Sentencia Penal 451/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10701/2024 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Teodosio contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2024 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que confirmó la de fecha 18 de abril de 2024 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense en el Procedimiento Sumario 36/2023, causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Orense, por delito de asesinato, homicidio, lesiones y tenencia ilícita de armas.

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa.

Sostiene el recurrente que la negativa del Presidente del tribunal a que el procesado declarara en último lugar ha vulnerado el derecho a un proceso con las debidas garantías y a una defensa efectiva.

Plantea que no se le permitió al acusado intervenir al final de la práctica de la prueba.

Hay que señalar que pese a que el recurrente explicita algunos elementos por los que pudo haber sufrido indefensión como la referida a la construcción de la alevosía, o "la expresión "Venid, venid", atribuida a Gabriela, que surgió por primera vez en el juicio y que nunca fue mencionada en declaraciones previas", o "la distancia de disparo, elemento crucial en el caso y sobre el cual las declaraciones de los testigos fueron notablemente contradictorias. Esta cuestión tiene un peso fundamental, ya que afecta directamente a la interpretación de la conducta y del supuesto "animus necandi" que se le atribuye a mi defendido".

Con independencia de que esta Sala ya ha fijado, por ejemplo, en sentencia 714/2023, de 28 de Septiembre las ventajas de que el acusado declaren en último lugar en la práctica de la prueba para un mejor ejercicio del derecho de defensa es preciso que se haga un adecuado esfuerzo en la argumentación respecto al alegato de indefensión material sufrido, no siendo válido el alegato de indefensión formal, por cuanto es preciso explicar con sumo detalle el "gravamen" que esa negativa a que declare en último lugar le ha producido explicando de forma clara y concluyente:

1.- El alcance de la trascendencia de la inadmisión.

2.- Especificar con detalle cuál es la prueba de cargo estimada en la sentencia que es la base de la sentencia condenatoria.

3.- Explicar con detalle en qué medida las preguntas que se le hubieran formulado al acusado si hubiera declarado en último lugar hubiera llevado como consecuencia una opción relevante de alterar el resultado de la sentencia.

4.- Qué preguntas se hubieran formulado en base a declaraciones de testigos de la acusación hubieran podido conllevar posibilidades de relevancia de alterar el resultado de la sentencia en base a un previo interrogatorio de los testigos de la acusación.

5.- Qué declaraciones concretas de testigos de la acusación hubieran sido relevantes para la defensa para que ésta hubiera llevado a cabo un interrogatorio distinto al que realizó.

6.- Las referencias de la sentencia que hubieran podido cambiarse con la alteración en el orden en la práctica de la prueba.

Hay que señalar que en la actualidad, y con entrada en vigor a partir del 3 de Abril de 2025 se ha modificado la redacción del art. 701 LECRIM.

Dentro de las reformas que ha introducido la Ley Orgánica 1/2025 de 2 de Enero de medidas de eficiencia al servicio de la justicia en la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos encontramos con la fijación de un criterio que ya había venido siendo mantenido por el Tribunal Supremo en el que por medio de su Sala Segunda en la STS 714/2023, de 28 de Septiembre ya había fijado la posibilidad de que las defensas de los acusados en el juicio oral pudieran solicitar del juez o tribunal la plasmación del derecho del acusado de declarar en último lugar en la práctica de la prueba por mejorar indudablemente el ejercicio del derecho de defensa.

De esta manera, se ha modificado la redacción del artículo 701 de la ley procesal penal al objeto de seguir el criterio mantenido ya por el Tribunal Supremo y trasladar al texto procesal actual el criterio que ya se recogía en el Código procesal penal (art. 567) que ya apostó cuando fue redactado por los técnicos que lo elaboraron que el acusado declarara en último lugar, al apostar por un mejor ejercicio del derecho de defensa señalando en su Exposición de motivos que el sistema actual de declaración inicial del acusado distorsiona el juego efectivo del principio de presunción de inocencia y genera una práctica procesal puramente dialéctica en la que el juez parece encaminado a elegir la tesis más verosímil entre dos opciones de igual valor, cuando en realidad quien ha de demostrar plenamente su tesis es la parte acusadora. La defensa ha de poder limitarse a generar una duda razonable sobre la misma. A esta idea responde la variación de la posición de la declaración del acusado en la estructura del juicio oral.

Por ello, en la antes citada Ley orgánica de medidas de eficiencia procesal al servicio de la justicia se modifica el art. 701 LECRIM, insistimos, con entrada en vigor el 3 de abril de 2025, que queda como sigue:

"Cuando el juicio deba continuar, por falta de conformidad de los acusados con la acusación, se procederá del modo siguiente: Se dará cuenta del hecho que haya motivado la formación del sumario y del día en que éste se comenzó a instruir, expresando además si el procesado está en prisión o en libertad provisional, con o sin fianza. Se dará lectura a los escritos de calificación y a las listas de peritos y testigos que se hubiesen presentado oportunamente, haciendo relación de las pruebas propuestas y admitidas. Acto continuo se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados.

Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas. No obstante lo anterior, si a propuesta de su defensa el acusado solicitara declarar en último lugar, el Presidente así lo acordará expresamente. Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, el Presidente, podrá alterar el orden a instancia de parte y aun de oficio cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad, sin revocar el derecho del acusado a testificar en último lugar".

Esta reforma supone la plasmación y traslación del antes citado artículo 567 del código procesal penal para permitir su aplicación práctica, pese a que ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo se había adelantado a esta reforma, como a continuación exponemos, siendo un acierto el reconocimiento legislativo y asunción en esta Ley Orgánica del criterio ya adelantado por el alto tribunal respecto al lugar y posición en la que debía declarar el acusado en el acto del juicio oral.

Debemos hacer notar una cuestión de relevancia que no puede pasar desapercibida, ya que la modificación que se recoge en el precepto citado es que si a propuesta de su defensa el acusado solicitara declarar en último lugar, el Presidente así lo acordará expresamente.

Con ello, no se trata una mera opción que tiene la defensa de solicitarlo y el juez o presidente del Tribunal debe valorar la procedencia de esta petición, sino que lo tiene que acordar expresamente como establece el texto literal recogido en la norma, con lo cual cambia la situación radicalmente con respecto a la anterior en la redacción del artículo 701, ya que ahora sí existe referencia legal en la ley de que el juez o presidente del Tribunal tiene que acordar expresamente que el acusado de declarar en último lugar si así lo pide su defensa, lo que supone un cambio relevante el contenido en esta modificación legislativa.

Pero, además, incluso en el caso de que la defensa no lo solicite lo podrá acordar el juez o presidente del Tribunal si así lo considera expresamente para una mayor averiguación de la verdad y esclarecimiento de los hechos, con lo cual se puede acordar, incluso, de oficio.

Pues bien, veamos la jurisprudencia que había fijado el Tribunal Supremo en esta materia antes de esta reforma legislativa en la nueva redacción dada al art. 701 LECRIM.

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 714/2023 de 28 Sep. 2023, Rec. 5816/2021

En esta sentencia se trató la cuestión relativa a la necesidad de que el acusado podría declarar en último lugar en la práctica de la prueba en el juicio oral, a fin de dejar claro el momento en el que se puede solicitar este nuevo orden en la práctica de la prueba en la posición del acusado a fin de garantizar mejor el derecho de defensa.

Recuerda la sentencia del TS que "En el presente caso consta en los antecedentes de hecho de la sentencia que: La defensa del acusado, por su parte, interesó la alteración en el orden de la práctica de la prueba y en concreto de la declaración de su defendido, Sr. Baltasar, interesando lo fuera tras la totalidad de las testificales; pretensión que fue rechazada por el Tribunal, por entender, debidamente, garantizado el derecho de defensa del acusado, pudiendo salir al paso de las declaraciones que en el Plenario, en el turno de la última palabra."

Destacaremos, luego, los casos en los que pese a que el tribunal de enjuiciamiento no había admitido la petición del letrado/a de la defensa de que el acusado declarara en último lugar no se había admitido la queja casacional, ya que al igual que ha señalado el TS cuando se produce la petición de que el acusado declare junto a su letrado/a ( Tribunal Supremo en sentencia 282/2019 de 30 May. 2019, Rec. 10561/2018) se exige que no se trata de una indefensión formal, sino material, y, por ello, se exige acreditar en qué medida ese aspecto formal que se alega causó una indefensión material, lo que en la mayoría de los casos no se hace, sino que se enfoca como una mera indefensión formal de que no se le ha permitido al acusado declarar en último lugar en la práctica de la prueba.

Pues bien, señala en esta Sentencia el TS avalando el derecho del acusado de declarar en último lugar que:

"Hay que señalar a este respecto que no es posible desdeñar las indudables ventajas que le suponen al acusado declarar tras finalizar la práctica de la prueba en relación a lo que declararon los testigos, sobre todo, o los documentos que se han elevado al plenario como "utilizables" a la hora de que el juez o Tribunal dicte sentencia, el informe pericial ratificado y explicado en el plenario. Su declaración puede quedar más "matizada" si conoce lo que declararon los testigos y en algún dato técnico del informe de los peritos, como decimos.

Sin embargo, no es posible comparar la declaración del acusado con el derecho de última palabra para que en este punto añada el acusado lo que le interese de las declaraciones efectuadas en la práctica de la prueba, ya que en el derecho de última palabra no hay "interrogatorio" por las partes, sino una explicación del acusado a modo de resumen. No se entiende protegido el "mejor derecho de defensa" por la circunstancia de que exista el derecho de última palabra. La defensa podrá en trámite de cuestiones previas, o bien antes en su escrito de calificación provisional instar que el acusado declare en último lugar, porque no hay precepto de la LECRIM que obligue a que lo haga en primer lugar.

La LECRIM no exige, por ello, que el acusado declare en primer lugar, y debemos circunscribirnos al orden que propongan las partes, y si lo interesa la defensa conforme exponemos, no hay razón para negar ese derecho.

Con ello, cabe que la defensa exponga en su escrito de calificación provisional, en escrito posterior, o en el trámite de cuestiones previas, tanto en sumario como en procedimiento abreviado, que el acusado declare en último lugar, lo que, obviamente, garantiza mejor el derecho de defensa, y debería ser admitido, porque, obviamente, no se ejerce igual el derecho de defensa con el interrogatorio por el letrado en último lugar que con la "autodefensa" que pueda suponer el ejercicio del derecho de defensa, ya que en base al interrogatorio del juicio oral podrá construir, también, la defensa su alegato en el informe del plenario en resumen de la práctica de la prueba."

Se puede fijar que:

1.- El letrado del acusado tiene derecho a solicitar del juez o Presidente del Tribunal que éste declare en último lugar tras concluir el resto de la práctica de la prueba admitida.

2.- Esta petición deberá cursarse con sentido preclusivo al comienzo del juicio en el trámite del art. 786.2 LECRIM , tanto en el sumario como en el procedimiento abreviado y resto de procedimientos penales.

3.- Que se curse esta petición no impide que el juez o presidente del Tribunal siga interrogando al acusado al comienzo del juicio sobre si reconoce los hechos y se muestra conforme con la más grave de las acusaciones. A continuación comenzará el interrogatorio, salvo que el letrado del acusado le solicite que declare tras la práctica del resto de la prueba.

4.- En el caso de ser varios los acusados y alguno de ellos lo interesara el juez o presidente del Tribunal preguntará al resto y si no lo interesan todos lo acordará con respecto a aquél o aquéllos que lo hubieren solicitado, declarando el resto al principio de la práctica de la prueba.

5.- El derecho a la última palabra se mantiene inalterable aunque el acusado declare tras concluir el resto de la práctica de la prueba. Es el derecho de autodefensa, en el que el acusado expone lo que le interese al concluir el juicio y sin preguntas de las partes.

6.- El acusado tiene derecho a declarar junto a su letrado."

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 779/2023 de 18 Oct. 2023, Rec. 6767/2021

En este caso fue solicitado por la defensa que el acusado declarara junto al letrado, y, además, que aquél lo hiciera en último lugar en la práctica de la prueba, pero fueron rechazadas ambas peticiones, y la clave de la negativa del alto tribunal a aceptar la queja casacional en este punto se debió a que se planteó, simplemente, como indefensión formal y no material, que es la única que podría dar lugar a una posible afectación del derecho a la tutela judicial efectiva y a un mejor ejercicio del derecho de defensa con protección constitucional.

Por ello, la mera alegación de la indefensión formal de que el acusado no declarara junto al letrado, o de que se denegara la petición de que éste declarara en último lugar en la práctica de la prueba no puede prosperar, tal y como se recoge en la presente resolución en la que se insiste que se debieron indicar las circunstancias en las que se perjudicó al ejercicio del derecho de defensa al objeto de causar indefensión material.

Destaca a este respecto la sentencia que:

"En el presente caso, al tiempo de rechazarse la petición de la defensa formulada al inicio de las sesiones del acto del juicio se aquietó aquella con la decisión, sin formular protesta alguna, como indica la sentencia de instancia.

Tampoco la parte ha sido capaz, ni en el marco de su recurso de apelación que se rechaza el alegato porque no se determina en que se le ha producido indefensión, ni ahora, al interponer el de casación, de concretar el perjuicio o gravamen específico que el orden establecido para la práctica de la prueba en el acto del juicio pudo producirle con respecto a su derecho de defensa, precisando en qué concreto modo éste pudo haberse desarrollado de una manera más plena o perfecta para el caso de que la declaración del acusado hubiera tenido lugar, como quería, tras la celebración de la práctica del resto de los medios probatorios. Ni explica tampoco, en qué sentido o por qué razones, cualquier aspecto probatorio revelado como consecuencia de la práctica del resto de los medios, no pudo ser contemplado, matizado, corregido, contestado, en este particular supuesto, a través del ejercicio del derecho fundamental a la última palabra que al acusado corresponde."

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 514/2023 de 28 Jun. 2023, Rec. 10638/2022

(En la misma línea, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 782/2024 de 19 Sep. 2024, Rec. 11235/2023).

En esta sentencia también se avala la posibilidad de que la declaración del acusado se haga en último lugar en la práctica de la prueba No obstante lo cual, se incide, también, en la necesidad de que cuando se efectúe esta queja en un recurso de apelación o casación se debe hacer valer cuál es el gravamen o circunstancia que motiva la existencia de la indefensión material. Se recoge en la sentencia que:

"Varias son, sin embargo, las resoluciones judiciales en las que este mismo Tribunal Supremo ha sugerido, en línea de principio, la inexistencia de impedimento alguno para acordar, con carácter general o cuando así lo solicitara la defensa, reservar la declaración del acusado al momento posterior a la práctica del resto de la prueba.

Lo justifica su particular estatus procesal y el reforzamiento que ello comporta de sus posibilidades defensivas, impuesto ya, al tiempo de declarar, del resultado producido por el resto de los medios probatorios desarrollados en el plenario. No impide actuar de este modo el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , encontrándose, además, dicha posibilidad en línea con las propuestas doctrinales más significadas al respecto e, incluso, con el contenido de algún anteproyecto de nueva ley procesal penal. De hecho, así hemos actuado en alguna oportunidad cuando nos corresponde, en el ejercicio de nuestras propias competencias, bien es verdad que con escasa frecuencia, la celebración de juicios orales. Para concluir, la finalidad pretendida por la norma -el mejor descubrimiento de la vedad- debe conectarse con un mayor y más efectivo aseguramiento de la eficacia del derecho de defensa que pasa, en la mayoría de las ocasiones, por permitir, precisamente, que la persona acusada pueda declarar en último lugar.

... Entra dentro de la lógica que si se concibe la declaración del acusado como un medio de defensa y no como una prueba de la acusación, aunque pudiera tener efectos incriminatorios, su interrogatorio se intente una vez practicadas las pruebas propuestas por ésta última, de forma que pueda reaccionar, en ejercicio adecuado de su derecho de defensa, frente a los elementos incriminatorios que hubieran resultado de aquellas. Sin embargo, no ha sido este el uso habitual en nuestra práctica judicial, y no puede por ello deducirse vulneración del derecho de defensa. Que por otra parte, el recurrente no concreta en que extremo concreto, más allá del plano meramente teórico, se habría materializado la misma."

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 259/2015 de 30 Abr. 2015, Rec. 1125/2014

Esta sentencia se decantó, sin embargo, por la circunstancia de que el acusado declarara en primer lugar en la práctica de la prueba por un mejor esclarecimiento de los hechos que eran objeto de acusación, y para fijar al inicio del juicio con la declaración del acusado los hechos que habían sucedido con el interrogatorio del mismo al principio de la práctica de la prueba. Todo ello, lejos del actual posicionamiento fijado por este alto tribunal en las últimas resoluciones y por el criterio ya adoptado en la modificación del artículo 701 en la antes citada Ley Orgánica de medidas de eficiencia procesal.

Destacó así la sentencia que:

"Con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de lege ferenda sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un usus fori muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art 701 de la LECRIM .

Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro usus fori muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.

Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia LECRIM ( SSTS de 19 de mayo , 28 y 30 de junio de 1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo ), trata de suplir una laguna apreciable en la LECRIM que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado.

En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el usus fori determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa.

A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados".

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 403/2024 de 16 May. 2024, Rec. 11339/2023

(En la misma línea Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 70/2024 de 25 Ene. 2024, Rec. 10557/2023)

Se pone el acento, también, en este caso en la necesidad de que para que prosperara el alegato de la queja en recurso de casación de que no se había permitido que el acusado declarara en último lugar en la práctica de la prueba era preciso circunscribirlo a la indefensión material y no meramente a la formal poniendo de manifiesto que:

"Ante una falta de precisa previsión legal en el momento actual, la declaración al inicio del juicio o al final del acusado es una cuestión de segundo orden, pues donde ha de ponerse el acento es en la preservación del derecho de defensa. Si no hay merma de este, no cabe llegar a unas consecuencia tan drástica como la nulidad del juicio".

Ahora bien, si se deniega este derecho de que el acusado declare en el último lugar y se formula un recurso, como ahora ocurre, -aunque formulándose incorrectamente por la vía del art. 849.1 LECRIM- planteando la petición de nulidad del juicio y de la sentencia deberá circunscribirse el alegato a la indefensión material planteando cuál fue el gravamen que sufrió el acusado por la negativa del juez o tribunal a admitirle que declarara en último lugar en la práctica de la prueba y no por la mera indefensión formal de negarle ese derecho.

Es decir, se deberá plantear cuál fue el perjuicio concreto que se referiría a la merma de sus derechos con respecto a que el interrogatorio del acusado se hizo de una manera distinta a como se podía haber hecho si hubiera declarado al finalizar la práctica de la prueba. Y ello, al conocer ya la declaración de los testigos propuestos por la acusación, lo que suponía una modificación del ejercicio del derecho de defensa que aquí sí que se puede enfocar ya como indefensión material, y no solamente como meramente formal en cuanto a la negativa a admitir un derecho que ahora se ha reconocido en el artículo 701 de la ley procesal penal.

Pero en este caso concreto el recurrente plantea la queja más como indefensión formal que material, como hemos hecho antes referencia en las sentencias de esta Sala antes citadas en las que este mismo motivo fue rechazado en las mismas.

El recurrente plantea cuestiones generales, tales como:

1.- La declaración del acusado permitiría un mejor esclarecimiento de los hechos tras la declaración de los testigos.

2.- El acusado no pudo aclarar las distintas versiones contradictorias de los testigos.

3.- No pudo aclarar ni dar su versión.

Sin embargo, no se ha pronunciado en la exigencia de plantear la indefensión material que se requiere para que prospere el motivo. Da su versión y es valorada, pero la sentencia del tribunal de instancia concluye tal como se refleja en el factum y se argumenta en la sentencia y es validado por el TSJ.

Recordemos que el alegato de indefensión material debe llevar aparejado el planteamiento de las siguientes premisas:

1.- Debe explicarse con detalle la denominada "trascendencia de la inadmisión" de la petición cursada, en este caso el derecho a declarar en último lugar en la práctica de la prueba, pero analizándolo con respecto a la prueba en concreto practicada y cuestiones puntuales reflejadas en la sentencia y la incidencia de la capacidad modificativa del cambio del orden de la práctica de la prueba, no en base a pronunciamientos básicos generales, que es lo que se ha llevado a efecto.

2.- Este planteamiento exige la referencia de:

a.- Análisis de la prueba de cargo en que se basa la sentencia para la condena.

b.- Aspectos de esa prueba concretos en cuanto a que esas versiones hubieran podido ser alteradas hipotéticamente mediante una alteración en el orden de la declaración del acusado.

c.- Qué es lo que declaró el acusado, y en qué medida el conocimiento de las versiones de los testigos hipotéticamente hubieran tenido la base para alterar el resultado de la valoración probatoria.

d.- No se trata de exponer una teórica pérdida de derechos, sino de concretar en qué medida y ante qué pruebas concretas y el basamento de la sentencia la alteración del orden de la práctica de la prueba hubiera conllevado la "oportunidad" de cambiar el resultado de la sentencia.

e.- La mención del "gravamen" derivado de la no aceptación de la alteración en el orden de la práctica de la prueba lo que exige es que se identifique la "perdida de derechos" en cuanto a la afectación al de defensa, pero circunscrito no al pronunciamiento del derecho a declarar en último lugar, sino en qué medida la prueba de cargo concreta reflejada en la sentencia, y que sirvió para enervar la presunción de inocencia, podría haber sido alterada en el caso de que la declaración del acusado se hubiera producido en último lugar en la práctica de la prueba.

f.- Se trata, con ello, de un análisis ex post a la sentencia fijando en qué medida lo interesado en este caso hubiera podido tener influencia en la redacción de la sentencia en cuanto a cuestiones concretas de la práctica de la prueba y declaraciones en concreto que hubieran podido tener una distinta versión.

Sin embargo, en este caso el gravamen se lleva a cabo con pronunciamientos generales que dan lugar a una indefensión formal, pero no a la material exigida en torno a fijar la trascendencia de la inadmisión postulada.

En este caso no se ha producido esa "identificación" del gravamen plasmando la "hipótesis" de la "pérdida de la oportunidad" plasmada en el desarrollo del juicio y con respecto a la prueba en concreto que se ha practicado y la reflejada en la sentencia.

En cualquier caso, es preciso recordar que desde el 3 de abril de 2025 la mención de la nueva redacción del art. 701 LECRIM con expresa mención en la LO 1/2025, de 2 de Enero de reforma de la LECRIM y la cita de que instado por la defensa el juez o presidente del tribunal lo acordará expresamente, ha pasado de ser una opción a ser una obligación ex lege que se debe aplicar ya a todos los juicios penales, sea cual sea el tipo de procedimiento penal al que se refiera la petición de este derecho.

En consecuencia, cuando se alega este motivo de que no se permitió declarar en último lugar, no se trata meramente de una cuestión formal del orden a la hora de que se practique la prueba, sino que, más allá de ello, es preciso que se identifique el gravamen en concreto a raíz de ese "juego comparativo" entre derecho alegado y el resultado fijado en la sentencia en base a la fijación concreta del "juicio de oportunidad" e hipótesis alternativa si la declaración del acusado se hubiera producido en último lugar.

El recurrente plantea algunas referencias, pero no se concreta con detalle el interrogatorio alternativo que se hubiera llevado a cabo, la concreción de la sentencia donde el tribunal asume determinadas cuestiones y en base a qué declaraciones concretas cuya alteración en el orden hubiera podido alterar la sentencia en base a la alteración en el orden.

No tiene operatividad práctica alguna la exigencia de la "trascendencia de la inadmisión" del orden de la prueba y el "juicio de oportunidad" cambiante de relevancia de la sentencia en la alteración del orden de la declaración del acusado. Distinto es para los procedimientos que se incoen a partir del 3 de abril pasado en los que la mención del art. 701 LECRIM ya es preceptiva, aunque ahora ya sea una opción a tener en cuenta, que la declaración del acusado se produzca ya en último lugar al ser esa la opción del legislador.

Pero, sin embargo, en el presente caso y en el estado actual de la cuestión el alegato efectuado no tiene la virtualidad, conforme se ha explicado, de provocar la nulidad del juicio y la sentencia y que vuelva a celebrarse el mismo.

Además, en la sentencia del TSJ se desestima con acierto este motivo al apuntar, frente al alegato del recurrente que en relación con las manifestaciones de Gabriela en el momento de los hechos no se recogen en los hechos probados; las distancias están objetivadas, en la medida de lo posible, por unas pruebas periciales de cuya imparcialidad no existe duda, y, finalmente, en relación con el dolo, tanto el acusado, como su representación procesal eran conocedores desde el principio de la calificación ejercitada en su contra, por lo que, ya al inicio del juicio pudo manifestar lo que a su defensa interesase sobre tal ámbito subjetivo de su voluntad. No existe relevancia ni trascendencia de la inadmisión del derecho que promulga.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los arts. 139, 147, 148 y 149 CP.

Cuestiona el recurrente la concurrencia de la alevosía en las acciones ejecutadas por el acusado por las siguientes razones: a) el procesado ha reiterado en todo momento que su intención era la de asustar a las víctimas; b) el procesado disparó hacia las extremidades inferiores y a otras áreas de bajo riesgo mortal; c) el procesado actuó ante el temor y angustia de que se pudieran llevar a su hija; d) la ausencia de antecedentes penales y el carácter pacífico del procesado corroboran la excepcionalidad del incidente; e) tras los hechos el procesado manifestó su preocupación por el estado de las víctimas; f) si el objetivo hubiera sido acabar con la vida de las víctimas hubiera empleado una munición de mayor calibre y disparado a menor distancia.

También sostiene el recurrente que el ánimo fue de lesionar. Y que no hubo intención de matar, ni concurre la alevosía. Pero el recurrente centra su alegato en cuestiones relativas a la prueba sin respetar el factum de la sentencia, por cuanto altera el relato de hechos probados con una valoración de la prueba por la que entiende que el ánimo que tenía era de lesionar y no de matar, siendo ello descartable en el motivo que utiliza del art. 849.1 LECRIM, porque vulnera la intangibilidad del factum.

Así, frente al alegato del recurrente sobre cómo actuó después de los hechos, decir que no solo se analiza la conducta posterior a los hechos, sino cómo estos se llevan a cabo. O cómo se tratan de asegurar con la conducta desplegada. El arma empleada y la dinámica de los hechos probados determinan el dolo homicida, aunque sea eventual por la alta probabilidad de causar la muerte en la dinámica empleada.

a.- Dolo homicida.

Señala en este punto la sentencia de instancia que:

En el presente caso las evidencias objetivas son incompatibles con un simple animus laedendi respecto de los agraviados Anselmo, Casimiro y Jose Ramón, pues esa simple intención de lesionar que sostiene el acusado no cohonesta con la utilización de un instrumento tan peligroso para la vida como es esa escopeta de caza cargada con perdigones y postas y la dinámica comisiva apuntando a las extremidades superiores ilustra sobre el ánimo homicida que la Sala estima probado en su modalidad de dolo eventual. El acusado ve desde un primer momento a sus víctimas inermes y nada más verlas ya dispara hacia las piernas. Primer disparo que de no haber seguido de otros podría efectivamente, como es en el caso de Rosario, calificar los hechos como constitutivos del delito del art. 148.1º.

Sin embargo, a pesar de que las víctimas, estaban desarmadas, y sin que hubiese mediado palabra alguna, tras ese primer disparo realiza otros dos hacia Anselmo cuando estaba huyendo, disparándole por la espalda. No conforme el acusado con haber disparado ya a Rosario y a Anselmo entra en la cafetería y desde la puerta le dispara a Casimiro, alcanzando a Jose Ramón. Si bien ciertamente las lesiones causadas a Anselmo, a Casimiro y a Jose Ramón no fueron de riesgo vital, no afectando a planos profundos ni vísceras en el caso de Anselmo y Casimiro, tal y como dictaminaron los Médicos Forenses en el juicio ratificando sus informes, es obvio que la munición empleada se caracteriza por su dispersión y además la de postas es munición prohibida y todos los disparos fueron realizados a una distancia relativamente corta hacia zonas corporales superiores.

En el caso de Anselmo -aparte de las extremidades inferiores con 22 orificios de entrada en cara anterior de la pierna derecha- en el tórax y región dorsal (seis orificios de entrada), en la cara medial del tercio inferior del brazo izquierdo (cuatro orificios de entrada) . En el de Casimiro, también múltiples orificios de entrada en hemitórax -aparte del brazo izquierdo y dos orificios de entrada en dorso del 2° dedo de la mano izquierda-. En el de Jose Ramón, las lesiones ya afectaron a las vísceras, quedando una posta de 10 mm visualizada en TAC alojada en la cavidad torácica, con hemotórax derecho moderado sin sangrado activo y fractura conminuta del arco posterior del 11° arco costal derecho.

Y el TSJ también desestimó la queja respecto a cuestionar la concurrencia de la intención de matar o su alta probabilidad de causar la muerte, señalando que:

Los disparos (excepto el primero) se efectúan desde una corta distancia y se dirigen a zonas vitales (excepto el primero). También quedó perfectamente probado que el acusado los persigue por la gasolinera, y que lo que le salvó fue que el empleado de la cafetería, Juan Ignacio, le dijo que habían escapado por las puertas laterales.

Por tanto, si bien el primer disparo se dirige a las piernas, los posteriores ya se efectúan contra zonas vitales, dos por la espalda, alcanzando las víctimas en el tórax, en la espalda y brazo izquierdo ( Anselmo), y en hemitórax Izquierdo, brazo y mano izquierda ( Casimiro) y tórax ( Jose Ramón).

Además, la sala no está clasificando el dolo como directo, sino como eventual, al entender que le resultaba indiferente la producción de un resultado letal.

El recurrente descarta la intención homicida haciendo mención a las declaraciones del juicio oral, lo que no puede sostenerse en un motivo por error iuris.

En cualquier caso, debe descartarse la existencia de un mero ánimo de lesionar en base a:

1.- La utilización de un instrumento tan peligroso para la vida como es esa escopeta de caza cargada con perdigones y postas y la dinámica comisiva apuntando a las extremidades superiores ilustra sobre el ánimo homicida.

2.- Tras un primer disparo realiza otros dos hacia Anselmo cuando estaba huyendo, disparándole por la espalda.

3.- No conforme el acusado con haber disparado ya a Rosario y a Anselmo entra en la cafetería y desde la puerta le dispara a Casimiro, alcanzando a Jose Ramón.

4.- La munición empleada se caracteriza por su dispersión y además la de postas es munición prohibida y todos los disparos fueron realizados a una distancia relativamente corta hacia zonas corporales superiores. De ello era consciente el recurrente y ejecutó su conducta como consta en el factum.

5.- El recurrente asumió con evidencia la alta probabilidad de causar la muerte cuando disparaba con el medio empleado y la proyección de los disparos en fenómeno expansivo con capacidad de alcanzar a varias personas, como así fue.

6.- Le era irrelevante si causaba la muerte. La previsibilidad era evidente por el arma empleada y la corta distancia de los disparos y su dispersión y alcance potencial y real como así fue con el resultado final.

7.- Todos los disparos fueron realizados a una distancia relativamente corta hacia zonas corporales superiores.

8.- Los disparos (excepto el primero) se efectúan desde una corta distancia y se dirigen a zonas vitales, excepto el primero.

9.- Los disparos se efectúan contra zonas vitales, dos por la espalda, alcanzando las víctimas en el tórax, en la espalda y brazo izquierdo ( Anselmo), y en hemitórax Izquierdo, brazo y mano izquierda ( Casimiro) y tórax ( Jose Ramón).

10.- La sala no está clasificando el dolo como directo, sino como eventual, al entender que le resultaba indiferente la producción de un resultado letal.

Las alegaciones del recurrente quedan contradichas con los propios hechos probados y la asunción del resultado mortal en la mecánica desplegada para actuar sin importarle la causación de la muerte de las personas que recibieran los disparos en la forma que actuó.

1.- Sobre el dolo homicida y su diferencia con el ánimo de lesionar.

La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se puede estimar concurrente o por el contrario, "el animus laedendi", en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

En efecto, debemos recordar que, en este sentido, el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta.

Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue más lejos del "animus laedendi", sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" ( STS. 17.1.94).

2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" ( STS. 12.3.87).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión ( STS. 3.12.90) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" ( STS. 21.2.87).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" ( STS. 13.2.93).

7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" ( ss. 6.11.92, 13.2.93), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( s. 28.3.95); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

2.- El ánimo de matar admite el dolo directo y el eventual. Lo que hay que medir es la evidente previsibilidad de la ocurrencia del resultado mortal con la acción del sujeto.

Podríamos aquí hablar del "carácter esperable" del resultado mortal para el hombre/mujer medio a consecuencia de una determinada conducta que en este caso se cualifica por un ataque por golpe inesperado que lleva a una víctima al suelo donde se le golpe en la cabeza, órgano vital, contra el suelo.

La previsibilidad del resultado en el relato de hechos probados es evidente y palmaria. Aquí está la concurrencia del dolo eventual, y no de la culpa consciente.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 333/2020 de 19 Jun. 2020, Rec. 4086/2018 que es preciso destacar el ámbito diferencial en estos casos entre dolo de matar y lesionar que está basado en la fina y difícil determinación y definición acerca de cómo puede "adivinarse" esa intención en el sujeto activo del delito, cuando lleva a cabo su acción que solo pertenece y queda al ámbito subjetivo y psicológico del ser humano, pero que en el terreno jurídico puede ser, y lo es, evidenciado por la inferencia de los datos que, como probados, constan en el proceso.

El elemento subjetivo del delito de homicidio o asesinato no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo de matar", donde cabe el dolo eventual del sujeto.

Citar, también, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 374/2007 de 9 May. 2007, Rec. 1095/2006 en cuanto se destaca en esta sentencia "el elemento subjetivo del delito de homicidio o asesinato no es sólo el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo de matar", el cual tiene dos modalidades:

a.- El dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y

b.- El dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 el dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal.

En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo, en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.

Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, vida (véanse SS.T.S. de 8 de marzo de 2.004, 10 de diciembre de 2.004 y 14 de febrero de 2.005, entre otras muchas)".

3.- Modalidades del dolo:

Recuerda, así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 44/2019 de 1 Feb. 2019, Rec. 1275/2018 que:

"En cuanto a las modalidades del dolo, se vienen distinguiendo fundamentalmente dos:

a.- El dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y

b.- El dolo eventual.

a.- En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y

b.- En el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

Dicho lo anterior, es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal".

4.- El conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento.

La indiferencia respecto a unos resultados graves.

Ejecución de una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado y susceptible de acabar con la vida.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 634/2005 de 17 May. 2005, Rec. 1171/2004 que:

"La jurisprudencia de esta Sala, permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor - sentencia del 27 de diciembre de 1982, conocida como caso Bultó- que reputó existente esta clase de dolo, cuando el autor toma medidas poco serias para la eliminación del peligro, que como tal conoce.

En tales supuestos, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable - sentencias de 30 de octubre y 26 de diciembre de 1987, 6 de junio y 24 de octubre de 1989-.

En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo, el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado.

Así obrará con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente, pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo.

La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias.

Así, volviendo a la ya citada sentencia 348/1993, de 20 de febrero, la jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a una situación ecléctica, conjugando las tesis de la probabilidad con la del consentimiento, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero en todo caso, es exigible la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene".

Todo según recuerda la más reciente Sentencia 1028/2004, de 21 de septiembre. Tiene declarado también esta Sala, como es exponente la Sentencia 1611/2000, de 19 de octubre, que la teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado, y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco, la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado;

2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción".

4.- Dolo directo, de segundo grado y eventual."

Resulta evidente y lógica la aceptación del resultado en este caso tal cual se recogen los hechos probados.

5.- Teorías del consentimiento y la representación. El dolo eventual y la culpa consciente.

Existe dolo eventual. Aceptó que como consecuencia de su ataque la muerte era aceptada. No que tan solo su probabilidad era remota. Esto último no es aceptable, tal como se describen los hechos probados.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 19/2005 de 24 Ene. 2005, Rec. 316/2004 que:

"A diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, que admite el autor, en el llamado dolo eventual el agente se representa el resultado como posible.

Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión del bien jurídico, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro, pero se confía que no se va a producir el resultado.

Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo.

Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible.

La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor.

Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza por que, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota.

En síntesis, en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. 806/01).

Tanto en un caso como en otro la caracterización del elemento culpabilístico no está en función de la voluntad sino del riesgo para lesionar el bien jurídico que lleva consigo la acción realizada que excede el límite de lo permitido y en función de su intensidad se dará el dolo eventual o la culpa consciente".

6.- Dolo eventual de lesión, el dolo de peligro y la culpa consciente. Delimitación de estas modalidades.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 44/2019 de 1 Feb. 2019, Rec. 1275/2018 que:

"La delimitación entre esas modalidades subjetivas resulta de una enorme dificultad al tener que operar los aplicadores del derecho con la estratificación de fenómenos psíquicos que presentan una dificilísima comprobación empírica en el ámbito procesal.

El dolo eventual no se excluye cuando no se produce el resultado. Basta asumir la eventual (que no real o efectivamente producida) muerte de la víctima.

También en la tentativa es proyectable el dolo eventual. El dolo homicida, en su modalidad de dolo eventual, se da en aquellas situaciones en las que el sujeto activo conoce que con su conducta crea un grave riesgo de que se produzca la muerte del sujeto pasivo, pese a lo cual continua con su acción, bien porque acepta ese resultado como probable, o bien porque su producción le resulta indiferente.

Para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado, ya se trate de dolo directo o eventual. La diferencia entre tentativa y consumación en el delito de homicidio no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en tanto que para la consumación es preciso que se produzca como resultado la muerte de la víctima. La compatibilidad de dolo eventual y tentativa, está asentada en la jurisprudencia.

La culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos.

En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle, o no, la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor).

En consecuencia:

En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo.

En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

También decir que la sentencia del Tribunal Supremo 333/2020 de 19 Jun. 2020, Rec. 4086/2018 apunta que "lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. 806/01).

Tanto en un caso como en otro la caracterización del elemento culpabilístico no está en función de la voluntad sino del riesgo para lesionar el bien jurídico que lleva consigo la acción realizada que excede el límite de lo permitido y en función de su intensidad se dará el dolo eventual o la culpa consciente".

No podemos situar en estos casos la diferencia en la tesis diferenciadora de que "si en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma", porque la diferencia está en la posibilidad ex ante de la "medición del riesgo" desde un punto de vista objetivo, en el sentido de admitir si objetivamente puede representarse como aceptable, posible y admisible el resultado a tenor de cómo ejecuta su acción.

7.- La tipicidad subjetiva del hecho y su subsunción en el dolo.

El dolo admite diversas modalidades. Sin embargo, no hay un dolo de primer orden, el dolo directo, y otros de menor intensidad, el de consecuencias necesarias o el eventual. Se trata de distintas modalidades para explicar la misma forma de tipicidad subjetiva.

Conviene recordar en este momento argumentativo nuestra doctrina sobre el dolo, recogida en la STS 772/2004, de 16 de junio, reiterada en jurisprudencia posterior, como las SSTS 890/2010, de 8 de octubre, o la 546/2012, de 25 de junio:

"El dolo, según la definición más clásica significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolo intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado... En otros términos, aunque no lo persiguiera intencionalmente, conocía que utilizaba unos medios potencialmente capaces de producir la muerte y los actuó. Consecuentemente, que se produciría la muerte.

Desde una argumentación del dolo basado en la voluntad, el elemento subjetivo del delito doloso de matar concurre en el presente caso en el hecho probado pues, indudablemente, el autor se representa la probabilidad de que su acción produzca la muerte y persiste en la acción y continúa, la cual se produce tiempo después, pero se produce. De no causarse finalmente podríamos estar hablando, en su caso, de formas imperfectas de ejecución.

Estas dificultades en la explicación junto a las derivadas de la acreditación del elemento subjetivo que es necesario inferirlo del dolo, ha propiciado un concepto normativo del dolo que esta Sala ha utilizado desde la Sentencia de la colza ( STS 23.4.92), basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto riesgo el bien jurídico protegido.

El dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida.

Como dijimos en la STS 294/2012, de 26 de abril: la configuración de la tipicidad dolosa, "no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del elevado peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado".

8.- No cabe en estos casos alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 627/2011 de 21 Jun. 2011, Rec. 10264/2011 que:

"Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo.

Sobre este particular una reiterada jurisprudencia, por todas STS 1199/2006 de 11 de diciembre, ha destacado que el cuestionamiento de la concurrencia del ánimo que guía la conducta del acusado en la realización de los hechos es un hecho de carácter subjetivo que pertenece al ámbito interno de la conciencia del sujeto, el cual generalmente solo pueden acreditarse a través de una inferencia realizada por el tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados ( STS. 1228/2005 de 24.10).

Por ello, el elemento subjetivo de la voluntad del agente ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio imperfecto en su consecución.

El dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado debe fluir del hecho probado".

9.- Sólo exige para que concurra el delito de homicidio o asesinato con dolo eventual que se realice un acto contra la víctima con conciencia de que se genera un peligro concreto para la vida que acabe materializándose en el resultado mortal (consumado) o sin que este llegue a producirse (tentativa).

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 301/2011 de 31 Mar. 2011, Rec. 1414/2010 que:

"Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, que "el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado" .

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas).

"... se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca"."

10.-El dolo de indiferencia en el ánimo de matar Versus ánimo de lesionar

Resulta evidente en este caso la concurrencia de un dolo eventual de la aceptación de, con sus actos, acabar con la vida de las víctimas, habida cuenta la existencia de actos concurrentes en el recurrente tendentes a la previsibilidad de acabar con la vida, y no solamente de la existencia de un ánimo de lesionar que no puede deducirse de los elementos concurrentes en el caso concreto.

No puede el recurrente ignorar la existencia del elemento subjetivo del injusto y de la acertada inferencia obtenida ante la prueba.

El recurrente pretende con un motivo por infracción de ley alterar la inferencia alcanzada simplemente basado en su "disidencia valorativa" respecto a la inferencia cuando en el proceso de revisión del TSJ solamente podría modificarse ante una irracionalidad en el proceso deductivo de la inferencia alcanzada y analizado por el TSJ, lo que no es el caso, ya que la descripción de los elementos concurrentes permiten validar la corrección en este caso de la inferencia que se decanta hacia el ánimo de matar y no de lesionar.

Resulta evidente, así, la existencia de un dolo de indiferencia al pretender escudarse el recurrente en un mero ánimo de lesionar, cuando los actos objetivos y objetivables que ejecutar evidencian cuál fue su ánimo ante la indiferencia que le causaba cuál fue el resultado grave producido por su ataque.

Con la tesis del dolo de indiferencia abarcaríamos la argumentación jurídica acerca no de un posicionamiento sobre si se asume, o no, el resultado probable de la muerte de otra persona, sino que la clave estaría ubicada en un ámbito de si le es indiferente al autor del delito el resultado que se produzca con la forma de atacar una persona a otra como consta en los hechos probados, ubicándose en esta indiferencia acerca del resultado y si fuera mortal finalmente la tesis del dolo eventual en lugar de la culpa consciente.

Con ello, no estaríamos situando el ámbito diferencial en la representación de la posibilidad, más o menos abierta del resultado mortal, sino en el rechazo consciente de que le es indiferente, cualquiera que sea el resultado lesivo mortal que se puede causar con su conducta.

De esta manera, resulta objetivable en cualquiera de los escenarios que podamos representarnos que el ataque descrito en los hechos probados conllevaba un dolo de indiferencia de lo que pudiera ocurrirle a la víctima, evidentemente que asumiendo que la muerte era uno de ellos, pero siéndole indiferente si ello ocurría.

Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 131/2022 de 17 Feb. 2022, Rec. 933/2020 se refleja que "...Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuridicidad de la conducta no sería error.

La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

...

el dolo exigido al agente... puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción.

La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003)."

De esta manera, cuando una persona ataca a otros en la forma descrita en los hechos probados no puede haber duda en la inferencia que se obtiene en este caso de que el recurrente de que aceptó la posibilidad de causarle la muerte y que le era indiferente si los mataba, pero, aun así, continuó con su ataque asumiendo su resultado mortal que no deriva de una mera intención de lesionar, sino de un dolo eventual de matar.

(Entre otras STS 113/2024, de 7 de febrero).

b.- Concurrencia de la alevosía en los asesinatos en grado de tentativa.

La clave de la no procedencia del alegato del recurrente al cuestionar la concurrencia de la alevosía en un motivo por error iuris del art. 849.1 LECRIM es que centra el debate en "valoración de la prueba". Y, así, apunta que "las pruebas objetivas y las circunstancias que rodean el hecho no permiten sostener la acusación por tentativa de homicidio o asesinato en grado de tentativa, pues la conducta del acusado carece de los elementos indispensables para ello. Teodosio actuó motivado por un impulso de advertencia y temor, en un contexto de tensión emocional. Su conducta no manifiesta el deseo de privar de la vida a las víctimas, sino el de intimidarlas, y los medios empleados, así como su comportamiento posterior, revelan una actitud incompatible con el ánimo homicida".

Por ello, se trata de un motivo basado en error iuris que exige el más absoluto respeto a los hechos probados, que incumple el recurrente en base al contenido de sus alegaciones, basadas más en diferencia con la valoración de prueba.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

No cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio, el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a la valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Recogen, así, los hechos probados que Anselmo salió corriendo por la explanada hacia la parte de atrás del establecimiento y mientras corría, el acusado Teodosio, a una distancia que no ha podido determinarse, pero inferior a la del primer disparo, le disparó dos veces por la espalda, alcanzándolo en el tórax, en la espalda y en el brazo izquierdo, siéndole indiferente la posibilidad de un resultado letal. Y que A continuación el acusado entró en la cafetería donde estaban varios clientes y como quiera que el acusado quería a toda costa disparar a Casimiro así lo hizo desde la entrada a una distancia de ocho-nueve metros a donde estaba Casimiro, asumiendo el posible resultado letal así como la posibilidad de alcanzar mortíferamente a otras personas

La sentencia de instancia razona la concurrencia de la alevosía en los hechos, y, así, apunta que El empleo de un arma de fuego de manera inopinada frente a quienes están desarmados ha de calificarse como alevoso. Y es que, no obstante las malas relaciones existentes entre el acusado y la familia Casimiro Anselmo Rosario e incluso situándonos a efectos dialécticos en la versión del, acusado de que creía que podían venir acompañados por otras personas, lo cierto es que el acusado se encuentra con un escenario completamente distinto y nada más llegar al lugar de los hechos y verlos desarmados, sin mediar palabra, dispara a las piernas. Disparo que como ya se ha dicho de haber quedado ahí sería un delito de lesiones, pero como quiera que el acusado va más. allá y dispara nuevamente a Anselmo dos veces por la espalda cuando está huyendo la alevosía es patente. Como también cuando tras haber disparado a Anselmo entra en la cafetería y dispara a Casimiro, alcanzando a Jose Ramón.

E incide en que el ataque con un arma de fuego debe considerarse alevoso cuando la víctima se encuentra inerme, porque anula totalmente las posibilidades de defensa. No puede considerarse con el mismo efecto letal un arma blanca que un arma de fuego, de la potencialidad letal del arma utilizada por el acusado, como fue una escopeta de caza, con disparo a bocajarro.Y el dolo eventual de matar es perfectamente compatible con la circunstancia calificadora de la alevosía.

Y el TSJ también desestimó la queja respecto a cuestionar la concurrencia de la alevosía señalando que:

El acusado efectuó dos disparos contra Anselmo por la espalda, y además se trata de un ataque completamente imprevisto tras la inopinada salida del vehículo con la escopeta del acusado, tratándose de un ataque súbito e inesperado.

Como resalta también acertadamente El Ministerio fiscal las circunstancias anteriores coetáneas y posteriores avalan la misma tesis.

Así, en primer lugar, existía una clara idea de venganza por los supuestos malos tratos de esa familia con su hija; se aprovecha la ocasión de que no estaban acompañados ni armados; se utiliza una escopeta cargada con postas y perdigones y se les persigue por las instalaciones, a pesar de que ya habían recibido los impacto, siendo conocedor de que no se podían defender.

No puede obviarse que el tipo de munición, de dispersión, comporta un riesgo evidente a todas las personas que están en la línea de ataque, y que se efectúa frente a personas que están huyendo sin posibilidad de defensa.

Es evidente que el dolo del recurrente se proyectó no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, (la escopeta empleada) sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa de los ofendidos, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél, y se contrae a que el recurrente buscó intencionadamente la producción de la muerte, o asumió la alta probabilidad de causarla, a través de los medios indicados, y se aprovechó la situación de aseguramiento del resultado sin riesgo alguno.

Con respecto a la compatibilidad del dolo eventual con la alevosía hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal 366/2023 de 18 May. 2023, Rec. 10612/2022 que:

"Concurre, así, el ánimo homicida en la acción desarrollada por los recurrentes, al menos en la modalidad de dolo eventual cuya compatibilidad con la alevosía ha sido proclamada de forma constante por la doctrina jurisprudencial. No se trata de un dolo de lesionar, sino un dolo de matar. Sabían lo que hacían y lo llevaron a cabo sin importarles sus consecuencias. No era preciso matar a la víctima, pero el modus operandi realizado se ejecutó para llegar a ese fin y no otro. El dolo de matar a título directo o eventual fue evidente y la indefensión y desvalimiento de la víctima consta probado. De ninguna manera la víctima podía defenderse ante un ataque de esta naturaleza como el que consta en los hechos probados."

Hay que significar, por un lado, que, en cualquier caso, no hay incompatibilidad en el dolo eventual con la alevosía. Y así lo admite el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 414/2013 de 16 May. 2013, Rec. 11114/2012:

"Compatibilidad entre alevosía y dolo eventual, la jurisprudencia más moderna de esta Sala, intensificada desde la sentencia nº 175/2004 de 13 de febrero , mantiene con reiteración la tesis de su concurrencia al distinguir el dolo con que se ejecuta la acción alevosa y el concurrente respecto al resultado de la acción agresiva.

En este mismo sentido cabe citar las SS.T.S. 415/2004 de 25 de marzo , 653/2004 de 24 de mayo , 1229/2005 de 19 de octubre ; 21/207 de 19 de enero , 466/2007 de 24 de mayo 803/2007 de 27 de septiembre , 743/2000 de 14 de octubre ; 6782008 de 30 de octubre , 138/2010 de 10 de marzo , etc., etc."

Así también Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 680/2022 de 6 Jul. 2022, Rec. 10048/2022:

"Es de recordar la jurisprudencia de esta Sala que declara la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, como es exponente la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero , en la que se expresa que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados".

La anterior doctrina da respuesta exacta a las alegaciones del recurrente, en cuanto a la compatibilidad de la alevosía y el dolo eventual.

También en la misma línea Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 191/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 10649/2018.

De igual modo, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 969/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10796/2021:

"La pregunta omitida hace referencia, sin duda al dolo eventual, el cual, según reiterada jurisprudencia no resulta incompatible con la alevosía. En efecto, así lo viene manteniendo una asentada jurisprudencia, por todas la sentencia 320/2021, de 21 de abril , en la que con cita de la sentencia 618/2012, de 4 de julio , afirmábamos que : "Es de recordar la jurisprudencia de esta Sala que declara la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, como es exponente la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero , en la que se expresa que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima --aseguramiento de la ejecución-- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados"."

Con ello, la alta previsibilidad de que con la forma de actuar tan brutal se causara la muerte no impide la aplicación de la alevosía que lleva a la condena por la que se dictó de asesinato.

Respecto a si es preciso para que concurra la alevosía que se elimine de modo absoluto la posibilidad de defensa decir que no puede darse una respuesta positiva de modo categórico, ya que en la sentencia del Tribunal Supremo 1068/2010 de 2 Dic. 2010, Rec. 10409/2010 (también STS 505/2004, de 21 de abril) se recordó que:

"La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro".

No debemos olvidar que, como señala esta Sala en la sentencia del Tribunal Supremo 455/2014 de 10 Jun. 2014, Rec. 10094/2014 , junto a los elementos normativo, objetivo y subjetivo existe un cuarto elemento en la apreciación de la alevosía que es "un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002 de 7.11 )".

E insiste la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017 que:

"Del mismo modo, en la Sentencia de esta Sala 51/2016, de 3 de Febrero de 2017 se señala, a la hora de diferenciar la alevosía con el mero abuso de superioridad, que:

"La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita). Y en este caso no existió una defensa mínimamente efectiva que permita entender que los perfiles de la alevosía se desvanecen hacia los de la agravante genérica de abuso de superioridad reservada para aquellos supuestos en que las posibilidades de defensa de la víctima no lleguen a quedar eliminadas, sino notablemente disminuidas ( SSTS 647/2013 de 16 de julio ; 888/2013 de 27 de noviembre ; y 225/2014 de 5 de marzo ó 626/2015 de 18 de octubre , entre otras)."

En la sentencia de esta Sala 616/2017, de 14 de Septiembre de 2017 se recoge que "El ataque mortal no solo se produjo de manera inesperada por la espalda, sino también aprovechando que la víctima se encontraba desprevenida en la confianza de que estaba en su hogar."

Y en la sentencia de esta Sala 16/2018, de 16 de Enero de 2018 se recoge que: En este caso no existió una defensa mínimamente efectiva que permita entender que los perfiles de la alevosía se desvanecen hacia los de la agravante genérica de abuso de superioridad reservada para aquellos supuestos en que las posibilidades de defensa de la víctima no lleguen a quedar eliminadas, sino notablemente disminuidas ( SSTS 647/2013 de 16 de julio ; 888/2013 de 27 de noviembre ; y 225/2014 de 5 de marzo o 626/2015 de 18 de octubre , entre otras)."

Así, como apunta el Fiscal de Sala la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Más indefensión que verse acometido mediante los disparos de un arma de fuego que provienen del agresor, sin ninguna posibilidad de defensa, no cabe imaginar. En los casos en que el autor dispone de un arma que aumenta considerablemente su capacidad agresiva y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, la seguridad de la agresión es máxima, dándose los elementos propios de la alevosía.

De manera que el elemento subjetivo exigido jurisprudencialmente, existirá siempre que la acción se ejecute conscientemente no siendo desde luego exigible un ánimo específico o duplicado del propósito del agresor, es decir, la acción alevosa realizada conscientemente implica ya el ánimo de conseguir el resultado sin riesgo para su autor.

No puede influir en la determinación de la intención de matar en este caso la existencia de situaciones anteriores de enfrentamiento, ya que nada puede hacer imaginar la previsibilidad de una conducta tan grave y desproporcionada como la descrita en los hechos probados, y tampoco cuál fue la reacción posterior del recurrente, o si tenía o no antecedentes penales, ya que en este caso ello hubiera agravado la pena. Nada de lo expuesto por el recurrente desnaturaliza la inferencia respecto al ánimo de matar con dolo eventual y la concurrencia de la alevosía.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los arts. 20.2º y 21 CP.

Considera el recurrente que la ingesta de alcohol en cantidad apreciable no solo afectó marginalmente a sus facultades, sino que las comprometió de forma relevante como se deduce de su comportamiento en la gasolinera, ya que en plena ejecución de la acción se apropió de dos latas de cerveza y de su comportamiento desinhibido tras ejecutar unos hechos de indudable gravedad.

Se plantea un motivo por error iuris que no respeta los hechos probados.

Lo que lleva a cabo el recurrente es prescindir del relato de hechos probados e introducirse en una revisión de la valoración probatoria, ya que postula que se aplique lo dispuesto en los artículos 20.2º y 21.1 del Código Penal en lugar de la atenuante por analogía.

Así, el tribunal de instancia apreció solo atenuante por analogía señalando en la sentencia que:

En el presente caso la pericial del Médico Forense y los testimonios practicados en el plenario solo permiten dar por probada la atenuante simple.

Consta en el informe Médico Forense (f. 1038) ratificado y explicado en el juicio que el acusado presenta un cuadro de abuso crónico de alcohol y opiáceós, cirrosis hepática, hepatitis C en remisión, diabetes tipo 2. La Unidad de Conductas Adictivas a,3.12.2021 informa de buena adherencia y evolución con tratamiento con derivados opiáceos, considerándose su estado compatible con la conducción de vehículo habitual.

En el centro penitenciario a tratamiento con metadona, antidepresivos, ansiolíticos y la medicación pautada para su patología orgánica. A la fecha de la exploración forense, 19.6.2023, con la psicóloga del IMELGA "mediatizada por la formación del informado y la deficiente colaboración del mismo. No se aprecian signos psicóticos activos. No se aprecian ideas delirantes ni agitación psicomotriz. La exploración practicada muestra indicios de simulación sin que pueda concluirse la existencia de cuadro demencial". Concluyendo que' presenta cuadro compatible con patología orgánica crónica y cuadro activos al alcohol y opiáceos a tratamiento. "En su historia clínica electrónica no consta ninguna patología relacionada con deterioro cognitivo" y en el momento de la exploración su capacidad se halla íntegra. Así pues, tal pericial únicamente permite sentar que el acusado presenta cuadro de abuso crónico de alcohol. y opiáceos, sin que tal cuadro se traduzca en un deterioro cognitivo. Igualmente, respecto al abuso crónico de opiáceos es de notar como tres meses antes de los hechos enjuiciados se había apreciado en la UCA buena evolución y adherencia al tratamiento con opiáceos compatible con la conducción del vehículo habitual.

Sentado este cuadro adictivo, la ingesta de bebidas alcohólicas el día de los hechos enjuiciados y relatada en el factum se estima probada por los testimonios coincidentes de varias personas. De sus familiares: sus hijos D. Doroteo, D. Erasmo y Dña. Palmira y su yerno D. Ezequiel. De la empleada de la cafetería en la que estuvo por la mañana Dña. Rosana y del letrado D. Héctor. Así Dña. Rosana declaró que el acusado estaba acompañado, pidió varias cañas y ella le dijo que no debía beber tanto, le pidió cervezas para llevar y ella le dijo que ya le llegaba. Y D. Héctor declaró que ese día sobre las 13:00 horas coincidió con el acusado y sus hijos con motivo de un juicio de delito leves en el que uno de ellos había sido absuelto, estaría con ellos sobre unos 15-30 minutos y notó que el acusado estaba alegre y bebido. La ingesta de alcohol durante la comida en casa resulta de los testimonios de aquellos familiares.

Este cuadro adictivo unido a la ingesta no se tradujo en una afectación relevante de las facultades intelectivas y volitivas, sino en una leve merma y ello por cuanto el acusado conduce el vehículo desde su domicilio a la gasolinera, en las grabaciones se le observa deambular normalmente, y regresa a su domicilio conduciendo el vehículo. Los agentes NUM009 y NUM010 se personaron en el domicilio del acusado el mismo día de los hechos procediendo a su detención a las 16:30 horas (f. U0) declarando en el juicio no observaron síntomas de afectación alcohólica, precisando el segundo que cuando llegaron el acusado les pidió fumar un cigarro y despedirse de sus hijos, no olía. a alcohol y no apreció oscilaciones al caminar.

La sentencia solo aprecia la concurrencia de la atenuante por analogía, ya que no se entiende una afectación de mayor gravedad que eleve la afectación al sujeto en su elemento intelectivo y volitivo. Pretende introducirse en nueva valoración de la prueba en casación en motivo por error iuris para elevar la circunstancia modificativa de responsabilidad penal, lo que resulta improcedente al no respetar los hechos probados.

El factum recoge que Por la mañana y en la comida el acusado había ingerido varias cervezas, una botella de vino y dos chupitos, ingesta etílica encuadrada en su diagnóstico de abuso crónico de alcohol.

... El acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente afectadas por aquella ingesta etílica enmarcada en su diagnóstico de cuadro adictivo al alcohol.

...El acusado ha sido diagnosticado de abuso crónico de alcohol y opiáceos, cirrosis hepática, hepatitis C en remisión, diabetes tipo 2 y\ estaba a seguimiento en la Unidad de Conductas Adictivas; organismo que a fecha de 3.12.2021 informa de buena adherencia y evolución con tratamiento con derivados opiáceos, considerando su estado compatible con la conducción del vehículo habitual. No consta en su historia clínica electrónica ninguna patología relacionada con deterioro cognitivo.

El TSJ también descartó una mayor elevación del nivel de afectación del consumo de alcohol al señalar en el FD nº 2 que:

Lo propio hay que señalar en relación con el grado de afectación que le producía la ingesta alcohólica, pues la sala pondera correctamente que el acusado conducía y deambulaba con normalidad (este aspecto lo corroboran las imágenes de los videos). También la declaración de los agentes que procedieron a la detención, que nada apreciaron en el sentido que pretende el recurrente. Finalmente, tampoco avala su pretensión el informe médico forense ratificado en el juicio, del que se desprende que el cuadro de abuso crónico de alcohol y opiáceos no se traduce en deterioro cognitivo, y qué se aprecia buena evolución y adherencia al tratamiento que venía siguiendo.

En este caso se aplicó la atenuante del art. 21.7 CP, no el art. 20.2 en relación con el art. 21.1 CP. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2018 de 13 Dic. 2018, Rec. 10456/2018 añade que:

"Cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP ".

Para que opere como eximente del art. 20.2 CP se exige a) Afectación al momento de los hechos y su prueba, b) Que sea intoxicación plena, c) Que se trate de un síndrome de abstinencia que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Nada de esto concurre. Como eximente incompleta, frente a la plenitud en la afectación de la eximente, aquélla precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga o el alcohol, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

No consta en los hechos probados la determinación fáctica derivada de la prueba que permita elevar el grado de afectación fijado en la sentencia y confirmado por el TSJ al admitir la atenuante analógica. La afectación no fue mayor ni de la entidad tal que permita construir la eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 CP.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim) .