Ernesto y Domingo], y movidos por su profundo desprecio hacia las personas de/ independentismo catalán y de ideología de izquierdas, e infiriendo que los allí presentes eran, con ánimo de menoscabar su integridad física y perturbar su tranquilidad y seguridad, se dirigieron a amedrentándolos, increpándolos, escupiéndoles y profiriéndoles insultos tales como "independentistas de mierda, rojos, rojas de mierda, cerdos independentistas, hijos de puta, guarros, asquerosos". I', lanzándole el acusado Gaspar una patada al Sr. Ernesto, que logró esquivar, y seguidamente le propinó un puñetazo en la cara, sin que le ocasionara lesiones objetivables, mientras la acusada Sandra, con igual ánimo, se dirigió a la Sra. Daniela y la espetó diciéndole "roja, separatista, gorda, hija de puta", y a continuación el acusado Gaspar propinó a la Sra. Daniela una bofetada la empujó, cayendo ésta al suelo, sin llegar a ocasionarle lesiones objetivables.

En el momento en el que los vecinos presentes intentaron entrar de nuevo en el interior de/ bar El Casino, entre ellos Domingo, el acusado Luis Andrés le espetó "¿y tu dónde vas ahora?, catalán de mierda, hijo de puta, te vamos a rajar y vendremos de aquí a dos horas", y propinándole el acusado Gaspar una patada a Domingo y le golpeó con un mástil de madera de una de las banderas en la cabezà, que le ocasionaron, según informe médico forense, dolor cervical, dolor en los arcos costales y en la musculatura paravertebral dorsal derecha, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en sanar cinco días no impeditivos, por los que reclama.

Se trató de un ataque conjunto a las víctimas por su condición y bajo el abrigo de la pretendida exclusión social ejercita por los autores recurrentes.

Existe subsunción de los hechos en el delito de odio objeto de condena. Fue un ataque a las víctimas por su pertenencia a una Comunidad Autónoma y sus convicciones políticas asociadas a su consideración territorial.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 2.- Por infracción de ley del art. 849.2 de la LECr. , por error en la valoración de las pruebas evidenciado por documentos.

Nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 2 de la presente resolución. No hay aportados documentos que tengan la condición de literosuficientes.

Nos remitimos a la referencia y cita de la prueba practicada y valorada por el Tribunal de instancia y validado por el TSJ y en donde consta la prueba que hace referencia a la recurrente de la que discrepa.

Hemos hecho mención en el FD nº 3 de esta resolución a la prueba de cargo concurrente y existe identificación de la recurrente como una de las personas que intervino en los hechos pese a la disidencia valorativa del recurrente. Ha habido dos tribunales que han atendido al proceso de valoración de la prueba y el de instancia en su inmediación, y el del TSJ llevando a cabo el análisis de la racionalidad que se tiene por cumplido en tanto en cuanto se reseña cuál es la prueba de cargo que se ha valorado y se ha tenido como suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .