Sentencia Penal 29/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4377/2022 de 22 de enero del 2025

Recurso de Roque

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Tercera, de 4 abril de 2022, condena a Roque y Susana, como autores de un delito de estafa procesal en concurso con un delito de falsedad, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 20 euros, y a Virginia como cómplice de los citados delitos, con igual circunstancia atenuante, a la pena de tres meses de prisión y multa de mes y medio con una cuota diaria de 5 euros.

El acusado Roque formula recurso de casación basado en 11 motivos, por infracción de precepto constitucional (852 LECrim) , infracción de ley ( art. 849 1 y 2 LECrim) . Con carácter previo, se advierte de la conveniencia de alterar el orden en la impugnación de los motivos del recurso porque en la técnica casacional, resulta también de importancia el orden sistemático de la articulación de los motivos. La infracción de ley exige el respeto del relato fáctico, por lo que carece de lógica formular en primer lugar motivos de corriente infracción de ley, cuando se articulan posteriormente motivos encaminados a modificar el relato fáctico de la resolución recurrida y por ende, el contexto de debate jurídico, y que, en caso de prosperar, permitirían fundamentar la infracción legal denunciada sobre una base más conveniente. Como tampoco tiene sentido plantear como prioritario el análisis de la subsunción jurídica cuando en un motivo posterior, por quebrantamiento de forma, se interesa la nulidad de la sentencia, pues lo expuesto al resolver este primer motivo perdería toda efectividad en caso de prosperar el siguiente ( STS 536/2016, de 17 de junio). En consecuencia, se examinan los motivos del recurso siguiendo el orden lógico de una correcta estructura casacional.

SEGUNDO.- En primer lugar, analizaremos el motivo segundo, formulado al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que prohíbe la indefensión.

2.1. El citado motivo se basa en que la sentencia de instancia condena por el delito de estafa procesal, basándose en el auto de fecha 16 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado Mercantil, única resolución supuestamente obtenida mediante engaño, cuando se tomó declaración como investigado al recurrente el 24 de marzo de 2015, y cuando la resolución mencionada en el auto de transformación de Procedimiento Abreviado -la sentencia de calificación del concurso de 24 de julio de 2009- no permitía la condena por estafa procesal, porque la misma no implica desplazamiento patrimonial, por lo que la inclusión de dicha resolución en el relato de los hechos probados vulnera lo dispuesto en el art. 779.4º de la LECrim y causa indefensión, al suponer la condena por un hecho que no era enjuiciable, y la delimitación del ámbito objetivo del proceso se determina en el auto de transformación.

2.2. En nuestra sentencia 553/2019, citando la número 1.049/2012, de 21 de diciembre, hemos dicho que "no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso,...esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda".

En definitiva, esta Sala ha puesto el acento especialmente en el hecho decisivo de si la parte acusada ha tenido o no conocimiento de los hechos, de tal suerte que haya podido defenderse de las acusaciones en su contra. La jurisprudencia de esta Sala sostiene un concepto material y no simplemente formal de la indefensión, de manera que toda irregularidad implique de por sí una vulneración del derecho constitucional de defensa. Así, la sentencia de esta Sala número 269/2020, de 29 de mayo recuerda "la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).".

2.3. En el supuesto, como se relata en los hechos probados, el engaño comenzó por la aportación de facturas falsas en el concurso que documentaban créditos inexistentes contra LASA, por valor de 2.668.310,76 euros, lo que determinó la inclusión del crédito en la masa en el pasivo, con lo que pasó la tramitación a la fase de convenio, que tiene como finalidad dejar a la empresa con una deuda asumible que le permita continuar en el tráfico, con los instrumentos de la quita y la espera, aceptándose, como explica la sentencia, una quita del 50%, lo que equivale el traspaso a la deudora para que los compensara con sus respectivas deudas por ese importe. Culminando el citado engaño, de forma progresiva, comenzando con la sentencia que declara el concurso fortuito de fecha 24 de julio de 2009, terminado con el auto de 16 de mayo de 2017, que declaró la conclusión del concurso y la insuficiencia de la masa activa para la satisfacción de los créditos.

La sentencia recurrida analiza el problema que ahora plantea el recurrente y llega a la acertada conclusión que cuando declaró como imputado en Sr. Roque en instrucción manifestó que conocía los hechos que habían dado lugar a las presentes diligencias, además, que en el auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado se hace mención expresa a la integración en el procedimiento concursal de facturas creadas ad hoc para inducir a error a los administradores concursales y al Juez del Concurso perjudicando al resto de acreedores, siendo el resultado producido a través de la resolución dictada posteriormente, sobre la insuficiencia de la masa, una fase más de progresión delictiva.

Como hemos indicado, es doctrina establecida por esta Sala conforme a la cual, existiendo ciertamente una delimitación fáctica en los hechos determinados en el auto transformación del procedimiento abreviado, no supone que se deba hacer una interpretación excesivamente formalista, pudiéndose incluir aquellos datos que fuesen precisiones tácticas de conductas delictivas ya imputadas y, en todo caso, cuando se desprendiese que del conjunto de los hechos que se imputaban había tenido conocimiento la persona afectada, sustrayéndose así la posibilidad de una indefensión por una acusación sorpresiva, que es precisamente lo que no ha tenido lugar en el presente caso, no hay acusación sorpresiva.

Hay que tener en cuenta que las facturas falsas, el crédito inexistente, que constan en el auto de PA, engañando a los acreedores en el convenio, y después al Juez del Mercantil al aprobar el convenio en la sentencia de 11 de marzo de 2009 para que asumieran, entre todos un desplazamiento patrimonial a LASA -por importe equivalente al 50% de crédito de NUPEFE, el otro 50% era la quita asumida, implicaba un perjuicio a los acreedores concursales equivalente a 1.334.155,38€- , y lo que es más importante, el Sr. Roque en instrucción manifestó que conocía los hechos que habían dado lugar a las presentes diligencias, y en el auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado se hace mención expresa a la integración en el procedimiento concursal de facturas creadas ad hoc para inducir a error a los administradores concursales y al Juez de lo Mercantil, recogiendo expresamente el escrito de calificación del Ministerio Fiscal que " De esta manera, el 16 de mayo de 2017 se dictó auto de conclusión del concurso declarando la insuficiencia de la masa activa para la satisfacción de los créditos contra la masa, con indudable perjuicio para el resto de acreedores, que vieron insatisfechos sus créditos".

El motivo se desestima.

TERCERO.- En segundo lugar, analizaremos los motivos por infracción de precepto constitucional, del art. 852 de la LECrim, basados en infracción del principio de presunción de inocencia, en concreto los motivos tercero, cuarto, octavo y noveno.

3.1. En los citados motivos se denuncia: 1º Ausencia de motivación de por qué el reconocimiento de crédito de NUPEFE tuvo como consecuencia el dictado del auto de 16 de mayo de 2017 de conclusión de concurso declarando la insuficiencia de la masa activa para la satisfacción de los créditos contra la masa, sin que exista prueba que permita afirmar que el dictado del citado auto fue consecuencia del reconocimiento del crédito de NUPEFE. 2º Ausencia de motivación de por qué el reconocimiento de crédito de NUPEFE tuvo como consecuencia el dictado de la sentencia de 24 de julio de 2009, declarando fortuito el concurso de LASA, sin que exista prueba que permita afirmar que el dictado de la citada sentencia fuera consecuencia del reconocimiento del crédito de NUPEFE. 3º Ausencia de prueba que permita afirmar que el Sr. Roque actuara como Administrador de facto de LASA o que tuviera intervención alguna en las compras de los materiales de las facturas de autos, en la emisión de dichas facturas por NUPEFE o en su contabilización por LASA. 4º Ausencia de prueba que permita afirmar que el Sr. Roque conociera que NUPEFE era una sociedad instrumental sin actividad real.

3.2. Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: En primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Importa recordar aquí las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia nº 555/2019, de 13 de noviembre, cuando señala que: " (...) acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.".

3.3. La sentencia recurrida, tras transcribir toda la prueba practicada, llega a la conclusión de que los responsables penalmente son los administradores de las sociedades emitente y receptora de las facturas, y en concreto el Sr. Roque entiende la Sala que es administrador de hecho de la sociedad LASA, lo que según la misma, deriva de la citada prueba de la que se desprende que el acusado que asesora a la empresa, en diversos ámbitos por su condición de abogado, y de otro, como exponen los empleados de la empresa el mismo asesora en el proceso productivo, e incluso en el ámbito de la administración se desprende su papel esencial ya que las inspecciones le sitúan con el testigo y los administradores concursales, por lo que dicha condición la entiende acreditada.

En efecto, empleados como Imanol, manifestaron que las órdenes las recibía de Susana y de Roque, a éste último le otorga un papel activo en la empresa controlando la producción "parada y arranques", le daba órdenes directas al igual que a otros compañeros, su presencia era casi diaria; en los mismos términos declaró Justiniano, que las órdenes se las daban Susana y Roque, éste sobre todo en "alpaca", casi a diario le ayudaba mucho, ya que era un material con el que empezaba a trabajar. Mario, trabajador de la empresa, aunque destaca el papel de responsable de Susana, también hace mención al de Roque, que era el que daba vueltas por la fundición, iba a ver las "líneas" cuando se arrancaban, se iba y comentaba con el encargado de la fundición, la temperatura del agua. Le daba órdenes Susana y Roque, que él hacía caso a todos.

Por otro lado, el administrador concursal Sr. Vidal afirmó que el poder de dirección lo tenía el Sr. Roque, que fue tres o cuatro veces a Laminados y estuvo en varias reuniones con ambos y trató con Roque temas jurídicos de trabajadores y juicios externos, que todos los trabajadores decían que eran los dos los que dirigían, destacando que Roque tenía poder ejecutivo, y que el Sr. Roque sabía mucho de concursos. También, Jesús Carlos, administrador concursal, manifestó que era el Sr. Roque el que "mandaba" que acudía a todas las reuniones.

De lo anterior se deduce que, en contra de lo que afirma el Sr. Roque, sí existe prueba que permite concluir que el mismo actuaba como Administrador de facto de LASA, conociendo por tanto la compra o no de materiales, la contabilización, así como que NUPEFE era una sociedad instrumental sin actividad real.

Como ya hemos explicado, en el anterior Fundamento de Derecho, el perjuicio ha sido causado en el convenio del concurso y se ha debido al reconocimiento de los falsos créditos de NUPEFE, en definitiva, el engaño determinó la aprobación de un convenio con un desplazamiento a la concursada de unos créditos que no se hubieran desplazado, conociendo la falsedad del crédito de NUPEFE. De ello se desprende que sí hay motivación sobre que el reconocimiento de crédito de NUPEFE tuvo como consecuencia el dictado del auto de 16 de mayo de 2017 de conclusión de concurso declarando la insuficiencia de la masa activa para la satisfacción de los créditos contra la masa, incluso el reconocimiento de ese crédito tuvo como consecuencia el dictado de la sentencia de 24 de julio de 2009, declarando fortuito el concurso de LASA.

El control casacional se orienta a verificar extremos, como la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron, siendo los razonamientos del tribunal a quo lógicos y racionales, sin que el tribunal tenga margen de duda alguno al respecto.

Los motivos se desestiman.

CUARTO.- Los motivos sexto y décimo se articulan por error en la valoración de la prueba documental, basados en el art. 849.2 de la LECrim.

4.1. En el desarrollo del motivo sexto se denuncia que se condena al Sr. Roque por un delito del art. 393 CP por la aportación al procedimiento concursal de LASA de las facturas de NUPEFE pese a constar acreditado en autos que no las aportó él, sino la representante de NUPEFE Sra. Virginia, el Sr. Roque no fue el autor del supuesto engaño, ni participó en él, tampoco en su condena por estafa procesal. Y en el motivo décimo se afirma que consta acreditado documentalmente, por haberlo informado las autoridades húngaras a la ONIF, que NUPEFE sí compró materiales que vendió a LASA. La hipótesis que el Sr. Eduardo no contempló y que no solo era la más razonable, sino la única posible, teniendo en cuenta que NUPEFE sí tenía dinero "B" (y mucho) y LASA no.

4.2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim. , se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

4.3. En los citados motivos se discute que fuera el Sr. Roque quien presentara las facturas en el procedimiento concursal, cuando afirma que ha quedado acreditado que fue la Sra. Virginia, Administradora de METALES NUPEFE, quien las aportó y mandó, dirigiéndose a la Administración Concursal en fecha 4 de marzo de 2008; y, además, que consta acreditado documentalmente en autos, por haberlo informado las autoridades húngaras a la ONIF, que NUPEFE sí compró los materiales que vendió a LASA.

Las quejas no pueden prosperar, ya que el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En el supuesto, se valoran distintas pruebas por la Sala para apreciar la autoría de los delitos imputados del Sr. Roque, al margen de que la documentación la aportara materialmente al concurso la Sra. Virginia -que es condenada como cómplice-, y en cuanto a los informes de las autoridades húngaras a la ONIF, la Sala valora los informes obrantes en la causa, y la declaración prestada sobre los mismos por los testigos-peritos, de los que el Tribunal llega a la conclusión de la inexistencia de suministros de mercancía por parte de la mercantil NUPEFE a LASA, se examinan las hipótesis de los actuarios de las Agencias Tributarias, y la Hacienda Local, estando de acuerdo los actuarios en lo que denominan segunda hipótesis consistente en que " el producto existe siendo su origen una empresa establecida (A) que vende en " negro" a otra empresa establecida (B) y utiliza a Metales Nupefe como sociedad instrumental para dar cobertura documental a la operación , por este motivo Metales Nupefe no declara la compra (origen de la mercancía) y si la venta y en este caso los beneficiarios de la trama son tanto la empresa A (ya que no declara la venta real) como la B (ya que normalmente el precio convenido en la operación habrá sido más ventajoso al ahorrarse el impuesto la empresa A.".

En consecuencia, todos los documentos que se citan por el recurrente carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales, se trata de pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas, y de informes periciales, que se trata también de pruebas personales, en definitiva, el resto de documentos citados por el recurrente, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos.

Los motivos no pueden prosperar.

QUINTO.- Los motivos primero, quinto, séptimo y décimo primero se formulan, con base en el art. 849.1 de la LECrim, por infracción de ley.

5.1. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

La intangibilidad del hecho probado es condición sine qua non para el éxito del recurso. La STS 684/2021, 15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando los motivos acogidos al artículo 849.1º de la LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 849/13, 12 de noviembre y 614/22 22 de junio, entre otras muchas).

5.2. Se denuncia aplicación indebida del art. 250.1 7º CP, que entró en vigor el 22 de diciembre de 2010, a unos hechos cometidos en el 2008, y que además no son constitutivos de estafa procesal.

5.2.1. La estructura de la estafa clásica está compuesta por el agente o sujeto activo que genera un engaño --información errónea-- en el sujeto pasivo que provoca que éste realice el acto de disposición en su propio perjuicio en virtud del engaño antecedente, bastante y causante transmitido por el sujeto activo coincidiendo en la misma persona la condición de engañado y perjudicado.

En la estafa procesal existe una estructura triangular -- SSTS 32/2002; 1899/2002; 8 de Mayo de 2003; 1441/2005; 1056/2006 ó 529/2008, entre otras--, integrada por el sujeto activo --el agente--, el sujeto pasivo o engañado, que es el propio operador judicial que dicta una resolución fruto del engaño urdido por el sujeto activo, y en tercer lugar el perjudicado o tercero que es la persona que resultó perjudicada, o que puede resultar perjudicada con la resolución judicial.

Como se afirma en la STS de 22 de octubre de 2014 "la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea se le hace seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada".

El resultado es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar un acto de disposición en sentido amplio (el Juez) con quien sufre el perjuicio (el particular afectado).

Es claro el fundamento de la agravación de este tipo de estafa, ya que el mismo tiene la virtualidad no solo de dañar el patrimonio particular concernido --aquel sobre el que recae la resolución judicial--, sino que la mecánica utilizada es la de inducir a error al operador judicial con lo que se está atacando al recto funcionamiento de la Administración de Justicia, por lo que se justifica la agravación punitiva de este tipo de estafa respecto de la figura básica.

Como hemos dicho en las sentencias 835/2016, de 4 de noviembre y 518/2019, de 29 de octubre, entre otras, en cuanto modalidad de la estafa, debe existir el engaño bastante, antecedente y causante y el dictado de la resolución judicial correspondiente que debe integrar una decisión en perjuicio de tercero.

En la medida que el sujeto engañado es el Juez, técnico y conocedor del derecho, es clara la idoneidad del engaño que no puede ser perceptible a simple vista, debe superar el normal control que ejerce el Juez sobre los hechos y la documentación que se le presenta, en definitiva, debe tener la idoneidad suficiente, --es decir, entidad y consistencia-- como para que el Juez caiga en el engaño -- SSTS 266/2011 ó 332/2012--.

En definitiva, se está diciendo con ello que el engaño debe ser bastante, y enlazado con ello debemos abordar si el engaño debió en cualquier caso haber sido percibido por el Juez, y en consecuencia, si se faltó a los deberes de autoprotección o autotutela desde la perspectiva del operador judicial.

Como se dice en la STS 572/2007, en el delito de estafa procesal, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos que deben tener la suficiente entidad, por ello, la jurisprudencia de esta Sala --SSTS 754/2007, 603/2008, 853/2008, así como la 72/2010-- ha declarado que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión civil, aunque también hay que tener en cuenta que como ya se dijo en la STS de 9 de Marzo de 1992, recordada en las SSTS 530/1997 de 22 de Abril y 1267/2005 de 28 de Octubre "....las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes....".

En la reforma de la L.O. 5/2010 la estafa procesal se encuentra recogida en el apartado 7º del art. 250-1º del C. Penal concretándose sus exigencias típicas prescindiendo, y esto es lo relevante, de la exigencia de un acto de disposición con desplazamiento patrimonial consiguiente, exigible en la estafa clásica.

Ahora solo se exige, y solo se consuma la estafa procesal con el dictado de la resolución judicial, sin que sea exigible la efectividad --la ejecución-- del mismo, extremo que no quedaba claro en el texto anterior que solo se refería a "se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal" .

La jurisprudencia de la Sala ya con anterioridad a la L.O. 5/2010 había estimado que la consumación de la estafa se realizaba con el dictado, y solo el dictado de la resolución de fondo que ponía fin al proceso -- STS 1441/2005--, y sin necesidad de que dicha sentencia fuese firme, ni menos ejecutada -- SSTS de 22 de Abril de 1999; 514/1992 de 9 de Marzo ó 172/2005--, cuestión que ahora --tras la L .O. 5/2010-- ha quedado mucho más claro ya que el acto de disposición elemento integrador de la estafa, está constituido por la propia resolución judicial de fondo cuando esta trae causa en el error en el juzgador motivado por un engaño y no cuando se produzca el efectivo desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero que tendrá lugar como consecuencia de la ejecución de la sentencia.

5.2.2. Se alega por los recurrentes que, atendiendo al texto citado -- art- 250.1 7º--y a las diferencias introducidas en la L.O. 5/2010 --250.1 7º--, el texto anterior sería el aplicable al presente caso. Se dice por los recurrentes que no hay delito por ausencia de un efectivo desplazamiento patrimonial por lo que podría considerarse atípica tal acción ya que el procedimiento en el que se dicta la resolución judicial no sería apto para producir tal desplazamiento patrimonial.

La tesis de los recurrentes es improsperable porque la actual definición de la estafa procesal no supone cambio alguno en la doctrina de esta Sala en relación a las cuestiones alegadas por los recurrentes. Es claro que los actos vertebradores de la estafa procesal se constituyeron por varias secuencias que se fueron sucediendo en el tiempo al hilo del desarrollo del proceso. Ciertamente este se inició antes de la vigencia de la L.O. 5/2010, pero continuó ya bajo la vigencia de la reforma de la L.O.5/2010 que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010. Pues bien, previamente se dictó la sentencia de calificación del concurso de 24 de julio de 2009, pero vigente el texto de dicha Ley 5/2010, que es el actualmente en vigor igualmente, se continuó con la tramitación del procedimiento concursal y se dictó el auto de conclusión del concurso el 16 de mayo de 2017, declarando la insuficiencia de la masa activa para la satisfacción de los créditos contra la masa, que constituye el momento determinante para la consumación del delito de estafa procesal; en la medida que el auto se dictó vigente ya el texto actual desde el 23 de Septiembre de 2010, es claro que la legislación aplicada en la sentencia fue la correcta, con independencia de la irrelevancia que la modificación actual tiene a los efectos alegados por los recurrentes .

5.3. En la siguiente queja se denuncia aplicación indebida del art 393 del CP al inaplicarse indebidamente el art. 130.6º CP.

Se afirma que, descartado el delito de estafa procesal, el presunto delito de falsedad documental estaba prescrito cuando se presentó la denuncia origen de este procedimiento. En la página 70 la sentencia dice que "establecida la existencia del ilícito penal de la falsedad y de la estafa procesal y la relación concursal entre los dos tipos antes mencionados ha de retomarse el examen de la alegación de la prescripción de la falsedad que se alega por las Defensas" y a continuación analiza la jurisprudencia según la cual, en los supuestos de unidad delictiva, la prescripción debe entenderse de modo conjunto.

El recurrente parte de la estimación de los motivos anteriores y de la inexistencia del delito de estafa, por lo que el motivo debe ser desestimado por carencia manifiesta de fundamento, pues rechazada la petición de absolución por delito de estafa procesal, resulta de aplicación la Jurisprudencia citada por la sentencia recurrida, el delito de falsedad documental está en concurso medial con el delito de estafa procesal, por lo que el delito de falsedad no estaba prescrito, la pena asociada al tipo penal es de 1 a 6 años de prisión, en ambas redacciones del precepto penal, por lo que el plazo de prescripción es de 10 años.

5.4. Aplicación indebida del art. 393 CP, en relación con los art. 392 y 390, ya que siendo cierto que los materiales comprendidos en las facturas de autos fueron realmente suministrados a LASA, aún en la hipótesis de que NUPEFE no hubiera sido la verdadera suministradora y el Sr. Roque lo supiera, la emisión de dichas facturas no es un supuesto contemplado en el art. 390.1.2º CP, por lo que su presentación en el procedimiento concursal no constituye delito del art. 393 del CP.

En primer término, debemos partir del relato de hechos probados, en el que se hace constar que:

"(...) dicho concurso fue declarado fortuito por sentencia de 24 de julio de 2009 por el citado órgano judicial.

Para llegar a tal conclusión, resultó decisiva la existencia de un crédito a favor de la mercantil METALES NUPEFE, de la que era administradora, Virginia, mayor de edad y sin antecedentes penales, mercantil resultó ser una sociedad instrumental, sin actividad real , que emitió facturas en el marco de una relación inexistente entre LAMINADOS ARETXABALETA y METALES NUPEFE.

A la vista de las facturas antes mencionadas los Administradores concursales reconocieron a favor de METALES NUPEFE un crédito ordinario contra la masa por valor de 2. 668. 310, 76 euros (...)".

La jurisprudencia, como recuerda la STS nº 627/2019, de 18 de diciembre, ha señalado que el delito de falsedad "no es un delito especial, de propia mano, de suerte que podemos distinguir entre una autoría material y otra intelectual o mediata". Y, en el mismo sentido, en la STS nº 491/2019, de 16 de octubre, se precisaba que "El delito de falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. La responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica o sustituye materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( SSTS 267/2015, de 12 de mayo)". Por lo tanto, no es necesario para considerar autor del delito de falsedad que el sujeto haya realizado directa y personalmente la alteración documental, aunque sí lo es que de alguna forma haya intervenido dominando funcionalmente el hecho. Bien porque se haya ejecutado a su instancia, bien porque sea consecuencia de un reparto de papeles en un plan común, o bien por una razón equivalente.

Tiene reiteradamente declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 206/2014, de 3 de marzo, la falsedad no es un delito de propia de mano, lo decisivo es el dominio funcional del acto, no importa que no conste quien ha falsificado materialmente los documentos, pero en la falsedad de uso se requiere que el autor conozca que el documento que va a utilizar ha sido previamente falsificado, aprovechándose de tal circunstancia para perjudicar a tercero con la mera presentación.

En el presente caso resulta obvia la comisión por el recurrente del citado delito, ya que se emitieron facturas, que se presentaron en el procedimiento concursal, emitió en el marco de una relación inexistente entre LAMINADOS ARETXABALETA y METALES NUPEFE, además, como se desprende de la fundamentación de la sentencia, las facturas eran emitidas por ésta última empresa, que carecía de operativa, centro de trabajo y empleados, para proceder a los suministros que se señalan y que dieron lugar a la emisión de las facturas, las cuales se integran en la contabilidad mercantil.

En definitiva, se pretendía simular una mercancía, para pasar por distintas empresas, levantando un circuito ajeno a cualquier lógica comercial al servicio del fraude, en ese carrusel, sin embargo, las mercancías por lo general no existen, o como afirma la sentencia, con base en la pericial practicada, puede que existiera un verdadero suministro de material, pero a otra empresa B, utilizando las facturas de Nupefe como pantalla y justificación contable, en definitiva, se trataría de mercancía con origen en "truchas", y facturada por una sociedad "trucha", lo que constituye una auténtica simulación del documento, porque entre la emisora y la receptora de la factura en ningún momento ha existido relación jurídica.

En esos términos nos hemos pronunciado en la STS, de Pleno, 232/2022, de 14 de marzo de 2022, que es la línea "que finalmente se ha impuesto, considerar que se produce total o parcial simulación cuando el documento se crea exprofeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia inveraz, por inexistente, en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que le es propia -vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999-", que es lo que consideramos que se da en el caso que nos ocupa, en que, si hablamos de documento simulado, es porque, según se recoge en el hecho probado, se elaboraron facturas, que se presentaron en el procedimiento concursal, que se emitieron en el marco de una relación inexistente entre LAMINADOS ARETXABALETA y METALES NUPEFE, no se trata de que se elaborase un documento legítimo al que alteró algún dato, sino de que simuló un documento en su totalidad, se creó ex novo, además, con la exclusiva finalidad de que produjera efectos en el procedimiento concursal.

5.5. Se denuncia aplicación indebida de los artículos 109, 110, 115 y 116 del CP, ya que la sentencia carece de motivación en relación a la responsabilidad civil, cuya solicitud de aclaración se rechazó por la Audiencia Provincial, desde el momento en que NUPEFE no cobró un solo euro del crédito que se le reconoció, ninguna de las resoluciones que dictó el Juzgado Mercantil en el concurso de LASA pudo causar ningún perjuicio a ningún acreedor, la sentencia dice en el fundamento 10º de forma incorrecta que "los créditos concursales se abonaron con una quita del 50%", cuando no existe prueba alguna sobre ello, el propio auto de 16 de mayo de 2017 es demostrativo de que no se pagó nada de los créditos concursales.

En el relato fáctico se hace constar que " De esta manera, el 16 de mayo de 2017 se dictó auto de conclusión del concurso declarando la insuficiencia de la masa activa para la satisfacción de los créditos contra la masa con indudable perjuicio para e resto de acreedores, que vieron insatisfechos sus créditos", y hay que tener en cuenta que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

No obstante lo anterior, explica la Sala que los créditos concursales son los existentes a la fecha del auto judicial que declara el concurso, estén o no vencidos y los créditos contra la masa son los surgidos tras la declaración del concurso, que los créditos que se reclaman son los concursales que existían al tiempo de la declaración de concurso y solo se reconoció como crédito contra la masa los de abril y mayo de 2011, que el convenio aprobado judicialmente llevaba una quita del 50% de los créditos reconocidos a los deudores que formula la acción civil en el presente procedimiento, perjuicio causado, por lo que la reclamación deberán atender a dichas sumas que se fijaran en ejecución de sentencia, sin que quepa cuestionar las anteriores reflexiones por el cauce de infracción de ley, como pretende el recurrente.

Los motivos se desestiman.

Recurso de Susana

SEXTO.- Los tres primeros motivos se formulan por infracción de precepto constitucional - art. 852 LECrim, y 5.4 LOPJ-, el primero por infracción del principio de presunción de inocencia, infracción del principio in dubio pro reo el segundo, y el tercero por vulneración del principio de tutela judicial efectiva que garantiza la interdicción de la arbitrariedad y el derecho a la motivación de la sentencia, cuya falta denuncia.

6.1. Hemos destacado en innumerables precedentes, en línea con la jurisprudencia constitucional sobre el significado del derecho a la presunción de inocencia -cfr. STC 148/2009, 15 de junio- que a esta Sala no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales los órganos judiciales alcanzan su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. Igualmente se ha destacado que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril, F. 5). También se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, cfr. SSTS 314/2010, 7 de abril y 258/2010, 12 de marzo, así como SSTC 148/2009, 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F. 2).

Por otra parte, es reiterada la doctrina de esta Sala que señala que el principio " in dubio pro reo", al que también hace referencia el recurrente, solicitando la libre absolución del acusado, únicamente puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio " in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (S 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997, entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003).

6.2. Por la recurrente se afirma que el factum de la sentencia -4 escuetos párrafos- y su motivación -los tres últimos párrafos del FD 5º- presentan importantes déficits probatorios, sin hacer mención a las pruebas de descargo.

Se indica que el J. Mercantil declaró a Lasa en situación concursal, según informe de la Administración Concursal, del que se desprende que, en definitiva, con un Circulante de 5.197.733,36 € Lasa tenía que hacer frente a un Pasivo de 20.001.583,15, o, en su caso, de 22.494.418,85 €, por lo que no podía continuar su actividad sin recurrir al concurso, siendo la actuación de la Sra. Susana al solicitarlo, en su condición de Administradora Única, intachable, obligación que viene exigida legalmente; concurso que fue declarado fortuito por sentencia de 24 de julio de 2009.

Por otro lado, se analiza la prueba documental, testifical y pericial practicada en cuanto a la realidad de las ventas de materia prima efectuadas emitidas por Nupefe a Lasa y el pago por ésta última de las facturas emitidas por la primera, según mantiene la recurrente, afirmando que de los testigos peritos pusieron de relieve la realidad de las ventas, siendo la segunda hipótesis del Actuario de Hacienda, que había proceso productivo y por tanto ello implicaba la existencia de suministros. No valorándose la declaración de Delfina, prestando testimonio acerca de la realidad de la empresa Nupefe, cuyo administrador es el Sr. Donato, siendo la coacusada Sra. Virginia la testaferro.

Añade que la doctrina del levantamiento del velo no puede cuestionar la realidad del crédito de Nupefe y su reconocimiento en el Concurso, siendo las ventas veraces y las facturas auténticas, al margen de que se considere a Nupefe una Sociedad Instrumental ello no le faculta a Lasa para ignorar su crédito e impagarlo. La exclusión del crédito de Metales Nupefe habría tenido efecto alguno en la validez del Convenio, finalizada la fase de Convenio a partir del auto de 18 de abril de 2011 la recurrente fue cesada en sus facultades de administración que fueron ejercidas por la Administración Concursal. Discutiendo toda la valoración probatoria llevada a cabo en el FD 5º de la sentencia recurrida.

6.3. El tribunal a quo valora la prueba practicada, en concreto hace referencia a la declaración de la Sra. Virginia que señala que su trabajo era ir al banco a llevar y cobrar los cheques, que Nupefe se dedicaba a la compra y venta de metales, chatarra, que no conocía a LASA, y que pese a que los coacusados, Sr/ra. Roque y Susana mantienen la existencia de los suministros que se reflejan en las facturas y por ende, la veracidad de las mismas, que adquirieron esos materiales a Nupefe que a su vez los había adquirido de una empresa húngara, el tribunal no da verosimilitud a tales manifestaciones.

Por otro lado, se analiza la declaración de los administradores concursales, señalan que en su actuación hicieron los inventarios, se ven los depósitos de cuentas, se analiza la documentación, que la misma era coherente , efectuaron su examen formal y circularizaron a los acreedores, dándose veracidad al saldo circularizado que coincide con lo que manifiesta el deudor, por lo que se incluye el mismo en la lista de deudores societarios para el concurso, pero concluye que los mismos, al igual que el Juez mercantil resultaron engañados.

En efecto, se valora la testifical del Sr Eduardo que investiga tramas de fraude de chatarra, ve que la empresa surge de la nada y factura más de un millón de euros y desaparece al año siguiente, en esta dinámica acuden a "Viñaroz", examina que en la constitución de la empresa están el Sr Donato y la administradora única, la Sra. Virginia, acuden a la sede de la mercantil estaba cerrado y hablan con la propietaria que era una vivienda de 20 metros no tenía contrato de luz ni de agua ni de telefónica, que lo alquiló Virginia, que les manifestó que no llego a conocerla dado que el contrato se efectuó por medio de una inmobiliaria, que no tenía visos de ser la vivienda de nadie y no reunía condiciones de habitabilidad. También. se investigó a Hierros Peyena que se constituye con números sucesivos, los mismos socios, sede social y participación.

Se concluye al respecto que Nupefe no tiene declarados empleados, no hay cuenta de cotización, no haya proveedores ni pagos de servicios. Que hablaron con la directora de la sucursal que el dinero se ingresaba y salía inmediatamente, que ello se observa en los informes de retirada en metálico y por ello les informan y cuando les advierten cambia de lugar de operación a otra localidad.

También se valora la declaración del Sr Juan Ramón, inspector de la Hacienda Foral, afirmando que inspecciono LASA, el cual comparte de manera plena las apreciaciones del testigo, inspector de la hacienda estatal. Se llega a la conclusión, en cuanto a la relación entre Nupefe y LASA, que solo estaban las facturas no había mail, ni fax, ni ningún tipo de documentación teniendo en cuenta el volumen de las compras, que Nupefe tenía a su nombre un tractor-camión, y la Sra. Susana le hablo del chofer Arsenio pero no tiene sentido las entregas con un solo camión y chofer, tenía haber varios viajes entre Arechavaleta y Castellón el mismo día, además que no se aportó documentación que aseverase la entrega.

Además, la Sala no se tiene en cuenta las declaraciones de los trabajadores Sres. Justiniano y Mario que dijeron que oían hablar de Nupefe y que venía camión con escoria, ya que los informes de la Agencias Tributarias Foral y Estatal se desprende que las mercantiles Metales Nupefe y Hierros Peyena surgen sin ningún tipo de infraestructura e inmediatamente empiezan a facturar grandes importes, que no facilitan ninguna información relativa al origen y transporte de la mercancía, sin que existan indicios de compras de producto a empresa nacionales, en el modelo 347 del ejercicio 2.007 no tiene ni declara imputaciones de compra de producto, ni pago de servicios que acompañan a este tipo de actividad como serían los del transporte, ni tampoco declara compras intracomunitarias en el M349, ni de importaciones de productos, por el contrario, sí se registran entradas de dinero por transferencia o cheques y se procede a retirar inmediatamente los fondos.

Por otro lado el tribunal valora el hecho, calificándolo como de "capital importancia y relevancia" de que después de la presentación de un primer informe por la Agencia Tributaria, el 27 de mayo de 2.009 la Sra. Virginia presenta fuera de plazo declaraciones fiscales del ejercicio 2.007, en concreto, de modelo 201 impuesto de sociedades, modelo 390, declaración anual de IVA, modelo 347 declaración anual de operaciones y modelo 349 declaración anual de operaciones intracomunitarias, y que contrastando los datos se observa que en la nueva declaración se hace constar el crédito con LASA pero que no aparece en la contabilidad oficial de la empresa, en las cuentas anuales depositadas en el Registro con fecha 12 de mayo de 2.009; entendiendo que la única explicación de la inclusión seria que el cliente ha entrado en concurso y hay que dar apariencia a las operaciones.

Se analizan los modelos 347, 349 y 390, de los que según los testigos-peritos, tesis que asume el tribunal, se desprende la inexistencia de suministros de mercancía por parte de la mercantil Nupefe a LASA, siendo la hipótesis que baraja la Sala, proporcionada por la Agencia Estatal, en definitiva que " el producto existe siendo su origen una empresa establecida (A) que vende en " negro" a otra empresa establecida (B) y utiliza a Metales Nupefe como sociedad instrumental para dar cobertura documental a la operación, por este motivo Metales Nupefe no declara la compra (origen de la mercancía) y si la venta y en este caso los beneficiarios de la trama son tanto la empresa A (ya que no declara la venta real) como la B (ya que normalmente el precio convenido en la operación habrá sido más ventajoso al ahorrarse el impuesto la empresa A.".

6.4. El motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia suficientemente motivadas, que se basó en pruebas personales y periciales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva de la recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y, en este caso, no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia, como hemos analizado también al resolver las quejas planteadas por el otro recurrente, en cuanto a extremos comunes planteados por ambas defensas relativas a la ausencia de falsedad de las facturas, las cuales no se corresponden con una auténtica relación jurídica, además, como hemos explicado, no existe en los hechos declarados probados en los Fundamentos Jurídicos, expresión alguna que permita inducir que el Tribunal de instancia pese a mantener sus dudas, ha optado por interpretar o dar por probado un dato en perjuicio del acusado, sino que de las tesis existentes, ha escogido la que considera más racional y lógica, excluyendo las de la defensa, valorando las testificales periciales.

Además, como hemos indicado, el principio in dubio pro reo señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, como ocurre en este caso, en el que existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, por lo que el referido principio carece de aplicación.

Los motivos se desestiman.

SÉPTIMO.- En el motivo cuarto se denuncia vulneración constitucional, por infracción del principio acusatorio y derecho defensa, y tutela judicial efectiva, ya que el objeto del proceso penal no es libre ni ilimitado para las acusaciones, siendo el Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado el que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria en cuanto al ámbito objeto y subjetivo del proceso. No resulta admisible formular acusación sobre la presunta responsabilidad de la Sra. Susana en cuanto a la Insuficiencia de la Masa Activa para la satisfacción de los créditos de la concursada declarada en el auto de 16.5.17, no solo porque sería absolutamente infundada, sino porque lo impide taxativamente el principio acusatorio, conforme al que no cabe enjuiciar a la Sra. Susana, ni mucho menos condenar, por hechos sobre los que no fue objeto de acusación; no pudo ser informada, ni pudo prestar declaración respecto de los mismos cuando se llevó a cabo el 24.3.2015; y, en definitiva, porque dichos hechos no están incluidos en el auto de PAB de 1.4.18.

La queja también ha sido planteada por el acusado Roque, y resuelta en la presente resolución en el Fundamento de Derecho Segundo, al que nos remitimos, para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 8.1. El motivo quinto se formula por infracción de ley del art. 849.2 de la LECrim, alegando que considera que el relato de Hechos Probados se ha de modificar en un concreto extremo y se ha de integrar con adicionales hechos probados omitidos erróneamente, pero dotados de virtualidad y relevancia informativa para el correcto y completo enjuiciamiento del caso.

En concreto se hace referencia a siete hechos que, según la recurrente, deben ser incluidos, relativos a la fecha de constitución de Laminados Aretxabaleta SA, que tiene una actividad contrastada durante 49 años, que en el 2007 Lasa se proveyó de materias primas de Metales Nupefe SL, por lo que emitió facturas y Lasa pagó su importe, acreditado por ello la realidad de las ventas, constatar que el concurso de Lasa obedeció a causas económicas, a falta de liquidez para hacer puntualmente frente al pasivo, que el Juzgado aprobó el Convenio, tras la votación por la Junta que fue apoyado por adhesión del 61,33%, al que se adhirió Nupefe, no siendo cierto que el voto de la misma fuera determinante en la aprobación del Convenio, en la Fase Convenio y Post-Convenio, de la Pieza de Calificación del concurso el mismo fue declarado fortuito. ( Sentencias de 24 de julio de 2009 y 30 de julio de 2014), también se hace referencia a ciertas mercancías adquiridas por Nupefe, entidad que fue sujeta por la Administración Tributaria a procedimientos de apremio por sus incumplimientos fiscales, y que fue declarada la Fase de Liquidación de la Concursada, debido a que Alejandro Altuna SA comprometiéndose a comprar activos de Lasa por importe que cubriría los compromisos del pago del Convenio, los incumplió, lo que fue denunciado por la Sra. Susana.

Además, se propone la modificación del párrafo segundo de los hechos probados de la sentencia, sustituir que "... mercantil resultó ser una sociedad instrumental, sin actividad real, que emitió facturas en el marco de una relación inexistente entre Lasa y Metales Nupefe", por "...mercantil que mantuvo con Laminados Aretxabaleta SA una relación comercial de compraventa mercantil de mercancías, siendo M. Nupefe la vendedora y Lasa la compradora que las utilizó como materia prima en la actividad industrial desplegada en el año 2007".

8.2. Las pretensiones no pueden prosperar. El motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa, lo que no tiene lugar en este caso, ya que las modificaciones que se proponen, en definitiva suponen un discrepancia con lo declarado probado por el tribunal, ya que son consecuencia directa de la valoración de la prueba llevada a cabo; y, en cuanto a las omisiones que se denuncian, hay que tener en cuenta que si bien la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, hay que tener en cuenta que la Sala es dueña de redactar, del modo estime más acertado, los acontecimientos que, según su conciencia estime aseverados, de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en el relato fáctico la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones.

En definitiva, el art. 849.2 de la LECr, como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba, además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, que es lo que hemos analizado en el anterior fundamento de derecho rechazando las quejas formuladas al respecto.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Los motivos sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo se formulan por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim.

En los citados motivos se denuncia:

9.1. Aplicación indebida del art. 392 y 390.1. CP, ya que las facturas emitidas por Nupefe obedecieron a suministro efectivo, como se reconoce en el FD 5º de la sentencia, además aun en el supuesto de considerar que la misma fuera una sociedad instrumental la emisión por parte de dicha mercantil de las facturas por la compraventa de mercancías a Lasa, no constituye falsedad documental, al no afectar a la autenticidad del negocio jurídico subyacente, solo el comportamiento es típico si se confecciona deliberadamente el documento con la finalidad de acreditar en el tráfico mercantil de un relación no auténtica, ni real.

Como hemos dicho, de forma reiterada, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que cuestiona, pues las facturas emitidas por Nupefe no obedecieron a suministro efectivo según el relato fáctico, el cual es categórico cuando afirma la falsedad de las deudas de LASA con Metales Nupefe SL y de las facturas que las documentan, reiterando lo analizado al respecto en el FD 5º de la presente resolución.

9.2. Aplicación indebida del art. 393 CP, porque el mismo tipifica el uso de documento falso, pero, según doctrina jurisprudencial consolidada, no puede castigarse el uso del documento falso a quien se le considera autor del delito de falsedad tipificado en el art. 392 del C.Penal, ya que concurriendo falsificación y uso, por aplicación del concurso de normas previsto en el art. 8.1, 3 y 4 del C. Penal, está subsumido el desvalor de la acción en el tipo más amplio que es el delito del art. 392 del C. Penal. Por otro lado, insiste en que fue M. Nupefe la que utilizó las facturas impagadas por Lasa en el Concurso de esta última, siendo aquella quien aportó dichas facturas a la Administración Concursal.

La cuestión planteada ha sido resuelta en el FD 5.4. al que nos remitimos, y en cuanto a la alegación de que fue Nupefe quien utilizó las facturas en el concurso, reiterar que los administradores de LASA incluyeron las deudas falsas en la contabilidad de la empresa, deudas falsas que se documentaron con facturas falsas tras la circularización de acreedores para respaldar las deudas.

9.3. Infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por inaplicación Indebida del art. 130.1.6º y del plazo de prescripción de 3 años previsto en el art. 131 vigente a la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento (e incluso del plazo de prescripción de 5 años vigente desde la LO 5/2010 de 22 de junio) en relación con la condena impuesta por los delitos de falsedad documental de los arts. 392, 390.1 y 393 del Código Penal.

La queja también ha sido denunciada por el otro recurrente, la cual la hemos resuelto en el FD 5.3., que damos por reproducido a los efectos de desestimar la misma.

9.4. Aplicación indebida del art. 250.1. 7º ley vigente desde el 23 de diciembre de 2010. El motivo también ha sido anteriormente planteado y resuelto en el FD 5.2. al que nos remitimos.

9.5. Por último, se denuncia aplicación indebida de los arts. 109, 110, 115 y 116 CP sobre responsabilidad civil, haciendo especial referencia a la falta de respeto del principio dispositivo y de justicia rogada. Afirma el recurrente que la absolución del recurrente trae como consecuencia necesaria el dejar sin efecto el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, y en el hipotético caso de que se mantuviera la condena, no procede reconocer a la Diputación Foral, ni a la TGSS el importe del 50% de su crédito ordinario en el Concurso, porque la primera no ejerció acción civil alguna en la presente causa, y la TGSS no reclamó condena al pago de cantidad alguna en relación con el crédito ordinario reconocido en el concurso.

En primer término, debemos poner de relieve que toda condena penal lleva aparejada la responsabilidad civil. El recurrente parte de la base de la inexistencia de comisión de delito alguno, pero, de conformidad con la valoración probatoria realizada en instancia, ha resultado acreditado que el acusado es autor de los delitos imputados y ello, inexorablemente, lleva aparejado la condena de responsabilidad civil.

Por otro lado, nos remitimos a todo lo analizado con respecto a la responsabilidad civil en el FD 5.5. de esta sentencia, añadiendo que desde el momento en que han intervenido en el procedimiento acreedores concursales reclamando sus créditos, no cabe impugnar la declaración de responsabilidad civil que debe determinarse en ejecución de sentencia, según acuerda la resolución recurrida.

Si bien es cierto que la acción civil, aunque sea ejercida en el proceso penal, no pierde ese carácter y se rige por las normas del Código Civil, en concreto, por el principio de rogación, de forma que no cabe conceder aquello que no se ha solicitado ( artículos 107 y siguientes LECrim y artículos 19 y concordantes LEC) , lo cierto es que en este caso el tribunal en el FD Décimo indica que el Ministerio Fiscal solicitó la declaración de nulidad de la Sección 5º del Concurso Voluntario 3/ 2.008 seguido en el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, petición a la que se adhiere la Diputación y la representación de Aleaciones. Así como que EDP mantuvo la solicitud de responsabilidad en la suma adeudada, y que la Tesorería de la Seguridad Social ha mantenido la petición de indemnización señalando en su escrito de calificación que :" que abstuvo en la aprobación del convenio que se efectuó por sentencia de 18 de abril de 2.011 , que el crédito generado durante la fase de convenio (550.210,04 euros) fue considerado crédito concursal, reconociéndose como crédito contra la masa exclusivamente los meses de abril y mayo de 2.011 que fue abonado en su totalidad, según el escrito de la administración concursal fueron abonados todos los créditos contra la masa , que se aprobó el convenio con una quita del 50% y posteriormente , conforme al art 140-4 de la Ley Concursal desapareció la quita , aunque no cobro su crédito concursal con la liquidación por lo que daño debe cifrarse en la suma de 521,248, 59 crédito generado desde la aprobación del convenio hasta la apertura de la liquidación , correspondiente a las cuotas de marzo de 2.009 a marzo de 2.011".

Añade la sentencia que, en el supuesto de autos, consta en el escrito de la TGSS que con fecha 20/07/2016 el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián decidió hacer ofrecimiento de acciones a todos los acreedores reconocidos de la administración concursal, entre los que figuraba la TGSS. Y el concreto ofrecimiento de acciones fue por diligencia de 16 de mayo de 2.017. Señala que los créditos concursales son los existentes a la fecha del auto judicial que declara el concurso, estén o no vencidos, y los créditos contra la masa son los surgidos tras la declaración del concurso.

En este punto, afirma la Sala, que los que se reclaman son créditos concursales que existían al tiempo de la declaración de concurso y solo se reconoció como crédito contra la masa los de abril y mayo de 2.011, y que los créditos concursales se abonaron con una quita del 50%, constando en el acta de la junta de acreedores, al folio 1869, que en el anexo la deuda de la Tesorería de la Seguridad Social por importe de 1.948.697, 65 euros, y que el 50% del mismo tendrá la condición de privilegiado, como crédito concursal , por lo que prima facie no le serían de aplicación los plazos prescriptivos del ámbito tributario de los cuatro años a los que se refiere art 42.1 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

Sin duda, si la Diputación Foral no ha reclamado nada, no podrá establecerse responsabilidad alguna a su favor, extremo que no es contrario a lo que dispone la sentencia recurrida, que claramente afirma que "el Ministerio Fiscal solicitó la declaración de nulidad de la Sección 5º del Concurso Voluntario 3/ 2.008 seguido en el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, petición a la que se adhiere la Diputación", en cambio, a priori, si procede la reclamación efectuada por la TGSS como explica la resolución a quo, sin perjuicio de las alegaciones que puedan hacer las partes al respecto, en ejecución de sentencia.

Lo anterior, es acorde con lo establecido en el auto de fecha 22 de abril de 2022, dictado por la Sala denegando la aclaración interesada por las acusaciones, del que se desprende que en la resolución recurrida no se acoge la petición de nulidad de la pieza quinta del concurso, relativa la calificación de los créditos y convenio, sino que se acoge la responsabilidad civil en la determinación del perjuicio sufrido por los deudores en la quita que integra el convenio, por lo que en ejecución de sentencia se deberá cuantificar el importe total de la responsabilidad civil, al haberse dado las pautas la sentencia para fijar las bases para dicha cuantificación.

En consecuencia, se deberá determinar en ejecución de sentencia no solo los importes de la responsabilidad civil sino también los acreedores que tienen derecho a ella, conforme a los principios invocados dispositivo y de justicia rogada, con las bases y pautas fijadas en la sentencia de instancia, siendo la citada resolución también recurrible si las defensas no están conformes con las mismas.

Los motivos devienen inatendibles.

Recurso de Virginia

DÉCIMO.- 10.1. El primer motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim, por infracción del art. 24.2 de la Constitución española que reconoce la presunción de inocencia, al haberse condenado a la Sra. Virginia sin haber practicado la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Se afirma que, en el presente caso, los razonamientos fácticos de la sentencia recurrida se reducen a cuatro párrafos que integran su redacción de Hechos Probados (página 6 y 7); en cuanto a su valoración probatoria y motivacional la sentencia recurrida reproduce dicho cometido el fundamento quinto, si bien el contenido del mismo se limita a reproducir, parcial y deficientemente, las declaraciones de los acusados, los testigos y los peritos; este fundamento viene a ser una prolongación del fundamento cuarto destinado a la mera reproducción de la prueba practicada en el juicio oral. Por todo ello entiende que la acusada como administradora única de NUPEFE no debe de ser sujeto de ningún reproche penal ya que de su conducta con LAMINADOS ARETXABALETA fue siempre leal y sujeta a las buenas normas del mercado y actuando siempre de buena fe, en definitiva, de lo actuado no puede imputársele una complicidad en los delitos de falsedad y estafa procesal ya que su única labor consistía en proporcionar materias primas con las que LAMINADOS ARETXABALETA cumplía su labor.

10.2. En cuanto a la valoración probatoria el tribunal de instancia afirma que la Sra. Virginia declaró en el juicio oral que su trabajo era ir al banco a llevar y cobrar los cheques, que ganaba 900 euros que el Sr Donato le dijo que él la iba a contratar como autónoma y no le dijo que iba a representar a la empresa, que Nupefe se dedicaba a la compra y venta de metales, chatarra, que no conocía a LASA, emitía ni elaboraba facturas, que el local de Vinaroz era para coger cartas, que le explicaron como se manipulaban los metales y que acompañó al Sr Donato a unas naves o empresas que eran clientes de Nupefe.

Pero, junto con su testimonio, también se valora por la Sala la declaración del Sr. Eduardo, encargado de investigar fraudes de chatarra, quien declaró con respecto a Nepefe que ven que la empresa surge de la nada y factura más de un millón de euros y desaparece al año siguiente, en esta dinámica acude a Vinaroz, y examina que en la constitución de la empresa están la Sra. Virginia y el Sr Donato y la administradora única es la Sra. Virginia, acuden a la sede de la mercantil, estaba cerrada y hablan con la propietaria, era una vivienda de 20 metros no tenía contrato de luz ni de agua ni de telefónica, que lo alquiló Virginia, que no tenía visos de ser la vivienda de nadie y no reunía condiciones de habitabilidad, también se investigó a Hierros Peyena que se constituye con números sucesivos, los mismos socios, sede social y participación.

En definitiva, se apunta que NUPEFE no tiene declarados empleados, no hay cuenta de cotización, no hay proveedores ni pagos de servicios. Que hablaron con la directora de la sucursal que el dinero se ingresaba y salida inmediatamente, que ello se observa en los informes de retirada en metálico y por ello les informan, y cuando les advierten, cambia de lugar de operación a otra localidad. En concreto se afirma que la Sra. Virginia cobro 73 cheques de más de 5.000 euros y retiró la suma en efectivo, unos cinco millones. Y, que cuando presentan las autoliquidaciones lo enmarañan más, al presentar las complementarias NUM000, NUM001 y NUM002, en las que hablan de importaciones de Hungría pero carecen de ROI y no había pagos fuera.

Por otro lado, se valora el testimonio del Sr. Juan Ramón, inspector de la Hacienda Foral, que inspeccionó LASA, que comparte las apreciaciones del inspector de la hacienda estatal, que Nupefe no aportó documentación que aseverase la entrega, también pone de relieve que fue la Sra. Virginia quien presentó, después del primer informe de la Agencia Tributaria, fuera de plazo, declaraciones fiscales de 2007, en las que se hace constar el crédito de LASA, pero en cambio no aparece en la contabilidad oficial de la empresa, en las cuentas anuales depositadas en el Registro con fecha 12 de mayo de 2009.

En cuanto a la autoría de la Sra. Virginia, se analiza la misma en el FD 7º, donde se descarta el error de prohibición invocado por la defensa, afirmando que obra la documental, en concreto la escritura de constitución de Metales Nupefe, en la que consta la misma como administradora, y que, en relación a sus manifestaciones, que no ejercía el cargo, que solo cobraba cheques, que era una mera empleada, que no conocía a LASA ni a los otros acusados, el tribunal tiene en cuenta la declaración de la coacusada Sra. Susana quién señaló que aunque los acuerdos los hacían con el Sr. Donato, en una ocasión vinieron ambos a la empresa, y que la Sra. Virginia no hablaba.

Destacando la importancia de la declaración testifical de la Sra. Delfina, que intervino en el concurso, en representación de Nupefe, quien dijo que era cliente de su despacho y que quien la contrató era el Sr. Donato, que acudió en alguna ocasión al despacho con la Sra. Virginia.

De lo anterior concluye el tribunal que no puede entenderse que nos hallamos ante un error invencible ya que "entenderse que nos hallamos ante un error invencible a nadie puede escaparse que se acude a un notario que se suscribe diversas documentación, que se acude a diferentes entidades bancarias, es decir, que se realizan diversas gestiones por su condición de administradora de la mercantil lo que a todas luces resulta cuando menos irregular o ilícito si se carece de dicha condición, pudiendo haberse vencido el error como se efectuó en un momento posterior con la mera consulta al Registro por internet.".

10.3. La anterior valoración probatoria es lógica y suficiente, para entender acreditada la participación en los hechos de la acusada Sra. Virginia, la cual como indica el tribunal, no puede acogerse a la alegación de desconocimiento de la situación en que se hallaba, era una administradora de la empresa, lo que tenía que acreditar cuando hacía gestiones para la misma, estando entre sus gestiones ir al banco y cobrar efectos, así como sacar dinero.

Ahora bien, se excluye por la Sala el dominio del hecho, lo que se desprende de las declaraciones valoradas por el tribunal, pues se afirma que, aunque la acusada estuviera en alguna de las reuniones, no efectuaba manifestaciones, ni impartía orden alguna.

Como hemos dicho en la sentencia 495/2023, de 22 de junio, esta Sala mantiene que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS. 1216/2002, de 28-6; 676/2002, de 7-5; 185/2005, de 21-2; 94/2006, de 10-1; 16/2009, de 27-1; y 109/2012, 14-2).

Por tanto, existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la Sra. Virginia, testaferro o "mujer de paja" en la sociedad Nupefe, siendo su participación de segundo grado, aunque contribuyó al resultado de manera apreciable, ya que su actuación fue decisiva, el concurso fue declarado voluntario ante la existencia de un crédito a favor de Nupefe, empresa de la que era administradora Virginia, sociedad que resultó ser instrumental, sin actividad, que emitió facturas en el marco de una relación inexistente entre la misma y LASA, circunstancias de la que era conocedora.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO PRIMERO.- En el segundo motivo se formula al amparo del número 2 del art. 849 de la LECrim, al existir error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, designando como particulares: Nómina del mes de Enero de 2007 (folio 334), Acta de manifestaciones de D. Donato ante el Notario Ángel Arsenio Longo Martínez (F. 597-649, 600 y 601, 596 a 653); información de las Autoridades de Hungría a través de la ONIF (F. 1266 a 1304), e informe pericial del auditor Victoriano (F. 514 a 559).

En el motivo exclusivamente se designan los citados documentos, sin que nada se diga sobre la trascendencia de los mismos, o más bien declaraciones documentadas en autos, o sobre la posible modificación que los mismos pueden producir en los hechos probados, por lo que la queja no puede prosperar por carencia de fundamento, sin olvidar la ausencia del carácter literosuficiente de los documentos citados, incluso que alguno de ellos no son tales sino pruebas personales documentadas, periciales, información de Autoridades o manifestaciones ante Notario.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO SEGUNDO.- En el tercer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 LECrim, infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 392 en relación con el 390.1; 393; 131; 248 y 250.1; 14; 109, 110, 115 y 116 CP.

La recurrente señala los artículos que considera infringidos, pero no argumenta por qué debe entenderse que se han infringido los mismos, lo hace sin desarrollo alguno, por lo que el motivo carece de contenido y de fundamento.

Además, las infracciones que se denuncian han sido analizadas principalmente en el FD 5º de la presente resolución (5.4., 5.3., 5.2., y 5.5.), así como en el FD 9.5. el tema de la responsabilidad civil, y en el FD 10º, el error de prohibición denunciado por la recurrente.

El motivo resulta improsperable.

DÉCIMO TERCERO.- Procede imponer las costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .