Sentencia Penal 27/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1211/2023 de 21 de enero del 2026

Recursos formulados por Aurelio y Apolonio

PRIMERO.- 1.1. El primer motivo se formula por vulneración del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE), en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), así como por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECRIM. , por cuanto la sala a quo denegó pertinente y útil prueba propuesta por la defensa, y, empero, en definitiva, la sentencia ha reprochado a la defensa no haber probado (pese a ser defensa) determinadas cuestiones fácticas, que interpreta contra reum.

En el desarrollo del motivo se indica que en los escritos de Conclusiones Provisionales se aportó la documentación de la que se disponía, y adicionalmente se propuso para el juicio oral prueba documental anticipada (petición a las autoridades, vía comisión rogatoria, de justificantes oficiales de producción, pagos oficiales a la seguridad social y facturas) y prueba testifical (del dueño y arrendador de las tierras de la explotación minera, de un proveedor de maquinaria, del empleado coordinador de la empresa y, muy en particular, del Auditor jefe que auditó las Cuentas Anuales de la empresa del ejercicio 2011).

En concreto se interesó: " I. ANTICIPADA: Se solicita que por parte del Tribunal que se remita Comisión Rogatoria Internacional a través del Servicio de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Asuntos Exteriores a Sierra Leona, a fin de que por parte de las autoridades competentes se obtenga la siguiente información:

Por parte de la Agencia Nacional de Minerales - NMA (National Mineral Agency), dependiente del Ministerio de Minas y Recursos Naturales, con sede en New England Ville, Freetown, Sierra Leona, se remitan copia de los justificantes de producción denominados "Mines Monitoring Officers Mineral Production Statistics" de la empresa Shadow Minerals (SL) Ltd. , durante los años 2011, 2012 y 2013.

Por parte de la Agencia NASSIT (Agencia Nacional de Seguridad Social), dependiente del Ministerio de Trabajo, con sede en 32 Walpole Street, P.O. BOX 29, Freetown, Sierra Leona, se remita información sobre los pagos realizados por la empresa Shadow Minerals (SL) Ltd. , durante los años 2012, 2013 y 2014.

Por parte de la compañía H. Baydoun & Sons, con sede social en 135 Wilkinson Road, Freetown, Sierra Leone, se remita listado de facturas y pagos realizados por la empresa Shadow Minerals (SL) Ltd. , durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014.

Por parte de la compañía Mantrac - Tractor & Equipment Sierra Leone Ltd. , con domicilio social en 6-8 Blackhall Road P.O. Box 127, se remita listado de facturas y pagos realizados por la empresa Shadow Minerals (SL) Ltd. , durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014.

Por parte de la entidad BDO, quien adquirió la compañía auditoria PKF, con sede en 12 Wilberforce Street, Freetown, Sierra Leona, para que aporten los denominados "papeles de trabajo" que soportan la Auditoría realizada de las cuentas anuales del ejercicio 2011 de la sociedad Shadow Minerals (SL) Ltd.

II. A PRACTICAR DURANTE LAS SESIONES DEL JUICIO ORAL:

1.Testifical. Interrogatorio de los siguientes testigos, que deberán ser citados por la Oficina Judicial:

Honorable Sr. D. Ambrosio - Jefe Territorial de la región Kono, Presidente del Consejo de Jefes, Sierra Leone, con domicilio en NUM004, Freetown, Sierra Leona.

D. Casiano, empleado coordinador de la empresa Shadow Minerals (SL) Ltd. , con domicilio en NUM005, Freetown, Sierra Leona.

D. Dimas, vendedor de maquinaria a la empresa Shadow Minerals (SL) Ltd. , con domicilio en NUM006, Freetown, Sierra Leona.

D. Estanislao, auditor director del equipo de PKF, actualmente BDO, que llevó a cabo los trabajos de Auditoría de las Cuentas Anuales de 2011 de la empresa Shadow Minerals (SL) Ltd. , con domicilio en NUM007, Freetown, Sierra Leona".".

Considera la parte que esta prueba era útil, pertinente, y muy necesaria: se encontraba directamente vinculada con los elementos de la tipicidad: trataba de demostrar que no existió engaño alguno basado en una imaginaria idea inicial de incumplir el contrato, es más: que se cumplimentó efectivamente y de forma clara la contraprestación objeto del Acuerdo firmado entre las partes, aunque los rendimientos económicos no fueran los esperados.

Concluye afirmando que la sentencia debe ser anulada, pues el resultado de la prueba inadmitida podría haber variado su sentido, en relación con la valoración del ánimo o la intencionalidad con la que actuaron los recurrentes, elemento esencial del hecho por el que se acusaba.

1.2. Lo correcto era encauzar la queja a través del art. 850.1 LECrim. Estamos, en efecto, ante un clásico motivo por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim por denegación de prueba . La invocación del art. 852 de la Ley Procesal (mejor referencia, por más específica, que el art. 5.4 LOPJ) no puede convertirse en una puerta trasera para eludir el cumplimiento de las exigencias y requisitos de los tradicionales motivos por quebrantamiento de forma ( STS 1070/2012, de 19 de diciembre).

La STS 194/2025, de 3 de marzo, que resume a su vez la STS 948/2013, de 10 de diciembre, se apoya en jurisprudencia constitucional, e ilustra sobre el marco que sirve de fondo para resolver el presente motivo:

"En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) -se expresa en la citada resolución- la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio,].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).

Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre).".

Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras)". (énfasis añadido).

En fechas cercanas esta Sala ha enriquecido esa clásica doctrina que enlaza con pronunciamientos del Tribunal Constitucional, con referencias a consideraciones más recientes del TEDH que aportan renovados enfoques, sin variar sustancialmente lo nuclear de los cánones de valoración. La STS 833/2022, de 20 de octubre constituye un buen botón de muestra. Disecciona los criterios enunciados en la STEDH (Gran Sala) de 18 de diciembre de 2018, caso Mustazaliyeva :

"...con relación a la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio propuesto, el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a "determinar la verdad" o "influir en el resultado del juicio", como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario " aclarar" este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba" de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa". Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso...", especificándose más adelante que "cuanto más sólidos y fundamentados sean los argumentos presentados por la defensa, más tendrá que realizar el juez nacional un examen exhaustivo y presentar un razonamiento convincente para rechazar la solicitud de la defensa de práctica de un medio de prueba.".

1.3. Por tanto, hay que evaluar, si la equidad del juicio ha quedado erosionada por el rechazo del medio de prueba.

Con este marco general de referencia pasamos a analizar el motivo, hay que testar el cumplimiento de los requisitos procedimentales, verificar si la prueba fue inadmitida de forma indebida, y, en caso afirmativo, comprobar si la prueba goza de potencialidad acreditativa decisiva -en la terminología del TC- para provocar la nulidad del juicio debiendo procederse a su repetición en tanto sin la práctica de la prueba rechazada no puede hablarse ni de juicio equitativo ni de decisión justa.

El empleo de la vía ( art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim y 24 CE) en lugar del art. 850.1 no dispensa del cumplimiento de los requisitos, tal y como hemos apuntado antes.

El motivo previsto en el art. 850.1 LECrim, según la tradicional doctrina de esta Sala, exige en ese ámbito periférico una serie de presupuestos que condicionan su prosperabilidad. Es necesario:

i) Que la prueba se haya planteado tempestivamente, es decir en el momento procesal adecuado; y

ii) que frente a la denegación se haya formulado la oportuna protesta razonando en su caso la pertinencia de la prueba y su objeto, si se trata de un procedimiento ordinario; y, si es un procedimiento abreviado, como sucede aquí, que se reitere la petición al inicio del juicio oral.

1.4. En casación, no se trata tanto de ventilar si la denegación de la prueba era la decisión más ajustada a derecho o la más procedente; sino, si en el momento en que se ventila el recurso, en un juicio ex post, esa prueba se revela como necesaria, no prescindible, para el debido enjuiciamiento de los hechos, es decir, si encierra virtualidad para influir en el fallo en algún punto relevante; si se puede hacer un pronóstico fundado de su potencialidad para variar los parámetros del enjuiciamiento efectuado por el Tribunal.

La consecuencia de la estimación de un motivo amparado en el art. 850.1º será declarar la nulidad para reponer las actuaciones al momento en que debió admitirse ese medio de prueba. Pero para la estimación, la prueba ha de revestir verdadera importancia para el resultado del juicio por utilizar la fórmula de otro apartado del art. 850, en un juicio realizado cuando se cuenta ya con el resto del material probatorio. Ha de constatarse que su omisión ha generado indefensión privando a la parte de una prueba capaz de influir de forma relevante en la valoración.

La perspectiva que hemos de adoptar en casación al resolver esta temática es diferente a la que debe asumirse en el momento de decidir sobre la admisión de una prueba. El criterio amplio y flexible que debe inspirar las decisiones sobre estos particulares en los momentos anteriores al plenario (y que seguramente debieran haber llevado a la Audiencia Provincial a sustituir las restricciones y rigor en el momento de decidir sobre la admisión de ese medio de prueba, por una mayor permeabilidad a su aceptación) se torna más rigorista cuando se revisan esos acuerdos en vía de recurso, una vez celebrado el juicio oral y dictada la sentencia ( STS 72/2014, de 29 de enero), singularmente en un recurso de casación que no admite la subsanación de tal falta.

Para admitir una prueba basta su pertinencia y utilidad; para proceder a la suspensión del juicio, se exige necesidad; y para anular una sentencia por la inadmisión de una prueba se requiere no solo que la prueba fuese pertinente o pudiese ser útil, sino que se constate su relevante importancia; es decir que se llegue al pronóstico de que, de practicarse, su resultado podría modificar el sentido del fallo. Por eso es compatible considerar que una prueba debiera haber sido admitida en un juicio ex ante y rechazar un motivo de impugnación basado en esa denegación de prueba, por estimarse que su realización, a la vista de la argumentación blandida en la sentencia, carece de aptitud para variar el signo del fallo. Es eso una secuela lógica del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Se debe manejar un estándar diferente en cada uno de esos diferenciados momentos: admisión de prueba; suspensión del juicio; práctica en la segunda instancia; y anulación de la sentencia y del juicio por indebida denegación.

Indudablemente han de manejarse juicios hipotéticos, no siempre seguros, especialmente cuando se trata de determinar ex post qué influjo hubiera podido tener esa prueba cuyo resultado no se conoce en los jueces profesionales. Escudriñar sobre la potencial trascendencia de la prueba denegada no es tarea sencilla. La incertidumbre obligará a dar primacía al derecho de defensa.

1.5. La Audiencia dio respuesta razonada a la petición formulada por las defensas en el Auto de 31 de marzo de 2021, al considerar que la documental solicitada podía ser obtenida y aportada por la parte proponente por ser ellos los socios mayoritarios y administradores de la empresa, cuya documentación interesaban, y que la testifical se revelaba innecesaria a la vista de la documental aportada con los escritos de defensa.

La lectura de la sentencia nos permite comprobar, como acertadamente indica el Ministerio Fiscal, que ninguna mención existe a que las defensas solicitaran nuevamente la práctica de la prueba al inicio del juicio oral. Además, solo una de las defensas formuló protesta, pero sin interesar nuevamente la práctica de las citadas pruebas. Incluso, tras escuchar la grabación del plenario se observa que los dos acusados admitieron que con la aportación al inicio de las sesiones del juicio oral de un informe pericial y de una copiosa documentación que no había podido aportarse durante la instrucción de la causa, se suplían adecuadamente los fines pretendidos por la prueba cuya inadmisión fue acordada por la Sala. Reconocieron que la práctica de la prueba testifical hubiera sido ciertamente compleja por tratarse de testigos residentes en el extranjero, concretamente en Sierra Leona.

Lo anterior resulta suficiente para considerar improcedente acceder a la solicitud de nulidad de la sentencia por denegación de unas diligencias de prueba cuya práctica no ha sido reproducida en juicio, ya que como hemos expuesto, resulta necesario para la prosperabilidad del motivo, que frente a la denegación se haya formulado la oportuna protesta razonando en su caso la pertinencia de la prueba y su objeto, si se trata de un procedimiento ordinario, y, si es un procedimiento abreviado, como sucede aquí, que se reitere la petición al inicio del juicio oral.

Por tanto, no queda justificada su necesidad, y sobre todo porque los propios solicitantes consideraron que la prueba denegada quedaba suplida con la documentación aportada en la vista, como se desprende de lo expuesto en el plenario.

Además, solo unas diligencias de prueba que fueran absolutamente imprescindibles para la resolución del caso justificarían los perjuicios derivados de la nulidad de una sentencia sobre hechos acaecidos en el año 2011. Sin olvidar que tiene razón el auto de la Sala que deniega las pruebas interesadas, ya que, por un lado, resulta improcedente la aportación de una documental que en realidad debía estar en poder de los recurrentes, pues se trataba de una documentación de su empresa, que se pretende incorporar al proceso mediante comisiones rogatorias internacionales, entre el Servicio de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia, y del Ministerio de Asuntos Exteriores de Sierra Leona, 12 años después de cometidos los hechos, lo mismo ocurre con las testificales, todas de nacionales de Sierra Leona, prueba no necesaria, vista la documental aportada, y lo argumentado ex post por la sentencia de instancia, pruebas que no fueron interesadas en ningún momento, durante la instrucción de la causa, por lo que su práctica en este momento solo puede tener una finalidad dilatoria.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. El segundo motivo se formula al amparo del art. 852 LECRIM. por vulneración del art. 24.2 CE, al haberse producido condena de los Sres. Aurelio y Apolonio como autores de un delito de estafa, pese a que no había sido desvirtuada su presunción de inocencia, siendo irracional la valoración probatoria para llegar a la conclusión de que solo destinaron 530.000 USD a maquinaria, y que la explotación minera carecía o no renovó las licencias.

En el extracto y desarrollo del motivo, en cuanto al primer hecho incriminatorio, consistente en que los Sres. Aurelio y Apolonio sólo habrían destinado 530.000 USD de los fondos recibidos a la adquisición de maquinaria, mantiene que es algo que no se mantuvo por nadie durante el plenario, que la explotación no hubiera podido funcionar, ni mucho menos estar en marcha como lo estuvo durante 4 años con la producción de mineral precioso obtenido y documentado y comunicado oficialmente a las autoridades. Y ello es tan obvio que el propio perito de la Acusación particular se refiere en su informe a la existencia de otros equipos que valora en un importe bastante superior.

Además, el Informe pericial aportado por la Acusación particular tomó como base una documental (anexada al informe), que no era la documental de la causa, sino otra, unas meras previsiones, es decir, la pericia de la acusación particular ha peritado sobre un no sucedido. El informe carece además de la cientificidad requerida pues la valoración de los equipos -como él mismo reconoce- se hace a precios de mercado actuales, en el momento de la emisión de la pericia (julio de 2021), que no se corresponden con los precios pagados en Inglaterra y en Sierra Leona a principios de 2011. Tampoco toma en consideración la documentación aportada junto con el Informe pericial de las defensas.

También se obvia que los propios inversores visitaron la mina en dos ocasiones, en los meses de abril y julio de 2011 (por tanto, meses después de su inversión), y se reunieron en Berlín a finales de ese mismo año con D. Apolonio (un año después de la inversión), y a su regreso no solo nunca manifestaron que la inversión no hubiese sido destinada a aquello que se había pactado o que faltase maquinaria, sino que, antes bien, enviaron correos electrónicos en los que agradecían el esfuerzo a los Sres. Aurelio y Apolonio y transmitían su entusiasmo y confianza en el proyecto, solicitando información sobre los datos de producción y los justificantes de las inversiones, que les fueron remitidas.

La sentencia ha omitido valorar, arbitraria e indebidamente, el Informe de Auditoría. En el año 2012 la Firma auditoria PKF en Sierra Leona emitió el Informe de Auditoría de las cuentas anuales del ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2011, y en él consta que la compañía tuvo pérdidas, pero que cuenta con unos activos tangibles (inmovilizado material: la maquinaria y otros) que ascienden a 4.565.162 USD, es decir, ello acredita que, en efecto, la inversión revertió completa en la empresa (siendo dicha cifra es incluso superior a los 3,5 mlls. USD, ya que previamente a la inversión de los Sres. de AGRUGES ya había una explotación más básica aún no industrializada).

Por otro lado, en relación con la afirmación sobre la falta de licencias de explotación o sobre la falta de abono de las tasas de renovación y su no conformidad. Las licencias constan aportadas a las actuaciones, junto con los recibos del pago de las tasas, y que esta parte incluso llevó al acto de las cuestiones previas las licencias originales con los sellos oficiales para su cotejo o su unión en original a la causa, pero ello fue declinado por la Sala a la vista de que no había habido impugnación alguna de las copias que ya obraban en las actuaciones. Consta que las licencias se renovaron incluso ampliando el perímetro de la explotación minera.

2.2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

Hemos destacado en innumerables precedentes, en línea con la jurisprudencia constitucional sobre el significado del derecho a la presunción de inocencia -cfr. STC 148/2009, 15 de junio-, que a esta Sala no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales los órganos judiciales alcanzan su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. Igualmente se ha destacado que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril, F. 5).

2.3 El tribunal a quo valora la prueba practicada en el juicio oral y llega a la conclusión, tras afirmar que es un hecho no discutido por ninguna de las partes la existencia de un contrato comercial entre querellantes y querellados, que se produjo el 14 de enero de 2011 y que obra documentado al folio 259 de los autos, que la discusión surge, en primer término, sobre el objeto concreto de la inversión y las obligaciones concretas que afectaban a los querellados, fijando la Sala como objeto de la inversión la adquisición de maquinaria por el todo el importe invertido, ya que el acuerdo firmado señala con claridad el objeto y el destino de la inversión, así se desprende de los Expositivos 4, 5 y 8 que dicen:

"-Que el precio acordado ...es de tres millones quinientos mil dólares americanos (Expositivo 4)

-Que Clifton Investment Group Limited ...destinará íntegramente a la adquisición de maquinaria con una capacidad mínima mensual de tratamiento de noventa y tres mil seiscientas toneladas para la extracción y procesado de mineral. (Expositivo 5)

-Que la adquisición de maquinaria será supervisada íntegramente por Clifton Dubai controlando que Clifton Investment Group Limited aplique los mencionados 3.500.000USD a la adquisición de la maquinaria con las características a las que se refiere el expositivo IV (los letrados admitieron aquí que debía referirse al expositivo V, pues es el único, ciertamente, que menciona el tipo de maquinaria)".

También se llega a la conclusión, tras el análisis del citado contrato y en concreto de su Anexo I, que forman parte del mismo el plan de negocios -" Business Plan"- y la relación de maquinaria con sus importes con efecto vinculante para las partes, admitiendo, una posible variación en la marca concreta de las maquinas o los vehículos, o cualquier otra pactada entre ellos tras la firma, pero esta relación detallada de reparto de las cantidades invertidas debería haberse respetado en su esencia (salvo novación del contrato), se afirma que ello no fue así.

En concreto, se indica que resulta irrelevante que en el concepto de dos de las transferencias se hiciera constar "circulante". Estos conceptos eran puestos por el encausado Aurelio y no cambian la esencia o el objeto del contrato, ya que un concepto incluido en una operación bancaria no tiene una capacidad de novar un contrato.

Tampoco tiene efecto de novación del contrato para la Sala sobre el contenido de alguno de los correos de respuesta de los dos querellantes, admitiendo las dificultades que les afectan a los querellados, según relatan, y dándoles ánimos o mostrando su comprensión, ya que fueron explicados por los querellantes en la vista, que señalaron que " el objeto de lo pactado era la adquisición de la maquinaria para modernizar la explotación. Y que, desde luego, a ellos como inversores les interesaba obtener un rendimiento, que nunca se obtuvo porque (según entienden ellos) los querellados nunca tuvieron intención de invertir ese dinero realmente en la adquisición de la maquinaria pactada. Y que la única razón de esos menajes era que, aunque ellos desconfiaban, les parecía mejor no mostrarlo abiertamente, aunque en algunas ocasiones sí lo hicieron.".

Añade la Sala, que ha comprobado y se observa que los querellantes mostraron su desconfianza, su preocupación o su inquietud intensa en numerosas ocasiones en los correos intercambiados, que más adelante analiza.

2.4. En cuanto al primer extremo que se discute por el recurrente que los Sres. Aurelio y Apolonio sólo habrían destinado solo 530.000 USD de los fondos recibidos a la adquisición de maquinaria, el tribunal valora, en primer lugar, las periciales aportadas por ambas partes, en ellas se hace referencia a esta cifra como acreditada por facturas en la compra de equipamiento o máquinas.

Se afirma que la Sala no puede dar ninguna virtualidad probatoria a las consideraciones que hace el perito de los querellados -Sr. Juan Luis- en su informe y que ratificó en el acto de la vista, sobre el valor estimado que dio a todo el resto de máquinas y equipos, no documentadas con facturas o acreditación de pagos, que llega a alcanzar hasta los 3,5 millones de dólares, basándose en fotografías, que nada dicen sobre la situación física o temporal, estado, y por supuesto titularidad, tienen un nulo valor probatorio a los efectos que nos ocupan.

La Sala considera que acredita la maquinaria realmente adquirida por los querellados, la pericial aportada por los querellantes -Sr. Ángel Daniel-, el cual, aunque dio también valor a alguna de las fotografías que se han aportado en el proceso, pero se refirió únicamente a aquellas que reflejan máquinas o equipos respecto de los que se daba un dato cierto de titularidad, que entiende el tribunal que es completamente distinto a efectos probatorios.

Para apoyar la tesis que mantiene el tribunal, tanto que se pactó la adquisición de una concreta maquinaria y que solo se adquirió en importe de 530.000 USD destinando el resto a otras finalidades no pactadas y ocultando este propósito a los inversores, parte de varias consideraciones consecuencia de la valoración de la prueba practicada, en especial de la prueba documental que obra en la causa:

1º Se aportaron por los querellantes las conversaciones que tuvieron con los querellados desde el inicio de sus relaciones a principios de 2011 y hasta su finalización en verano de 2012, sobre las que el tribunal afirma que "Más allá de que las defensas se mostraron contrarias a algunos de los contenidos de los mensajes, como el del folio 52, pues dijeron que estaba sin encabezamiento, no hubo una impugnación general. De hecho, el Sr. Apolonio señaló que los emails que se aportan "son selectivos pero que no creía que eran falsos".

Pues bien, analizando estos correos se puede distinguir claramente una evolución en la situación: hasta el momento en que se efectúan los pagos de los 3,5 millones de dólares las expectativas son inmejorables y las perspectivas muy optimistas, y es a partir del día 8 de febrero 2011, después del último pago el (a partir del folio 469) cuando los querellantes empiezan a mostrar su desconfianza (folio 480); a pedir justificantes de facturas "en relación al listado inicial" (folio 481); les recuerdan que el business plan no se está cumpliendo (folio 482); dicen que "tienen encendidas todas las alarmas" en el mes de junio (folio 499). Y a partir de ese momento son continuas las solicitudes de información y los correos de respuesta del Sr, Apolonio no son rápidos, tardan días, y son largos, y explican dificultades diversas, con la entrega de la maquinaria, con su compra, o con la actividad delictiva de alguno de sus colaboradores ("el estafador"). Las ultimas comunicaciones que constan son de junio de 2012 (folio 688) y hacen referencia a estos diversos problemas.".

2º Por otro lado, no comparte el tribunal la afirmación de la defensa sobre que la comunicación no cesó en ningún momento, afirmando que "lo cierto es que, así como los querellantes han facilitado las comunicaciones de que disponían, según afirman, los querellados no han proporcionado ninguna más allá de la fecha que indica la documentación de la acusación (junio 2012). No podemos compartir con el letrado de la defensa del Sr. Aurelio que los querellantes deben acreditar la falta de comunicación recibida. Se trata de un hecho negativo y no puede exigirse que lo pruebe quien lo alega. Por el contrario, un adecuado entendimiento de las reglas de la carga de la prueba nos lleva a sostener que correspondía a los querellados acreditar que dicha comunicación, que afirman para contrarrestar esa alegación, se produjo. Alegan, a este respecto, que salieron del país de manera rápida por la epidemia del Ébola, pero ello justificaría en su caso que no sacaran documentación en papel (que aun así aportan abundantemente), pero no se entiende que no guarden en sus dispositivos electrónicos las comunicaciones efectuadas por email.

Según lo expuesto, lo que se desprende de la prueba practicada es que sólo consta comunicación hasta verano de 2012, con un contenido que podríamos calificar como un catálogo de inconvenientes, dificultades y tropiezos una vez que se ha desembolsado la cantidad total de la inversión, lo que hace que los querellantes se muestren cada vez más inquietos y desconfiados, como con claridad puede apreciarse en numerosos correos...".

3º También tiene en cuenta el tribunal que al inicio de la relación, en los primeros meses de 2011, cuando los querellantes mostraron su desconfianza por la adquisición de los equipos pactados, les envían una fotografía de la planta de tratamiento Gold Plant que los querellados mismos denominaban "la joya de la corona" haciendo ver que ya ha sido adquirida y que la tienen en su poder, y consta la contestación del querellante Sr. Hilario en la que le dice a Apolonio que esa máquina la han visto en internet, con la misma persona en la fotografía, en otro emplazamiento y empresa. Entonces, afirma, que Apolonio reacciona diciendo que debe ser un error y que las fotos las sacó Aurelio el día anterior. A juicio del tribunal ello es un indicio más de que la actitud de los querellados fue engañosa desde el inicio.

4º Asimismo, analiza la Sala los viajes de los querellantes a Sierra Leona, y tiene en cuenta que los querellantes explicaron estos en el acto del juicio que, tras haberles asegurado que ya habían adquirido la otra máquina de tratamiento, Manhatan, les llevan a otra localización, a otro país limítrofe, a ver una máquina que finalmente nunca se llegó a adquirir ni a trasladar a la explotación minera que nos ocupa.

Indican que el Sr. Apolonio explicó en el juicio las variadas vicisitudes que se vivieron y que la máquina no llegó a su poder, pero lo que más relevante resulta para el tribunal es que al igual que ocurre con la máquina citada en el apartado anterior, tratándose de las dos máquinas de mayor importe y relevancia para la explotación, pretenden hacer creer a los querellantes que ya las han adquirido, o que las tienen en su poder, cuando es evidente que no es así, llegando a la conclusión de que enseñar unas fotografías de internet ajenas a la realidad de la propia explotación minera, o llevarlos a ver una máquina en otra y país, son intentos de evitar que los querellantes desconfíen o empiecen a exigir lo que no se está cumpliendo. Y, sobre todo, que son comportamientos que ofrecen elementos indiciarios relevantes sobre la actitud engañosa de ambos querellados.

2.5. En cuanto a las licencias de explotación, se afirma por el tribunal que el elemento de las licencias formó parte de la acción engañosa puesto que la afirmación de que se disponía de las licencias necesarias para la explotación no resulto cierta, y contribuyó a generar un error en los dos querellantes.

Para llegar a la anterior conclusión parte de la base de que en el contrato firmado por las partes en el expositivo 2 se hace referencia a que "la actividad de "Clifton Investment Group limited" gira en torno a la posesión y explotación de varias licencias de explotación que totalizan en la actualidad 120 acres".

Se analiza por la Sala, por un lado, la pericial elaborada por KPMG (F.692), de la que se desprende que las compañías Eureka Ridge y United Trading no tenían licencia alguna. Tampoco las tenía Clifton Investment Group. Tenía licencias de pequeña explotación Shadow Minerals, pero estas licencias tuvieron que ser actualizadas y renovadas, lo que solo se consiguió en febrero de 2012. Ello lo pone en relación con el propio informe de la defensa que señala que las licencias de 2009 que poseía la explotación tuvieron que ser actualizadas y que esto solo se consiguió en febrero de 2012, llegando a estar paralizada la explotación en espera de esta ampliación de las licencias entre julio de 2011 y febrero de 2012.

En este punto, se indica por el tribunal, que las dificultades con las licencias se reflejan en ambos informes citados, reconocidas por el propio perito de la defensa, lo que implicaba que la actividad estaba parada, y que no fueron comunicadas por el Sr. Apolonio a los querellantes, pese a mantener conversaciones con los mismos (F. 533 y ss), lo que califican como un indicio más de que el contenido de los mensajes de los encausados hacia los querellantes contenían excusas variadas y no reflejaban la realidad.

2.6. No encontramos en los anteriores razonamientos, a diferencia de lo que indican los recurrentes, conclusión ilógica o irracional alguna, las informaciones probatorias que son puestas de relieve por el tribunal responden a las máximas de experiencia, y a las reglas de la lógica de lo que es razonable y al conocimiento científico.

En los escritos de recurso se afirma que la sentencia no valora la prueba que acreditaría la existencia de licencias de explotación por la sociedad Shadow Minerals, pero omite que los hechos probados declararon también la falta de licencias de Eureka Ridge Development S.L. y United Africans Trading Group, lo que resultaba esencial para poder introducir las piedras preciosas en el mercado internacional, y respecto a Shadow Minerals, se reconoce que disponía de dos licencias denominadas Small Scale Mining License, si bien, añade el Tribunal, no se habían satisfecho las correspondientes tasas anuales ni se había remitido a la Agencia Nacional de Minería de Siena Leona el informe técnico correspondiente, por lo cual ambas licencias fueron consideradas como no conformes.

La valoración realizada por el tribunal resulta acertada, tiene en cuenta todo el material probatorio, testificales, documental -contrato y comunicaciones entre las partes-, y pericial, ésta última contrarrestada por la pericial de la defensa, dando mayor credibilidad la Sala a la pericial de la acusación, lo cual como hemos expuesto, se encuentra debidamente explicado, que no haya optado el tribunal por la versión que mantienen los recurrentes, no implica infracción alguna del principio de tutela judicial efectiva, y no hay afectación del derecho a la presunción de inocencia, pues la conclusión a la que llega la Audiencia es razonable y está basada en pruebas objetivas.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1. En el tercer motivo se indica infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto los hechos probados no recogen en absoluto el debate y sometimiento a prueba plenaria, pese a que tal debate se produjo y pese a que constaba de forma expresa en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, y, sobre todo, pese a que tal resultancia fáctica era fundamental al propósito de una correcta subsunción si los hechos probados no reúnen la resultancia fáctica relevante -la debatida en el plenario-, el plenario se convierte en rito y el proceso de subsunción probatoria deviene obviamente en irracional y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva con afectación real a la presunción de inocencia.

Se denuncia que los Hechos Probados deben contener la resultancia fáctica del debate plenario, esto es, por así decir los temas que fueron controvertidos y que fueron objeto de debate en el juicio. Terminológicamente bien podría hablarse de "Hecho Probado corto" o infra petitum. Los Hechos Probados de la sentencia han dejado demasiadas materias de lado que sí fueron tratadas en el juicio y que resultan fundamentales, como para poder ser considerados no vulneradores del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con afectación del derecho a la presunción de inocencia. Existe una ausencia evidente de relato fáctico, en lo que se refiere a la supuesta "seriedad empresarial", obviando que la actividad en la explotación minera transcurrió durante un periodo de 4 largos años, hasta la llegada de la crisis sanitaria del Ébola a Sierra Leona, y a las visitas de los querellantes. Los hechos probados están incompletos.

3.2. Lo que subyace en la formulación del motivo es un quebrantamiento de forma que encontraría mejor acomodo en el art. 851.3 de la LECrim., la misma denuncia, si se formula por vía de tutela judicial efectiva, como ocurre en este caso, ha de cumplir los mismos requisitos casacionales.

La propia esencia del motivo que se presenta, que no es otro que el de incongruencia omisiva, defecto de forma aparece cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros motivos de impugnación, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia, terrero ya tratado por los recurrentes en el anterior motivo, y que hemos desestimado.

Para que ese vacío tenga relevancia constitucional se precisa que la omisión afecte a una pretensión relevante y debidamente planteada ante el un órgano judicial y que no haya sido objeto de respuesta, ni siquiera de forma tácita ( STC 138/2007, de 4 de junio y STEDH Ruiz Torija e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994, entre otras).

En la citada doctrina se precisa también:

a) Que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, y 40/2001, de 12 de febrero);

b) La incongruencia omisiva debe distinguirse de la falta de respuesta a alegaciones no sustanciales con las que se quieren avalar las pretensiones. Esa falta de respuesta no debe analizarse desde la perspectiva de la inexistencia de respuesta judicial, sino desde la menos rigurosa de la motivación de la misma.

c) La falta de respuesta a la pretensión no pueda hacerse equivaler a la respuesta expresa, "pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3). Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal -y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional- -es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3)".

Por otro lado, como hemos analizado en la reciente STS 172/2025, de 27 de febrero: "En estos casos, exigir el remedio procesal -que no recurso- de aclaración o complemento equivale a crear una condición de admisibilidad para el futuro recurso "carente a la par de cobertura legal y de un fin constitucionalmente reconocible" ( STC 43/2023, de 8 de mayo).

