Sentencia Penal 37/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4665/2022 de 23 de enero del 2025

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Íñigo

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y CONVENCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A UNA ASISTENCIA JURÍDICA CONCRETA Y EFECTIVA, PRÁCTICA Y EFICAZ (SIC)

1. Si no lo hemos entendido mal, el gravamen que funda el motivo, despejadas las innecesarias reproducciones de sentencias de este Tribunal, se nutre, por un lado, de la ausencia de notificación personal al recurrente de los autos de conclusión del sumario y de su confirmación y de la diligencia de ordenación de 15 de enero de 2020, así como del no traslado, también personal, del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y del contenido íntegro de la causa, incluidas todas las piezas. Se sostiene en el recurso que tales diligencias y actuaciones deben notificarse y trasladarse personalmente al procesado con independencia de que exista representación procesal pues solo de esa manera puede ejercer su derecho a designar a los profesionales forenses (sic). En consecuencia, procede la nulidad "ex tunc" de todas las actuaciones seguidas desde la primera resolución que no fue debidamente notificada.

2. El motivo carece de toda consistencia y debe ser desestimado.

Basta remitirse a las sólidas razones ofrecidas tanto en la sentencia de instancia como en la recurrida del Tribunal Superior -y que el recurrente prescinde de rebatir- para dar respuesta al motivo.

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal parte de un principio general de eficacia de la única notificación, primando la que se realiza al representante procesal cuando se trate de autos incidentales -vid. artículos 160, párrafo tercero, y 182, ambos, LECrim-. Por vía de excepción, se establece la obligación de notificación personal a las partes cuando así lo disponga expresamente la ley -por ejemplo, las sentencias definitivas o autos que elevan la detención a prisión- y cuando las citaciones tengan por objeto la comparecencia obligatoria de los interesados-vid. al respecto, SSTC 190/94, 88/97, 91/2002-.

3. Es evidente que por su carácter incidental ninguna de las resoluciones indicadas por el recurrente exigía notificación personal como condición de su eficacia dispositiva. Tampoco se atisba el más mínimo efecto indefensión derivado de la única notificación al representante procesal. En cuanto a la segunda queja por falta de traslado de la causa -si bien en la instancia se refirió a los tomos conteniendo las piezas separadas de secreto, de situación personal, de responsabilidad civil y las correspondientes piezas de convicción- el recurrente prescinde, por un lado, de identificar qué concreto efecto indefensión se ha producido y, por otro, de explicar qué circunstancias le impidieron acceder a dicha documentación que, en los términos ordenados por el Letrado de la Administración de Justicia, estaban a su disposición en la Secretaría del Tribunal.

4. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que el derecho a un proceso penal contradictorio previsto en el artículo 6 § 1 del Convenio comporta que tanto la acusación como la defensa deben tener la oportunidad de conocer y cuestionar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte. Destacando, dentro del cuadro de necesidades, la posibilidad efectiva de conocer los resultados de las investigaciones llevadas a cabo a lo largo del proceso. Las autoridades encargadas de la investigación y de la acusación deben revelar a la defensa todas las "pruebas materiales" que obren en su poder a favor o en contra del acusado -vid. también, artículo 6 de la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho a la información en los procesos penales-. Recordando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que el término "pruebas materiales" no puede interpretarse de forma restrictiva y, por tanto, no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Dicha categoría abarca todo el material en posesión de las autoridades con relevancia potencial -vid. STEDH, caso Bendenoun c. Francia, de 24 de febrero de 1994; caso Natunen c. Finlandia, de 31 de marzo de 2009-.

Como principio general, a salvo circunstancias excepcionales bien justificadas en intereses prioritarios de protección, la persona acusada debe tener acceso sin restricciones al expediente para preparar eficazmente su defensa -vid. STEDH, caso Matanoviæ c. Croacia, de, 4 de abril de 2017-. Debiéndose evaluar, a la luz de las circunstancias del caso, la adecuación del tiempo y de las facilidades concedidas al acusado para ello -vid. STEDH, caso Khodorkovskiy y Lebedev c. Rusia, de 25 de julio de 2013-.

5. Para identificar cómo debe evaluarse si la persona acusada ha contado con las facilidades defensivas adecuadas que reclama el Convenio de 1950, resulta de extraordinario interés la STEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019, en la que se abordan, precisamente, los problemas de acceso del demandante a una ingente información documental intervenida en el curso del proceso penal que se seguía en su contra -catorce millones de archivos electrónicos para cuyo examen, en parte, se requería, además, un muy costoso programa informático de lectura- y en qué medida ello pudo afectar a sus derechos defensivos.

Para dicha evaluación, el Tribunal analizó los siguientes ítems: las condiciones en las que la persona acusada accedió al final de la investigación al expediente conformado por la acusación; si este contenía la información inculpatoria relevante; si dispuso del tiempo necesario para su examen; si existieron impedimentos graves para acceder al total de las informaciones intervenidas y almacenadas; si las modelizaciones o limitaciones de acceso fueron razonables; si se le prestó la ayuda o las facilidades que situacionalmente resultaban adecuadas para acceder al total o al máximo posible de los datos almacenados; si se precisaron los documentos que prestaban soporte probatorio a la acusación y si se facilitó copia de los mismos al acusado -en el caso, se incluyeron en el expediente de acusación copias de veintiocho transcripciones de datos provenientes de la vigilancia de telecomunicaciones y alrededor de 1.100 impresiones de archivos electrónicos-; si se hizo algún uso de los datos o documentos intervenidos y no trasladados por copia a la defensa para formular acusación; si el tribunal hizo algún uso de datos para conformar su convicción que no constaban precisados en el expediente de acusación; si la parte que afirma haber sufrido el menoscabo ha identificado qué tipos de datos a los que no pudo acceder podrían tener potencial eficacia defensiva, atendiendo a que el propio investigado conocía los datos personales que fueron objeto de intervención.

Partiendo de lo anterior, el Tribunal llegó a la conclusión de que no se habían vulnerado los derechos de defensa pues, pese a las dificultades, el demandante Sr. Rook contó con medios y tiempo suficiente para su adecuada y eficaz preparación.

6. Pues bien, partiendo del "estándar Rook" tampoco identificamos, en el caso que nos ocupa, efecto indefensión constitucionalmente significativo. El mandato de comunicación de la causa a los procesados y a los terceros responsables civiles que le incumbe al Letrado de la Administración de Justicia contemplado en el artículo 652 LECrim, permite distintos modos de cumplimiento. Y uno de ellos, atendido el volumen documental, es precisamente la puesta a disposición para la parte interesada en la propia sede del órgano jurisdiccional. El recurrente prescinde absolutamente de identificar, a la luz de las circunstancias concurrentes, óbices que, provocados por una actitud obstruccionista o impeditiva del órgano jurisdiccional, le impidieran o le dificultaran notablemente acceder a toda la documentación para preparar adecuadamente la defensa.

No se puede pretender la nulidad del proceso sin identificar con precisión el efecto indefensión constitucionalmente sufrido y la exclusiva responsabilidad en ello del órgano jurisdiccional.

MOTIVO SEGUNDO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y CONVENCIONALES: LESIÓN DEL DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL

7. Se denuncia parcialidad del presidente del tribunal de instancia porque en el curso de vista oral celebrada el 27 de octubre de 2020 patentizó un prejuicio de culpabilidad hacia dos acusados, Justino y Gaspar, con un efecto también prejuicioso hacia el hoy recurrente pues se animó a la acusación a centrar sus esfuerzos probatorios hacia este. Y no de otra manera, se sostiene en el motivo, pueden interpretarse los términos empleados por el presidente: " perdonen un momento, a efectos de dinamizar la vista que tanto Justino como Gaspar tienen reconocido los hechos, sería posible reconducir el interrogatorio de todas las testemuñas hacia el otro acusado, hacia Íñigo, digo a efectos de dinamizar la vista, porque si no son hechos reconocidos por los otros dos " (sic). Además, no es cierto que los otros acusados reconocieran los hechos. Estos se limitaron a admitir algunos de los que fueron objeto de acusación, por lo que no existió conformidad parcial que justificara descartar la necesidad de práctica de la prueba. Tanto Justino como Gaspar manifestaron no conocer al hoy recurrente ni conocerse entre ellos.

8. El motivo resulta inatendible.

La imparcialidad judicial, como es bien sabido, comprende dos perspectivas: una, subjetiva y, otra, objetiva. Como precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos "la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 [CEDH ] debe ser analizada desde una perspectiva subjetiva, teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con una perspectiva objetiva, es decir, analizando si el Tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad" -vid. entre muchas, SSTEDH, caso Kyprianou c. Chipre, de 15 de diciembre de 2005; caso Micallef c. Malta de 15 de octubre de 2009-.

Doble dimensión que comporta, a su vez, significativas diferencias metodológicas a la hora de analizar cuándo se ha producido una lesión del derecho. Así, la imparcialidad subjetiva del juez debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario - vid. caso Hauschildt c. Dinamarca, de 24 de mayo de 1989-. Para destruir dicha presunción se requiere que se acredite que el juez ha mostrado hostilidad o animadversión por razones personales -vid. STEDH, caso De Cubber c. Bélgica, de 26 de octubre de 1984; SSTC 5/2004, 60/2008, 91/2021-.

Por lo que se refiere a la imparcialidad objetiva si bien debe, también, presumirse, la prueba de su ausencia no está sometida a estándares de acreditación tan exigentes como cuando se cuestiona la imparcialidad subjetiva. Las dudas, en todo caso, han de estar objetivamente justificadas lo que reclama, como también destaca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Lo que comporta que si bien el punto de vista de la persona afectada es importante, no resulta decisivo a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que un juez en concreto, o un tribunal, carece de imparcialidad.

Lo relevante es, insistimos, determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado -vid. SSTEDH, caso Micallef, anteriormente citado; caso Harabin c. Eslovaquia, de 20 de noviembre de 2012; caso Deli c. Moldavia, de 22 octubre 2019-.

9. Partiendo de lo anterior, y como anticipábamos, la percepción del recurrente de actitud prejuiciosa por parte del Sr. Presidente del Tribunal ni satisface el exigente canon de prueba que se reclama sobre la pérdida de la imparcialidad subjetiva ni, tampoco, resulta suficiente para, fuera de toda otra consideración relativa al desarrollo del juicio en su conjunto, considerar comprometida la imagen de imparcialidad objetiva del tribunal.

10. Es cierto que la realización del proceso justo y equitativo depende tanto de la regla aplicada como de la forma en que esta se aplica. Pocos escenarios como el del juicio oral sirven para patentizar la profunda dependencia de la justicia de la decisión del modo en que se haya desarrollado el rito que la precede. Y pocas veces, también, como en el plenario, puede observarse con tanta claridad la relevancia del comportamiento de los que allí intervienen, en especial de los jueces.

El desarrollo de la vista no solo comporta obligaciones decisorias de tipo normativo. En igual grado de importancia, reclama un decidido y activo compromiso de todos los miembros del tribunal con las finalidades comunicativas del acto procesal, la preservación de los valores constitucionales de dignificación e igual consideración y respeto y la garantía activa de los derechos de defensa y de interferencia razonable de todas las partes.

Como hemos puesto de relieve en la STS 232/2022, de 14 de marzo, " la relación, plena de simbología, que se desarrolla en el escenario del juicio no debe basarse en un acto de dominación vertical sino de autoridad positiva: la que sirve al ciudadano para reconocer la legitimidad del juez como agente del poder público".

El juez está obligado a mantener un complejo equilibrio reflexivo y dúctil entre la aplicación de las normas que disciplinan el desarrollo del juicio, las cambiantes condiciones comunicativas en las que se desarrolla y los factores emocionales y tensionales que surgen con frecuencia. Sobre esta muy relevante y poco explorada cuestión, debemos traer a colación la STS 205/2015, en la que partiendo, precisamente, del complejo marco comunicativo en el que se desenvuelve el juicio oral, nos recuerda que " en el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en el curso de un juicio oral no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes fuesen adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que diseccione posteriormente el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que en un examen ex post pueda tildarse de innecesaria no es señal de parcialidad, ni desde luego determinará la nulidad de un juicio. No es fácil dirigir un debate. Hay que resolver muchas incidencias sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al frente de un juicio un presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos, inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya se está ejerciendo".

Con un alcance similar, se pronuncia la STC 45/2022 cuando afirma " es fácil de comprender que no resulta exigible infalibilidad ni al presidente, encargado de dirigir el debate ( art. 683 LECrim ), ni a los restantes miembros de un tribunal de enjuiciamiento. (...) El desacierto, por tanto, en el ejercicio de las funciones procesales propias de la dirección del examen de los testigos a que se refieren los artículos arts. 701 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal , es una posibilidad real. (...). El control que compete a este tribunal pasa por efectuar una valoración externa del conjunto de la actividad jurisdiccional desarrollada en el juicio para determinar si efectivamente se respetaron los principios de neutralidad judicial e igualdad de armas, sin olvidar que las infracciones procesales solo tienen relevancia constitucional cuando se produce una disminución real y efectiva de garantías, y que para alcanzar una convicción sobre la existencia o no de esa diferencia de trato jurídicamente relevante es preciso efectuar un juicio de ponderación con arreglo a criterios cualitativos. Lo determinante no es el número de supuestos agravios que la parte pueda llegar a invocar (de otro modo, bastaría que la parte contraria citara igual número de afrentas para enervar el motivo), sino su importancia, puesta en relación con el comportamiento del órgano jurisdiccional respecto a las demás partes y en el conjunto del debate procesal."

11. La cita en extenso de la sentencia constitucional lo que nos permite destacar es que para valorar si hay razones consistentes para dudar de la imparcialidad objetiva de un tribunal no puede estarse a un fragmento de la actividad desarrollada que proyecte un indebido gesto, una entonación desabrida o el empleo de una fórmula lingüística ambigua o, incluso, inconveniente.

La vulneración del derecho al juez objetivamente imparcial no puede basarse solo en percepciones sobre aspectos poco concluyentes de la relación comunicativa que se desarrolla en el curso de un juicio prolongado y complejo en el que han prestado declaración un buen número de testigos y peritos.

12. En el caso, el modo en que se ejerció la presidencia garantizó que el juicio se desarrollara en las mejores condiciones comunicativas, con una impronta de serenidad y equilibrio digna de destacar.

La intervención que se tacha de prejuiciosa y, por ello, fuente de pérdida de imparcialidad no es tal. El presidente no anticipó, antes de la práctica de la prueba, la culpabilidad de los Sres. Justino y Gaspar. Fue, precisamente, a consecuencia de la prueba hasta ese momento practicada -la propia declaración de los acusados admitiendo su intervención en los hechos nucleares objeto de acusación- cuando el presidente consideró que se disponía de suficientes datos probatorios para sugerir, en términos muy atemperados, la innecesidad de indagar a los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal sobre la participación de dichos acusados. Dichas limitaciones a la actividad probatoria de las partes por innecesidad sobrevenida son frecuentes en el curso de la vista oral y tienen claro anclaje normativo -vid. artículo 283 LEC-. Patentizando, por un lado, la interacción dinámica de las distintas informaciones que integran el cuadro de prueba y, por otro, la inevitable activación de los mecanismos de valoración desde que una determinada información accede a dicho cuadro. Como afirmábamos, en la STS 918/2012, de 10 de octubre, la valoración sincrónica es juicio, no prejuicio.

Cuestión distinta es que dicho juicio de innecesidad pueda ser equivocado, que la prueba hasta ese momento producida no resulte suficiente para fundar la condena pretendida de los acusados. El resultado podrá afectar al derecho a la práctica de medios de prueba pertinentes, pero no al derecho al juez imparcial.

13. En el caso resulta muy difícil de aceptar que, ante el nuclear reconocimiento por parte de dos de los acusados de los hechos justiciables, la indicación dada por el presidente del tribunal para que los interrogatorios de los testigos propuestos por la acusación giren sobre la presunta participación de un tercer acusado que niega su participación, pueda ser tenida como un indicador significativo de parcialidad. Ni respecto a aquellos ni respecto a este. En modo alguno puede interpretarse, como se sostiene en el recurso, que la indicación del presidente fue una suerte de estímulo acusatorio, redireccionando prejuiciosamente la prueba contra el hoy recurrente.

14. Y buena muestra de ello es que en el tormentoso desarrollo argumental del motivo no hay ni una sola mención dedicada a justificar en qué medida la admisión sustancial de los hechos justiciables por parte de los dos acusados redujo o afectó al estándar de prueba utilizado por el tribunal de instancia para considerar acreditado que el hoy recurrente participó en los hechos, objeto de acusación. Si hubo o no indebida transferencia de datos probatorios, hipertrofiando el valor acreditativo de las manifestaciones de dichos acusados en perjuicio del hoy recurrente. Si se afectó al equilibrio entre la posición de defensa y la de acusación. Basta, por otro lado, una lectura de la sentencia de instancia para descartarlo contundentemente.

15. El escenario en el que se desarrolló el juicio queda muy lejos del que resulta de las llamadas conformidades parciales y de los problemas que estas pueden suscitar en orden a la efectiva protección del derecho a un proceso justo y equitativo de los otros acusados que no se conforman [vid. al respecto, STJUE de 28 de noviembre de 2024, C-398/23, caso PT y Sofiyska Gradska Prokuratura , en la que se aborda la compatibilidad de la regulación búlgara por la que los acusados no conformes deben aceptar los acuerdos parciales de conformidad alcanzados en la fase de juicio, como condición para su autorización judicial, con los deberes de información que se contienen en la Directiva 2012/13. El Tribunal interpreta la Directiva en el sentido de que no se opone a dicha exigencia en atención a la proyección que dicha información sobre lo conformado puede tener sobre el efectivo ejercicio de los derechos a un proceso equitativo y de defensa de los que son titulares los acusados que no han reconocido su culpabilidad].

MOTIVO TERCERO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO COMO GARANTÍA ESPECÍFICA DEL DERECHO DE DEFENSA

16. El motivo denuncia infracción del principio acusatorio porque el Fiscal, tanto en la audiencia previa como en fase de conclusiones definitivas, modificó sustancialmente su escrito de acusación. Sustituyendo, por un lado, las menciones a Gaspar por las del hoy recurrente con relación a determinadas conversaciones mantenidas con el otro acusado, Justino, el día cuatro de mayo de 2017 y precisando, por otro, los números de teléfono que, según el fiscal, fueron utilizados por el hoy recurrente en sus comunicaciones con Justino.

17. El motivo carece de la más mínima consistencia y debe ser rechazado. Como es bien sabido, una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa -vid. artículos 118, 520 y 775, todos ellos, LECrim y artículos 6 y 7 Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales-. Dicha información actúa como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa -vid. SSTEDH, caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis c. España, de 5 de marzo de 2013; caso Alecsandrescu c. Rumanía, de 13 de diciembre de 2022- .

La acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta - SSTC 145/2011, 223/2015-. El debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula, por tanto, al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse - STC 205/1989-.

18. Ahora bien, dicha correlación, como garantía especifica del derecho al proceso justo, no impide, una vez practicada toda la prueba en el acto del juicio oral, introducir variaciones en la acusación formulada en la fase de conclusiones definitivas con el alcance limitado previsto en el artículo 732 LECrim, en relación con el artículo 788.4 LECrim que le presta contenido.

Modificaciones que, si bien pueden recaer sobre la tipificación penal, el grado de participación o las circunstancias que puedan agravar la pena, han de partir del hecho justiciable que, en su dimensión histórico-narrativa, ha constituido hasta ese momento el objeto del proceso y que no puede verse, por ello, sustancialmente afectado.

La aceptación de fórmulas fácticas aditivas en la fase de conclusiones definitivas no permite, sin riesgo de vulneración del derecho a conocer la acusación y de la propia equidad del proceso, introducir un nuevo, por distinto, objeto procesal. Caben precisiones, ajustes, integraciones fácticas -las llamadas, por la doctrina italiana, unidades mínimas de observación- con valor aditivo, sí, pero no novatorio sustancial del objeto procesal sobre el que ha girado todo el proceso y los derechos de defensa de la persona acusada -vid. SSTS 47/2021, de 21 de enero; 1099/2024, de 28 de noviembre-.

Las modificaciones fácticas y normativas deben corresponder, en clásica formulación doctrinal italiana, con elementos que forman parte de la " struttura economica della fattispecie" que fue objeto de la acusación inicial. Esto es, datos que por su conexión con la categoría fáctico-normativa de referencia no suponen introducir una nueva realidad factual, significativamente diversa del objeto procesal previamente configurado, que comporte la adición de nuevos delitos, ampliando el alcance objetivo de la acusación -vid. STS 301/2024, de 9 de abril-.

19. Pues bien, en el caso, no se ha producido ninguna modificación, ni con relevancia normativa ni fáctica, que afecte de manera mínimamente significativa al objeto de acusación. Los ajustes introducidos por el Ministerio Fiscal se limitan a hechos intermedios o secuencias que integran el hecho nuclear que detallan el intercambio de comunicaciones entre los concernidos en el transporte de droga. La introducción de precisiones fácticas en el escrito de conclusiones sobre quiénes fueron los interlocutores de las conversaciones mantenidas el cuatro de mayo de 2017 no supone la adición de nuevos hechos justiciables ni, desde luego, incorporan nuevas fuentes de responsabilidad penal. No alteran ni la calificación de los hechos ni los respectivos juicios de participación y de punibilidad ya formulados en las conclusiones provisionales por lo que en nada han afectado a las garantías que se derivan del principio acusatorio.

MOTIVO CUARTO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24 . Y 2 CE POR EXCLUSIÓN DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE DESCARGO Y ABSOLUTA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL TRATAMIENTO DE CUADRO PROBATORIO DE DESCARGO. INFRACCIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR INSUFICIENTE MOTIVACIÓN Y DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

20. El heterogéneo desarrollo argumental del motivo se separa de su hiperbólica formulación. Se afirma, por un lado, incompletitud del relato fáctico que se declara probado y, por otro, se reprocha que se declare probado que el teléfono que se afirma portaba el coacusado Justino cuando el barco DIRECCION002 zarpó del puerto de Cartagena de Indias a las 18:48 horas del 23 de abril de 2017 era el mismo que se geolocalizó, a partir de las fotografías halladas en la galería de imágenes, ese mismo día a las 23:26:44 horas en dicha ciudad colombiana. No es atendible, se afirma, que pueda sostenerse que sea el mismo teléfono cuando cinco horas después de la partida del barco se identifica la presencia del terminal en tierra firme. Sin embargo, nada se argumenta sobre la ausencia de análisis de la prueba descargo o sobre los déficits de motivación de las conclusiones probatorias alcanzadas por el tribunal de instancia y validadas por el Tribunal Superior.

21. El motivo tampoco puede prosperar.

En cuanto a la denunciada incompletitud del relato fáctico es obvio que si se atendiera exclusivamente a las dos proposiciones que destaca el recurrente no sería posible fundar la condena.

Pero este no es el caso.

El recurrente no es condenado por haber intentado, con posteridad a los hechos en los que participó con los otros dos acusados, importaciones ilícitas de cocaína. Se le condena por el traslado con destino a España de los más de 50 kilos de cocaína que le fueron intervenidos al acusado Justino a bordo del barco mercante DIRECCION002.

Y por lo que se refiere a la referencia contenida en los hechos probados relativa a que existieron previos contactos entre los acusados, es cierto que no se enriquece con las circunstancias tempoespaciales en las que se produjeron. Pero la fórmula empleada debe entenderse como un hecho consecuencia o inferencial de la mano del resto de los concretos y numerosos hechos-secuencia o intermedios que se declaran probados y que patentizan las comunicaciones habidas entre los acusados con la finalidad de organizar y coordinar la ilícita importación a territorio español de la cocaína embarcada en Colombia.

22. En cuanto a la segunda objeción relativa a dar por acreditado que el teléfono intervenido al Sr. Justino fue utilizado en la captación de la fotografía de un "post-it" donde figura el número de teléfono español NUM063, cuando, según el recurrente, se constata que la misma se tomó en tierra cuando el buque llevaba ya cinco horas de navegación, en modo alguno puede calificarse como una conclusión irracional.

La misma se basa en las manifestaciones del propio Sr. Justino quien precisó que el teléfono donde se localizó la fotografía grabada en la galería de imágenes lo recibió en la ciudad de Cartagena de Indias antes de embarcar en el buque DIRECCION002. Por tanto, como bien concluye el tribunal de instancia y valida el de apelación, la única explicación plausible es que la hora del terminal con tarjeta SIM española estuviera mal configurada, al no corresponderse con la hora local de Colombia. La razonabilidad de la conclusión no puede cuestionarse sobre la base de hipótesis incompatibles con las informaciones probatorias producidas en el acto del juicio.

QUINTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR LESIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. NO VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE DESCARGO.

23. El desarrollo argumental del motivo se torna por tramos ininteligible. Se denuncia enfáticamente que se ha omitido la valoración de la prueba de descargo, pero se prescinde de precisar qué datos de prueba, informaciones o medios han dejado de ser valorados. Se reitera la objeción relativa a tener por acreditado que desde el teléfono intervenido al Sr. Justino se tomó la fotografía del "post-in" donde figura un teléfono del que es titular el hoy recurrente. Para cuestionar, acto seguido, con invocaciones genéricas a la doctrina del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Supremo sobre la necesidad de que la prueba de cargo se practique en el al acto del juicio, que puedan aprovecharse probatoriamente las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM066 y NUM021, con referencias al contenido de atestados que no se identifican y diferentes autorizaciones judiciales que tampoco se especifican y que el presidente del Tribunal impidió que se exhibieran por hallarse en las actuaciones. También se combate la atendibilidad del testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía con nº de carné profesional NUM067 relativo a que detectó al hoy recurrente con otros investigados por tráfico de drogas y que le reconoció por la foto de perfil montado a caballo (sic).

24. El motivo carece de fundamento y no puede prosperar.

El gravamen de lesión del derecho a la presunción de inocencia, en los términos planteados, nos obliga a realizar una previa aclaración sobre el sentido y los límites de nuestra intervención. En efecto, cuando se denuncia en casación lesión del derecho a la presunción de inocencia, habiéndose sustanciado un previo recurso de apelación plenamente devolutivo, la función revisora que nos incumbe se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión muy limitada que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior - vid SSTC 184/2013, 72/2024, 80/2024-.

El control casacional en esta "tercera instancia debilitada" es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a las reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

25. En el caso, y partiendo de lo anterior, el recurrente prescinde, injustificadamente, de entablar diálogo con las razones probatorias ofrecidas por la sentencia recurrida para rechazar el concreto motivo de apelación que se pretende hacer valer como motivo de casación. Limitarse a denunciar motivación arbitraria con argumentos genéricos sin cuestionar el detallado discurso justificativo del que hace gala el tribunal de instancia y valida el Tribunal de apelación no es aceptable. Se obvia de este modo que la función de la casación es, precisamente, la revisión de dicha decisión partiendo de las razones del tribunal y de las que se haga valer el recurrente para combatirlas.

Y, en el caso, ciertamente, no identificamos ni en la sentencia del Tribunal Superior ni en la de la Audiencia Provincial fallas metodológicas o resultados probatorios que se separen de las máximas de experiencia y de la racionalidad común.

26. En efecto, la sentencia de instancia identifica el cuadro probatorio y exterioriza las razones por las que sus resultados le permiten afirmar, más allá de toda duda razonable, la participación directa y material del recurrente en los preparativos, diseño, organización y desarrollo del transporte de la droga en contacto permanente con los restantes partícipes.

Así, del análisis del terminal telefónico que portaba Justino a bordo del buque DIRECCION002 se comprobó que solo tenía registrados dos números de teléfono- españoles. Uno de ellos, el NUM059, con el nombre de contacto Julio. Número que, como manifestó el Agente NUM066, ratificándose en las diligencias documentadas en el atestado obrante a los folios 637 y ss, está registrado en España a nombre del hoy recurrente, Íñigo, cuya foto también aparece en el perfil de WhatsApp. Titularidad formal que se enriquece de otros datos de prueba que permiten afirmar también su titularidad material. Entre estos, el hallazgo en el registro de su domicilio de una libreta en cuya contraportada constaba anotado, junto al nombre de Íñigo, el número de teléfono ya referido y el contenido de las conversaciones mantenidas con dicho teléfono y que fueron objeto de intervención judicial con posterioridad al hallazgo de la droga en el carguero DIRECCION002. Por otro lado, también se tomaron en cuenta las comunicaciones mantenidas entre Justino y la persona identificada como Julio, el hoy recurrente, que quedaron registradas en la aplicación WhatsApp del teléfono intervenido. Y cuyo contenido gira indefectiblemente alrededor de la travesía del primero en el DIRECCION002 y la planificación del desembarco de la droga transportada.

También se valoró que en la galería de imágenes del teléfono intervenido a Justino se encontraron dos únicas fotografías de un solo papel "post-it" donde constan varias inscripciones manuscritas -vid. folio 720 del Tomo II de los autos principales-. Entre ellas, la cuenta de correo " DIRECCION008", con una supuesta clave de acceso " DIRECCION009 y el nombre de la aplicación de mensajería WICKER, con el nombre de usuario " DIRECCION006" y con clave de acceso " DIRECCION012". Precisamente, el mismo nombre de usuario que contenía un papel hallado en el registro del domicilio del hoy recurrente. Además, se constató, al hilo de las intervenciones telefónicas ordenadas por Auto de 3 de agosto de 2017, que el hoy recurrente era usuario también del teléfono número NUM022, con el que igualmente se comunicó con Justino la noche de la intervención policial en el buque DIRECCION002, cuando trataba de asegurar su encuentro con Gaspar y, de este modo, procurar la recepción de la sustancia estupefaciente trasportada.

Por otro lado, a través del examen de la base de datos del Registro de viajeros, los investigadores comprobaron que el hoy recurrente había regresado de Colombia a España, vía aérea, el día 30 de abril de 2017. De igual forma, por el mismo medio, constataron otros cinco vuelos de regreso de Colombia en los últimos seis años.

No menos relevancia acreditativa tiene el hecho de que en el GPS intervenido a Justino aparecieran las coordenadas N 42° 21.54' y W 008° 50.025', correspondientes al punto frente a las costas españolas -más o menos la entrada a la ría de Pontevedra, según manifestó el Agente NUM066- donde debía lanzar la cocaína. Coordenadas que son exactamente las mismas que aparecieron escritas en uno de los papeles intervenidos al hoy recurrente en su domicilio -fotografía obrante al folio 688 de las actuaciones previas-.

27. Como concluye el tribunal de instancia, y valida el de apelación, si el hoy recurrente regresó de Colombia el día 30 de abril de 2017, si durante la travesía de Justino a borde del carguero DIRECCION002 transportando la droga se comunicó con este, usando el número de teléfono NUM059, del que es titular, y el número NUM022, del que era usuario, dándole indicaciones sobre cómo y dónde debía lanzar la droga al mar, precisamente en el punto coincidente con las coordenadas de las que disponían tanto el Sr. Justino como el hoy recurrente, resulta del todo razonable afirmar no solo que este fue quien organizó la operación de transporte de los 51 kilogramos de cocaína desde Colombia con destino a las costas gallegas, sino que, a la luz de los datos de prueba, no hay explicación alternativa plausible que abra la vía a la duda razonable.

Como hemos destacado en distintas resoluciones, a modo de epítome, no cualquier duda formulada debilita el alto grado de conclusividad exigible para que la inferencia pueda destruir la presunción de inocencia. La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí, sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria. Y, en el caso, esa capacidad ha quedado adecuadamente justificada -vid. por todas, SSTS 924/2023, de 14 de diciembre; 830/2024, de 3 de octubre; 1170/2024, de 19 de diciembre-.

No hay lesión del derecho a la presunción de inocencia.

MOTIVO SEXTO (SÉPTIMO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS

28. Sin apenas desarrollo argumental, se denuncia que el examen del dispositivo intervenido al Sr. Justino es nulo, que no consta grabada ninguna conversación ni registro de llamadas entrantes ni salientes de las que se afirman realizadas por el recurrente después de las indebidas modificaciones del escrito de conclusiones; que el dictamen técnico debería haberse hecho por dos peritos; y que la condena se basa en la declaración de agentes encubiertos que fueron habilitados para actuar como tales por el Juzgado de Instrucción.

29. El motivo carece de consistencia. De su confusa y desordenada formulación no se identifica dónde reside la afirmada infracción del derecho a la intimidad del hoy recurrente.

No se cuestionan ni los fundamentos indiciarios del auto de tres de mayo de 2017 que ordenó la intervención y examen del terminal telefónico utilizado por el Sr. Justino a bordo del buque DIRECCION002 ni, tampoco, de la resolución que autorizó la intervención del agente encubierto. Nada se alega sobre que este se extralimitara del ámbito objetivo y subjetivo precisado en la resolución judicial o que pudiera haber incurrido en una prohibida provocación a la comisión del delito. La resolución judicial lo habilitó expresamente, en los términos reclamados por el artículo 282 bis 3 LECrim, para intervenir el teléfono del investigado y examinar su contenido, así como para hacerse pasar por este en las llamadas o mensajes que pudiera recibir con la específica finalidad de averiguar el destino de la droga interceptada. En este sentido, debe recordarse que la infiltración, como genuina técnica de operativa policial, tiene como finalidad obtener información de aquellos que se han propuesto cometer un delito o lo están cometiendo, para descubrir el entramado delictivo del que forman parte y obtener pruebas que serán utilizadas en un proceso ulterior. Se legitima de esta manera el engaño diseñado por el poder público, pero siempre que la actuación infiltrada respete los principios de especialidad, necesidad y proporcionalidad y las otras condiciones fijadas en la resolución judicial autorizante.

30. En el caso, tanto en la ejecución del ardid como en el acceso a los contenidos comunicativos, el agente se ajustó a los términos de la expresa autorización judicial que tampoco extravasó los límites constitucionales identificados en la STC 87/2024. La posterior declaración del agente encubierto prestada en el juicio oral en condiciones de contradicción -sin perjuicio de las medidas que puedan modularla de conformidad a lo previsto en la Ley 19/1994 y artículo 282 bis 2. LECrim- sobre la legítima actividad desarrollada ha sido, como toda prueba testifical, valorada libre y racionalmente por el tribunal a la luz, además, del conjunto de datos que arrojó el cuadro probatorio.

31. El motivo tampoco cuestiona la autenticidad de los contenidos analizados del terminal telefónico, y que obran al folio 473 del Tomo II de la pieza separada, limitándose a poner en duda la información testifical del agente que describió el contenido de las conversaciones. Duda que carece de consistencia pues, como bien destacó el Tribunal Superior, no podían existir grabaciones de las conversaciones porque cuando intervino el agente encubierto todavía no se había hecho efectiva la interceptación de las comunicaciones, como precisó el testigo policial en el juicio.

32. Y por lo que se refiere a la tacha de nulidad porque el informe técnico se realizó por un solo perito, precisar que, conforme a la doctrina de esta Sala, la previsión del articulo 459 LECrim sobre la intervención de dos peritos no puede interpretarse como un presupuesto de producción de orden público procesal, cuyo incumplimiento arrastre la nulidad de la prueba practicada por un único perito. Entre otras razones, porque no se vulnera ningún derecho fundamental que, como presupuesto de nulidad, reclama el artículo 11 LOPJ -vid. SSTS 720/2017, de 6 de noviembre; 849/213, de 12 de noviembre; 779/2004, de 15 de junio-La fórmula responde más a una finalidad estrictamente epistémica de favorecer, mediante la intervención de dos peritos, que las conclusiones periciales alcancen mayor calidad técnico-científica y, por tanto, gocen de mayor fiabilidad. En todo caso, resulta sorprendente que se formule el motivo sin precisar tan siquiera en qué medida o respecto a qué información cabe considerar que la información pericial no se ajustó a estándares mínimos de calidad.

SÉPTIMO MOTIVO (OCTAVO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM POR INFRACCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A NO SUFRIR INDEFENSIÓN

33. El motivo, muy alejado de la técnica casacional, denuncia, al tiempo, la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia y el rechazo por el Tribunal Superior de la complementación solicitada, remitiéndose, para fundar el motivo, a los términos del escrito presentado en su día.

34. El motivo debe ser rechazado porque desconocemos qué se pretende con su formulación y por qué. En puridad, nunca debería haber sido admitido por incumplir manifiestamente los requisitos de formulación exigidos en el artículo 874 LECrim.

MOTIVO OCTAVO (NOVENO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, DEL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA RECONOCIDOS EN EL ART. 24.2 CE

35. Nos enfrentamos a un motivo insólito que en su formulación roza, sino lo traspasa, el abuso de derecho que justifica, ex artículo 11 LOPJ, y sin mayores consideraciones, su rechazo.

El recurrente identifica hasta ocho gravámenes -(a ) presentar la sentencia un claro déficit de claridad descriptiva los hechos probados; (b) presentarse la valoración de la prueba como una mera enumeración de la practicada en la vista oral sin incorporar juicio deductivo alguno; (c) no haber realizado valoración alguna del relato alternativo del acusado; (d) haber valorado la declaración de coimputados como prueba de cargo sin corroboración objetiva alguna; e) limitarse a transcribir el escrito de acusación del MF; f) porque no cabe suplir en lo esencial el relato factico por afirmaciones en Fundamento de derecho; g) porque unas declaraciones efectuadas en sede policial o por cualesquiera testigos y no ratificadas ante el juzgado no pueden basar una condena; h) porque las manifestaciones que consten en los atestados no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales ( SSTC 217/1989 , 79/1994 ), ni tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos en los arts. 714 y 730 LECR -. La mayoría formulados "per saltum" ante esta instancia casacional -lo que ya ampara su desestimación por concurrir causa de inadmisión- y sin justificar mínimamente, a la luz del concreto análisis de la resolución recurrida, su concurrencia, lo que resulta, sencillamente, inaceptable. El recurso de casación no puede convertirse en un trámite inarticulado de alegaciones variopintas sin fundamento argumental y formuladas como si no hubiera existido una previa y plena instancia devolutiva sustanciada ante el Tribunal Superior. No todo vale en el ejercicio de los derechos defensivos, incluido el derecho al recurso.

36. En estas condiciones no podemos y, por ello, no debemos adentrarnos a explorar sin rumbo y sin sentido si los gravámenes denunciados concurren. En todo caso, la mera lectura de la sentencia de instancia los excluye con rotundidad.

MOTIVO NOVENO (DÉCIMO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ART. 852 LECRIM POR INFRACCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES DEL ART. 18.3 CE

37. El motivo denuncia que la primera intervención telefónica se ordenó " partiendo de meras conjeturas, habiendo continuado con una investigación prospectiva, continuando con autos mal motivados, meras resoluciones estereotipadas, de "corta y pega" para intervenir varios teléfonos y habiéndose autorizado sin control judicial alguno; sobrepasándose los tiempos, además de hacerse por talante, medio, modo, forma y manera distintos al indicados en las resoluciones judiciales supuestamente de cobertura (SITEL); con incorporación más que deficiente, inexistente (sic).

38. El motivo no puede prosperar. No solo su redacción resulta difícilmente inteligible, prescindiéndose, de nuevo, de justificar las afirmaciones que se hacen, sino que, además, se formula "per saltum". Ni el motivo ni los supuestos gravámenes que le prestan fundamento fueron denunciados ante el Tribunal Superior. Ni tan siquiera se planteó como cuestión previa la nulidad de las intervenciones telefónicas ordenadas por los autos de 6 de mayo y 2 de junio de 2017 ante el tribunal de instancia, lo que hace inviable su examen en casación.

Como sostuvimos en la STS (Pleno) 345/2020, de 25 de junio, "surge (...) al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso. Cuando coexisten dos escalones impugnativos -normalmente, apelación y casación-, al segundo solo podrán acceder, salvo excepciones relacionadas con el orden público procesal o gravámenes derivados de la propia sentencia de apelación, las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal regla constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia. De tal modo, a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa. El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia. Pero no, insistimos, sobre todos, sino solo sobre aquellos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre estos puede pronunciarse el tribunal ad quem".

39. Los gravámenes que ahora se denuncian no fueron objeto del recurso plenamente devolutivo ante el Tribunal Superior de Justicia. No siendo admisible que los motivos queden hibernados hasta que la parte decida hacerlos valer, introduciéndolos como objeto del recurso de casación. Todos los gravámenes generados por la sentencia de instancia deben intentar repararse mediante el primero de los recursos devolutivos que lo permita. Y, para ello, la parte dispone de diversos mecanismos de articulación de los distintos motivos -en forma cumulativa, alternativa, subsidiaria, condicionada...- para poder diseñar una estrategia defensiva razonable y teleológicamente orientada.

De no hacerse así, cabe presumir razonablemente que la parte ha renunciado a hacer valer los gravámenes omitidos. La casación no puede convertirse, por razones de oportunidad pretensional de la parte, en segunda instancia -en este caso, incluso, en genuina primera instancia pues no se pretendió la nulidad ante la Audiencia- sin riesgo de desnaturalizar intensamente la función y la finalidad que cumple en el sistema de recursos -vid. STS 75/2004, de 25 de enero -.

MOTIVO DÉCIMO (UNDÉCIMO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , EN RELACIÓN CON EL ART. 5.4 LOPJ , POR INFRACCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA POR FALTA DE PRUEBA DE CARGO PARA ENERVARLA. INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A LA SUFICIENTE MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

40. El motivo se desarrolla en los siguientes términos: " tal como se denuncia la cuestión de si la valoración de la prueba es suficientemente motivada atañe no solo a la tutela judicial efectiva sino principalmente a la presunción de inocencia, que puede conllevar no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del acusado, en este caso concreto en relación con la participación del recurrente en los delitos de objeto de condena. Presunción de inocencia. Naturaleza fáctica de los elementos objetivos y subjetivos del delito. Inexistente o escasa, por insuficiente y no bastante, calidad concluyente en la valoración probatoria que afirma su existencia. La exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial integra, como con reiteración ha proclamado el TS y el propio TC, de una parte, el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3 de nuestra constitución , y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 de la misma carta magna , en tanto que manifestación esencial del estado democrático de derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la ley, huyendo de soluciones arbitrarias ( art. 117.1 CE ) (vid. la STC 55/87 , entre otras). Y en este caso no se ha destruido la presunción de inocencia y subsidiariamente el in dubio pro reo".

41. El motivo, formulado de espaldas a las más elementales exigencias casacionales, debe ser desestimado. En puridad, se presenta como una suerte de exordio en preparación sobre la relación entre la presunción de inocencia y la motivación de las resoluciones judiciales, pero sin conexión argumentativa con la sentencia recurrida. Ni se identifican los déficits de motivación que al parecer del recurrente presenta la sentencia recurrida ni se dialoga críticamente con las razones probatorias expresa y detalladamente expuestas por el tribunal de instancia y validadas por el de apelación. Y es evidente que un simple e incompleto exordio, redactado con la ligereza de la que se hace gala, no puede ser tenido como motivo de casación.

MOTIVO UNDÉCIMO (DÉCIMO SEGUNDO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 851.3 LECRIM : INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA RECURRIDA

42. De nuevo, la formulación del motivo presenta fallas estructurales que bien hubieran justificado su inadmisión y que, en este estadio del recurso, justifican su desestimación. En su desarrollo argumental, el recurrente se limita a indicar: " dado que la sentencia recurrida no dio respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, se denuncia en este motivo vicio in iudicando previsto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incongruencia omisiva, más cuando previamente, se ha utilizado por esta defensa el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación, por lo que se reproduce".

43. No es de recibo la fórmula pretensional empleada. No se puede pretender la nulidad de la sentencia recurrida por incongruencia sin precisar los pronunciamientos omitidos y su relevancia defensiva; sin justificar la imposibilidad de reparación en esta instancia casacional por la vía de los otros motivos formulados; y sin combatir las razones ofrecidas por el Tribunal Superior, rechazando el incidente de complementación promovido. La parte vuelve a confundir notoriamente la función casacional que le incumbe al Tribunal Supremo.

MOTIVO DÉCIMO SEGUNDO (DÉCIMO TERCERO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ART. 849.1 LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTS. 368 , 369. 5 º, 370.3 DEL CP

44. El motivo denuncia tanto error de subsunción como exceso de punición, aunque no se renuncia, tampoco, a cuestionar los propios fundamentos fácticos de la condena. Con relación al primero de los gravámenes considera que el hecho probado, sin acudir a la fundamentación jurídica, no permite su subsunción en los delitos, objeto de condena. Para añadir, sin solución de continuidad, "que el recurrente no ha intervenido en los hechos que se relatan, por lo que no puede ser condenado por el talante, medio, modo, forma y manera en que se hizo, denunciándose una discriminación obvia y evidente, porque se le impone mayor de las penas, superior en dos grados, por mor de no se sabe muy bien, por una supuesta participación que tuvo en relación con los otros dos procesados, con un papel destacado en los hechos, controlando el transporte de la sustancia desde Colombia hasta su llegada a las costas españolas, siendo en definitiva su destinatario final, resultando un sinsentido, algo inaudito e insólito, incluso contradictorio con el relato dado por probado. Más parece una reacción a no reconocer los hechos, no mostrarse culpable, que otra cosa, una represalia por no hacer lo mismo que los otros dos condenados, que por lo demás, no solo no se le reconocieron atenuante alguna, sino que además se le impuso a Gaspar la agravante de reincidencia. Pues, aun así, se le castiga doblemente a Íñigo de forma arbitraria, desproporcionada y manifiestamente injusta donde las haya" (sic).

El análisis del motivo reclama distinguir entre los gravámenes que lo integran.

§ Indebida subsunción de los hechos declarados probados en los tipos penales objeto de condena

45. El motivo se presenta extremadamente parco, no identificando los concretos errores de subsunción en los que, para el recurrente, a partir de los hechos que se declaran probados, habrían incurrido tanto el tribunal de instancia como el de apelación. La única precisión la encontramos en el sexto de los motivos, en el orden de presentación por la parte, en el que, también por infracción de ley, se denuncia indebida aplicación del artículo 370 CP y que, por ello, será analizado conjuntamente. Sostiene el recurrente que no cabe apreciar la circunstancia hiperagravatoria por utilización de buque pues " conforme al acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 25 de noviembre de 2018 (sic), la agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras para efectuar travesías de cierta entidad. Lo que el legislador quiso sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. De ahí que descartada la embarcación " DIRECCION003", que en la certificación del registro de bienes muebles de Vigo -sección buques, tomo 3, folio

912-se trata de una embarcación pesquera de madera, artes menores, de 1954, de 4.60 eslora, de menos de kw/cv, 11.03/15, el error iuris que comete la AP es considerar dicha agravante por el hecho de ir Justino de polizón el " DIRECCION002", lo que resulta todo un error o desatino, por cuanto dicho super contenedor no ha sido fletado por nadie, ni fue utilizada de forma específica, ni menos se tenía el dominio funcional del mimos. Un polizón es una persona que se embarca clandestinamente. Justino, lo era".

46. El submotivo no puede prosperar. Se formula prescindiendo de lo resuelto por el Tribunal Superior, al hilo de los recursos interpuestos por el Sr. Justino y el Ministerio Fiscal, en cuya sentencia se reformula expresamente el juicio de tipicidad contemplando la utilización de la embarcación pesquera " DIRECCION003" para alijar en mar abierto el cargamento de droga, como presupuesto fáctico de la agravante típica del artículo 370.3 CP.

En todo caso, es cierto que, para apreciar la circunstancia hiperagravatoria, no basta la mera utilización por el traficante de uno de los medios de transporte mencionados por el tipo para trasladar la droga. Debe exigirse una relación específica de tipo funcional que, como se destaca en la STS 420/2020, de 22 de julio de 2020, permita realizar con mayores facilidades el traslado de la sustancia estupefaciente. Aprovecharse de las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción para facilitar la consumación del delito y asegurar la impunidad de sus autores.

Lo relevante es, por tanto, que el buque o la embarcación se utilice como medio específico de transporte por su aptitud para cargar cantidades significativas de sustancia y, muy en especial, para evitar su descubrimiento. Nota configurativa de la hiperagravación que se decanta a través de la interpretación tanto de lo que dice el artículo 370 CP como de lo que no dice. En efecto, como se destaca en la STS 312/2011, de 29 de abril, " el contenido del precepto, equipara el uso de buques con el uso de aeronaves y, sin embargo, no recoge el uso de otros medios de transporte como es el de camiones de mediano o gran tonelaje, cuando son también aptos para cargar grandes cantidades y cometer el delito. Sin embargo, el camión carece de una capacidad que sí tienen los buques o aeronaves: su aptitud para llegar hasta lugares en los que el control policial, fiscal o aduanero es defectuoso. Esto es, su aptitud para facilitar la distribución y evitar el descubrimiento de los hechos".

Dicha específica funcionalidad es lo que permite excluir del ámbito de la hiperagravación, por ejemplo, conductas en las que el traficante utiliza un avión de línea o un barco de pasajeros para transportar la droga en su equipaje o entre sus pertenencias personales. En estos casos, el aprovechamiento de dichos medios de transporte no convierte a la conducta en más disvaliosa pues no favorece significativamente ni la consumación ni la impunidad del autor.

47. En el caso, el plan criminal trazado incluía, por un lado, la utilización de un barco carguero, eludiendo los controles de acceso, para, aprovechando su capacidad de carga, trasladar los más de cincuenta kilogramos de cocaína desde Colombia a las costas españolas. Y, por otro, la de una embarcación pesquera para, ya en las proximidades de la costa gallega, alijar los fardos que deberían lanzarse desde el buque por el Sr. Justino.

Es evidente que no solo se pretendía transportar la droga, sino buscar, mediante la utilización de dichos medios específicos, un modo que asegurara más y mejor el éxito de la operación. Muy en particular, la introducción de la droga en territorio español para su posterior distribución, eludiendo controles aduaneros y policiales.

Modo comisivo que el legislador desvalora de manera particular, equiparándolo, en sus efectos punitivos, a los supuestos de extrema gravedad que se contemplan en los tres numerales del artículo 370 CP. Concurren, por tanto, los presupuestos de la hiperagravación apreciada en la instancia y confirmada por el Tribunal Superior.

§ Pena excesiva e injustificada

48. En el desarrollo argumental del motivo, el recurrente cuestiona en términos abruptos el juicio de individualización que sustenta la pena impuesta que califica de injusta, de arbitraria y de represalia por no haber reconocido los hechos por los que fue acusado. Carece de justificación, se afirma, que se le castigue más que a otros acusados, cuando, además, uno de ellos tiene antecedentes penales.

49. El submotivo, cuyo desarrollo argumental se vuelve, por tramos, difícilmente comprensible, no puede prosperar.

Es obvio que el principio de responsabilidad personal actúa como presupuesto primario de la individualización en supuestos de coparticipación. La pena concreta impuesta a cada partícipe debe venir determinada por los concretos marcadores de desvalor de acción y de resultado patentizados con cada conducta a la luz de las propias circunstancias personales, tal como reclama el artículo 66. 7º CP.

Pero es cierto, también, que para la individualización de la pena en supuestos de coautoría no puede resultar indiferente cómo se valora y se evalúa la gravedad de la conducta del otro coautor y se refleja en la pena impuesta. Qué concretas razones, en caso de respuestas penales diferenciadas, justifican cada una.

No es tanto una cuestión de igualdad en la aplicación de la ley, sino de adecuada justificación de la concreta pena que se imponga. No resulta discutible, por ejemplo, que la concurrencia de atenuantes en un partícipe respecto a otro puede justificar una respuesta sancionatoria más atenuada, aunque ambos hayan desarrollado conductas criminales con homogéneos elementos de desvalor. Pero lo que sí resulta más cuestionable es que identificándose en la conducta de un copartícipe mayor gravedad -por ejemplo, una energía criminal más intensa, mayor actividad criminal o un mayor dominio del hecho- y sin concurrir ninguna circunstancia atenuatoria genérica o típica o personal significativa se imponga más pena a otro coautor cuya conducta reúne menores tasas de antijuricidad. Estas diferencias no justificadas afectan a la racionalidad del juicio de individualización. Los elementos relaciones de las diferentes conductas juzgadas adquieren, por tanto, importancia para dotar a las distintas decisiones que fijan la pena puntual de consistencia material.

50. En el caso, el tribunal de instancia identifica de manera expresa por qué considera más grave la conducta del ahora recurrente, a quien, a la luz de los hechos declarados probados, le atribuye un particular liderazgo, un mayor dominio del hecho, en la planificación, logística y dirección de la operación de transporte de cincuenta kilogramos de cocaína desde Colombia hacia las costas españolas.

Es obvio que ese significativo plus de energía criminal empleada, ese mayor grado de desvalor en la acción ejecutada por el recurrente justifica su mayor reproche, atendida, además, la dimensión cuantitativa del acto de tráfico y el valor económico de la droga transportada.

La pena impuesta al recurrente es más grave que la impuesta a los otros partícipes porque su conducta es también más grave y así se justifica expresamente en la sentencia de instancia.

51. El hecho de que el tribunal tome en cuenta el reconocimiento de los hechos basilares por parte de los otros dos acusados para fijar sus respectivas penas en las correspondientes mitades inferiores del marco de pena imponible no permite calificar de arbitraria e injustificada la pena impuesta al hoy recurrente o, como se sostiene en el recurso, de represalia por no haberse conformado.

En el caso, insistimos, el tribunal ha cumplido satisfactoriamente con la exigente carga de justificación de la diferente respuesta punitiva que le incumbía -vid. STC 148/2005-.

El supuesto queda muy lejos de los contemplados en las SSTC 75 y 76/2007 en los que de forma explícita el juez de lo penal exacerbó la pena precisamente porque los acusados rechazaron conformarse. Como destacó el Tribunal Constitucional en las sentencias mencionadas, " la justificación de la pena impuesta en el hecho de que el acusado, en ejercicio de sus derechos fundamentales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( art. 24.2 CE ), no se conformara con la pena solicitada por la acusación y negara los hechos más evidentes según la apreciación judicial, resulta a todas luces manifiestamente irrazonable y constitucionalmente inadmisible, por lesiva de los citados derechos fundamentales".

MOTIVO DÉCIMO TERCERO (DÉCIMO CUARTO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 849.1 LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 368 , 369. 5 º, 370.3 DEL CP

52. El desarrollo argumental del motivo se presenta en los siguientes términos: " los hechos probados en relación al recurrente no son subsumibles en dicho precepto, habiéndose utilizado juicios de inferencia arbitrarios e ilógicos y no especificarse conducta alguna de esa receptación, siendo en su caso una conducta neutral, sin delimitar en que consistió su participación, señalando únicamente su presencia en el lugar".

53. El motivo carece de toda consistencia al no identificarse la más mínima conexión con el objeto del proceso y los contenidos de la sentencia recurrida. Desconocemos a qué puede deberse la referencia al delito de receptación o la afirmación de que la conducta debe considerarse neutral. Seguramente, puede deberse a un simple error y que la alegación fuera dirigida a otro recurso. Pero sea cual sea la razón del desajuste, lo cierto es que el motivo carece de todo sentido lo que conduce a su desestimación de plano.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Gaspar

PRIMER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DEL ARTÍCULO 21.2 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 20.2, AMBOS, CP

54. Aun cuando en el enunciado del motivo se limita a denunciar la inaplicación de la atenuante de drogadicción, en su desarrollo argumental incide que al tiempo de los hechos y debido a su dependencia a tóxicos sufría una grave alteración de sus capacidades volitivas y cognitivas que le impedía conocer las graves consecuencias que tendrían los presuntos hechos cometidos (sic). En todo caso, se afirma, el resultado que arroja la prueba pericial acredita que el recurrente tiene un historial de diez años de consumo y que desde enero de 2019 acude al Centro de Drogodependencias de la localidad de O'Grove donde recibe tratamiento. Sin lugar a dudas, se sostiene por el recurrente, si se hubieran tomado muestras en 2017 se habría comprobado la realidad del consumo a la fecha de producción de los hechos justiciables. Dada tal grave adicción, si se considerara no concurrente la exención o la semiexención, cuanto menos cabría apreciar la atenuación simple del artículo 21.2 CP.

55. El motivo no puede prosperar.

Como es bien sabido, cuando lo que se cuestiona es exclusivamente el juicio normativo debe hacerse desde el respeto a los hechos que se declaran probados. Estos identifican el punto de partida del razonamiento decisorio, delimitando el campo de juego del análisis casacional. Constituyen el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso. Lo que impide que por la vía del motivo por infracción de ley penal sustantiva se pretenda la revisión de lo declarado probado o se formule una suerte de hipótesis alternativa de producción fáctica desde la que cuestionar el juicio normativo -vid. por todas, STS 84/2024, de 25 de enero-.

En el caso, es obvio que los hechos declarados probados no permiten en modo alguno identificar infracción de ley. No se describe una situación estructural de dependencia al consumo abusivo de drogas ni, tampoco, proyección influyente del consumo puntual de alcohol o de drogas en la conducta del recurrente que permita apreciar una causa de exención o atenuación de la responsabilidad penal contraída por la vía de los artículos 20.2 o 21.1, ambos, CP.

56. El motivo, en puridad, introduce argumentos que cuestionan la valoración de los datos de prueba disponibles, lo que permite reconducirlo al espacio, interpretado con amplitud, del artículo 852 LECrim. Desde esta perspectiva, lo que nos compete es valorar si, en el caso, la exclusión de todo fundamento fáctico a la atenuante pretendida se ajusta a las exigencias de valoración racional de la prueba producida.

57. Y la respuesta debe ser contundentemente positiva. Sin perjuicio de que el hoy recurrente elude combatir las razones ofrecidas tanto por el tribunal de instancia como el de apelación para descartar la prueba de la base fáctica de la atenuación, aquellas se presentan particularmente sólidas.

En efecto, la única información probatoria valorable es la contenida en el informe forense elaborado en 2020 que describe que el recurrente es consumidor de drogas de abuso desde hace diez años y que desde enero de 2019 acude a la unidad de atención a drogodependencias con buena evolución. Se desconoce, sin embargo, cualquier otro dato sobre si al tiempo de los hechos tenía alguna patología o trastorno o sufrió alguna intoxicación que, derivada del consumo referido, le anulara o le redujera su capacidad de comprender la licitud y el alcance de los hechos que se le imputan, como exigen, respectivamente, los artículos 20.2 y 21.1, ambos, CP.

58. Tampoco con esa información pericial que se limita a apuntar que el recurrente es consumidor de sustancias tóxicas, sin referencia a las circunstancias y características del patrón de consumo, es posible apreciar la atenuante invocada del artículo 21.2 CP. Para que ello sea posible, debe identificarse, a la luz de la prueba practicada, una plausible probabilidad de que la persona sufre una grave adicción que incide en la motivación de la actuación criminal. Esto es, una apreciable relación de medio a fin entre el delito cometido y la adquisición de la droga necesaria para mantener el hábito de consumo -difícilmente observable, por otro lado, cuando se trata de conductas de tráfico, como la que nos ocupa, de importantes cantidades de droga- y que no exige -y es aquí donde se sitúa el límite de su contorno aplicativo respecto a la eximente o la semieximente de los artículos 20.1 y 2 y 21.1, todos ellos, CP-, ni una directa influencia del tóxico sobre las bases de la imputabilidad en el momento de comisión del hecho delictivo ni una concreta proyección del consumo en la salud psíquica del autor.

En el caso, la no aplicación de la circunstancia típica atenuatoria del artículo 21.2 CP resulta de todo conforme a la doctrina de este Tribunal -vid. SSTS 221/2023, de 23 de marzo; 75/2024, de 25 de enero- pues los datos que arrojan los medios de prueba practicados no permiten tan siquiera formular una duda razonable sobre su concurrencia.

SEGUNDO MOTIVO (TERCERO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2 LECRIM , POR ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

59. El motivo se limita a invocar la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance del error de apreciación al que se refiere el artículo 849.2 LECrim y a sostener que, a la luz de la pericial, debe considerarse acreditado que el recurrente sufre una fuerte adicción que trastorna sus capacidades volitivas y cognitivas y que se encuentra sometido a un programa de deshabituación del que evoluciona favorablemente.

60. El motivo no puede prosperar. La muy estrecha vía del error en la apreciación de la prueba que ofrece el artículo 849.2º LECrim exige, como presupuestos: primero, que el gravamen se funde en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; segundo, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; tercero, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; cuarto, finalmente, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo -vid. por todas, SSTS 596/2022, de 15 de junio y 36/2014, de 29 de enero-.

En particular, y respecto a los informes periciales, su consideración como documento a los efectos del motivo del artículo 849.2º LECrim viene condicionada al cumplimiento cumulativo de los siguientes requisitos: primero, que exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes; segundo, que el tribunal de instancia no disponga de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos; tercero, que el Tribunal a la hora de valorar el dictamen o dictámenes coincidentes, como base única de los hechos declarados probados, lo haya hecho de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, alterando notablemente su sentido originario. O cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable -vid. por todas, y entre muchas, SSTS 2144/2002, de 19 de diciembre; 54/2015, de 28 de enero; 748/2022, de 28 de julio-.

61. Pues bien, en el caso, no se da ninguna de las condiciones que permitan operar al motivo invocado. No se identifica el error nuclear e incontrovertido, observable desde la mera literosuficiencia, entre el dato documental o pericial y la conclusión fáctica alcanzada por el tribunal que comprometa, como consecuencia, la solidez de las conclusiones normativas sobre la imputabilidad del recurrente o la no identificación de grave adicción como presupuesto para la aplicación de la atenuante específica.

Nos remitimos a las razones ofrecidas al hilo del análisis del motivo anterior.

TERCER MOTIVO (SEGUNDO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE ANALÓGICA DE CONFESIÓN TARDÍA

62. El motivo denuncia inaplicación de la atenuante analógica de confesión pese a que, para el recurrente, concurren todos los elementos que lo justifican. Reconoció los hechos en el plenario sin que precediera un acuerdo con el Ministerio Fiscal, facilitando datos, al hilo de las respuestas dadas a las preguntas formuladas, que se reflejan en los hechos probados. Por lo que no puede considerarse que desaparezca el fundamento atenuatorio aun por la vía analógica pretendida.

63. El motivo no puede prosperar.

Es cierto que el artículo 21. 7º CP abre la vía a construcciones analógicas de causas típicas de atenuación basadas no tanto en la concurrencia de condiciones normativas de aplicación próximas o equiparables, sino en la apreciación de datos objetivos de aminoración de la responsabilidad "ex post factum" de la persona autora del delito que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustenta aquellas.

Ese umbral mínimo de equivalencia con la atenuante típica de referencia en el supuesto de las llamadas confesiones tardías reclama trazos significativos de efectividad. Es obvio que esta ya no podrá medirse por su aportación al rápido descubrimiento del delito antes de que el proceso se abra, como exige el artículo 21. 4º CP, pero sí deberá comportar por parte de la persona acusada una cualificada aportación para la eficacia de la investigación en curso. De nuevo, insistir en la necesidad de buscar en la fórmula analógica de atenuación el fin de protección de la norma que contempla la atenuante típica. Aunque sea por la vía analógica, los presupuestos de merecimiento de la atenuación por "confesión tardía" reclaman que la persona acusada compense, en un sentido lato, el mal causado colaborando sin ambages, aunque sea en un momento procesal menos idóneo, con los fines de la Justicia.

64. Pero este no es el caso. Es cierto que el recurrente reconoció en el acto del juicio los hechos nucleares de la acusación, pero como destaca el tribunal de instancia ello no se tradujo en aportar informaciones significativas que hasta ese momento no se hubieran revelado o que no pudieran acreditarse mediante el resto de los medios de prueba propuestos por el Fiscal para su práctica en el juicio oral. Como se previene en el artículo 5 de la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas -traspuesto, en parte, en el artículo 376 CP-, la rebaja de la pena al autor del delito puede reducirse cuando: a) renuncie a sus actividades delictivas en el ámbito del tráfico de drogas y de precursores b) proporcione a las autoridades administrativas o judiciales información que estas no habrían podido obtener de otra manera, ayudándoles a: i) prevenir o atenuar los efectos del delito ii) descubrir o procesar a los otros autores del delito iii) encontrar pruebas iv) impedir que se cometan otros delitos de los considerados en los artículos 2.

Ninguna de estas aportaciones se da en el caso. La cooperación, en forma de reconocimiento de hechos en el acto del juicio, no alcanza el nivel de relevancia para, aun por vía analógica, hacerse merecedora de la atenuación prevista en el artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4, ambos, CP.

Y ello sin perjuicio, como ha acontecido en el caso que nos ocupa, de que pueda tomarse como factor de atemperación de la pena en el juicio de individualización.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Justino

ÚNICO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 370.3 CP

65. El recurrente combate la apreciación de la circunstancia típica hiperagravatoria por utilización de buque o embarcación contemplada en el artículo 370.3 del CP. No se cuestiona que el buque DIRECCION002 reuniera las características que se describen en la Sentencia, pero sí de que pueda identificarse la utilización que, como transporte específico, reclama el tipo. Resulta palmario, insiste el recurrente, que dicho buque mercante no fue fletado por los procesados para transportar la droga intervenida. En esa medida, no es posible hiperagravar el aprovechamiento de un medio de transporte utilizado con otras finalidades, como hizo el recurrente, accediendo a la nave en condición de polizón, portando él mismo la sustancia luego intervenida.

66. El motivo no puede prosperar. Las razones de su desestimación han sido expuestas al hilo del análisis del motivo decimosegundo de casación formalizado por el Sr. Íñigo y a ellas nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

CLÁUSULA DE COSTAS

67. Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede la condena en costas de los tres recurrentes.