Sentencia Penal 260/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5979/2022 de 21 de marzo del 2025

1.- La sentencia dictada con fecha 30 de noviembre de 2021 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife condenó a la acusada Flor como autora criminalmente -responsable de un delito de falsedad en documento privado de los arts. 395 en relación con el 390.1.2 del CP, en concurso de leyes con un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los arts. 248.1, 250.1.5 y 250.2 del CP, a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago.

Esta resolución fue recurrida ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias por la acusación particular ejercida por la representación legal de la Banca March y por la defensa de Flor. La sentencia 62/2022, 25 de julio, estimó parcialmente el recurso entablado por la acusación y desestimó el promovido por la defensa.

Como consecuencia de la estimación del recurso, Flor fue condenada como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad de tarjeta de débito y crédito del art. 399 bis 1 del CP, en concurso de leyes con un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los arts. 248.1, 250.1.5° y 250.2 del CP a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 14 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se interpone ahora recurso de casación por la defensa de la acusada. Se hacen valer seis motivos que van a ser abordados con un criterio sistemático que evite reiteraciones innecesarias.

El Ministerio Fiscal y las partes recurridas interesan la desestimación del recurso.

2.- El primero de ellos, al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECrim, considera que se ha vulnerado el art. 120.4 del CP, en relación con los arts. 109 y 110 del mismo texto legal, además del art. 24 de la CE.

Razona la defensa, en un recurso de hechuras técnicas más que apreciables, que la relación jurídico-procesal se ha conformado de forma incorrecta, al haber considerado a Banca March como acusación particular en vez de como responsable civil subsidiaria o, en su caso, como actor civil, que es la posición procesal que realmente le correspondería conforme a lo dispuesto en el art. 120, 4º del CP. Flor era empleada de la citada entidad bancaria cuando habría cometido los hechos que se le imputan con ocasión del desempeño de su trabajo. Esta anómala conformación de la relación jurídico procesal -añade la defensa- afecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, pues la posición de Banca March como acusación particular la ha perjudicado no solo formal sino materialmente, al haber actuado como acusadora en el proceso y, específicamente, por haberse estimado por la sentencia de apelación parte de la acusación formulada por Banca March.

El motivo no puede prosperar.

2.1.- De entrada, la vía procesal sobre la que se construye el discurso impugnativo no es otra que la que concede el art. 849.1 de la LECrim que, como es sobradamente conocido, exige como premisa metódica la aceptación del hecho probado. Y en él no detectamos ningún apoyo para estimar que la entidad bancaria que compareció en juicio en concepto de acusación particular -y como tal fue admitida- tenga que trastocar ahora su presencia para asumir la posición que es propia del actor civil o del responsable civil subsidiario, con la consiguiente anulación de la causa y la vuelta al momento en el que se formalizó el objeto del proceso en su dimensión subjetiva.

Es cierto que también se invoca, con cita del art. 852 de la LECrim, una posible quiebra de alcance constitucional al haber sido determinante la actuación de la Banca March como acusación particular para la estimación del recurso de apelación que ha agravado la pena inicialmente impuesta.

Pese a todo, Flor ha sido condenada como autora de un delito de falsedad de tarjeta de crédito en concurso con un delito de estafa. En el hecho probado se apunta expresamente que "...los perjuicios causados en el patrimonio de Romeo, Constanza y Ángel ascienden a la cantidad total de 297.843.53 euros, pero les fueron resarcidos por la entidad Banca March SA".

Por consiguiente, quien ha resultado perjudicada por la estrategia mendaz de Flor ha sido, precisamente, la entidad que se personó en la causa como acusadora particular. El importe de 297.843,53 euros ha tenido que ser abonado a los titulares de las cuentas afectadas a partir de un engaño que determinó un acto dispositivo a favor de la acusada por la propia entidad bancaria, que actuó siempre confiada en la relativa seguridad que permite la extracción y el pago de cantidades de dinero mediante el mecanismo que es propio de las tarjetas de crédito. Conviene no olvidar que la relación que vincula a la entidad y el titular de los fondos es la propia de un depósito irregular. Por consiguiente, el dinero pasa a ser titularidad del banco que asume la condición de depositario. Y es el banco el perjudicado cuando, como en el presente caso, tiene que abonar -y ya ha abonado- los importes defraudados.

Negar a la Banca March la condición de perjudicada por el delito es dar la espalda al hecho probado en el que se explicita la cantidad pagada a favor de los titulares de las cuentas corrientes sobre las que se cargaron las extracciones y los pagos ordenados por la acusada. Incluso, más allá de la legitimación que se derivaría de la condición de la entidad bancaria como titular del dinero depositado, en atención a su fungibilidad, conviene no prescindir de la idea de que el engaño que da vida al delito de estafa y el consiguiente desplazamiento patrimonial que permite el enriquecimiento del autor puede tener varios y distintos destinatarios. El engaño mediante el que Flor obtenía sus ingresos también alcanzaba, claro es, a la Banca March en la cual trabajaba. La acusada vulneró todos los mecanismos formales y técnicos dispuestos para que quien realiza extracciones de una cuenta corriente o verifica gastos con una tarjeta sea exclusivamente su titular.

En definitiva, no es correcto el razonamiento que anima el motivo, en el sentido de que la única vía posible de personación y presencia en la causa para recuperar el dinero es la que ofrece la condición de actor civil. El dinero dispuesto por Flor pertenecía al banco. El pago que esta entidad ha efectuado a los titulares de los depósitos bancarios -recogido con detalle en el hecho probado- lo ha sido en virtud de la relación jurídica de naturaleza contractual que vincula al depositante con el banco.

La idea de que la fungibilidad del dinero convierte a la entidad bancaria en perjudicada por el delito de estafa ha sido ya apuntada en distintos precedentes. En la STS 229/2007, 22 de marzo, recordábamos, con cita de otras resoluciones, que "...por el contrato de depósito en cuenta corriente se constituye un depósito irregular con la consecuencia prevista en el art. 307.3 del Código de Comercio, por el cual, al quedar el dinero confundido con el patrimonio del depositario, éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada, de modo que si un tercero comete una defraudación y se apodera del dinero depositado o parte del mismo, de esa pérdida ha de responder el depositario, esto es, la entidad bancaria, en el caso. A la misma conclusión llegamos si examinamos el hecho desde otra perspectiva, la del pago como modo de extinción de las obligaciones ( arts. 1156 y siguientes del Código Civil) , pues la obligación del depositario de devolver la cosa depositada ( arts. 1766 CC y 306 Ccom. ) se extingue por el pago, pero éste sólo es eficaz cuando se hace a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación o a otra autorizada a recibirla en su nombre, como dice el art. 1162 del Código Civil. Por tanto, la entrega de la cosa depositada a una persona distinta de las expresadas en esa última norma jurídica no produce el efecto extintivo de la obligación del depositario relativa a la devolución del objeto del depósito. De modo que, como ya adelantábamos, el perjudicado por tal delito (en el caso, extracción de dinero mediante cheque falsificado mediante imitación de la firma de su titular) es el propio banco o caja de ahorros, y no el titular de la cuenta".

Y añadíamos: "...cuando se comete un delito de estafa por medio de cheques falsificados, el perjudicado por la defraudación es la entidad bancaria y no el cuantarrentista, por lo que si se recuperarse parte o toda la cantidad defraudada, se entregará a la misma y no a su cliente, ya que es obvio que la entidad bancaria tuvo que devolver a la cuenta corriente del cliente las cantidades que indebidamente salieron de la misma, por la negligencia o impericia de los empleados al comprobar la legitimidad de los cheque".

En la misma línea, la STS 367/2008, 24 de junio, citada por la STS 212/2015, 11 de junio, puntualizaba que "... dado el carácter de "irregular" que connota al tipo de depósito en que consiste la cuenta corriente, el dinero recibido indebidamente por el acusado sería de la titularidad del banco, por eso, verdadero sujeto pasivo del delito y primer perjudicado (coloquialmente, el estafado), como titular del bien jurídico protegido por el tipo penal objeto de aplicación".

Son distintos los precedentes de esta Sala en los que la personación como acusación particular de una entidad bancaria perjudicada por el delito de estafa cometido en su contra ha sido admitida con normalidad. A ellos se refiere la representación legal de Banca March en su escrito de impugnación. Así, en el ATS 303/2019, 21 de febrero actuaron como acusaciones particulares las entidades SERVIRED y 4B; en la STS 330/2014, 23 abril, intervino la entidad SERVIRED como acusación particular; en la STS 998/2016, 17 de enero, actuó como acusación particular la entidad CITIBANK ESPAÑA S.A.; en la STS 180/2019, 2 de abril, ejerció la acusación particular la entidad SERVIRED y en la sentencia 515/2019, 29 de octubre fueron acusaciones particulares las entidades BBVA Y SERVIRED.

2.2.- No afecta a este entendimiento del sujeto pasivo del delito de estafa, la jurisprudencia de esta Sala relacionada con aquellos otros casos en los que es una entidad aseguradora la que, en virtud del contrato de seguro suscrito con el autor del delito, abona a los perjudicados las cantidades reclamadas judicialmente a aquél. De supuestos de esta naturaleza ya se ha ocupado la Sala, reconociendo a las compañías aseguradoras la condición de actor civil, no la de acusador particular (cfr. SSTS 383/2014, 14 de mayo; 199/2007, 1 de marzo; 412/2008, 25 de junio y 762/2011, 7 de julio y acuerdo plenario fechado el 30 de enero de 2007).

No es éste el caso que ahora nos ocupa.

En efecto, el contrato de depósito bancario -con la fungibilidad que es propia del dinero, que convierte en titular al depositario desde el momento mismo en el que aquel se formaliza- nada tiene que ver con el contrato de seguro en el que no existe confusión de patrimonios y en el que la obligación de indemnizar que afecta a la aseguradora nace como consecuencia del contrato, no del delito.

Por cuanto antecede, no es atendible la pretendida declaración de nulidad del juicio para la expulsión del procedimiento de la Banca March. Su condición de sujeto pasivo del delito de estafa legitimó su actuación como acusación particular.

3.- El segundo y tercero de los motivos denuncian, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

La coincidencia argumental y la invocación de los mismos preceptos de cobertura autorizan un tratamiento sistemático conjunto.

Estima la defensa que la prueba practicada es claramente insuficiente para que se puedan entender acreditados los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales por los que ha sido condenada Flor. Conforme a esta idea, el informe de la unidad de auditoría interna elaborado por la Banca March, fechado el 4 de noviembre de 2019, no debería haber tenido el tratamiento de un verdadero informe pericial, puesto que se trataba de un documento confeccionado unilateralmente por quien estaba ejerciendo de acusación particular en el procedimiento y tenía un evidente interés subjetivo en recuperar el dinero que había satisfecho a sus clientes. Este documento -se alega- no puede ser considerado suficiente para fundamentar el juicio de autoría. El núm. NUM001 que Flor utilizaba, según el hecho probado, para acceder a las aplicaciones informáticas, no aparece en ninguno de los documentos del banco que están unidos a las actuaciones. No hay, en fin, ninguna prueba pericial técnica de carácter objetivo.

Este argumento no puede ser aceptado por la Sala.

3.1.- La parcialidad que la defensa atribuye a un informe pericial ofrecido por la acusación particular no es acorde con las posibilidades de aportación probatoria que nuestro sistema procesal asocia al estatuto de parte acusadora. Ese informe, como no podía ser de otra manera, adquirió el carácter de elemento de prueba susceptible de ser valorado por el tribunal sentenciador desde el momento en el que fue filtrado por el principio de contradicción y el derecho de defensa que rigen en el juicio oral. La defensa pudo interrogar al autor del informe acerca de cualesquiera de las cuestiones a las que ahora atribuye un valor decisivo.

Tampoco es acogible la queja acerca de la ausencia de un informe pericial informático que contrarrestara las afirmaciones que se contienen en el aportado por la acusación y que ha inspirado buena parte de los argumentos de la sentencia condenatoria. En efecto, la defensa pudo haber propuesto esa prueba pericial de contraste y hacerlo incluso desde la fase de investigación. Así lo autoriza el art. 471 de la LECrim.

3.2.- Alude también el Letrado de la defensa a la existencia de posibles contrahipótesis que no habían sido adecuadamente valoradas en la instancia, de modo especial, la relación de confianza que se vivía entre los compañeros de la sucursal, que permitía que los números de usuario a veces se dejaran en notas escritas debajo de los teclados y que podían ser utilizados por otros compañeros. Además, los ordenadores tardaban en desconectarse de la sesión unos cinco o diez minutos después de iniciada sin que se realizase operativa alguna.

La laboriosa búsqueda de precedentes de esta Sala que puedan servir de apoyo a la tesis de la inocencia de la acusada lleva a la defensa a traer a colación la STS 264/2011, 12 de abril. En este caso se trataba también de una estafa atribuida a uno de los empleados de una entidad bancaria que concluyó con una sentencia absolutoria a la vista de las "...numerosas y serias grietas que provocan una notable inseguridad sobre la suficiencia de la prueba indiciaria examinada, que, a nuestro juicio, y en el ejercicio de la función jurisdiccional que nos es propia, consideramos muy lejos de la necesaria certidumbre intelectual que debe resultar de la prueba como fundamento de un pronunciamiento condenatorio".

Sin embargo, la detenida lectura de los hechos que se reflejan en esa sentencia y del desarrollo de la prueba que esta Sala calificó como insuficiente, pone de manifiesto la ausencia de elementos de identificación entre uno y otro caso. En efecto, en el supuesto entonces enjuiciado se trataba de una denuncia interpuesta por una empleada frente a otra, cruzándose la sospecha de la defraudación entre tres de los trabajadores de la entidad bancaria, uno de ellos finalmente acusado y los otros dos citados a juicio como testigos. La sentencia dictada entonces acordó la absolución del finalmente condenado al entender que "la ausencia de una coartada" no era suficiente para destruir la presunción de inocencia. La constatación de contradicciones en el momento exacto en el que se produjeron los movimientos defraudatorios reforzó la conclusión de la Sala acerca de la insuficiencia probatoria.

No es lo que acontece ahora en el supuesto que centra nuestra atención.

La Audiencia Provincial -con el aval en la apelación del Tribunal Superior de Justicia- valoró la prueba de cargo que desmenuza en el FJ 2º. Pudo apreciar la declaración de los testigos titulares de las cuentas corrientes de las que se dispuso irregularmente el dinero, el informe pericial de auditoría que reflejaba el método mediante el que se habían neutralizado las garantías de la aplicación informática prevista por el banco para la seguridad de los depósitos, el testimonio de algunos de los empleados de la entidad y de las tiendas de lujo a las que acudía con frecuencia Flor para gastar el dinero de otros y, en fin, una copiosa prueba documental que reflejaba la disposiciones en cajeros efectuadas por aquélla.

Valoró también la prueba de descargo que ahora se ofrece a la consideración de esta Sala. Y lo hizo con un razonamiento que no podemos, en modo alguno, considerar errado o arbitrario. Antes al contrario:

"...Del informe de auditoría y de las testificales de los empleados del banco se colige, asimismo, que todos los empleados del banco tienen un número-de usuario y una contraseña que es personal y se cambia cada cierto tiempo por motivos de seguridad y, según el manual de buenas prácticas que todos deben seguir, intransferible. La auditoría especifica, y así lo aclaró Ruperto, que todas las operaciones para la expedición y activación de las tarjetas de los señores Romeo y Lucio, excepto el contrato de "tarjeta 4B a nombre de Lucio, se hicieron con el número de usuario NUM001 que corresponde a Flor. Si bien ella dijo que había confianza entre los empleados, que dejaban sus contraseñas en lugares accesibles como debajo del teclado, y que el terminal tarda en bloquearse 5 o 10 minutos, lo cierto es que no se practicó ninguna prueba que permita aseverar que esas tarjetas fueron generadas por otra persona usando el usuario de la encausada, de forma que su versión no deja de ser una mera hipótesis que no solo no tiene respaldo probatorio alguno, sino que se ve contradicha por el resto de pruebas practicadas, como a continuación se expondrá. Respecto al contrato inicial de tarjeta 4B de Lucio no consta que se hiciera con el número de usuario NUM001, de hecho, cuando se realizó, Flor no estaba en la sucursal 171, pero sí estaba cuando se hizo el resto de operativa correspondiente a este contrató y figura que se elaboró con su número de empleada, el NUM001.

Los testigos empleados del banco señalaron que no es normal que las tarjetas se asocien a cuentas bancarias de personas diferentes al titular de la tarjeta. En este caso, los perjudicados no se conocen entre ellos, pero su nexo común es que los cuatro eran clientes asignados a la cartera de banca privada de la encausada, quien, por tanto, era la única que los conocía a todos. Se trata, además de personas que, o no consultaban sus saldos informáticamente, o no lo hacían de forma asidua, circunstancia que conocía la encausada y que aprovechó para cometerlos hechos. En el caso de los señores Lucio (79 años) y Romeo (96 años) son de avanzada edad y realizan los trámites bancarios a la "antigua usanza", es decir, presencialmente en la entidad, sin usar aplicaciones informáticas, tanto es así que el señor Romeo otorgó un poder notarial a Lidia para que ella pudiera hacer las consultas sobre su cuenta en la entidad bancaria y el señor Lucio ni siquiera ha tenido nunca tarjeta y siempre usa dinero en efectivo porque, como él mismo dijo: "Es muy antiguo y no le gustan las tarjetas". Respecto a la señora Mercedes, además de que también es una señora mayor con limitaciones físicas (acudió a la vista en silla de ruedas) que no solía acudir al banco, ni ella ni su hija Nicolasa controlan las cuentas bancarias, sino que lo hace un empleado que tienen en la oficina.-Por último, en lo atinente a don Borja, aunque no es un hombre mayor que pueda tener problemas para manejar las nuevas tecnologías, no vigilaba su cuenta porque era un fondo de inversión que, según afirmó, "no tocaba". Por tanto, y como de hecho ocurrió, pasó mucho tiempo desde que la encausada estuvo disponiendo del dinero de las cuentas de los perjudicados hasta que ellos tuvieron conocimiento de lo que estaba sucediendo, el señor Romeo por el extracto que solicitó Lidia, y Borja y Constanza porque el banco se puso en contacto con ellos después de que la iniciativa de don Romeo activara las alarmas. En el caso de Lucio, aunque la tarjeta estuvo asociada a su cuenta hasta el 12 de noviembre de 2015, las disposiciones de dinero no se produjeron hasta que la tarjeta se asoció a la cuenta de Romeo".

A la vista de este razonamiento, cobra pleno sentido la jurisprudencia de esta Sala cuando recuerda, sobre todo a raíz de la reforma operada por la Ley 41/2015, 5 de octubre, que no es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional, una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motiva r ( SSTS entre otras 95/2025, 6 de febrero; 17/2025,16 de enero; 395/2015 de 19 de Junio, 748/2015 de 17 de Noviembre o 818/2016 de 31 de Octubre).

3.3.- Se impugna también la determinación de las cantidades defraudadas que, a su juicio, se habrían basado en certificaciones y documentos elaborados unilateralmente por la Banca March. Se ofrece para acreditar la falta de sustrato probatorio de esos importes la realidad de unos documentos que se enumeran en el desarrollo del motivo.

Sin embargo, las mismas razones que ya hemos expuesto en el apartado anterior son ahora invocables para rechazar la impugnación. La determinación cuantitativa de esas cantidades la ha basado la sentencia recurrida en los datos ofrecidos por el informe aportado por la acusación particular, que fue sometido a contradicción y debate en el plenario, y en la declaración testifical prestada por los titulares de las respectivas cuentas corrientes.

3.4.- Desde otra perspectiva, pero con el mismo respaldo que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se denuncia en el tercer motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Razona la defensa que la sentencia recurrida imputa a Flor la realización personal de todos los hechos que fueron objeto de acusación. Sin embargo, no existe prueba directa de su participación en ellos: nadie la vio manipulando las aplicaciones informáticas del banco; nadie la vio sacando el dinero de los cajeros; nadie le ha podido imputar la falsificación de las firmas, pues los informes periciales caligráficos tampoco son concluyentes en este extremo; y nadie la vio utilizando la tarjeta a nombre del Sr. Romeo en distintas compras que se le atribuyen. La sentencia, en fin, no tendría otro apoyo que los indicios que existirían sobre su presunta participación en esos hechos.

Precisamente, la valoración de esos indicios se ha visto dificultada por el defecto técnico que impidió que el DVD en el que se grabaron las sesiones del juicio oral recogiera debidamente lo acontecido. Se ha tenido que recurrir al acta suscrito por el Letrado de la Administración de Justicia. Sin embargo, y como es una máxima de experiencia -sigue alegando la defensa-, las actas escritas a mano o a máquina no recogen con exactitud lo manifestado por las personas que declaran en el Plenario, sino tan sólo unas someras referencias, por cuanto que es imposible que la escritura humana pueda seguir y recoger con la necesaria fidelidad y exactitud todo lo que verbalmente manifiesta una persona declarando a preguntas de unos y de otros (de hecho no se recogen en el acta las preguntas sino tan sólo las respuestas y éstas de forma sucinta y escueta).

3.5.- La defectuosa grabación de las sesiones no ha generado indefensión alguna. De hecho, la afirmación de que el recurso tuvo que formalizarse a partir del conocimiento de las respuestas, tal y como fueron recogidas en el acta, pero no de las preguntas, relativiza mucho el alcance de la infracción que se denuncia.

Pero lo verdaderamente decisivo es la ausencia de indefensión. El alto nivel técnico del recurso, su exhaustividad y la glosa crítica a lo declarado por cada uno de los testigos y acusados, es la mejor muestra de que Flor no ha visto mermada sus posibilidades argumentales de alegación, propuesta y defensa.

Es cierto -decíamos en la STS 751/2012, 28 de septiembre- que la grabación de las incidencias del plenario en un soporte digital representa un avance que mejora de forma notable la capacidad del órgano ad quem en el momento de resolver cualquier recurso. Así lo ha entendido el legislador, que en el art. 743.1 de la LECrim, redactado conforme a las previsiones de la Ley 12/2009, 3 de noviembre, impone que el desarrollo de las sesiones del juicio oral se registre "...en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen". Este precepto, que no es sino desarrollo de lo que ya disponía el art. 230 de la LOPJ, aspira a obtener en el proceso penal las ventajas asociadas a los nuevos formatos tecnológicos que permiten, sin grandes costes, la grabación íntegra de la imagen y el sonido, haciendo posible su tratamiento digital. Sin embargo, el mismo art. 743 de la LECrim incorpora un apartado 4º, con arreglo al cual, "cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas".

Este añadido, que en el fondo encierra el reconocimiento expreso del legislador a la realidad de nuestros juzgados y tribunales, impide atribuir a la ausencia de la grabación el efecto perseguido por el recurrente. Pero más allá del acatamiento formal de las exigencias del art. 743.4 de la LECrim, lo que resulta decisivo para la desestimación del motivo es la falta de concreción por parte de la defensa a la hora de atribuir al acta el origen de la reclamada indefensión. En él no se observa protesta o reserva alguna sobre aquellos aspectos que, a su juicio, debieron haber sido recogidos en el acta y cuya ausencia estaría determinando ahora la proscrita indefensión.

3.6.- Con apoyo en una atinente cita de la jurisprudencia de esta Sala que ha sistematizado los requisitos de la prueba indiciaria, la defensa nos propone un análisis secuencial de los principales elementos incriminatorios que fueron valorados por la Audiencia Provincial y luego ratificados en apelación.

Sin embargo, adquiere ahora pleno valor la reseña de los precedentes de esta Sala que hemos hecho en el FJ 3.2 de esta misma resolución. Allí apuntábamos la importancia de no aspirar a una mutación funcional del recurso de casación, sobre todo, después del desarrollo de una apelación que ha dado oportunidad al Tribunal Superior de Justicia de valorar con amplitud e integridad la existencia de esos indicios.

El Letrado de la defensa nos invita a desbordar nuestro ámbito de conocimiento, que no nos permite revalorar pruebas ya practicadas y fiscalizadas en la doble instancia. La jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, ha delimitado con nitidez el ámbito en el que puede moverse la impugnación casacional a raíz de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre.

Hemos concluido que el recurso de casación ha de proponerse como objetivo "... rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo" (cfr. SSTS 1063/2024, 21 de noviembre; 495/2020, 8 de octubre; 527/2022, 27 de mayo; 658/2021, 3 de septiembre; 596/2023, 13 de julio, entre otras muchas).

Procede la desestimación de los motivos segundo y tercero.

4.- El cuarto motivo, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim, denuncia infracción de ley. Considera indebidamente aplicados los arts. 74, 248.1, 250.1 y 5 y 250.2 del CP.

Razona la defensa que los hechos no permiten dar por acreditado el engaño bastante como elemento nuclear del delito de estafa, al haberse infringido el deber de autoprotección del perjudicado, conforme ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala. No resulta lógico ni creíble -se insiste- que una persona en pleno ejercicio de sus facultades mentales, como era el caso del Sr. Romeo, no advirtiera que de sus cuentas corrientes faltaban 300.000 euros mediante extracciones periódicas de 1.000 o 2.000 euros, así como por otros cargos de la tarjeta. Por otra parte, el Sr. Romeo en el plenario no negó que tuviera una tarjeta de la Banca March sino que no lo recordaba, lo cual se compadece mal con el hecho de no advertir esas extracciones de dinero con la tarjeta.

La interpretación que suscribe el recurrente respecto del principio de autoprotección no es acogible por la Sala.

En la STS 630/2009, de 19 de mayo, subrayábamos que " una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado>.

Decíamos en la misma resolución que "...como ha señalado un autor destacado, 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas' y en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto".

El hecho probado proclamado en la sentencia de instancia, cuya invariabilidad ha de filtrar el discurso impugnativo que anima la queja, deja bien claro que Flor eludió mediante el engaño los mecanismos de control que impedían la disposición de fondos titularidad de terceros sin el consentimiento expreso de estos.

Concurren todos los elementos que definen el delito de estafa. El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim) .

5.- El quinto de los motivos, con un enunciado en el que se invocan una infracción de alcance constitucional -vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva- y un erróneo juicio de subsunción -indebida aplicación del art. 399 bis 1 del CP- protesta, en realidad, por la falta de concreción del "suplico" que se contenía en el escrito mediante el que la acusación particular había hecho valer el recurso de apelación.

Se trae a colación el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter supletorio a la jurisdicción penal, que exige "claridad y precisión" en las peticiones que las partes deduzcan ante cualquier órgano jurisdiccional. Esta exigencia no se habría cumplido -se aduce- en la solicitud que cerraba el escrito del recurso de la acusación particular, que se había limitado a instar del Tribunal Superior de Justicia "...se acuerde estimarlo y revoque la sentencia en los términos indicados en este recurso sobre la calificación del delito y la modificación de las penas impuestas, ello de conformidad a las solicitadas en el escrito de acusación de esta parte".

El laconismo de esa súplica, referida en singular a un único delito, habría exigido a la defensa un esfuerzo de integración sistemática para evitar la indefensión que, además, se derivó del hecho de que el Tribunal ad quem ni siquiera se planteó el verdadero alcance de estas omisiones.

El motivo no puede prosperar.

La defensa conoció perfectamente cuál era el alcance de la acusación inicial formulada por el Fiscal y la Banca March. Supo qué hechos y en atención a qué delitos Flor estaba siendo acusada. Y a esos términos acomodó su estrategia defensiva. Sostener ahora en casación que el recurso de apelación era confuso y que impidió una adecuada defensa, queda desmentido a la vista de la minuciosidad con la que se han hecho valer los argumentos defensivos frente a los hechos y a la calificación jurídica proclamada por la sentencia objeto de recurso.

6.- Con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación del art. 399 bis 1 del CP.

Si bien en el desarrollo del motivo se desliza una referencia al sostén probatorio de esa condena, lo que es causa de inadmisión conforme al art. 884.3 de la LECrim, lo cierto es que la defensa cuestiona el rectificado juicio de subsunción verificado por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación.

Conviene hacer algunas precisiones.

6.1.- La Audiencia Provincial había considerado que los hechos eran constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 en relación con el art. 390.1.2 del CP, en concurso de leyes con un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248.1, 250.1.5 y 250.2 del CP. Condenó a la acusada a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros.

El argumento que llevó a los Magistrados de instancia, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, a concluir que los hechos probados reflejaban una falsedad en documento privado y no mercantil, se exponía así: ", considerarnos que la falsedad es de documento privado y no mercantil porque el contrato de tarjeta 4B, aunque emitido por una entidad crediticia o en este caso por la empleada de la entidad crediticia, no tiene ninguna trascendencia en el tráfico mercantil, sino que su única finalidad es la de generar una tarjeta de débito que se constituye únicamente como un medio de pago para usar por un particular en cajeros automáticos o en tiendas en sustitución del dinero en efectivo".

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia, al resolver el recurso de apelación entablado por la acusación particular, consideró que, más allá de la alteración del contrato de tarjeta, la falsedad no era de documento privado, sino una falsedad de tarjeta de crédito, toda vez que el art. 399 bis 1 del CP sanciona al que "altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago distinto del efectivo".

A la vista de los hechos que se declaran probados, explicó que "... las modalidades de falsificación de las tarjetas son básicamente de dos tipos: por alteración y por creación. En el primer supuesto se incluyen los casos en los que se manipula y altera la información contenida en las bandas magnéticas, como también aquellos supuestos en que se parte de una tarjeta legítima que se duplica, fabricando otra nueva. Por su parte, la falsificación por creación se refiere a la fabricación de una tarjeta inexistente, a su creación ex novo. Por tanto, la noción de falsificación supone, básicamente, la alteración de tarjetas, su reproducción o copia y el forjamiento o creación ex novo de alguno de estos instrumentos de pago, de tal forma que la alteración consiste en la manipulación de carácter material efectuada en alguno de los componentes de la tarjeta y puede estar referida a la banda magnética o a otros elementos de la tarjeta que tengan relación con su soporte material (número de tarjeta, nombre del titular, número de la cuenta asociada de domiciliación del pago, etc). La copia o reproducción abarca los supuestos conocidos como clonación de tarjetas o "skiming", a través de los cuales el sujeto activo duplica los datos contenidos en la banda magnética con la finalidad de confeccionar otra tarjeta sin necesidad de desposeer al legítimo poseedor de la suya.

Por tanto entendemos que el término falsificar comprende la alteración y la creación ex novo de tarjetas de crédito o de débito, es decir, se crea una tarjeta de pago sin que esta haya existido antes, requiriéndose dolo directo y que la falsificación esté destinada su uso".

A partir de esta argumentación, inspirada en la doctrina de esta Sala acerca del alcance típico del delito de falsificación de tarjetas de crédito, concluyó el Tribunal Superior de Justicia que "...los hechos ilícitos descritos han de ser encuadrados dentro del art. 399 bis del CP debido a que los actos realizados han constituido una alteración en la tarjeta de débito por cuanto que a través de la manipulación de dicha tarjeta, manipulación efectuada por doña Flor, se procedió a cambiar el número de la cuenta asociada a la tarjeta de débito. Debió de estar asociada a la cuenta del titular de la misma, y en cambio la procesada la asoció a la cuenta de don Romeo, con el que don Lucio no tenía ninguna relación y que, por otro lado, tampoco tenía conocimiento ni había dado su autorización para ello. No solo llevó a cabo esta conducta sino que activó el número PIN de la tarjeta utilizando su clave, lo cual le permitió utilizar dicha tarjeta para realizar la encausada reintegros con ella por un total de 12.450€".

Y añadió que "...la manipulación de los datos en las pistas de la banda magnética de la tarjeta, alterando datos se considera una falsificación de tarjeta. Dicha forma de actuar también engloba la alteración de los datos que incluye la banda magnética como es el lugar donde son efectúan los cargos correspondientes a las operaciones con ella realizadas, es decir, la cuenta bancaria, que en este caso es de una persona diferente, unas veces al titular de la tarjeta, y otras a terceros ajenos a ella. O lo que es lo mismo, no solo se trata de una tarjeta a nombre de una persona que no ha solicitado que le faciliten una, y que, por tanto, no la tiene ni la usa, sino que además, sin utilizarla su titular, viene siendo utilizada por una tercera persona, a espaldas de su titular, y sin su conocimiento ni consentimiento, realizando cargos al utilizarla y recayendo dichos cargos en la cuenta de su titular, que no ha hechos uso de ella. O, incluso de terceras personas ajenas al titular de la tarjeta".

6.2.- Esta línea de razonamiento del Tribunal Superior de Justicia guarda plena coherencia con la doctrina de esta Sala que ha interpretado el ámbito de la tipicidad contenido en el art. 399 bis 1 del CP.

La jurisprudencia -así lo decíamos en la STS 771/2014, 19 de noviembre- ya ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosos precedentes, en relación con la falsificación de tarjetas mediante esta técnica. Desde el punto de vista de su subsunción, la STS 450/2014, 27 de mayo -con cita de la STS 560/2013, 17 de junio- apuntaba que la falsificación de una tarjeta bancaria mediante el método conocido como "skimming", según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28 de junio de 2002, se considera como una forma de falsificación de tarjetas, en aquel tiempo castigada, por asimilación, como falsificación de moneda, de acuerdo con lo dispuesto entonces en los previgentes arts. 386.1 y 387 del CP.

No ha existido, por tanto, error alguno de subsunción por parte del Tribunal Superior de Justicia cuando ha estimado que los hechos no pueden ser tipificados como un delito de falsedad en documento privado en concurso aparente con un delito de estafa, tal y como había entendido la Audiencia Provincial.

Sin embargo, se equivoca la sentencia recurrida cuando entiende que la relación entre el delito de falsedad de tarjeta de créditos del art. 399 bis 1 del CP y el de estafa continuada de los arts. 248, 250 y 74 del CP es la propia de un concurso de normas a castigar por el delito más gravemente penado.

Decíamos en la STS 366/2013, 24 de abril, que "...quien altera las bandas magnéticas de tarjetas de crédito que pertenecen a otro titular, sustituyendo las indicaciones personales del verdadero usuario por las propias, está vulnerando la confianza y credibilidad en esos instrumentos de pago. Quien, además, emplea esas tarjetas para la realización de compras en establecimientos públicos, engañando al dependiente acerca de su identidad y solvencia, logrando así un desplazamiento patrimonial a su favor, está vulnerando dos bienes jurídicos que, por más que en las transacciones ordinarias se presenten con puntos de coincidencia, son perfectamente diferenciables".

La doctrina de esta Sala ha resuelto supuestos como el que ahora es objeto de nuestra atención, conforme a la existencia de un concurso de delitos, no de normas. Así lo hemos declarado, entre otros pronunciamientos, en las SSTS 369/2007, 9 de mayo; 1563/2002, 26 de septiembre y AATS 470/2013, 14 de febrero y 1651/2012, 18 de octubre, entre otras muchas resoluciones.

En consecuencia, la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP, ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art. 248 CP) , la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP)

Conforme a lo que ha entendido como un concurso de normas, el Tribunal Superior de Justicia ha condenado a Flor a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 14 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

Esta fuera de dudas que una elemental exigencia derivada de la prohibición de reformatio in peius señala esa pena como límite máximo inalterable. Los términos del recurso, tal y como ha sido formalizado por la defensa, que reivindica la indebida aplicación del art. 399 bis 1 del CP, nos obligan a verificar si el proceso de individualización de la pena conforme a las normas que disciplinan el concurso medial podría acarrear una rebaja de la que ha sido finalmente impuesta.

Si bien se mira, la pena imponible, si la relación entre ambos delitos se ajustara a las reglas del concurso medial del art. 77.3 del CP, recorrería un arco dosimétrico con un umbral mínimo de 4 años y 1 día, correspondiente a una pena superior a la prevista en el art. 399 bis 1, que es la de 4 años de prisión. Tomando como referencia la pena concreta que la Audiencia Provincial ha impuesto por el delito de estafa -3 años de prisión-, el margen de individualización permite considerar ajustado a la gravedad de los hechos un desenlace punitivo que concrete en 4 años y 6 meses de prisión la duración de la pena.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim) .

7.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.