El órgano a quo no podrá nunca dar respuesta a una aclaración sin mutar radicalmente elementos esenciales de su sentencia, en concreto, aquellos que atañen a su elemento nuclear, el juicio de culpabilidad, desbordando entonces las funciones de los art. 267 LOPJ y 161 LECrim, y vulnerando la intangibilidad de las resoluciones judiciales.

Además, exigir esta aclaración para denunciar la incongruencia omisiva es irreconciliable con el derecho a la doble instancia penal ( art. 24.2 CE), que exige la intervención de un órgano superior para verificar la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena.".

Es claro por tanto que las Audiencias Provinciales, o el Tribunal Supremo cuando sea éste el órgano de la segunda instancia, no pueden inadmitir los motivos de incongruencia omisiva por no haber interpuesto incidente de aclaración o complemento, ya que vulneraría el derecho a la doble instancia.

3.3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión y, desde luego, tampoco puede prosperar el motivo del recurso se base en omisiones fácticas.

La sentencia nos muestra que el tribunal ha valorado las pretensiones deducidas por los acusados y ha fundamentado la respuesta, en algunos casos tácita, por resultar incompatible la decisión adoptada con las cuestiones propuestas por las partes.

Si observamos el contenido de la queja que deducen los recurrentes en este motivo, esta viene referida a tres cuestiones, que según los mismos no han tenido reflejo en los Hechos probados, la existencia de la explotación minera y las diversas vicisitudes del negocio, tampoco tiene constancia en el relato fáctico lo relativo a la "seriedad empresarial", obviando que la actividad en la explotación minera transcurrió durante un periodo de cuatro largos años, hasta la llegada del Ébola a Sierra Leona, así como, que omite que los querellantes realizaron dos visitas personalmente a la explotación minera en los meses de abril y de julio de 2011 y a su regreso a España remitieron correos manifestando su total conformidad con el negocio.

Las dos primeras cuestiones han sido implícitamente rechazadas por la Sala al considerar probadas proposiciones incompatibles con aquellas, en el último caso su rechazo es explícito, ya que en la fundamentación se analizan expresamente las visitas de los querellantes a la explotación minera y los correos que se intercambiaron, llegando a las conclusiones que hemos analizado en el motivo anterior, rechazando la queja de presunción de inocencia. En definitiva, las deficiencias que se achacan a la sentencia han sido introducidas por los recurrentes en el anterior motivo, lo que en verdad se pretende con esta queja es poner de relieve, nuevamente, la disparidad valorativa sobre lo resuelto, no siendo posible sustituir la valoración del Tribunal por la propia de los recurrentes discrepantes con las del tribunal, conclusiones alcanzadas por la Sala que, como hemos dicho, son lógicas y razonables.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 4.1. Los motivos cuarto y quinto se formulan al amparo del art. 849.1 LECRIM. , por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 248 CP, ya que han sido condenados los Sres. Aurelio y Apolonio, pese a no concurrir, no uno, sino varios elementos de la tipicidad objetiva del pretendido delito, especialmente se refiere el quinto motivo a la no concurrencia de dolo, ni del ánimo de lucro.

La estrategia de los querellantes revela la atipicidad de los pretendidos hechos denunciados: se querellan 4 años después de haber invertido el dinero, porque ya conocen que la explotación minera no ha dado el rendimiento deseado, por no haber podido ser localizada una veta rentable. De este modo, su estrategia es tan espuria como perfecta; tras la inversión, se esperan 4 años para querellarse: si se hubiera localizado una veta rentable, no hubieran querellado, pero como no fue así, la querella tiene una finalidad de recuperar la inversión, aunque los hechos sean atípicos. Los Hechos Probados y los Fundamentos Jurídicos describen otros supuestos comportamientos distintos de los típicos, y al hilo de ellos la sentencia cita que habría habido "simulación inicial" a modo de cláusula necesaria, pero, ello no es suficiente.

Las condenas no se basan en voluntades, sino en pruebas y subsunciones. El presente Motivo cuestiona exclusivamente la pretendida subsunción en el art. 248 CP, respetando los Hechos Probados, incluso la cuestión de la "simulación" y la supuesta falta de "seriedad empresarial", pues ambas cuestiones, sin más, no conforman un delito de estafa. Los propios Hechos Probados de la sentencia se desprende que la discusión plenaria versó sobre el alcance y el cumplimiento (parcial) de las cláusulas de un contrato. La contraprestación fue evidentemente cumplida (remisión del dinero a cambio de la adquisición de acciones) y Agruges se convirtió en socia de la entidad matriz. Los fondos se destinaron a la industrialización y puesta en marcha del negocio, habiendo surgido discrepancias entre las partes sobre la interpretación de un contrato con posterioridad a su firma. El error sobre el alcance de un contrato no es el error del tipo de estafa.

Tampoco puede entenderse que se haya producido un perjuicio para la parte querellante, porque los fondos se destinaron -como es Hecho Probado de la sentencia (si bien indebidamente contenido en la Fundamentación Jurídica)- a la propia empresa en la que había tomado participación y tenían interés, para la ejecución y el desarrollo del proyecto de minería.

4.2. Hemos dicho en la reciente sentencia 888/2025, de 19 de octubre, que para acudir a la vía penal un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia utilizan el concepto "negocio jurídico criminalizado", pero cierto y verdad que, por el contrario, esta fórmula no es aceptada por algún sector de la doctrina que entiende que la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito, proponiendo algún autor para tal modalidad delictiva el de defraudación en la legal o contractual expectativa.

En la sentencia del Tribunal Supremo 370/2021 de 4 May. 2021, se llega a concluir que "todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.".

Algunos autores señalan que más que los negocios jurídicos criminalizados la estafa criminaliza el dolo del art. 1269 CC, y a propósito de los negocios civiles criminalizados, en la definición del dolo del art. 1269 CC se hace referencia a un comportamiento de maquinación insidiosa que induce a otro a celebrar un contrato, muy similar al comportamiento engañoso bastante para producir error. Así, podríamos llegar a entender que más que criminalizar el negocio jurídico, lo que se criminaliza es el dolo del autor.

También se añade por la doctrina como elementos diferenciales que es posible poder deslindar los negocios jurídicos criminalizados de los negocios jurídicos "dolosos civiles" actuando sobre los dos elementos "correlativos" objetivos que integran respectivamente el "tipo" penal de estafa propia en los contratos criminalizados: el engaño del sujeto activo y el consecuente error del sujeto pasivo, y el tipo del art. 1269 CC: la insidia y el error de contratar.

El resto de los elementos del tipo de la estafa, tanto los objetivos, desplazamiento patrimonial y el perjuicio; como el subjetivo, él ánimo de lucro, pueden concurrir o no en el tipo civil.

