Sentencia Penal 705/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7389/2022 de 22 de julio del 2025

PRIMERO.- La sentencia de 7 de octubre de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias, desestimó los recursos interpuestos por el acusado, Edmundo, y el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas que condenó al citado como autor criminalmente responsable de 26 delitos de pornografía infantil del artículo 189.1 a) del Código Penal y de 9 delitos del subtipo agravado del artículo 189.2 a) del propio Cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años de prisión por cada uno de los 26 delitos del tipo básico y cinco años de prisión por cada uno de los 9 delitos del subtipo agravado. Del sumatorio de 97 años de prisión, el condenado cumplirá por aplicación del artículo 76.1 del CP, un máximo de 15 años. Se establece como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se impone, asimismo, una medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años para su cumplimiento posterior a la pena de prisión, así como la prohibición de comunicarse y aproximarse, a menos de 600 metros de las 35 víctimas, cualquiera que sea su domicilio, lugar de residencia, trabajo y cualesquiera otros frecuentados por éstas por un total de 19 años; y, por fin, la pena de inhabilitación para ejercer cualquier profesión u oficio, remunerado o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el período que resulte de añadir 4 años más al total de la duración de la pena privativa de libertad impuesta. El condenado deberá indemnizar a cada una de las víctimas (35) en la suma de 5.000 € por los daños morales causados, lo que hace un total de 175.000 €.

A) Recurso del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El recurso del Fiscal se compone de dos motivos. Ambos merecen ser acogidos.

El primer motivo considera que ha sido indebidamente impuesta la pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación en cuanto:

a) Se ha extendido a todas las perjudicadas cuando solo se oficializó la petición respecto de una de ellas, personada como acusación particular. En esa condición, carecía de legitimación para pedir esa medida en favor de las restantes perjudicadas y, en efecto, no lo hizo. El Fiscal no reclamó tal pena, que es facultativa y no obligada: art. 57 CP. El Tribunal, sin embargo, proyectó la pena sobre todas la perjudicadas, incluida Fermina que intervino también como acusación particular y que solicitó esa medida pero como contenido de la libertad vigilada; no como pena independiente y autónoma (folios 1312 y ss).

b) La duración de la medida ha quedado establecida en una forma que va más allá de lo pedido y desborda los parámetros legales.

TERCERO.- El artículo 57.1 CP disponía en su redacción (anterior a la LO 8/2021, de 4 de junio), que los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas o contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuere menos grave (énfasis añadido).

Si se trata -prosigue la norma- de condenado a pena de prisión, la duración será de un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave,y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

La obligatoriedad de la pena solo rige cuando se trate de víctima que sea o haya sido cónyuge o persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad o descendiente, ascendiente o hermano por naturaleza, adopción o afinidad, propio o del cónyuge o conviviente, o sobre un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección conviviente o sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o persona integrada en el núcleo de su convivencia familiar, o que por su especial vulnerabilidad se encuentre sometida a su custodia o guarda en centros públicos o privados (art. 57.2).

Aunque la previsión está sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias goza de un tratamiento peculiar. Han sido etiquetadas de penas "accesorias impropias", en cuanto frente a la norma general del art. 33.6 ni se declara que otras penas las llevan consigo, ni se vincula su duración a la pena principal. Precisamente porque no van anudadas a otras penas ni es de aplicación la regla del art. 79 CP, ni pueden ser impuestas sin petición de parte. Su aplicación es, salvo casos singulares, potestativas para el Juez o Tribunal. Es éste un elemento diferencial significativo frente a las accesorias previstas en los arts. 54 a 57 del CP de preceptiva imposición legal. Las enlaza por ello con el principio acusatorio. Queda supeditada su imposición a la previa petición de la acusación (entre otras, SSTS 935/2005, de 15 de julio, ó 338/15, de 2 de junio).

Estas penas accesorias impropias son, así pues, facultativas en principio. Solo se convierten en obligatorias cuando estos delitos se han cometido contra las personas enumeradas en el párrafo segundo del art. 57 CP.

En el presente caso, no estando denunciantes y denunciado ligados por ninguno de los vínculos enumerados en el art. 57.2, la imposición de esa pena accesoria -o, mejor, complementaria en catalogación más exacta y ajustada a la evolución histórica de las penas accesorias según muestra una autorizada monografía- es potestativa. Y, si la imposición de esa pena es facultativa, necesariamente ha de haber sido solicitada por alguna de las partes acusadoras con legitimación para ello (una acusación pública o popular; la particular solo puede hacerlo respecto del delito que la habilita para su personación en tal condición).

En el presente caso, el Fiscal no pidió tal pena accesoria en favor de ninguna de las treinta y cinco víctimas. Tan solo una acusación particular ( Raimunda) solicitó, en beneficio propio, tal pena de prohibición de aproximación y comunicación. Reclamó para ella una duración superior en diez años a la pena de prisión impuesta (folios 1318 y ss).

Estamos ante un problema de principio acusatorio. No se trata tanto de analizar si era procedente, oportuno o aconsejable imponer esas medidas en esa duración, sino sencillamente de constatar si el Tribunal fue más lejos de lo solicitado por la acusación, menoscabando el principio acusatorio y, por ende, dos de sus inseparables facetas: la imparcialidad que le impide situarse como acusador supliendo a las acusaciones; y el derecho de defensa, en la medida en que el acusado no pudo oponerse, por serle desconocida, a esa extensión y duración, respectivamente, de la pena de alejamiento.

Basta verificar la asimetría por exceso entre la petición de la única acusación que reclamó esa pena accesoria y la decisión de la Audiencia para que el recurso sea prosperable.

Es una pena: estamos hablando de derecho penal. No cabe transigir en esos principios esenciales.

Pero es que, además, no se puede tildar de irrazonable o inexplicable la posición del Fiscal al abstenerse de instar esa consecuencia en el supuesto concreto. Varias razones avalan esa aseveración:

a) Establecer un alejamiento y prohibición de aproximación respecto de treinta y cinco personas con domicilios y rutinas muy dispares convierte el cumplimiento de esas penalidades en un auténtico galimatías si el acusado vive en la misma ciudad que la mayoría de las perjudicadas. Solo consultando un plano que debe estar permanentemente a disposición, y extremando un cuidado que no parece exigible, podría organizarse para conocer los treinta y cinco domicilios y lugares de trabajo o de visita asidua de las casi tres docenas de perjudicadas y planificar sus recorridos, en lo que resultaría un laberinto de imaginarias líneas rojas, de forma tal que evitase pisar alguno de los dispersos y variados sitios y zonas adyacentes prohibidas.

b) Los hechos, siendo graves, no fueron acompañados de violencia ni intimidación, ni se produjo contacto sexual directo, o unas relaciones persistentes. Esa morfología permite intuir que un encuentro visual directo no debiera derivar naturalmente en un sobresalto traumático, en angustia o perturbación de la tranquilidad ya alcanzada y más que probablemente afianzada después de los quince años de prisión que aguardan al condenado. No se trata, por lo demás, de una de esas infracciones que aliente al autor a reencontrarse con las víctimas, cuyas edades en la fechas en que se proyectará la medida, alrededor de cuarenta años, se alejan mucho del atractivo del perfil criminológico de los delitos cometidos.

c) Esa posibilidad se diluye todavía más si se piensa en el tiempo de privación de libertad que el penado se verá obligado a cumplir; tiempo que, lógicamente, permitirá mitigar y dulcificar los sentimientos de las víctimas. Dentro de quince años es tan deseable como previsible que las perjudicadas hayan conseguido relegar en su memoria los hechos a un rincón casi olvidado, a un mal recuerdo de adolescencia.

d) Por fin, el carácter un tanto superfluo e innecesario de la medida -ninguna razón de fondo o de tutela a las víctimas se detecta para pisotear el principio acusatorio- se evidencia, más aún, si traemos a colación que la medida de libertad vigilada podría tener como contenido posible, si se percibiese su conveniencia, una prohibición de aproximación ( arts. 103, 106 y 192 CP) . Aunque con un significado y conceptuación diferente (sin excluirse una eventual responsabilidad penal como consecuencia de un reiterado incumplimiento: art. 98 CP) , su eficacia sería parangonable. Antes de la libertad vigilada, en el previo periodo de libertad condicional, también proporciona el ordenamiento una medida igual en lo esencial: arts. 90.5 y 83 CP. Hay caminos legales alternativos para alcanzar los mismos resultados -unos magros resultados-, si llegasen a presentarse como deseables, sin necesidad de desdeñar el principio acusatorio.

La posición del Fiscal en la instancia no se presentaba como un desdichado olvido, sino como algo meditado, reflexionado y razonable. Máxime, si evaluamos los factores que el precepto ordena tomar en consideración para establecer tal pena: gravedad de los hechos y peligrosidad del autor. No es razonable un pronóstico de peligrosidad del autor para repetir hechos semejantes con las mismas personas dentro de quince años, cuando ya estén entrando en la madurez.

Pero es que, aunque fuera de otra forma, no hay duda de que el principio acusatorio prohíbe de forma taxativa añadir treinta y cuatro penas complementarias que no fueron solicitadas por ninguna acusación a treinta y cuatro delitos cuando no son preceptivas; con el único argumento de que sí la solicitó para el delito número treinta y cinco otra acusación. No hay forma de justificar eso desde principios básicos procesales. Tampoco concurren razones materiales para sacrificar, ni siquiera puntualmente, principio tan nuclear.

El motivo ha de ser estimado en este punto.

CUARTO.- Por otra parte, reclama el Fiscal por la improcedente duración establecida para la medida. La pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto de todas las víctimas y, en concreto, también respecto de Raimunda (la única que ha de subsistir) se impuso por un plazo de 19 años.

La acusación particular que representaba a dicha víctima solicitó una duración que excediera en diez años a la pena de prisión impuesta (pedía nueve años de prisión).

El delito del que es víctima la acusación particular, fue sancionado con cinco años de prisión. Estando en presencia de un delito grave ( artículo 189.2 a CP) , ningún reproche puede hacerse a la petición de la acusación particular. El Tribunal estaba facultado, y, a la vez, limitado para imponer dicha pena por un período máximo de diecinueve años, pero siempre que la pena privativa de libertad se individualizase en la cuantía solicitada por la acusación.

La sentencia recurrida, infringe lo dispuesto en el artículo 57.1 párrafo segundo del Código Penal. Los límites de duración de las penas del artículo 48, conforme al artículo 57.1 CP (entre uno y diez años, con el máximo de cinco años si fuere delito menos grave), no operan sobre el tiempo máximo de cumplimiento efectivo de prisión, establecido, conforme al artículo 76.1 del Código Penal (triple de la más grave de las penas impuestas, en este caso quince años).

Conforme alega el Ministerio Fiscal, tanto desde el punto de vista formal como material, carece de sentido que la duración de la pena de prohibición de cualquiera de las víctimas (entre ellas, Raimunda), dependa del eventual enjuiciamiento conjunto de otros delitos. Para la aplicación de los límites de duración de las penas del artículo 48 CP, conforme al artículo 57.1 (entre 1 y 10 años más que la pena de prisión), procede tener en cuenta la duración de la prisión asignada al concreto delito de referencia, no a la suma de todas las penas de prisión impuestas por todos los eventuales delitos enjuiciados u otros que hayan sido objeto de condena y diesen lugar a una limitación ex art. 76 CP, vía art. 988 LECrim.

El motivo ha de ser estimado limitando la duración de la pena de alejamiento respecto de esa concreta víctima a una extensión de quince años. Hay que estar a la pena de prisión concreta impuesta por el delito perpetrado sobre esta afectada (5 años); y no a la pena imponible solicitada (nueve años), ni al máximo resultante de la acumulación de penas impuestas por otros delitos en relación de concurso real.

QUINTO.- El segundo motivo guarda cierto paralelismo con el primero; aunque ahora es el principio de rogación el afectado; no el acusatorio. Son cuestiones de responsabilidad civil. El Fiscal solicitó para las víctimas indemnizaciones de importe diferenciado. Hay que presumir que distinguió según las circunstancias de cada una: edad, número de fotografías o de sesiones, difusión de las mismas, naturaleza de las imágenes.

Sin embargo, el Tribunal asignó una cuantía de 5.000 € para cada una de las 35 víctimas, en concepto de indemnización por daños morales. De esas treinta y cinco víctimas, dieciocho, según el Fiscal, merecían cantidades inferiores. El Tribunal salva el escollo indicando que, en todo caso, la suma de las cantidades distribuidas (175.000 euros) está por debajo del total que había solicitado la acusación pública.

El condenado cometió un total de treinta y cinco delitos; existen treinta y cinco víctimas que sufrieron un daño moral derivado de su acción. La indemnidad sexual, constituye un bien jurídico personalísimo. Cada una de las víctimas tiene derecho a la indemnización derivada de los daños morales que haya podido producirle la conducta del condenado.

El Ministerio Fiscal solicitó en el trámite de conclusiones definitivas las siguientes cantidades:

Valentina: 3000 €; Ángeles: 4000 €; para Azucena: 4000 €; Guadalupe: 4000 €; Lidia: 4000 €; Tania: 4000 €; Reyes: 4000 €; Araceli: 4000 €; Caridad: 3000 €; Celestina: 1000 €; Cristina: 1000 €; Emilia: 4000 €; Felisa: 2000 €; Remedios: 2000 €; Jacinta: 1000 €; Laura: 3000 €; Macarena: 1000 €; Mariola;: 2000 €; Paloma: 2000 € y Rafaela: 3000 €.

Para las restantes perjudicadas estableció o los cinco mil euros asignados en sentencia, o cuantías superiores.

La Audiencia Provincial entendió que, a falta de una explicación sobre la diferencia de trato cuantitativo, y estando cubierta la cuantía en 175.000 euros (en conjunto se había pedido mucho más), era justo otorgar una indemnización lineal e igualitaria para todas las víctimas: 5.000 euros.

El TSJ avaló ese particular de la condena: una responsabilidad civil en la cantidad de 175.000 € resultantes de asignar 5.000 € a cada una de las 35 víctimas por el daño moral ocasionado. Ninguna infracción de ley se habría cometido en tanto el monto que finalmente debe afrontar el condenado no supera la cuantía total solicitada por el Ministerio Fiscal. (Vid FJ 5º de la resolución recurrida).

La Acusación Fermina interesó una indemnización de 50.000 euros; y Raimunda, por su parte, también personada como acusación, reclamaba 20.000 euros como compensación.

La Audiencia Provincial reprocha al Fiscal su falta de argumentación:

(...) queda acreditado que como consecuencia de lo descrito en los hechos probados las entonces menores afectadas han sufrido un golpe vital duro, que ha derivado en una clara afectación emocional caracterizada por sentimientos de vergüenza y de cierta culpabilidad, cuya huella resulta incuestionable. Cierto es que resulta complejo hacer una delimitación entre unas y otras y que los reportajes independientemente de su contenido han supuesto para cada una de las afectadas una clara afrenta, más aún, cuando se analizan con la perspectiva del tiempo pasado. Las menores entonces ahora mayores de edad tienen al día de hoy una idea más clara y nítida de lo ocurrido y como le afectó esa manipulada predisposición de ellas a las indebidas e injustificadas peticiones del acusado. Por otro lado, es de resaltar que la edad que entonces tenían, aunque existían diferencias, tampoco supone un obstáculo para dar un tratamiento igualitario a todas ellas a la hora de fijar la indemnización correspondiente. Cierto que el Ministerio Fiscal marca diferentes cantidades y que las acusaciones particulares concretan la petición respecto a sus respectivas patrocinadas, pero en un afán de aproximación hacia una reparación igualitaria y unitaria, procede ahora concretar la cuantía indemnizatoria para cada una de las 35 víctimas en la suma de 5.000 euros, lo que supone un total de 175.000 euros. A tal cantidad le será de aplicación el art. 576 LEC en, cuanto a los intereses legales".

El Tribunal de apelación convalida ese criterio:

En el acto del Juicio oral la representación del Ministerio Fiscal procedió a modificar en sus conclusiones provisionales, y en las finales modificó determinados importes de las indemnizaciones, y así la cantidad total por tal concepto ascendió en dichas conclusiones finales a la suma de 229.200 €.

Y es en este momento de modificación de las conclusiones, tal y como consta en la grabación en hora 12:27 a 12:29, cuando cambia los importes respecto de nueve víctimas, pero el recurrente no lleva a cabo ninguna argumentación en su exposición para, ni fundamentar las cantidades, como tampoco para fundamentar el cambio de importes, es decir, no razona cual es el motivo, por el cual hace diferenciación entre las diferentes cantidades, no argumentando razón alguna al respecto.

Tampoco llevó a cabo razonamiento alguno acerca del porqué de 19 fijación de cantidades diferentes en su escrito de acusación provisional.

Es decir, en ningún momento anterior al actual, el Ministerio Público ha razonado el motivo en base al cual solicita cantidades diferentes para las víctimas.

Cuando ha procedido a realizar un razonamiento acerca de ello es en el trámite del recurso de apelación.

Ello significa que la Sala de instancia al dictar sentencia desconocía los motivos por los cuales el recurrente señalaba diferentes cantidades para las víctimas, es decir, ignoraba el motivo tanto de los importes fijados a inicio, como el motivo de tal cambio de cantidades. Por contra, la cantidad total a la que la Sala a quo ha condenado es de 5.000€ a cada una de las víctimas, fundamentando en el apartado Décimo Cuarto de la sentencia de primera instancia no solo la procedencia de la indemnización por daños morales, sino también la procedencia de las igualitarias cantidades.

Igualmente señalar que la cantidad total en la que se fijó la suma indemnizatoria en la sentencia recurrida asciende a la suma de 175.000€, cantidad ésta que no sobrepasa la suma interesada el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, tanto provisional como definitiva, pues como hemos ya señalado, la cantidad total interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ascendía a la suma de 229.200 euros.

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serian, tal y como afirma la jurisprudencia: a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización, b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. o) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en este material al principio de razonabilidad.

En el caso que se analiza, la sentencia sí hace referencia a las razones por las que acuerda una indemnización igualitaria, cuando en cambio la Acusación Pública no ha justificado su petición, ni tampoco su petición diferenciada, ni su cambio de criterio.

Siendo así, ha existido motivación suficiente y ajustada a Derecho, por lo que el motivo se desestima".

El recurso del Fiscal contiene una amplia panoplia de referencias jurisprudenciales que sostienen su pretensión:

"La determinación de la indemnización constituye una cuestión de naturaleza estrictamente civil y en este punto y según STS 958/2011, de 22 de septiembre, rige en esta materia, desde el punto de vista procesal, el principio de rogación, que supone la previa necesidad de formulación de la pretensión, como requisito sin qua non para conocer de ella y abrir así, la posibilidad de su estimación previo el debate correspondiente ( STS 1011/09, de 16 de octubre).

La citada STS 958/2011 dispone: esta Sala ha declarado reiteradamente (así SSTS 989/ 10, de 10 de noviembre y 57/10 de 10 de febrero) que en el supuesto de que la sentencia hubiera concedido una cantidad superior a la solicitada, se produciría una lesión al principio de rogación que, como principio propio del orden civil de la jurisdicción, rige en la responsabilidad civil derivada del delito.

La STS 28/18 de 18 de enero, Rec. 10431/ 17, dispone que la responsabilidad civil da respuesta a una acción distinta de la penal, aunque acumulada al proceso por razones de utilidad y economía procesal, con la finalidad de satisfacer los legítimos derechos civiles de las víctimas. Sin embargo, las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante otra jurisdicción, lo que implica que en su regulación el derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida desplace al derecho penal. Ello da entrada al principio de rogación previsto en el artículo 216 de la LEC, que rige en relación al ejercicio de las acciones civiles. De tal manera que no cabe un pronunciamiento que exceda de las peticiones formuladas por las partes.

El ATS 821/22 de .4 de octubre, Rec. 10191/22 indica que tres son las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) atemperar las facultades del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

La STS 776/22 de 22 de septiembre, Rec. 4247/20, nos dice que: el principio de justicia rogada rige en el ejercicio de la acción civil, ya sea ejercitada ésta dentro del proceso civil ya se ejercite dentro del proceso penal. En este sentido hemos señalado que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil ( artículo 116 del Código Penal) con lo que ello significa de necesidad de respetar los principios de rogación y de congruencia. Esto implica la necesidad de determinar su cuantía y exige no condenar por mayor responsabilidad de la pedida. Igualmente, la indemnización reconocida no debe ser motivo de enriquecimiento injusto pata el perjudicado y no debe ser reconocida a quien no ha efectuado la debida reclamación eh el curso del procedimiento. En igual sentido SSTS 676/22 de 4 de julio Reo. 3051/20 y ATS 690/22 de 16 de junio, Rec. 283/22, entre otras muchas.

Es reiterada doctrina jurisprudencial como recuerda la STS 799/2013 de 5 de noviembre, y la STS 735/2014, de 11 de noviembre, ha señalado reiteradamente ( STS 33/2010, de 3 de febrero, 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero, entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Igualmente, del análisis de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º ) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras".

Desde esos referentes construye su impugnación:

"Y eso es lo que sucede en el presente caso, el TSJ en el FJ 5º desestima el recurso de apelación formulado por el MF al considerar que habiendo solicitado diversas sumas para cada una de las víctimas del delito por el que Jacinto ha sido acusado, Y continúa diciendo que la cantidad total en la que se fijó la suma indemnizatoria en la sentencia recurrida asciende a la suma de 175.000€, cantidad ésta que no sobrepasa la suma interesada por el MF en su escrito de acusación, tanto provisional como definitiva, pues como hemos ya señalado, la cantidad total interesada por el MF en sus conclusiones definitivas ascendía a la suma de 229.200€.

Este argumento es erróneo e infringe los preceptos citados, cada una de las 35 víctimas podrá ejercitar las acciones penales y civiles que le correspondan, a cada una se le habrá irrogado un perjuicio o daño moral que es personal respecto de cada una de ellas, y a cada de las acciones civiles ejercitadas conjuntamente con las penales, en este caso por el MF, a salvo el par de acusaciones personadas, le serán de aplicación las normas y principios expuestos. No alcanzamos a comprender que el Tribunal realice una suma global de las cantidades solicitadas individualmente para cada una de ellas para formar así la cuantía máxima que no podría superar so pena de incurrir en la infracción de ley en la que termina incurriendo.

En el discurso del TSJ se indica que el MF no explicó, hasta la formulación del recurso de apelación, cuáles eran las razones que le llevaron a pedir diferentes cuantías para cada una de las víctimas, reproche que resulta llamativo precisamente por la propia jurisprudencia que cita. Así STS 855/11: (..) La propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el quantum indemnizatorio (...); o la STS 975/22 que indica que en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

SEXTO.- El recurso del Fiscal ha de ser estimado.

Las peticiones indemnizatorias que se hacen por diversos delitos en concurso real no pueden concebirse como vasos comunicantes, de forma que la mengua en unas cantidades permita incrementar otras, ignorando los montos indemnizatorios pedidos en cada caso. Sería -mutatis mutandi- como sentirse liberados de la penalidad concreta de prisión pedida por un hurto y elevarla varios años por encima de lo solicitado por el Fiscal, amparados por el hecho de que se ha absuelve por el delito de asesinato del que se acusaba en concurso real; o que se ha disminuido el quantum de la pena que pedía el Fiscal, pudiendo utilizarse el sobrante para incrementar la pedida por el delito de hurto.

Se hizo a cada una de las víctimas el correspondiente ofrecimiento de acciones. Al no personarse, salvo dos, confiaron su pretensión indemnizatoria al Fiscal, pese a que se la habían podido reservar.

El Fiscal no está obligado a explicar por qué no pide más; sí, por qué no pide menos. La exposición y justificación de sus pretensiones va destinada, en primer lugar, a que se pueda defender, oponiéndose a ella, la parte pasiva. Al Tribunal no le debe explicación alguna en la medida en que no tiene que persuadirle para que no haga lo que no puede hacer (subir las indemnizaciones por encima de las solicitadas). Carece de sentido que se le reproche al Fiscal eso. Como no tendría sentido que un Tribunal se pregunte por qué el Fiscal, siendo la única parte acusadora, no justifica que su solicitud se limite a tres años de prisión y no razone por qué no pide cuatro. Ha de proponerse convencer al Tribunal de que esa cantidad o esa pena no debieran ser inferiores; pero es absurdo, salvo que haya un actor civil con pretensión más elevada, explayarse tratando de convencer al Tribunal para que no eleve unas cuantías que, pura y llanamente, no puede incrementar.

Por lo demás, tampoco parece que sea irrazonable o injustificada la diferenciación realizada por el Fiscal atendiendo a diversos factores que, según obvias máximas de experiencia (edad -no es lo mismo contar con trece años, que estar próxima a los dieciocho, momento en que su consentimiento anula la antijuricidad-; tipo de fotografías -desnudo total o no, explícito o insinuado-; difusión, etc...) pueden incrementar o disminuir los daños morales. Lo justo no es dar a todos los mismo, sino dar a cada uno lo suyo. El Fiscal hizo un esfuerzo por distinguir que ni puede ser desdeñado por razones materiales; ni ignorado por razones procesales.

B) Recurso de Edmundo.

SÉPTIMO.- En su primer motivo, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución española, y del artículo 6.3 del Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, en relación con los artículos 118 y 433, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con afectación del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales y el derecho a un proceso con todas las garantías con causación de indefensión. Solicita la nulidad del juicio, con ulterior sobreseimiento, en petición de dudosa ortodoxia procesal en este momento y ante esta sede, por haberse contaminado el procedimiento. Alega, además, que debiera haberse producido un pronunciamiento anticipado sobre las cuestiones previas planteadas por la defensa ( artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , antes de proceder a la práctica de las pruebas propuestas referentes al fondo del asunto.

El recurrente denuncia que se habría mantenido a la defensa apartada de toda la fase de instrucción desarrollada a sus espaldas. La declaración de secreto de las actuaciones ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

Primeramente hay que advertir de algo muy simple: cuando las cuestiones previas se desestiman, es indiferente que se ofrezca la respuesta previamente, en la audiencia preliminar; o al final, en la sentencia. En supuesto de desestimación el orden no altera para nada la solución final. Ésta solo se podría ver contaminada cuando se estima en fase de decisión la cuestión previa.

Nos enfrentamos a un supuesto en que ninguna cuestión previa era prosperable. Es indiferente haberlo declarado en un momento o en otro.

A continuación y, como acertadamente alega el Ministerio Fiscal, este motivo, al igual que los que siguen, constituye reproducción de lo alegado en el recurso de apelación. Solo varían formato y tipografía (negrita, subrayado). No se entabla, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Estos sencillamente, se ignoran.

Es verdad que, indirectamente, también en una casación después de una apelación se cuestionará otra vez la sentencia dictada en primera instancia pero, ya tamizada, completada y enriquecida por la de apelación. No parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, obviando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se desprecia sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. No ha de abrirse un camino paralelo al de la apelación, sino en continuidad con el previo recurso. Cuando la apelación ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia -y así es- y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa.

En esa tarea nos empleamos ahora no sin antes asumir los argumentos bien expuestos con que la Sala de Apelación refutó los alegatos del recurrente. Algunos los volveremos a plasmar con literatura muy parecida.

OCTAVO.- Hay que convenir con el recurrente en que el secreto interno del sumario ha de ser una medida excepcional. La reforma procesal de diciembre de 1978 inauguró una nueva concepción de la fase de investigación ( arts. 118 y 302 LECrim) incrustando en ella algunas consecuencias de la potenciación del principio de contradicción. Una investigación verificada en su integridad a espaldas de las partes pasivas no es compatible con el proceso penal de un estado democrático de derecho. La operatividad del derecho de defensa no puede quedar postergada al acto del juicio oral.

La STS 1073/2012, de 29 de noviembre, en sintonía con otras muchas (el TSJ cita en su sentencia con toda pertinencia precedentes similares), advierte que una prolongación excesiva del secreto más allá de su estricta necesidad no es de recibo y puede tener algunas consecuencias procesales.

Sin embargo, siendo ello cierto, no puede derivarse sin más de una indebida duración de esa situación excepcional, un efecto anulatorio. Vinculada la garantía al derecho de defensa, será necesario un plus: constatar que se han disminuido de manera relevante las posibilidades de defensa, no en abstracto y por vía de principios, sino en concreto. Hay que preguntarse si se ha privado a las partes de algún medio relevante de defensa que pudiese ser ahora recuperado mediante la nulidad y consiguiente retroacción. En esa dirección nada razona el recurrente porque, ciertamente, no cabe imaginar ninguna línea de defensa apta que haya podido quedar desbaratada por ese secreto sumarial levantado luego dando entrada a la defensa. Esta no solo pudo proponer diligencias, sino también intervenir en las declaraciones (otra cosa es que solo lo hiciese en una) sumariales y, sobre todo y también, sin limitación alguna, en el plenario donde ninguna restricción había al principio de contradicción.

El abuso del secreto del sumario o su prolongación más allá de lo justificable constitucional y legalmente solo ocasionará una nulidad cuando efectivamente se haya causado indefensión (vid. STC 174/2001, de 26 de julio o STS 1179/2001, de 20 de julio). Sucedería eso si, por ejemplo, no se ha podido preguntar contradictoriamente a un testigo (deficiencia soslayable si posteriormente ya alzado el secreto hay posibilidad de un nuevo interrogatorio: STC 174/2001 o STS 1179/2001, de 20 de julio en decisión que luego ha considerado conforme con el Convenio Europeo de Derechos Humanos la STEDH- caso Vaquero Hernández y otros contra España de 2 de noviembre de 2010 ); o si se ha impedido proponer una prueba cuya práctica luego deviene imposible.

En este supuesto, consta que el Juzgado de Instrucción n° 7 de Las Palmas de Gran Canaria acordó mediante auto de fecha 16 de marzo de 2018 (folios 39 y 40 de las actuaciones) el secreto de las actuaciones. Se fundamentaba en la necesidad de procurar una investigación cuyo avance no fuese neutralizado por el investigado. Podría destruir pruebas si venía en conocimiento de los pormenores de las pesquisas judiciales. El auto de 22 de julio de 2016 justifica el secreto de las actuaciones, conforme al artículo 302.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la necesidad de preservar las diligencias de instrucción a practicar para no perjudicar la investigación.

Los autos de secreto fueron prorrogándose en el tiempo hasta el 10 de octubre de 2018 (folios 910 y 911) en que se alzó el secreto, comunicando a las partes, entre ellas el investigado, "que la causa está digitalizada (con la excepción de los reportajes fotográficos contenidos en los informes técnicos policiales dado su contenido afectante a menores de edad y/o pornográfico infantil) y que deberán aportar un pendrive para el traslado de las actuaciones en formato PDF, documentándose la fecha de la entrega a partir de la cual se computarán los plazos de recurso de las resoluciones contenidas en la misma, a fin de garantizar los derechos de las partes, con apercibimiento de lo establecido en el art. 235 bis de la L.O.P.J. y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal".

La letrada del recurrente tuvo a la vista las actuaciones. Al folio 916 -según se hace constar en la sentencia de apelación- consta que solicitó la suspensión del señalamiento de la declaración de su defendido "al no tener tiempo material para el estudio de la causa". Se accedió a la solicitud, evidenciándose que la dirección técnica pudo disponer de todas las actuaciones, una vez clausurado el secreto de sumario.

Tanto el auto acordando el secreto como el que abrió paso a la publicidad interna sin restricciones, fueron notificados a las partes con advertencia de los recursos correspondientes.

A partir de ese momento, la defensa pudo impugnar las referidas actuaciones y denunciar su falta de fundamento o la ausencia de los presupuestos procesales que habrían justificado las prórrogas. Nada se adujo. Igualmente pudo combatir las actuaciones realizadas durante aquel periodo de instrucción. No aparece en autos recurso ni impugnación. Pudo solicitar la reproducción de aquéllas diligencias que pudiesen ser decisivas para su defensa eficaz. Tampoco lo hizo, seguramente porque nada aportarían nuevas declaraciones de las mismas u otras menores sobre hechos (reportajes fotográficos) aceptados por el acusado.

Como detalla la sentencia recurrida -en referencia que no merece al recurrente ningún comentario-, al folio 927 obra providencia de fecha 2 de abril de 2019, y al folio 943, providencia de fecha 3 de abril de 2019, a las menores para los días 23, 24 y 25 de abril de 2019. Dichas resoluciones fueron notificadas vía LEXNET a todas las Partes intervinientes y, entre ellas, a la representación procesal del recurrente. "Consta tal notificación, en contra de lo alegado, como se desprende de los datos señalados (al efecto, se cita el sistema informático que dispone la Sala "a quo", en Canarias denominado ATLANTE)" concluye el Tribunal.

Ningún efecto de indefensión puede anudarse a la declaración del secreto de las actuaciones, o a las prórrogas acordadas. Levantado el secreto el recurrente accedió a todo el contenido de las actuaciones, digitalizada, salvo en lo relativo a los reportajes fotográficos contenidos en los informes técnico policiales que afectaban a las menores (se indicó a las partes que acudieran con un pen drive para el traslado de actuaciones en formato PDF). Las resoluciones fueron notificadas al recurrente, vía Lexnet. La parte se aquietó con lo actuado.

No se ha producido menoscabo alguno del derecho de defensa. Durante el plenario se ha desarrollado toda la prueba (salvo la preconstituida) sin restricción alguna.

El motivo no puede prosperar.

NOVENO.- En el segundo motivo presentado, igualmente con el formato de vulneración constitucional, en este caso del derecho a la inviolabilidad del domicilio proclamado en el artículo 18.2 CE, se interesa la nulidad de la entrada y registro (en que se obtuvieron las pruebas que condujeron al juicio). La medida sería desproporcionada atendiendo a los hechos presuntamente delictivos conocidos antes de acordar la entrada (los ya denunciados entonces). La resolución judicial, además, estaría insuficientemente motivada. Hubiera sido necesario antes de un registro basado en simples actuaciones policiales, una mínima investigación judicial. La nulidad de tal diligencia por efecto de la teoría de los frutos del árbol envenenado( artículo 11.1 de la LOPJ) arrastraría la de aquellas otras pruebas que derivaron de lo obtenido en tal registro.

En otro orden de cosas, no existía razón para acceder a entrar y registrar el domicilio del recurrente en la localidad de Teror cuando la actividad se había realizado en Las Palmas, lugar donde radicaba el estudio fotográfico.

El motivo está abocado al fracaso.

La medida era proporcionada. Se trataba de investigar delitos de gravedad y trascendencia (elaboración de pornografía infantil), en tanto afectaban a múltiples menores de edad y existía base indiciaria suficiente para presumir la comisión de esas infracciones que reclaman habitualmente una intervención urgente, no solo para esclarecer los hechos sino también para incautar el posible material elaborado en una exigible medida de protección de las eventuales víctimas. Además, podrían verse implicadas otras menores, como se comprobó. La medida fue útil, necesaria y adecuada para la investigación y adopción de medidas tuitivas. Ya constaban datos previos o indicios que requerían y fundaban tal medida. Constituyeron la base de la petición y posterior adopción de la medida en una extensa resolución dictada por el Instructor, ( Auto de 16 de marzo de 2018 folios 43 a 53), ampliamente motivada. Contiene los requisitos que legal y jurisprudencialmente se han establecido según analiza de forma detallada la sentencia de apelación: apartado 2 del fundamento de derecho séptimo.

DÉCIMO.- En el tercer motivo, e igualmente por vulneración constitucional, se solicita la nulidad del volcado de los dispositivos incautados, no solamente por lo expuesto en el motivo anterior sino por hipotéticas deficiencias en la cadena de custodia que se dice rota. Al momento de procederse al citado volcado muchos de los objetos intervenidos estaban desprecintados.

De una parte, la procedencia del examen de esos dispositivos de almacenamiento masivo a la vista del objeto de investigación es tan patente que adentrarnos en justificaciones o explicaciones que vengan más allá de las plasmadas en el auto y en las dos sentencias supondrá minusvalorar la inteligencia del lector.

Por otra parte, la sentencia recurrida da cumplida respuesta a la protesta por hipotéticas irregularidades en el volcado en su Fundamento Jurídico Octavo. No que se ha producido irregularidad alguna. No se concreta respecto de qué objeto intervenido hubiera podido producirse esa quiebra. El apartado 2 de tal Fundamento, analiza extensamente lo relativo al volcado de datos; y, el apartado 3 desgrana la jurisprudencia y normas aplicables al acto del volcado.

La resolución hace hincapié en que no cabe duda de que el acusado, se dedicaba a fotografiar a menores. Dicha actividad fue reconocida por él mismo en el acto del Plenario. No negó que las fotos exhibidas fuesen de su autoría. Se cuenta también con el testimonio del maquillador y otro colaborador.

No existe evidencia alguna de una eventual alteración de la cadena de custodia y de sus contenidos, que, además, coinciden con las declaraciones testificales de los agentes, de las menores y de sus representantes. Ya la Audiencia señaló: "La entrada y registro finalmente se llevó a cabo con escrupuloso cumplimiento de todas las garantías procesales, interviniéndose el material informático de almacenamiento masivo que consta en el acta levantada al efecto por el letrado de la Administración de Justicia, sin que exista vestigio alguno que revele que tal material haya podido ser manipulado, aunque, como expuso el profesional citado en la diligencia del volcado de los archivos contenidos en los dispositivos intervenidos y llevada a cabo el pasado 21 de mayo de 2018, algunos, efectos no estuviesen precintados como tampoco lo estaba el ordenador de mesa intervenido". Lo referido no implica sin más defecto de relevancia en la custodia de tal material, significando que por la defensa lo único que se hace es "un cuestionamiento genérico de la cadena de custodia sin mayor concreción. Cuestionamiento que además choca con su actuación en el juicio, pues durante el interrogatorio del acusado hace uso de las imágenes de los archivos extraídos, como se apuntó, reconociendo este último sin más ser el autor de los reportajes fotográficos que se le exhiben y además se pronuncia sobre su forma de proceder y cercanía que tenía con las menores que se prestaban a sus sesiones y reportajes fotográficos y seguían sus indicaciones a la hora de posar desnudas y/o con poses obscenas y sensuales. Así pues, no cabe duda de la autenticidad de las imágenes extraídas de los archivos, de su procedencia y de que era el acusado quien las controlaba y guardaba en los dispositivos intervenidos en su domicilio y cuyo contenido ha sido objeto del volcado practicado".

Refrendamos esta argumentación. La indemnidad de la cadena de custodia, es decir, la garantía de que lo tomado en consideración como prueba es lo mismo que lo recogido en la escena del crimen, implica que no se ha producido manipulación. En nuestro caso, no puede ni siquiera insinuarse (y no se insinúa, en efecto) que las fotografías estuviesen manipuladas, o que la menores no eran las denunciantes o perjudicadas. Es incuestionable. Tampoco que las poses de las retratadas no fuesen adoptadas a instancias del recurrente.

El motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO.- En el motivo cuarto, y al amparo de lo autorizado en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error facti. Ese error debe estar basado en documentos literosuficientes. No se referencian.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse un motivo de esta naturaleza, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El planteamiento del motivo, como se comprueba, no es adecuado. No se consigna un documento literosuficiente; ni se concreta extremo alguno que evidencie el error que alega. Sus argumentos discurren por otros derroteros.

La índole de las fotos (de carácter netamente sexual, con posturas provocativas), poses en las que se retrata no solamente a menores de edad, sino en muchos casos a niñas de edades por debajo de los 16 años, captando sus partes íntimas, genitales, anales o pectorales, incluso con cadenas o artilugios que simulan grilletes o esposas, maquilladas, con ropa insinuante, no suscita dudas sobre su tipicidad.

Nuestro Código Penal extiende el concepto de pornografía infantil, no solamente a las imágenes de escenas sexualmente explícitas (reales o simuladas), sino a toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales (vid STS 395/2021, de 6 de mayo citada por la Audiencia Provincial y fundamento de derecho octavo de la sentencia de instancia, o ATS 501/2022, de 7 de abril al que se refiere la sentencia de apelación y fundamento 9.5 de esa sentencia).

DUODÉCIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso del Ministerio Fiscal. Respecto al recurso de la defensa, al ser desestimado, se está en el caso de condenar a tal parte al pago de las costas procesales ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .