Sentencia Penal 462/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10558/2023 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO.- Ante una pluralidad de motivos de casación, la legalidad invita a ordenarlos, tanto en su interposición como en su análisis, comenzando por los que denuncian quebrantamientos de forma; a continuación, los que, amparados en un precepto constitucional ( art. 852 LECrim) , habrían de desembocar en una nulidad. En este grupo, la lógica empuja a examinar primeramente aquellos cuyo éxito haría retrotraer el procedimiento a un momento más alejado en el tiempo; aunque este segundo criterio de ordenación -motivos que suponen la nulidad del juicio se deciden antes que aquellos que arrastran solamente la nulidad de la sentencia- admite matices: cada caso concreto puede presentar singularidades que recomienden otra secuencia.

Sólo entonces deben estudiarse los motivos de fondo ( art. 901 bis a) y bis b) LECrim) , entre los que han de priorizarse (como regla general) los que, cobijados en el art. 852, cuestionan la suficiencia o legalidad de la base probatoria (presunción de inocencia, denuncia de violaciones de derechos fundamentales que invaliden algunas pruebas); para dar paso luego a los que discurren por el cauce del art. 849, anteponiendo los que postulan una modificación del hecho probado ( art. 849.2) en tanto, tan solo cuando quede éste definitivamente conformado, podrá estudiarse la corrección de la subsunción jurídica - art. 849.1º LECrim- (Vid STS 290/2014, de 21 de marzo).

A ese orden se atiene de forma ortodoxa el recurrente y esa sistemática seguiremos nosotros.

Obviamente no es ésta una secuencia rígida: la lógica, y, en ocasiones, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aconsejan e, incluso, imponen alteraciones en esa sistemática. Sería absurdo acoger un quebrantamiento de forma por denegación de prueba, cuando le sigue otro motivo estimable que sostiene convincentemente que los hechos son atípicos en apreciación en la que no tendría ninguna influencia la prueba denegada; o que la prescripción ha extinguido la responsabilidad criminal.

El esquema trazado no es un corsé inmutable, ni siquiera en el punto concreto que parece exigir la disciplina legal ( art. 901 bis a) LECrim) . No sobra esta advertencia.

SEGUNDO.- El primer motivo, amparado en el art. 850.1º de la Ley Procesal Penal, se queja por denegación de prueba. El segundo es una réplica del primero desde la perspectiva constitucional ( art. 852 LECrim y derecho al uso de los medios de prueba pertinentes: art. 24 CE) .

Ambos motivos han de ser analizados desde la perspectiva del art. 850.1º LECrim. El art. 852 no puede convertirse en un atajo para burlar los requisitos de los motivos de casación por quebrantamiento de forma ( STS 430/2000, de 17 de marzo entre otras). La invocación del art. 852 en lugar del art. 850.1º LECrim no permite escapar de los condicionantes de este último precepto. Si fuese así, sobraba el art. 850. Más aún, habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851: siempre cabría canalizar esas quejas por el cauce del art. 852 sin necesidad de requisito adicional alguno.

Por tanto, debemos exigir que se trate de prueba propuesta en tiempo y forma y que se haya formulado en su momento la preceptiva protesta conforme al régimen del art. 850.

Esos requisitos formales o, mejor, extrínsecos (la palabra formal sugiere algo "burocrático" o "ritual", y peca de desacertada cuando se está hablando de derechos fundamentales) aparecen aquí cubiertos.

Se trataba de pruebas propuestas en el momento procesal adecuado (escrito de conclusiones provisionales). Fueron admitidas, pero no pudieron llevarse a cabo por la incomparecencia de los testigos. Es secular la jurisprudencia que establece que ese supuesto, siempre y cuando se pida la suspensión del juicio, es equiparable al contemplado en el art. 850.1. Por esa vía se puede traer a casación la queja.

Los testigos eran relevantes en cuanto se querían traer para dotar de mayor fiabilidad a la coartada del acusado.

Sin embargo, el motivo no puede prosperar por razones tanto formales, como más de fondo.

TERCERO.- En la primera perspectiva hay que dar la razón al Fiscal cuando denuncia que la prueba no se volvió a solicitar en la apelación en la que no aparecía esta queja.

Como dice la STS 172/2024, de 27 de febrero, "Tratándose de prueba no llevada a cabo, la petición a realizar al Tribunal Superior de Justicia era la de su práctica en la segunda instancia, como se deriva de las SSTS 957/2022, de 19 de diciembre, 413/2023, de 31 de mayo, 477/2019, de 26 de septiembre o 575/2019, de 25 de noviembre. El óbice es aceptable. Aunque justo es reconocer que en este caso la prueba exigía un doble paso: verificar si se lograba averiguar el paradero y, solo luego, practicar la prueba.

Desde que se implantó una apelación como paso previo a la casación en los procedimientos competencia de la Audiencia Provincial se hace obligado reiterar la práctica de la prueba en la segunda instancia tal y como previene el art. 790.3 LECrim. El remedio específico y primario para ese tipo de gravamen consiste en la realización de la prueba en apelación; no la nulidad que siempre comporta retrasos que el legislador quiere evitar".

La STS 667/2022, de 30 de junio es otro precedente que avala ese criterio:

"El motivo no puede prosperar. Y la razón principal es que lo pretendido ahora no lo fue ante el tribunal de apelación. El recurrente introduce un elemento novatorio incompatible con los límites objetivos de la casación: los gravámenes provocados por la sentencia de apelación.

En efecto, el hoy recurrente en su recurso se limitó a denunciar la indebida denegación de los medios de prueba que propuso haciendo suyos los propuestos, a su vez, por el Ministerio Fiscal y que fueron admitidos por la Audiencia. Nada más.

El Tribunal Superior, con buenas y convincentes razones, reconoció que la renuncia del Ministerio Fiscal no debería haber conllevado la no práctica de los medios que hizo suyos la defensa.

Pero, al tiempo, consideró que el recurrente disponía de un mecanismo de reparación que no activó, como lo era solicitar la práctica de la prueba inadmitida o no practicada en segunda instancia en los términos precisados en el artículo 790.3 LECrim. Falta de activación que impedía identificar el gravamen.

Como anticipábamos, el hoy recurrente no solo no pretendió en apelación la reparación genuina, sino que tampoco pretendió ante el Tribunal Superior, de forma expresa y justificada, la nulidad por la no práctica de prueba...

... Lo que impide formularla ahora en casación. Novedosa pretensión que, además, y en todo caso, sigue apareciendo huérfana de las exigentes cargas de justificación antes apuntadas.

La parte se limita a denunciar, de nuevo, una infracción cuantitativa del derecho a la prueba. Pero lo cierto es que ni activó la fórmula de reparación genuina, ni pretendió expresamente la nulidad ni justificó, ni ahora justifica, cumplidamente las razones cualitativas que pudieran, en su caso, apreciarla".

Era indispensable reclamar la prueba en la apelación. Las salas de apelación han de practicar la prueba cuando lo denunciado es una denegación injustificada, salvo que (y eso es la excepción) encuentren razones convincentes que aconsejen en el caso concreto, en lugar de subsanar la deficiencia, devolver las actuaciones para un nuevo juicio.

CUARTO.- Por otra parte, no era posible practicar la prueba al no estar localizados los testigos. Es requisito de un motivo por denegación de prueba que ésta, además de necesaria y pertinente, sea posible. Si no, hay que prescindir de ella por obvias razones. No se puede mantener abierto un procedimiento sin resolver en una situación de impasse hasta que aparezcan los testigos.

La STC 142/2012, de 2 de julio, aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 CE) así lo expresa: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)."

Sería muy prolija la cita de precedentes de esta Sala.

Los dos primeros motivos han de ser desestimados.

QUINTO.- El tercer motivo, aunque invoca el art. 849.2 junto al 852 LECrim, es un clásico motivo por presunción de inocencia. Su desarrollo para nada es compatible con la disciplina del art. 849.2.

Denuncia el recurrente la insuficiencia, a su juicio, de la prueba desplegada para desactivar la presunción de inocencia y la falta de motivación de las dos sentencias.

La sentencia de instancia alcanza la convicción sobre la participación del procesado en el incendio razonando a partir una serie de elementos entrelazados que, no siendo quizás ninguno de ellos determinante por sí solo para alcanzar esa conclusión, puestos en relación unos con otros permiten trenzar un razonamiento que aboca ineludiblemente a esa deducción. Estamos ante una certeza de la Audiencia basada en prueba indiciaria, aunque apuntalada por prueba testifical directa (identificación por algún testigo). O, si se prefiere, al revés: prueba testifical corroborada por robustos indicios.

Una advertencia: la prueba indiciaria, no ha de albergar necesariamente menor poder o fuerza convictiva que la prueba directa. La prueba indiciaria puede ser, en abstracto, fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

La fiscalización de una sentencia condenatoria basada en prueba indiciaria desde la perspectiva de la presunción de inocencia ha dado lugar a unos protocolos pergeñados en el ámbito constitucional y trasplantados a esta jurisdicción que vienen inspirados en buena parte en el art. 386 LEC (y en el precepto que constituye su inmediato antecedente insertado en el Código Civil y que fue derogado en la reforma de 2000: art. 1253 CCiv) .

Acudimos a uno de los abundantes pronunciamientos del TC sobre la prueba indiciaria o indirecta como guía para evocar esa doctrina: la STC 133/2014, de 22 de julio, -luego citada en la STC 146/2014, de 22 de septiembre-. A falta de prueba directa de cargo, se dice, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-).

Lo evidente no se demuestra; se muestra. Por eso se hace arduo, por simple que sea, razonar que la motivación fáctica ofrecida por las sentencias es, más que suficiente, sobrada y que se apoya sobre bases probatorias muy consistentes. El mejor argumento contra el alegato del recurrente vendrá constituido por la reproducción de la motivación de la sentencia inicial. Tras su lectura no parece posible negar su suficiencia:

"Respecto de la identificación por los testigos, Rubén estaba en con su mujer, y su hijo de 7 que dormía en la misma estancia, oye ruidos, se asoma y ve al acusado. También lo ve al abrir la puerta cuando está prendiendo fuego (acto del juicio, y declaración folios 59 y 60,). Roberto, estaba durmiendo, nota de repente mucha luz va al balcón y ve al acusado con el patinete junto con otra persona (acto del juicio y folio 45), y Oscar que tras acostarse, sobre las 3 horas, cuando ya hay llamas en la vivienda se asoma al balcón y ve al acusado (realmente el que Paula no diga que lo vio-salta en un momento posterior- es un dato en el sentido de que no se pretende agravaba situación del acusado-).

En este caso, entendemos que existe una, línea básica uniforme en todas las manifestaciones, más allá de puntuales divergencias: llamadas y amenazas previas, creencia de que no las cumpliría, mala relación con el acusado de Paula e identificación del acusado por Oscar, Roberto y Rubén.

Las declaraciones de los testigos ( Rubén, Oscar y Roberto, junto con el de Ruth y el de Paula -ella salta después y es razonable que no vea lo mismo que Oscar-) que en esencia hemos recogido anteriormente merecen ser tomadas en consideración como fundamento de la atribución de la autoría al acusado descartando las manifestaciones de los testigos de la defensa en aquello que pudiera ser incompatible con ellas a la vista de las corroboraciones externas existentes.

Previamente debemos señalar que el hecho de que no se haya localizado un lugar donde esa misma noche adquiriera combustible el acusado no descarta su autoría (podía disponer ya de ella o adquirirla a través de otros medios). También debe tenerse en cuenta (folios 13 y 14) que se hace constar, que de .acuerdo con la normativa que regula su funcionamiento las gasolineras con servicio personal de suministros y cobro no pueden vender gasolina si no es mediante los dos envases homologados y de adquisición en las mismas gasolineras.

Corroboraciones de las manifestaciones de los testigos mencionados:

1.- La chancla encontrada frente al lugar del incendio era del acusado.

Como hecho indiscutido y evidente, a partir de los datos de la causa es la localización de un chancla frente al lugar del incendio (folio 4).

El acusado cuestiona que fuera suya, también si era una chancla era azul o negra, pues algunos testigos se refieren a ella como chancla azul, mientras que en el informe ADN (folio 580) aparece como chancla negra, pero, en cualquier caso:

1.1.- La chancla que se encontró es la que fue remitida para el análisis de ADN (folio 26), esa chancla es identificada por las fuerzas de seguridad cuando es encontrada como chancla azul (folio 42) cuando se le exhibe a Paula.

1.2.- Tanto la agente NUM003 como Paula identifican la chancla a partir de la que se le exhibe, la cual es la remitida para el informe de ADN. Es decir no es que la hubieran visto antes y se les pregunta para corroborar si coincide con la encontrada, sino que ambas contestan afirmativamente a si era la chancla que llevaba el acusado cuando les es exhibida. Quizás la diferencia de descripción es que pudo quemarse en parte (de hecho en el acto del juicio del agente NUM004 señaló que la chancla era de color oscuro y estaba bastante deteriorada) y qué tal como se hace constar en el informe de ADN (folio 580) lleva dos tiras cruzadas, en el empeine de color beige y azul.

1.3.- Es del acusado porque así lo señala desde el inicio Paula (folio 42 -dice que lo sabe porque la compra su madre en Rumanía y se la dio al acusado- y acto del juicio), también la identifica la agente NUM003 como la que llevaba el acusado en la intervención previa que tuvieron con él (acto del juicio y ya a inicio -folio 4- se hace constar "... Habiendo observado en este momento la policía con carnet profesional NUM003, que la chancla hallada frente al lugar del incendio, se corresponde con las que llevaba Marcos en la intervención llevada a cabo a las 00,45 horas...'"), coincide con que cuando es interceptado, lleva la misma indumentaria que el indicativo D-340 (agentes NUM003 y NUM005'folio 23) había observado en la intervención previa (del que formaba parte la agente NUM003 véase también folios 290 y 291) y, finalmente, en el momento de la interceptación iba descalzo.

2.- Intervención previa de las fuerzas de seguridad con el acusado, el cual va con unas garrafas de agua y dice que va a llenarlas de gasolina.

2.1.- Existe una intervención previa de las fuerzas de seguridad con el acusado, el cual va con la misma vestimenta que describen los testigos moradores del inmueble cuando lo ven, y es la misma vestimenta que lleva cuando es interceptado (fotografía en folio 204).

De hecho la agente NUM003 en el acto del juicio manifestó que cuando reciben el aviso del incendio en DIRECCION001 y les pasan la indumentaria ésta coincidía.

2.2.- En esa misma intervención previa el acusado dice a los agentes que iba a llenar de gasolina las garrafas de agua que llevaba.

Así, en el folio 4 ya se hace constar (lo cual coincide con lo declarado por los agentes en el acto del juicio, especialmente la agente NUM003) "Que el indicativo NUM006 se desplaza al domicilio del presunto autor del incendio por si acudiera a la misma. Que encontrándose en el exterior del mismo, sito en la DIRECCION002, se observa un individuo que concuerda con la descripción facilitada por el NUM007, vistiendo camiseta amarilla, pantalón corto de camuflaje y se encontraba descalzo, desplazándose con un patinete por la avenida Pérez Galdós. Por lo que se procede a interceptarlo en la DIRECCION003 a la altura del número NUM008. Que el indicativo de NUM006 ya había actuado con el mismo individuo por un tema de molestias vecinales sobre las 00:45 h. Que en dicha actuación se encontraba con unas botellas de agua de 5 litros vacías, y preguntado cuál era el motivo, que las llevará, declara que iba a la gasolinera a llenar las de gasolina, desconociendo esta patrulla el motivo. Habiendo observado en ese momento la policía con carné profesional NUM003, que la chancla hallada frente a! lugar del- incendio se corresponde con una de las que llevaba Marcos en la intervención llevada a cabo a las 00:45 h."

En el lugar de los hechos se localizó una garrafa de plástico, parcialmente calcinada compatible con lo anterior (folio 26 y fotografía folio 211), El perito NUM009 en el acto del juicio, matiza el informe y dice que no puede precisar el tamaño de la garrafa, y a la pregunta de la defensa de si podía ser de un litro vista la fotografía lo rechaza, y viene a decir que de establecer un mínimo habría de ser de dos. Por ello, a partir del resto encontrado la garrafa debía tener un contenido a partir de al menos dos litros, por lo que es compatible con las observadas en la intervención previa (5 litros). En cualquier caso, también es significativo que en una intervención previa el acusado vaya con garrafas de agua de plástico, diga que va a llenarlas de gasolina, y en el lugar de los hechos se halle un recipiente de este tipo y no de otro.

3.- La trayectoria del acusado descalzo con el patinete es compatible con volver después de realizar los hechos.

Es decir, coincide temporalmente con la vuelta a su casa o a un lugar cercano de la misma tras cometer los hechos y también es compatible con la trayectoria que llevaba y los agentes no manifiestan que el patinete llevara luces. Así el agente NUM005 señaló que cuando les dan las características de la persona, ven a un individuo con esas características con un patinete, iba desde el puente de la "pantera rosa" dirección a su casa (cuando lo ve estaría a unos 600 metros del puente, ya estaba en Pérez Galdós, aún no había llegado a la intersección con la DIRECCION003).

Además, Oscar le ve huir en patinete, y en patinete es interceptado por los agentes.

4.- Según el informe pericial del tráfico de .comunicaciones del teléfono del acusado (folio- 333 y acto del juicio inspectores NUM010 y NUM011) la franja temporal en la que no existen eventos de comunicación es coincidente con el momento en el que sucedieron los hechos, y suficiente para desplazarse desde la zona del domicilio del acusado, cuando se le sitúa en ese lugar, hasta el lugar del incendio y posteriormente volver de nuevo. También se llama la atención (folio 301) sobre el hecho de que hasta ese momento el número de llamadas era considerable.

5-.- En contra de lo que manifiestan los testigos de la defensa, los pelos quemados no proceden de una barbacoa (tampoco las quemaduras).

Que llevaba pelos quemados se establece a partir de las manifestaciones de los agentes aunque no aparezca en el parte médico de asistencia (según los agentes el facultativo dijo que eso no era objeto de intervención médica). En el acto del juicio la agente NUM003 dice que en las intervenciones iniciales no observaron ninguna quemadura. También, en el acto del juicio el agente NUM005 dijo que le preguntaron al médico si lo de los pelos quemados era una herida y les dijo que no y por eso no lo hizo constar y también que en relación con la primera intención no observaron que tuviera quemadura alguna - se describe una ampolla que puede proceder de una quemadura- (folios 15, 35 y 67, y en el acto del juicio el Dr. Cayetano señala que es compatible, aunque también podrían haber otras causas), ni tampoco los pelos quemados. Por ello, se deja a criterio del MF el inicio de un procedimiento por falso testimonio respecto de los testigos aportados por la defensa que manifiestan la procedencia de una barbacoa .

6.- Los PN. NUM010 y NUM012 señalan que el acusado tenía en la agenda de su teléfono a Paula como "puta", no parece razonable que se trate de un apelativo cariñoso como se ha argumentado (ni hay base alguna que pueda considerarse suficiente para entender que ella misma se ha puesto así en el teléfono del acusado, al contrario, es coherente con las manifestaciones de Paula o Oscar- este dice que la llamaba puta-). Además de lo anterior en el informe (folio 301) se corroboran las palabras de Paula respecto de la gran cantidad de llamadas que recibe del acusado.

Por ello entendemos que existe prueba indirecta que corrobora suficientemente la declaración testifical de los moradores.

A la vista de todos estos datos deben rechazarse las manifestaciones del acusado y de los testigos de la defensa incompatibles con la hipótesis acusatoria, también la hipótesis de que pudo ser alguien de los alrededores. Esta hipótesis, si bien no es el mismo caso, comparte algunos elementos, propios de las hipótesis "ad hoc". Recordemos que una estrategia ad hoc parte de que para cualquier conjunto de datos es siempre posible construir a posteriori una hipótesis que los abarque. En el proceso penal, con carácter general, se pone como ejemplo la hipótesis de que todo es un complot contra el acusado. Cualquier elemento incriminador que se aporte formará parte del complot. según la defensa, así el perito, o el testigo formarían parte del complot, los elementos incriminatorios como restos de ADN, huellas dactilares etc., habrían sido colocados deliberadamente allí para perjudicar al acusado... Sería una hipótesis irrefutable pero no contrastable, por ello se suele indicar que estas hipótesis no exigen refutación expresa. Es evidente que en estos casos la defensa ha de aportar indicios razonables de la viabilidad de dicha hipótesis, es decir, que no estamos ante "circunstancias normales", algo que debe rechazarse. En otras palabras, la duda que merece consideración en el proceso penal es una duda real, no una duda artificial.

En cuanto a la lectura de la declaración de un testigo que no ha podido ser localizado, Isidro (folio 435) corroboraría lo anteriormente expuesto, pues mostraría también las malas relaciones "..Le contó sobre su hija que se había fugado con otro, estaba en ese momento borracho la hija no era su hija natural pero la conocía y la cuidaba desde pequeña ...." también corrobora las llamadas que se dice que se efectuaron desde su teléfono "...Le pidió al compareciente el móvil para poder llamar a la hija ya que no le contestaba su teléfono, le dio el teléfono y el compareciente llamó, le contestó el novio de 'la hija , ....y luego le pasó el teléfono ..., era gitano, se gritaban por teléfono y ella le. colgó a él e intentó llamar otra vez pero le colgó ...esa misma noche le llamó en dos ocasiones para que le acompañara a pegar al marido de la hija, otro idioma distinto al rumano...". Es decir corroboraría la mala relación y la voluntad de causarles un mal esa misma noche.

En cuanto al testigo no localizado si quedó esperando y se fue el acusado, parece razonable que coincidiera con el periodo que señalan los agentes que no hubo actividad telefónica, en cualquier caso debe tenerse en cuenta de que existen indicios de .que el acusado fue auxiliado por otra persona en la comisión de los hechos, véase folio 288 donde se hace referencia a que "... Dos de estas personas pudieron observar cómo el detenido, a la sazón padrastro de Paula huía del lugar, indicando que podría ir acompañado de una segunda persona (algo que aparece desde el inicio, así, folio 12 Roberto y folio 13 otra persona que finalmente no pudo ser identificada).

Finalmente debemos señalar que consideramos acreditadas las malas relaciones y las amenazas previas a los hechos efectuadas por el acusado atendiendo a las manifestaciones de los moradores de la vivienda, los datos de las llamadas, las propias manifestaciones del Sr. Isidro (e incluso el reconocimiento de haber llamado del acusado). En realidad no hay razones para dudar, Paula en los dramáticos momentos iniciales ya hace mención a esas llamadas y exhibe el móvil a los agentes (folio 4 y acto del -juicio),sin perjuicio de que como señaló Paula, no pensaban que fuera a cumplirlas y se acostaron.

Ese dramático momento inicial (folio 2 y ss -donde se relatan las peticiones de auxilio-, y manifestaciones en el acto del juicio de los moradores y de los agentes intervinientes) y el estado de los testigos habitantes del inmueble hace altamente improbable un acuerdo previo de los mismos (autoría, indumentaria...).

La Real Academia Española define "azar" como una casualidad-, un caso fortuito, y afirma que la expresión "al azar" significa "sin orden". En este caso, debe descartarse la hipótesis de la defensa. No es posible sustentar de forma racional que el acusado no fue el autor de los hechos y que pudo ser alguien de los alrededores, no fue la casualidad lo que motivó que a esas horas circulara con el patinete el acusado, ni su compatibilidad con el movimiento y dirección, ni que en esa franja horaria no hubieran llamadas, ni que fuera descalzo, ni que previamente hubiera habido una intervención policial donde se le ve con garrafas y dice que quiere llenarlas de gasolina, ni las llamadas previas a su hijastra, ni la animadversión previa, ni que se encontrara la chancla, ni los pelos quemados y las lesiones en el pie, la coincidencia de indumentaria, el reconocimiento inmediato inicial por los testigos etc. Debe tenerse en cuenta que la conclusividad del razonamiento inferencia! no se estima analizando individualmente cada inferencia (salvo en caso de las inferencias "necesarias") sino situando a todas ellas en su recíproca interconexión (pues la conclusividad de una inferencia se atenúa o se refuerza en función del cuadro probatorio de referencia. En ese sentido, debe resaltarse la improcedencia de fragmentar los resultados probatorios ( STC 105/1983 de 23.11 y STC 20/1987 de 19.2 , en un sentido similar SSTC 181/19.98 de 17.9 y 41/198 de 24.2 ).

En resumen, por todas las razones expuestas consideramos que debemos rechazar la eficacia de los medios de prueba que integrando el cuadro plenario se instaron como medios de cariz defensivo o de descargo para impedir estimar acreditada la hipótesis acusatoria. Entendemos que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria qué permite enervar la presunción de inocencia de los acusados con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación" (énfasis añadido).

Los razonamientos de la sentencia de instancia son de una contundencia difícil de rebatir. Estamos ante prueba directa e indirecta, -una buena panoplia de indicios-. Su combinación teje una tupida red que sostiene a la perfección la convicción de culpabilidad que cristalizó en el pronunciamiento condenatorio. El material probatorio, contemplado conjuntamente, está dotado de una consistencia poco discutible y convierte en inatacable desde la presunción de inocencia la sentencia de instancia refrendada por el Tribunal Superior de Justicia al desestimar la apelación. Basta remitirse al extenso pasaje de la sentencia que hemos reproducido para comprobarlo.

No hay otra hipótesis verosímil -aparte del rocambolesco y desgraciado azar- distinta de la autoría por parte del acusado que ofrezca una explicación mínimamente satisfactoria a ese ramillete de elementos probatorios que el Tribunal expuso de forma minuciosa. La deducción es concluyente. No hay lesión de la presunción de inocencia.

Resta indicar que la presunción de inocencia impide que recaiga una condena sin prueba de cargo suficiente; pero no exige que confluyan todos los imaginables elementos incriminatorios. Hay datos que resalta el recurso que no son propiamente exculpatorios, sino sencillamente neutros. No apoyan la condena, pero son compatibles con ella pues tampoco demuestran la inocencia.

SEXTO.- Aunque suscitado por la vía del art. 849.1º LECrim, también el motivo cuarto es reconducible a un motivo por presunción de inocencia, aunque referido, ahora, a un concreto particular: el ánimo homicida que atrae la calificación de asesinato intentado desplazando a las lesiones.

Está superada la jurisprudencia que calificaba datos de esa naturaleza (elementos internos) como juicios de valor revisables a través de esta vía ( art. 849.1º LECrim) . Son hechos, aunque internos, y, por tanto, deben estar avalados por prueba que normalmente, si no se ha producido la confesión, será indiciaria.

Cuando hablaba de juicios de valor la jurisprudencia clásica aludía a las inferencias sobre elementos internos, (dolo, conocimiento de una determinada circunstancia o dato, intención de matar, ánimo de difusión de la droga ocupada...) Según esa visión tradicional tales inferencias eran revisables en casación a través del motivo por infracción de ley que recoge el número 1º del art. 849 LECrim. Se argumentaba voluntariosamente que esos elementos internos no son propiamente hechos, sino deducciones que deben derivarse de hechos externos; que la posición en casación del Tribunal Supremo sería semejante en ese punto a la del Tribunal de instancia y que, por tanto, se hacía factible la revisión. Es más, se afirmaba en muchas ocasiones que esos juicios de valor ni siquiera debieran constar propiamente en los hechos probados, sino en la fundamentación jurídica.

Esa doctrina tenía cierta justificación en un marco en que el margen de valoración de la actividad probatoria en casación era muy reducido. Pero cuando se abrió la posibilidad de fiscalizar en casación el respeto a la presunción de inocencia perdió su sentido, por más que haya pervivido hasta fechas no lejanas.

Las intenciones, los elementos psicológicos, el conocimiento, el estado anímico, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. Se denominan inferencias la acreditación de intenciones o estados mentales a través de prueba indirecta o indiciaria. Pero son datos factuales. Pertenecen a la quaestio facti.

Expedita ya la posibilidad de controlar en casación el uso de la prueba indiciaria a través de la presunción de inocencia y reglas del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se evaporaba la utilidad que pudo tener en su día esa doctrina del TS (inferencias o "juicios de valor" revisables por el cauce del art. 849.1º LECrim que además permitía revisarlas también en contra del reo y no solo vía presunción de inocencia).

Esas inferencias sobre elementos internos son encuadrables en la quaestio facti. Por tanto, es la invocación de la presunción de inocencia la forma natural de discutirlas. Son hechos internos, pero hechos a fin de cuentas. En su valoración jugarán un papel importante las máximas de experiencia y la prueba indiciaria (si no hay confesión: como escapan a la percepción por los sentidos, han de deducirse sopesando las circunstancias externas).

No son necesarios específicos conocimientos jurídicos para resolver sobre esas cuestiones. Para decidir si a la vista de la ocupación de una determinada cantidad de droga puede concluirse racionalmente el destino de tráfico no es necesario más que operar con máximas de experiencia que son compartibles con no juristas. Para decidir, en cambio, si la actitud de "indiferencia", por ejemplo, es suficiente para integrar el dolo en su modalidad eventual sí que son precisos conocimientos de naturaleza técnico jurídica. En este segundo supuesto estaremos ante un tema discutible en sede del art. 849.1º LECrim. En el primero, por la vía de la presunción de inocencia y con las técnicas habituales de fiscalización de la prueba indiciaria (comprobar si de los datos externos acreditados puede deducirse de forma concluyente y no excesivamente abierta el elemento intencional cuya acreditación es necesaria par dar vida al tipo penal). Hoy ya el Tribunal Constitucional no vacila a la hora de proyectar la eficacia de la presunción de inocencia sobre esos elementos internos o intencionales.

Desde que es alegable en casación la presunción de inocencia desaparecieron las razones que hace tantos años llevaron al Tribunal Supremo a ensanchar el cauce del art. 849.1º para ampliar los espacios de la revisión casacional, aunque paradójicamente esa holgura jugaba también contra reo. A la vista de esta panorámica lo correcto hoy es la utilización del cauce del art. 852 LECrim en relación con el derecho a la presunción de inocencia que reclama que todos los elementos del delito, también los subjetivos, estén acreditados. Por tanto, en este caso que, haya prueba suficiente de la dedicación de la intención homicida del recurrente.

SÉPTIMO.- Hay prueba sobrada de ese ánimo.

Otra vez viene en nuestro auxilio la sentencia del Tribunal de instancia que explica de forma suasoria y apoyándose en citas jurisprudenciales por qué ha considerado presente ese propósito de matar:

" Intención.

Es evidente, atendidas las características del incendio que el acusado asumía las consecuencias que pudieran producirse sobre la vida de la personas, y que sabía que allí habitaban (al menos) Paula y Oscar junto con la familia de este último tal como se desprende de las manifestaciones de Paula, Oscar y demás moradores que hemos recogido.

Entendemos que se trata de analizar este supuesto el acusado asumía la producción del resultado mortal. Con carácter general, hemos de partir de que el querer no existe por el simple hecho de que el autor se represente el hecho como probable, ni deja de existir porque con un optimismo exacerbado, esperen evitar su producción. Solo conjugando el conocimiento y la actitud emocional (expresados en su comportamiento externo) podremos determinar si, en el caso concreto, se ha asumido o no la producción del resultado y, en consecuencia, si puede decirse que. ha habido un compromiso con la lesión del bien jurídico y, en consecuencia, que ésta ha sido "querida".

De lo que se trata es de captar el sentido "real" de la conducta del acusado. Así el ATS 829/2016 de 21.1 señala: "Respecto a la inferencia sobre el ánimo homicida, nuestra jurisprudencia (por todas, STS num. 115/2011, de 25 de febrero ) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima, b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido, c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas, d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal, e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar, f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar, g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital, h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad, i) Conducta posterior del autor. "

Y dicha resolución afirma " Si el análisis de estos datos y de los demás- concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al. menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 ).En un sentido similar STS 43/2016.

El acusado quería matar a Paula, Oscar y también a quienes estuvieran en el inmueble. En realidad, partiendo de las acciones ("de lo que hace") es como podemos atribuir intenciones con una razonable seguridad. Como en alguna ocasión ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 136/2001 de 18-6.2001), los hechos psicológicos solo pueden probarse a través de hechos externos. Y a partir "dé lo que hace" es como podemos establecer la intención ateniendo a:

1.- La hora en que realiza los hechos en la que previsiblemente estarían dormidos.

2.- A lo que dice previamente: que les va a quemar (sin perjuicio que por las razones que señalan Paula y Roberto pensaban que no lo iba a hacer).

3. - Al modo en que realiza el incendio, utilizando un acelerador en la única salida.

De cualquier modo, se trata de una conducta que también sería compatible con el dolo eventual. La Sala II del TS en sentencia de 4.10.2007 (ROJ 6796) indica que. "las Sentencias '415/2004, de 25 de marzo , 514/2004, de 19 de abril y 653/2004 24 de mayo , esta última referida a un supuesto muy parecido el que ahora examinamos y en la que se declara que de los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con. lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias, y añade que la agravante específica de alevosía, 1a del artículo 139 del Código Penal es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala".

En cualquier caso como señala la STS 265/2021 de 24.3: "Pues bien, si volvemos a los hechos probados, vemos que en ellos se declara que - Elena permaneció la tarde/noche de autos descansando, en su habitación, que Juan Ignacio prendió fuego siendo consciente de que su acción podría ocasionar el fallecimiento de las personas que estaban en la vivienda o al- menos aceptando las consecuencias de su acción, datos que cubren esos presupuestos que pide el recurrente, porque, si sabía que había en la vivienda, al menos, dos personas y era consciente de que su acción podría ocasionar el fallecimiento de las personas que estaban en la vivienda, o, al menos, que aceptaba las consecuencias de haber provocado el incendio, se está diciendo que entre esas consecuencias estaba el hipotético resultado de que Elena, que allí se encontraba, pudiera morir por el efecto del fuego, o por cualquier otra circunstancia que se viera forzada a realizar para evitar el sufrimiento de ser pasto de las llamas, con lo que se está describiendo una hipótesis de dolo eventual, porque se admite la representación de un resultado, concreción de un potencial peligro, y, obstante admitirlo, se despliega la acción con que se consigue. Por esta razón no podemos compartir el planteamiento del recurrente cuando esgrime que ai acusado no se le pudo representar que prendiéndose fuego a sí mismo, pudiera producir lesiones a Elena al resbalarse y precipitarse desde el balcón, porque es común opinión, conocida por cualquiera, que los efectos del fuego son imprevisibles, susceptibles de escapar del control de quien lo prende y esto, que se lo pudo y debió representar el acusado, traía como consecuencia que cualquiera que se encontrara en la vivienda fallecería a causa del fuego, salvo que encontrase algún medio para evitar ser pasto de las llamas, entre ellos por el que se vio obligada a optar Elena dé saltar por el balcón, generador, no obstante también, de un riesgo para la vida, que determina que, al no haberse concretado en la muerte, estemos hablando de una tentativa de homicidio".

OCTAVO.- El motivo siguiente reproduce el anterior aunque ciñéndolo a los tres afectados respecto de los cuales no existía previa animadversión.

Olvida el recurrente tanto el dolo eventual como el dolo de consecuencias necesarias: la indiferencia frente a la posibilidad de que otras personas acabasen atrapadas por el fuego y falleciesen, cubre la exigencias culpabilísticas. Ello, con independencia de la irrelevancia práctica del motivo a la vista de lo establecido en el art. 76 CP

NOVENO.- Finalmente, a través del art. 849.1º LECrim, se impugna la apreciación de la agravante de parentesco. La lectura atenta del art. 23 descalifica el alegato:

"Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente". (énfasis añadido).

La relación padrastro-hijastra está comprendida en el ámbito de la circunstancia.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso comporta la condena al pago de las costas procesales ( art. 901 LECrim)