Por ello, se completa que la estafa conlleva una simulación contractual unilateral por reserva absoluta y supone el dolo de engaño malicioso de la creación de una apariencia de voluntad de contratar un objeto con una causa. El dolo-engaño de una parte y que más que causante, es presupuesto necesario de la contratación, constituye con toda razón, un dolo in contrahendo, que vicia el consentimiento de la otra parte.

Ese dolo de simulación unilateral con reserva absoluta produce un error en la otra parte contratante sobre la realidad de la oferta causalizada como presupuesto del contrato, que implica un vicio de la voluntad que incide en la formación del contrato, pero que es un error diferente y de mayor entidad del que viene previsto como invalidante del consentimiento en el art. 1266 CC sobre la substancia de la cosa objeto del contrato, o sobre la persona contratante, y que da lugar (solo) a la acción de anulación del contrato ex art. 1300 CC y ss., que supone la concurrencia de los elementos esenciales del contrato anulable.

Por ello, algún sector doctrinal pone el acento en la diferenciación de los ilícitos civil y penal, en los negocios criminalizados, que no toman en la debida consideración el tema de la simulación, sino que ponen el acento en la comparación del dolo in contrahendo de la estafa, con el dolo in contrahendo del vicio del consentimiento de un contratante del art. 1269 CC, dolo "grave" y "causante" de la decisión de otorgar el contrato.

En esta diferenciación podríamos hablar, entonces, de:

a.- Un engaño malicioso de la creación de una apariencia de voluntad de contratar cuando no existió esa voluntad nunca. (Penal). Hay un claro fraude en cuál era la legal o contractual expectativa del perjudicado que es engañado, y que no solo afecta al consentimiento, sino que ab origen la maquinación fraudulenta existió.

b.- Un dolo in contrahendo del vicio del consentimiento de un contratante del art. 1269 (civil), que da lugar a la acción civil de anulación por ese vicio invalidante del contrato.

Así, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

En cualquier caso, la reciente sentencia del TS 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020 insiste en que "La jurisprudencia ha llamado negocios civiles criminalizados a aquellos acuerdos contractuales en los que uno de los otorgantes ab initio está determinado a no cumplir ninguna de las obligaciones prestacionales que se derivan de su formalización. De esa manera, fingiendo una voluntad de cumplimiento, provoca el engaño en la otra parte, consiguiendo a su favor un desplazamiento patrimonial que colma su propósito lucrativo.".

4.3. El cauce casacional elegido, infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, exige el pleno respeto del relato fáctico, se trata en definitiva de analizar un problema de subsunción jurídica.

En el presente caso se declara probado, tras narrar como se conocieron las partes, que " Los encausados presentaron a AGRUGES una estructura empresarial a través de la cual desarrollarían la explotación minera, de forma tal que ambos eran socios mayoritarios de Clifton Minerals and Metals, sociedad radicada en la zona de libre comercio DMCC de Dubai y que se dedicaba a la inversión en proyectos con lacomercialización de oro y diamantes. Esta empresa era a su vez propietaria en pleno dominio del 33% de Clifton Investment Group Limited, sociedad constituida en Sierra Leona el 22 de junio de 2010, que operaba únicamente como holding, al ser su objeto social la propiedad y el control del 100% de las paflicipaciones sociales de Shadow Minerals S.L. Eureka Ridge Development S.L. y United Africans Trading Group, sociedades constituidas en Sierra Leona en fechas 20 de febrero de 2007, 20 de noviembre de 2009 y 24 de junio de 2010, respectivamente, y cuyo objeto era la posesión y explotación de licencias mineras en aquel país para la extracción y comercialización de oro y diamantes.

Los encausados aseguraron a AGRUGES que estas sociedades disponían de todas las licencias y permisos necesarios para extraer los minerales, así como que Clifton Minerals and Metals había suscrito un acuerdo de exclusividad con Clifton Investment Group para comercializar el oro y diamantes que fueran obtenidos por las sociedades anteriores, por lo que una vez estudiada por AGRUGES la viabilidad de la operación, a la vista de la documentación que les fue facilitada por los encausados, así como la seriedad empresarial que los mismos simularon, el 14 de enero de 2011 los encausados por una parte, actuando en su propio nombre y derecho, y Hilario por otra parte, actuando en nombre y representación de AGRUGES, suscribieron un acuerdo por el cual AGRUGES aportaría la cantidad total de 3.500.000 USD por la totalidad de los derechos de comercialización de oro y diamantes, adquiriendo el 32% de las participaciones sociales de Clifton Minerals and Metals.

En ese contrato las partes pactaron que dicha cantidad debía destinarse en su integridad a la adquisición de maquinaria para la extracción y el procesado del material, conociendo los encausados que no iban a destinar las cantidades percibidas a la finalidad pactada ni a cualquier otra que reportara interés a AGRUGES.

En cumplimiento del contrato anteriormente señalado, AGRUGES fue efectuando sucesivos traspasos de dinero hasta un total de 3.460.000 USD a una cuenta de Bankinter titularidad de Clifton Minerals and Metals, cantidades que iban transfiriendo posteriormente los encausados desde esta cuenta a una cuenta del Rokel Commercial Bank de Sierra de Leona titularidad de Shadow Minerals, donde los encausados iban retirando el dinero recibido con la simulada intención de destinarlos a la compra de la maquinaria necesaria para la explotación. (...)

Para que AGRUGES realizase los sucesivos desembolsos de dinero y mantener así la confianza en la seriedad y cumplimiento de lo pactado, los encausados les remitían diversos documentos que manifestaban tratarse de facturas de compra del material y maquinaria acompañadas en algunas ocasiones de fotografías que decían corresponder con lo reflejado en la simulada factura.

Con ocasión de sendas visitas realizadas a Sierra Leona en los meses de abril y julio de 2011 por Hilario y Doroteo a fin de comprobar el estado de la actividad, los mismos comprobaron que la producción de oro y diamantes era muy escasa, así como que los encausados no habían destinado la totalidad o la mayor parte de la cantidad aportada por AGRUGES al fin pactado, esto es, la compra de maquinaria destinada a industrializar el proceso de extracción, Únicamente consta la adquisición de maquinaria por valor de 530.000 USD.

Shadow Minerals disponía de dos licencias denominadas Small Scale Mining License, si bien no se habían satisfecho por los encausados las correspondientes tasas anuales ni se había remitido a la Agencia Nacional de Minería de Siena Leona el informe técnico correspondiente, por lo cual ambas licencias son consideradas como no conformes. Eureka Ridge Development Company así como United Africans Trading Group no constaban inscritas como compañías mineras ni como compañías dedicadas al tráfico comercial de piedras preciosas, por lo cual no podían dedicarse a esa actividad.

Los encausados no han dado razón de la cantidad de 3.460.000 USD aportada por AGRUGES ni la destinaron total o mayoritariamente al fin pactado o a cualquier otro en interés de aquella, salvo en el importe ya mencionado arriba de 530.000 USD.

4.4. Los anteriores hechos probados integran el delito de estafa por el que vienen condenados los recurrentes.

Compartimos los argumentos del tribunal a quo. Se explica el dolo defraudatorio, primero, en la actuación previa de los querellados ofreciendo toda la información requerida antes de la entrega del dinero sobre el plan de negocio, estudios geográficos y geológicos, así como del estado del socio político del país e información de las empresas de las que eran socios mayoritarios, asegurando que las mismas tenían todas las licencias y permisos necesarios para extraer minerales, simulando un seriedad empresarial; la actuación coetánea a la firma del acuerdo, puesto que la compra real de maquinaria resultó ínfima en relación a la cantidad pactada -530.000 USD, de los pactados 3.500.000 USD-, y porque la única maquinaria de la lista fueron dos camiones articulados, siendo el resto de lo adquirido muy cuestionable en cuanto a su estado y rendimiento; y en la actuación posterior a las transferencias, en particular por la actitud de constante justificación en relación a la no adquisición de las máquinas que se aprecia en los correos, por las falsedades que transmitieron a los querellantes sobre la compra y posesión efectiva de las dos máquinas más relevantes (Gold Plant, que ellos llaman "la joya de la corona" y Manhatan), así como por la ralentización de las respuestas "conociendo los encausados que no iban a destinar las cantidades percibidas a la finalidad pactada ni a cualquier otra que reportara interés a AGRUGES", teniendo Shadow Mineral únicamente dos licencias consideradas no conformes por falta de pago de tasas y de informe técnico correspondiente; y, finalmente el cese de la comunicación con los querellados. Todo ello nos sitúa en el ámbito de los negocios jurídicos criminalizados, en los que hay un engaño desde el inicio sobre el cumplimiento de lo que se está pactando.

Explica el tribunal que cuando contrataron, los dos encausados, eran conscientes de que iban a actuar de este modo, ocultándolo a los inversores. Es decir, no consideraron acreditado que el dinero se hubiera aportado para la marcha ordinaria del negocio y que fueron las múltiples dificultades y la falta de una veta adecuada las que llevaron a la falta de rendimiento, lo que nos colocaría en el ámbito de un mero incumplimiento civil, siendo irrelevante que en el concepto de dos transferencias se hiciera constar "circulante", conceptos que eran puestos por encausado Aurelio y no cambian la esencia o el objeto del contrato, un concepto incluido en una operación bancaria no tiene una capacidad de novar un contrato.

Tampoco tiene efecto de novación sobre el contrato suscrito el contenido de alguno de los correos de respuesta de los dos querellantes, admitiendo las dificultades que les afectan a los querellados, lo cual explicaron en el juicio y dio validez la Sala, además se observa que los querellantes mostraron su desconfianza, su preocupación o su inquietud intensa en numerosas ocasiones en los correos intercambiados.

Por todo lo anterior, carece de fundamento y de trascendencia negar la existencia del perjuicio por el hecho referido por los recurrentes, no recogido en la sentencia, de haber recibido los querellantes el 32% de las acciones de "Clifton Minerals and Metals", y reconocerse a favor de AGRUGES un derecho de adquisición preferente sobre el 50% de las acciones de "Clifton Minerals and Metals" a ejercitar al precio de 1 USD en el supuesto de que no recuperar la inversión, como dividendos, 4.200.000 USD en el plazo de catorce meses tras la firma del contrato, ya que sin las máquinas en la mina el ejercicio del derecho de adquisición preferente no tendría otro resultado que hacerse con un negocio societario vacío.

Es que, en realidad, en esencia, el negocio jurídico entre las partes existió como tal. El contrato se dio, no perdiendo su naturaleza contractual por la circunstancia de que concurra engaño. El contrato existió, pero no deja de ser ese mismo negocio jurídico el instrumento para delinquir, engañando al perjudicado con consecuencias económicas, y perjuicio para los querellantes, así como beneficio para los autores.

Interesa destacar, también, que la estafa puede cometerse, asimismo, por falta de la oportuna información del autor a la víctima de la información necesaria que debió darle al contratar. Así, señala la doctrina que la comisión del delito de estafa no está exclusivamente reservada a los supuestos de dolo directo de enriquecimiento ilícito, sino que es suficiente el dolo eventual para colmar la tipicidad de los hechos; lo que sucede cuando una de las partes, consciente del riesgo que representa su situación económico financiera y de las altas probabilidades de incumplimiento, oculta determinadas circunstancias para celebrar un negocio jurídico o mantenerlo vivo y provocar un desplazamiento patrimonial en su favor, asumiendo un elevado riesgo de incumplimiento contractual que traslada a la otra parte sin su información ni conocimiento.

Por ello, la ausencia de una información relevante que debió dar el autor a la otra parte que ahora es víctima, constituye un elemento relevante del dolo penal, ya que si el sujeto pasivo hubiera conocido esa información negativa para el contrato no hubiera contratado y eso hace que exista un dolo penal por esa ocultación de datos que es determinante que la víctima contrate y se perjudique económicamente.

Al hilo de lo anterior, el tribunal valora con acierto que el elemento de las licencias formó parte de la acción engañosa puesto que la afirmación de que se disponía de las licencias necesarias para explotación no resultó cierta y contribuyó a generar un error en los querellantes, la actividad estuvo parada por falta de licencias y el encausado Sr. Apolonio no habla de ello con los querellados en sus comunicaciones.

En consecuencia, a diferencia de lo que apuntan los recurrentes concurren todos los elementos del delito de estafa, error, engaño bastante, desplazamiento patrimonial, ánimo de lucro y por tanto perjuicio patrimonial.

En cuanto al ánimo de lucro, considera el tribunal evidente que los querellados obtuvieron un importe considerable y que no lo emplearon más que parcialmente, y en un porcentaje mínimo en lo pactado, desconociendo en qué se emplearon esas cantidades y el ánimo de lucro se puede dar por acreditado cuando se obtienen las cantidades de otras personas y no se devuelven.

Y, en cuanto al perjuicio, afirma el tribunal que considera que estando ante una inversión que con engaño no resulta cumplida y que esperaba, y así se pactó, un rendimiento en un tiempo determinado (el contrato lo especifica adecuadamente), el perjuicio consiste en que la inversión no llega a buen fin y por lo tanto se frustra la expectativa de sus resultados, pues, en efecto, la operación no reportó beneficio alguno a los dos inversores.

Todo lo anterior demuestra la improcedencia de las alegaciones de los recurrentes, sin perjuicio de indicar que respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.

Los motivos se desestiman.

QUINTO.- Procede imponer las costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .