Sentencia Penal 47/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10088/2024 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.- Recurre en casación la representación procesal de D. Raúl contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2023 dictada la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife Sección 2ª, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, donde el recurrente resulta condenado como autor criminalmente responsable de un delito intentado de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público con instrumento peligroso del art 242.1 , 2 y 3 CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8º CP, entre otras, penas a la de prisión de cuatro años; y como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones del art 147.2 CP concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, entre otras penas a la dos meses y un día de multa a razón de 2 euros diarios.

1. El primer motivo que formula es por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la LOPJ, y 852 de la LECrim. , en relación con los arts. 24.1 y 24.2 de la CE. , por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la defensa. Todos ellos en relación con el artículo 242.1, 2, 3 y 4 del CP. , por no aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el nº 5 del artº 21 del Código Penal.

2. Alega que artículo 242.3 recoge un subtipo atenuado que permite sancionar los robos con violencia o intimidación en las personas con la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 242.1, "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercitada y valorando además, las restantes circunstancias del hecho", en aras de una mejor adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, una más adecuada proporcionalidad, para dar solución a aquellos supuestos de robo, que al haberse llevado a cabo con violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionador, podían llevar aparejada una pena desproporcionada; que entiende de aplicación a autos, donde si bien el recurrente, confesó que conminó a la empleada, nunca tuvo en su poder objeto alguno, ni joyas ni ningún objeto, puesto que desistió voluntariamente de la acción emprendida, encontrándonos ante un supuesto de tentativa, pero sin embargo la pena aplicada es la de un delito consumado, no se aplica el nº 2 del artº 16 CP, cuando los hechos no se interrumpen sino por la voluntad exclusiva del recurrente, quien pretende abandonar el lugar voluntariamente, y es retenido por varias personas, lo que daría lugar a la aplicación del último inciso del artº 62, teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado, habida cuenta que desiste de la acción iniciada .

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Reprocha que la sentencia recurrida, no aprecia dicho desistimiento de la acción emprendida, omite igualmente que no existió ánimo de lesionar y valora erróneamente la violencia. Así como que no se rebajara la pena en dos grados; se considerara que la reparación ulteriormente efectuada no tenía entidad suficiente; y que ni siquiera se valorara la confesión de los hechos efectuada.

3. Con carácter previo a resolver las diversas cuestiones que plantea el motivo, debemos remarcar que nos encontramos ante una sentencia dictada en apelación por Audiencia Provincial cuya viabilidad casacional se introduce en nuestro ordenamiento con la reforma operada por ley 41/2015, específicamente en el apartado b) al art. 847.1 LECrim.

En su desarrollo y precisión, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, seguido de manera pacífica en un ingente número de resoluciones de esta misma Sala, establece de manera sistematizada sobre el alcance de esta modalidad casacional:

a) El art. 847 1º letra b) LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim) .

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: i) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, ii) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, iii) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido".

Recuérdese que el Preámbulo Ley 41/2015, dice que para hacer posible el acceso de los nuevos delitos al recurso de casación, esa reforma contempla distintas medidas que actuarán como contrapesos para equilibrar el modelo y hacerlo plenamente viable. En primer lugar, se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, si bien acotado al motivo primero del artículo 849, y reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad. Deja subsistente el modelo establecido para los delitos más graves, 852 LECrim y 4.5 LOPJ, incluidos; y establece otro ámbito específico para los delitos enjuiciados por el Juzgado de lo Penal, en los que ya ha recaído sentencia en apelación y donde por su menor gravedad, posibilita que prime el que hemos denominado ius constitutionis.

Aunque no resultan absolutamente preteridas las infracciones constitucionales, que además de poder haber sido alegadas en apelación, deviene posible, su invocación para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. En definitiva, solo cabe casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal art. 849.1 LECrim; y si así se formula, en ese caso, también cabe reforzar el motivo con invocación de normas constitucionales; pero no como motivo autónomo. Criterio refrendado por el Tribunal Constitucional, en su ATC 40/2018, de 13 de abril.

4. Consecuentemente las invocaciones de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la LOPJ, y 852 de la LECrim, desbordan el cauce de esta modalidad casacional e incurren en causa de inadmisión, que en este momento procesal, deviene en causa de desestimación ( art. 884.4º LECrim) .

5. A su vez, también debemos advertir que concorde reiterada jurisprudencia de esta Sala, resulta ineludible cuando el recurso de casación se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, que parta de la observancia de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba.

Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

De modo que apartarse del factum, con introducción de cuestiones de valoración probatoria para alterar su contenido, o negar episodios o circunstancias declaradas probadas, determina incurrir en causa de inadmisión que deviene necesariamente en causa de desestimación ( art. 884.3º LECrim) .

6. Consecuentemente, todo argumento relativo a la valoración probatoria (como los utilizados para afirmar desistimiento voluntario o la mínima entidad de la violencia empleada), que no respete la declaración de hechos probados, no se tendrán en consideración.

7. La degradación de la pena, por razón de cometerse el robo en grado de tentativa.

Pese a las protestas del recurrente, concorde informa el Ministerio Fiscal, la pena que se cuestiona del delito violento de robo intentado es correcta y el descenso en un grado también; pues sobre la pena típica de 4 años, 3 meses y 1 día a 5 años -producto de la aplicación sucesiva del artículo 242.1, 242.2 y 242.3 CP-, se ha fijado en el grado descendido que iría de 2 años, 1 mes y 15 días a 4 años y 3 meses de prisión, habiéndose individualizado en 4 años por efectos de la reincidencia, el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado acreditan la bondad del descenso en un solo grado en la tentativa.

7.1. Es pacífica en la actualidad, a la vez que reiterada la jurisprudencia de esta Sala que el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ( STS 38/2023, de 26 de enero, STS 948/2021, de 1 diciembre; STS 469/2020, de 24 septiembre; STS 423/2020, de 23 julio; STS 255/2020, de 28 mayo; STS 480/2018, de 18 octubre).

Por el contrario, el artículo 62 del CP obliga a tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, de forma que, en los casos en los que se aprecie en ambos aspectos un nivel bajo, lo procedente podría ser la reducción de la pena en dos grados. Advertíamos en la STS n.º 829/2021, de 29 de octubre que "Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanza- do", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento ( STS 942/2022, de 12 de diciembre).

7.2. Y en autos, del hecho probado resulta una especial peligrosidad; el autor colocó el cuchillo en el cuello a la dependienta, le golpeó con él en los labios cuando gritaba atemorizada y cuando aparece en escena el propietario lejos de desistir le volvió a colocar el cuchillo en el cuello cogiéndole del brazo para meterle en la oficina, lo que aprovecha la dependienta, temiendo por su vida, a encerrarse en la tienda; se inicia un forcejeo con el titular, durante el que portaba el cuchillo, causándole lesiones en antebrazo y mano; forcejeo que empezó en el interior de la joyería se trasladó a las zonas comunes y en el interior atemorizada estaba la dependienta que se encontraba ya preparando el botín que iba a entregarle coaccionada. Pese al forcejeo, no desistía en su empeño y continuaba asiendo el cuchillo. Instantes después se personaron en el lugar el vigilante de seguridad, que trató en vano, con la ayuda de un tercero, arrebatarle el arma y auxiliar al titular, logrando entre los tres sacarle del interior de la joyería continuando el forcejeo hasta los pasillos del centro comercial donde, tras la llegada de otros dos varones, se consiguió arrebatárselo y tirarlo al suelo tras lo cual el vigilante procedió a engrilletarlo reteniéndolo hasta la personación de los agentes de la Guardia civil. Además de daños en la joyería, el propietario tardó en curar 15 días de sus lesiones representadas por eritema, erosión, heridas punzantes y contusiones.

Se trata, por tanto, de un grado de ejecución avanzado, repetido y prolongado en el que concurrió el peligro concreto de la tentativa idónea (pues se habían realizado varios actos que auspiciaban la proximidad de la consumación), concretado en dos personas, por lo que razonable fue reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el pertinaz, y reiterado intento todavía no acabado.

En definitiva, la acción perpetrada por el acusado, era objetivamente adecuada ex ante para lesionar el patrimonio e integridad física, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto y real para el doble bien jurídico protegido: propiedad y vida e integridad, por lo que lo procedente era rebajar, como así se hizo, rebajar la pena en un grado.

8. Reparación del daño. Nada dice el hecho probado acerca de reparación alguna. El recurrente indica que resultó abonada en la cuenta de consignaciones del órgano judicial, las cantidades totales establecidas por el Ministerio Fiscal como acusación, por los daños ocasionados con anterioridad al Juicio Oral.

La sentencia recurrida, por su parte, afirma que efectivamente obra en autos una diligencia dónde se refleja que el acusado ingresó el dinero los días 7 de julio y 10 de julio; pero ello, efectivamente no es suficiente para la estimación de la atenuante.

Al respecto, expresa esta Sala Segunda reiteradamente, sirva de ejemplo la núm. 419/2023, de 31 de mayo, con cita de la STS 12/2023, de 19 de enero indicaba que si el acusado se limitó a prestar la fianza que se le exigió en el auto de apertura del juicio oral, hizo una consignación ex lege a requerimiento judicial ( STS 556/2002, de 20 de marzo). El abono de la cantidad exigida como fianza para el aseguramiento de las responsabilidades civiles no puede ser considerado como entrega pura y simplemente dirigida a satisfacer las consecuencias perjudiciales del delito, como modo de reparar, en la medida de lo posible, el daño ocasionado a la víctima ( SSTS 1155/2004, de 6 de abril; 948/2005, de 19 de julio; 1238/2009, de 12 de diciembre.

Insistiéndose en que el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el auto de procesamiento (o apertura del juicio) en lo afectante a las responsabilidades civiles del delito, no supone la realización de los hechos de singular relevancia que permiten la aplicación de la atenuación de reparación prevista en el art. 21.5 CP no puede confundirse la atenuante de reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, con el hecho de satisfacer la cantidad requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias que, en caso de no prestarse voluntariamente, se procedería al embargo de bienes del acusado.

En definitiva, esta Sala ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, en el auto de procesamiento, en el auto de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral ( STS 741/2022, de 20 de julio).

Luego no procede su ponderación atenuatoria.

9. Y tampoco respecto de la alegada confesión, La jurisprudencia de este Tribunal exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión.

Quedan por tanto al margen, aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad ( STS 44/2023, de 30 de enero; STS 624/2022, de 23 de junio; STS 260/2020, de 28 de mayo; STS 750/2017, de 22 de noviembre), como sucede en autos.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECrim. , por aplicación indebida de los arts. 147.2 y 22.8 del CP.

1. En la exposición del motivo, referido exclusivamente al delito de lesiones, alega que la condena por este delito carece de fundamento, puesto que cuando huye del lugar, en ningún momento ataca a nadie, son varias personas quienes lo interceptan, intentando reducirlo, sin que él, tuviera voluntad alguna de lesionar; sino que la lesión se produjo en el curso del forcejeo, de manera totalmente fortuita, quizá incluso por movimientos propios del lesionado.

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2. El motivo no puede estimarse; el hecho probado describe como el acusado forcejeó con la víctima cuchillo en mano provocando las lesiones: (...) finalmente D. Tomás dio entrada en el establecimiento, preguntando si todo estaba bien a lo que el acusado respondió "si, todo bien caballero" tras lo cual tiró del brazo derecho de D. Tomás con la intención de meterle también en la oficina, al tiempo que le colocaba el cuchillo al cuello. Ello, motivó que D. Tomás reaccionara instintivamente, agarrándole con el izquierdo del brazo en el que portaba el cuchillo, comenzando un forcejeo entre ambos que hizo que Dña. Coral se encerrase en el interior de la oficina temiendo por su vida y que, además de causar desperfectos en el establecimiento por valor de 115'24 euros, le causaron lesiones a D. Tomás en antebrazo izquierdo y primer dedo de mano derecha que requirieron finalmente y únicamente, de primera asistencia facultativa tardando en sanar 15 días de perjuicio personal básico. Pese al forcejeo, el acusado no desistía en su empeño y continuaba asiendo el cuchillo ....

Mientras que por otra parte, más allá de que necesariamente han de ser probados, no es preciso que en los hechos probados se haga constar en forma expresa el conocimiento del acusado de los elementos subjetivos del tipo, dado que dicho conocimiento se debe inferir de hechos exteriores; de modo que cuando el Tribunal ha consignado en la sentencia hechos exteriores que permiten inferir el dolo, ya ha establecido lo necesario para dar cumplimiento a requisitos del tipo subjetivo; y como expusimos anteriormente, en motivo por error iuris, no sólo resulta metodología inadecuada modificar radicalmente el hecho probado en su integridad, o alterar su contenido parcialmente, sino también entre otras incorrecciones, condicionarlo o desviarlo de su recto sentido con subjetivas interpretaciones. Hechos probados donde resulta evidente que se recoge el dolo cuando se narra que el acusado forcejeó con la víctima cuchillo en mano provocando las lesiones, que permite la inferencia ya contenida en la sentencia de instancia al expresar que el acusado tras haber colocado el cuchillo en el cuello de la segunda víctima, forcejeó con ella "a sabiendas de las altísimas probabilidades de causar un resultado lesivo que efectivamente se produjo, asumiendo y aceptando el riesgo de su causación".

Inferencias utilizadas para la afirmación o negación de los elementos subjetivos del injusto que integran elementos de hecho objeto de prueba. Y por tanto no son fiscalizables a través del motivo del art. 849.1 LECrim, en cuanto que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte de la vertiente fáctica del juicio. La percepción del ánimo de lesionar no escapa a la cuestión de hecho. Ciertamente cabría su cuestionamiento en sede de presunción de inocencia, pero no en esta modalidad casacional, como hemos reiterado.

3. También invoca jurisprudencia acerca de la falta de justificación de imposición más allá del mínimo establecido; y más allá de la motivación en su individualización, advierte no obstante el Ministerio Fiscal, un error en la concreción de la imposición de la pena por este delito de lesiones del artículo 147.2 CP, de 2 meses y 1 día multa, concurriendo reincidencia.

La sentencia, argumentó así, la imposición: Siendo autor criminalmente responsable conforme art 28 CP el acusado D. Raúl de un delito leve de lesiones del art 147.2 CP concurriendo la agravante de reincidencia del art 22.8 CP al haber sido ejecutoriamente condenado por delito de lesiones en sentencia de 18 de febrero de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 5 de A Coruña sin que sea cancelable por haber extinguido la condena el 18 de agosto de 2021, procede imponerle (dada la omisión por error a éste respecto del Ministerio Público) la pena mínima legal de dos meses y un día de multa con una cuota diaria de 2 euros con responsabilidad persona subsidiaria del art 53.1 CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Recuérdese que el art. 147.2 CP, reza: el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses.

Efectivamente, en caso de omisión de la petición concreta de pena para este delito, por parte del Ministerio Fiscal procedía la aplicación del criterio del Acuerdo de Pleno de esta Sala Segunda, vertido ya en múltiples resoluciones, de 27 de noviembre de 2007: "el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

Pero la mínima, aunque concurra una agravante, no es la mitad superior prevista en el art. 66.1.3ª, sino la mínima del tramo conminado de manera abstracta en el art. 147.2, por aplicación del art. 66.2 CP, al tratarse de un delito leve: En los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior. Es decir, de un mes multa.

Consecuentemente el motivo se estima en este sentido.

TERCERO.- Del tercer, cuarto y quinto motivo se ha desistido.

CUARTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas en caso de estimación del recurso, se impondrán de oficio.