Sentencia Penal 33/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5768/2022 de 23 de enero del 2025

PRIMERO.- 1. Los recurrentes, D. Augusto y D. Benjamín fueron condenados en sentencia núm. 185/2022, de 31 de marzo, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo núm. 855/2021, dimanante del procedimiento del Sumario Ordinario núm. 939/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alcalá de Henares, como autores de un delito de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de diez años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y abono de una octava parte de las costas procesales.

Igualmente les fue impuesta la prohibición de acercarse D. Jesús, a su domicilio o lugar que se encuentre a una distancia inferior a 1.000 metros y comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 15 años. Igualmente le fue impuesta la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años.

Por vía de responsabilidad civil fueron condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a D. Jesús en la cantidad de 29.600 euros por las lesiones causadas y en 135.000 euros por las secuelas y daños morales, cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC.

2. Recurrida la citada sentencia en apelación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia núm. 272/2022, de 13 de julio, en el Rollo de Apelación 274/2022, por la que estimó en parte el recurso de apelación formulado por D. Benjamín, revocando parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en el único extremo de fijar la extensión de la pena de prisión impuesta en siete años y seis meses de prisión para ambos condenados, transformándose la pena de inhabilitación absoluta en inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y declarando de oficio las costas de la apelación.

Contra esta última sentencia se formula ahora recurso de casación.

3. Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.

Conforme señala la sentencia de esta Sala Segunda núm. 811/2016, de 28 de octubre, con remisión expresa a las sentencias núm. 660/2000, de 12 de diciembre, 1126/2003 de 19 de septiembre, y a las más recientes 41/2009, de 20 de enero, 168/2009, de 12 de febrero y 717/2009, de 17 de junio, 85/2012, 136/2012, 903/2012, de 21 de noviembre, 1027/2012, de 18 de diciembre, 302/2013, de 27 de marzo, 721/2013, de 1 de Octubre y 127/2015, de 3 de marzo, en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la Ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el artículo 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 y también en el Protocolo VII al convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, ratificado por España el 15 de Octubre de 2009, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que, en palabras de la Exposición de Motivos, "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica- máxime en casos en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación o, dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación. Lo que quedó fuera del ámbito de conocimiento de la apelación no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. De este modo el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.

En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

Pues bien, los recurrentes reproducen en casación los mismos motivos alegados en apelación, y combate nuevamente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial como si de una tercera instancia se tratara, sin efectuar nueva alegación que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual podría llevar ya a la desestimación de los recursos, que no obstante pasamos a examinar, teniendo en cuenta los intereses en conflicto y la gravedad de la condena a la que se enfrentan los acusados.

Recurso formulado por D. Augusto.

SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso se deduce al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, infracción del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Alega que el testimonio de la víctima no reúne los requisitos jurisprudencialmente establecidos para poder desvirtuar la presunción de inocencia.

Indica en primer lugar que existe incredibilidad subjetiva en la víctima originada por su previa relación entre Leovigildo alias " Corsario" a quien reconoció como su agresor, pero nunca a él ni a ninguna otra persona, como autora de los hechos en el momento en el que éstos se produjeron.

Sostiene que nadie, ni acusados ni testigos, señaló conocer ninguna relación entre él y D. Leovigildo alias " Corsario" -presumiblemente, el autor de la agresión a la víctima, al ser el único a quien la víctima reconoció- por lo que no existía ningún móvil por su parte para participar en la agresión.

No existen tampoco, a su juicio, corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen la declaración prestada por el perjudicado y los testigos de referencia, los cuales tienen relación con la víctima.

Ninguna relación con él se extrajo de las evidencias de ADN resultantes de distintas muestras. La fotografía obtenida de Instagram tomada a las 6:02 horas en la discoteca Templo muestra que se encontraba a sesenta kilómetros de distancia del lugar donde veinticinco minutos más tarde ocurrieron los hechos.

Con cierta contradicción expone que el día 11 de junio de 2017, publicó en la red social facebook, una fotografía junto con Leovigildo ( Corsario), a las 06:03 horas de la mañana, que fue realizada en la Sala Templo cincuenta minutos antes de la agresión. Las gestiones practicadas permitieron comprobar que coincidían el número de personas y la vestimenta de las mismas con las descritas, por lo que se dedujo como razonable que fueran las personas que esperaban a la víctima y agredieron a Jesús.

Además, manifiesta que en el mes de noviembre de 2016 no se encontraba en España, tiempo en que presuntamente tuvo lugar la reunión donde se produjo la amenaza por parte de D. Leovigildo (alias " Corsario") a la víctima y a otras personas.

Por último sostiene que no ha habido persistencia en la incriminación. Afirma que el perjudicado ha incurrido en diversas contradicciones en las declaraciones prestadas a lo largo de todo el procedimiento. Por el contrario, la versión ofrecida por él no ha presentado, en ningún momento, ambigüedad alguna.

Considera que la declaración del perjudicado en el juicio adoleció de falta espontaneidad y serenidad, se presentó en ocasiones monosilábica, y fue confusa. En Comisaría y en el Juzgado no le identificó como uno de sus agresores y ha ofrecido hasta cinco versiones distintas en cuanto a la identificación de los agresores. El 11 de junio de 2017, ante la Policía, no sabía quién o quiénes le agredieron. El 13 de junio de 2017, afirmó que le agredieron " Corsario" y otros, a quienes no pudo ver ni podría reconocer por los golpes que recibió. El mismo día 13 de julio de 2017, ante la Policía, afirmó que le agredieron "los cuatro de la foto" de la red social "Facebook" que le mostró la propia Policía. Y el día 24 de julio de 2017, en sede judicial, incluyó a todos, pero sin decir que los reconociera.

Añade que todos los testigos tenían relación directa con la víctima.

Frente a ello su declaración en juicio fue firme, coherente, verosímil y en total consonancia con lo que, en su día, declaró en la fase de instrucción.

En definitiva entiende que si la víctima le incrimina es porque aparecía junto con Leovigildo ( Corsario) en la fotografía publicada en la red social facebook, a las 06:03 horas de la mañana. Añade que el agente de la Policía Nacional núm. NUM000 manifestó que buena parte de la noche habían visto a un grupo de personas en la zona en clara actitud de espera, lo que supone que, incluso antes de las 6:30 horas, los verdaderos agresores ya se encontraban allí.

Además ello hace completamente inverosímil el motivo que dio el Instructor para no solicitar las grabaciones de la zona de la Sala "El Templo", manifestando no ser necesario requerir dichas grabaciones cuando la realidad apuntaba a que el "timing" (los tiempos) no cuadraban, si tenían en consideración al testigo, lo que implica, a su juicio, que dejaron de confiar en la declaración de D. Jesús cuando finalmente las solicitaron. Y si, como señalan los investigadores, la fotografía se tomó otro día, resulta bastante extraño que, también, llevaran la misma ropa.

Afirma también que solía acudir a la Sala Templo sobre las 5 a 6 de la mañana y quedarse hasta el cierre, que no es a las 6:30 horas, tal y como declararon el propietario del local y un ex empleado. Igualmente el agente de la Policía Nacional núm. NUM001, le vio entrar a las 6:25 horas de la mañana. Y otros testigos recordaban perfectamente haber estado ese día en la discoteca, así como haber estado con él hasta el cierre, esto es, hasta las 8:00 horas de la mañana, recordando, incluso, la famosa fotografía. Indica también que los agentes de la Policía Nacional situaron a otras personas, distintas de él y de las personas que figuran en la fotografía de Facebook, en la escena donde los testigos vieron a los cuatro presuntos agresores. Esta evidencia es la que hace que el Sr. Jesús modifique el número de agresores ante lo increíble que resulta la misma.

Aduce igualmente que él no pertenece a la etnia gitana rumana, por lo que si el Sr. Isidro vio a gitanos rumanos y también el Sr. Jesús, difícilmente puede ser él el autor de los hechos. En este sentido, el Sr. Jesús señala que dos de los agresores eran gitanos rumanos, siendo que por la apariencia de la fotografía del tal Bucanero y Juan Antonio, ellos tampoco lo son, cubriéndose el cupo de personas distintas de esta etnia, no pudiendo por tanto ser él ninguno de ellos.

Manifiesta también que, pese a lo expresado por la víctima y su hermano, él no era de la pandilla de " Corsario". Además tenía una prohibición de entrada en España, careciendo de sentido acudir al llamamiento judicial si, efectivamente, hubiera sido uno de los agresores para enfrentarse al juicio. No era portero de la discoteca donde ocurrieron los hechos, no teniendo ningún interés en la seguridad de la misma, y no constando la más mínima participación en las supuestas amenazas. Coincidió un día en el Restaurante "El Descanso" con otras personas, entre las que se encontraba Corsario (que trabajaba allí). Sin embargo, no coincidió intencionadamente con ellos, ni concertó una comida o una cena, ni formó parte de ninguna conversación, y se encontraba en distinta mesa.

Finalmente critica la actuación investigadora llevada a cabo por la policía y reitera que no ha existido prueba de cargo que acredite la sesgada versión de la acusación, por lo que no ha quedado enervado el principio constitucional de presunción de inocencia ni el principio penal in dubio pro reo.

2. En su discurso, el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia emitida por la Audiencia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Lógicamente, para afirmar la intervención de D. Augusto en los hechos, el Tribunal atendió como punto de partida al testimonio prestado por el perjudicado, el que, lejos de encontrarse lleno de fisuras y de contradicciones, como afirma el recurrente, ambos Tribunales, tras analizarlo, han estimado que reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para enervar la presunción de inocencia. De esta forma, han comprobado que se trata de un testimonio persistente, coherente y detallado, y que, además, ha sido corroborado por otras pruebas cuyo resultado igualmente exponen y examinan.

Apuntó a Augusto, alias " Tirantes" y a Benjamín, alias " Bucanero" como las personas que le atacaron junto al jefe del grupo y otro chico. Señaló también que conocía a estas dos personas antes de los hechos, reconociéndoles en la vista oral, sin lugar a duda, como dos de sus agresores.

Igualmente confirmó que les reconoció desde el primer momento, y así se lo hizo saber a su hermano: "si me pasa algo han sido Corsario, Tirantes y Bucanero" y más tarde a la Policía. Explicó también por qué no se lo dijo desde el inicio a la policía, siendo el motivo razonable, esto es, porque tenía miedo, y cuando perdió algo el miedo, denunció, aun persistiendo el temor que sentía.

También manifestó su certeza sobre la identidad de sus agresores, al haber declarado en el juicio oral que no se equivocó en el reconocimiento y que el que más le pegó fue Benjamín.

Ambos Tribunales han podido comprobar también que este testimonio fue corroborado por su hermano, el testigo D. Bernabe quien expuso que su hermano le dijo: "si me muero que sepas quienes han sido".

También fue confirmado en parte por el funcionario de Policía núm. NUM002, Instructor del atestado, quien como se expresa por la Audiencia "manifestó que la víctima les había dado características físicas y de prendas de ropa que llevaban los agresores, coincidiendo casualmente con las que llevaban las personas que le agredieron y que aparecían en una fotografía que aún no le había sido mostrada a Jesús. Así lo hacen constar los agentes en el atestado ampliatoria (Folio 227 del Tomo II) donde se recoge: "pudiendo constatarse que la descripción que la víctima hizo de la vestimenta de los autores, coincidía plenamente con la que antes había aportado de los autores de la agresión"."

Asimismo ha sido examinada y valorada la objeción que efectúa el recurrente sobre la imposibilidad de que los acusados fuesen los autores del hecho dado que se encontraban a las 6:03 en la discoteca "El Templo" sita en la calle Bravo Murillo de Madrid, por lo que no pudieron cometer la agresión tan solo 40 minutos después de hacerse la foto.

Para rechazarla, razona la Audiencia y confirma el Tribunal Superior de Justicia, que esta alegación no puede ser estimada "por cuanto no consta objetivamente la hora en la que se hizo la fotografía y sí tan solo la hora en la que se publicó en Instagram (las 6:02 horas del día 11-6-2017)". También examina el testimonio de las personas propuestas por las defensas, Augusto, Emiliano y Estanislao, los que tampoco pudieron concretar el día y hora en que la fotografía fue tomada.

Así pues, la suficiencia del cuadro probatorio ponderado por el Tribunal y la racionalidad del proceso valorativo sobre el que se asienta la proclamación del hecho probado, están fuera de dudas.

Conforme a lo expuesto, es evidente que Tribunal ha constatado la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado participó de forma consciente, activa, eficaz y decisiva en la actividad por la que ha sido condenado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

Por lo demás, como expresábamos en la sentencia núm. 566/2015, de 9 de octubre, "El control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales".

En consecuencia, los motivos han de rechazarse.

TERCERO.- 1. El segundo motivo del recurso se formula por infracción del principio de presunción de inocencia.

Señala que el reconocimiento fotográfico practicado en sede policial no constituye prueba de cargo que desvirtué la presunción de inocencia que le ampara, y ello por no tratarse de una diligencia realizada en sede judicial y con todas las garantías.

Explica que aparece en una foto de Facebook con Leovigildo ( Corsario) publicada el 11 de junio de 2017, a las 06:03 horas de la mañana (Diligencia de Gestiones f.17). La fotografía fue tomada 50 minutos antes de la agresión en la Sala Templo.

Entiende que la identificación llevada a cabo por D. Jesús en una fotografía, se llevó a cabo de forma extemporánea, artificiosa y predeterminada por la instrucción policial y sin las debidas garantías, lo que le priva de verosimilitud y determina su inaptitud para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que le ampara.

Estima que la fotografía que le fue mostrada era de mínima calidad, de procedencia desconocida, y donde no se aprecia bien la fisonomía de los fotografiados.

Denuncia además que su fisonomía en la fotografía, que consta en el Anexo XII, en la que fue la identificado por la víctima, es manifiestamente diferente que la que aparece en la foto tomada en la red social Facebook, cuando, en teoría, corresponden a la misma persona. Igualmente se queja de que no fuera practicada rueda de reconocimiento en sede judicial y destaca que todos los reconocimientos fotográficos llevados a cabo, en sede policial, han sido practicados sin la preceptiva presencia letrada. Y añade que la policía le mostró a la víctima la fotografía antes de tomarle declaración. Todo ello, razona, ha contaminado la instrucción practicada.

Destaca también que el hermano de la víctima no comunicase a la policía la identidad de las personas que habían agredido a su hermano, pese a que éste le dijera que su última voluntad era la de que desenmascarara con nombre y apellidos a sus agresores. Igualmente, antes de que le fuera mostrada la fotografía de Facebook, en el momento de la agresión, D. Jesús había manifestado a la Policía también desconocer a sus agresores, según él, por miedo. De todo ello se deduce, a su entender, que D. Jesús no sabía quiénes eran los agresores hasta que le fue mostrada la fotografía, teniendo únicamente la sospecha de que había sido " Corsario". Reitera a continuación las contradicciones e incoherencias que observa en las distintas declaraciones prestadas por la víctima.

2. Como señalábamos en la sentencia núm. 51/2020, de 17 de febrero, con cita de la sentencia núm. 444/2016, de 25 de mayo, "los reconocimientos efectuados en sede policial o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, así como avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Los reconocimientos así obtenidos alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando se han realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien los ha realizado comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado."

También explicábamos en la sentencia núm. 289/2020, de 5 de junio, que "El reconocimiento directo y sin ningún género de dudas ante el tribunal es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores."

En el mismo sentido, decíamos en la sentencia núm. 686/2018, de 20 de diciembre, que "El reconocimiento fotográfico en Comisaría, significa solamente una línea de investigación. La ley procesal penal permite, tras esa identificación, la práctica de una rueda de reconocimiento en fase de instrucción sumarial. Sin embargo, el reconocimiento en juicio, es igualmente válido, conforme a doctrina reiterada de esta Sala Casacional, sin perjuicio de la conveniencia de la rueda de reconocimiento."

3. En el presente caso, basta leer el fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial para comprobar que el Tribunal no tomó en consideración el reconocimiento fotográfico para afirmar la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado. En el mismo se relacionan cada una de las pruebas practicadas, entre las que no se encuentra el reconocimiento fotográfico, que han llevado al Tribunal a concluir afirmando su participación en los hechos, en los términos ya expuestos en el anterior fundamento de derecho de la presente resolución, al que ahora expresamente nos remitimos.

Cabe recordar en este momento que en el acto del juicio oral la víctima refirió que conocía a Augusto, alias " Tirantes" y a Benjamín, alias " Bucanero", antes de los hechos, reconociéndoles en la vista oral, sin lugar a duda, como dos de sus agresores.

Y como expresa el Tribunal Superior de Justicia, "es impecable la localización de la fotografía en red pública, para ayudar a formar un cuerpo fotográfico que fue mostrado a la víctima, identificando a los atacantes lo que fue refrendado en el plenario". Además, concluye: "el reconocimiento directo en juicio supera el derecho fundamental pues la identificación pudo ser enfrentado.

El cuestionamiento de la composición fotográfica resulta inane dado que en Instrucción no se instó una rueda de reconocimiento si la parte consideraba mal formada la composición en sede policial. Además, si la foto de su patrocinado en la composición no se parece a la imagen de la foto en la red social, estuvo en disposición de plantearlo en la vista, aunque a mayores si las fotos muestran diferencias, más fuerza tendría la identificación en sede policial, lo cual no es determinante pues la prueba efectiva se practicó en el plenario directamente entre las partes. Además la foto de la red social del día 11 de junio y la obrante en el juego plural exhibido sólo reflejan una evolución vegetativa de la persona, lo que si cabe dota de mayor fiabilidad la diligencia."

No cabe en este momento sino confirmar los razonamientos expuestos. La víctima reconoció en el juicio a los dos recurrentes como dos de las personas que le habían golpeado, refiriendo además que les conocía con anterioridad, lo que ya de por sí excluía la necesidad de realizar un reconocimiento en rueda. Y así lo debieron considerar las defensas cuando no cuestionaron durante la fase de instrucción el reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima, ni interesaron la práctica de una rueda de reconocimiento.

Además, la víctima había aportado a la policía las características físicas de los autores y la vestimenta que portaban, lo que facilitó su posterior detención.

Finalmente, el reconocimiento efectuado por la víctima pudo ser enfrentado en el acto del juicio oral y fue sometido a contraste y contradicción por las partes sin mengua de los derechos del defensa de los acusados.

El motivo por ello se desestima.

CUARTO.- 1. El tercer motivo del recurso se formula por infracción del principio de presunción de inocencia al no darse los requisitos jurisprudencialmente exigidos del denominado "pactum scaeleris".

Alega que no se cumplen los requisitos que la Jurisprudencia viene exigiendo en relación con el concierto previo de asesinar o lesionar. Considera que no se ha acreditado ni la ideación conjunta de la agresión, ni la preparación de elementos para llevarla a cabo, ni siquiera la presencia conjunta en el lugar de los hechos. No existe, a su juicio, prueba alguna en relación con la distribución de funciones en la ejecución del delito por lo que la condena recaída vulnera manifiestamente su derecho a la presunción de inocencia.

2. La sentencia de instancia atribuye idéntica participación a las cuatro personas que intervinieron en los hechos, entre las que se encuentran los acusados.

El hecho probado describe como los acusados, hoy recurrentes, junto con otras dos personas, de forma concertada, planificaron y acordaron ir a las inmediaciones del domicilio de Jesús provistos de palos de grandes dimensiones. Una vez que Jesús procedió a bajarse de su vehículo, sobre las 6:45 horas del día 17-6-2017, de forma sorpresiva y con ánimo de acabar con su vida, comenzaron a golpearlo fuertemente de forma repetida en la cabeza y el resto del cuerpo con los palos que portaban, hasta que Jesús cayó al suelo y una vez allí continuaron golpeándole repetidamente en la cabeza quedando tendido en el suelo bajo un gran charco de sangre.

Además, en la fundamentación jurídica de la sentencia, analiza la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto. Y en el caso de autos razona el Tribunal que "No es controvertida la calificación jurídica de la agresión y lesión que sufrió Jesús el día 11 de junio de 2017, puesto que los procesados niegan la participación en los hechos.

De los partes médicos de asistencia y sanidad obrantes en las actuaciones, de los declaraciones de los agentes de Policía que acuden al lugar, de la que prestan tanto el hermano como el vecino de la víctima y el relato de los hechos que hace el propio Jesús sobre cómo se produjo la agresión, no cabe duda alguna que los autores, un grupo de cuatro y provistos de palos de madera, se abalanzaron sorpresivamente sobre la víctima, cuando éste se bajaba del coche y regresaba a su casa después de trabajar, sobre las 6:50, horas del citado día 11/6/2017 y tras propinarle uno de ellos un fuerte golpe en la cabeza que le hizo caer al suelo, siguieron dándole patadas y golpes sobre todo en la cabeza, sufriendo lesiones que ocasionaron un traumatismo cerebral severo, contusión torácica y en miembros superiores e inferiores para cuya duración precisó de tratamiento quirúrgico e ingreso en UCI, tardando en curar 291 días, de los cuales diez fueron con ingreso hospitalario, sufriendo a consecuencia de ello importantes secuelas a las que más tarde nos referiremos."

Ello fue corroborado y explicado nuevamente por el Tribunal Superior de Justicia.

De esta manera lo que describe el Tribunal es que los acusados actuaron de manera conjunta apoyándose recíprocamente en la acción emprendida contra el Sr. Bernabe, sin efectuar objeción alguna frente a la conducta protagonizada por cada uno, sin tratar de evitar la acción del compañero, y sin desistir de su acción hasta que aquel quedó tendido en el suelo bajo un gran charco de sangre. De tales hechos no puede extraerse conclusión distinta de la que se refleja en la sentencia de instancia, ya que tal actuar pone de manifiesto no solo la participación directa de cada uno de ellos en los hechos, sino también su conformidad con la acción desplegada por sus compañeros en orden a golpear al Sr. Bernabe hasta causarle lesiones que pudieron ocasionarle la muerte. De esta manera ambos, junto a las otras dos personas que les acompañaban, ostentaban el codominio del hecho y, por tanto, dominaban las acciones comunes y necesarias hacia el cumplimiento del tipo penal. Por ello son considerados por la Audiencia como coautores de la totalidad de las acciones realizadas frente al Sr. Bernabe, esto es, de las que materialmente ejecutó cada uno y de las que, con su acción conjunta, permitió y apoyó que ejecutaran sus compañeros, dominando de esta forma conjuntamente la totalidad del hecho delictivo. Y tales acciones son las que se recogen con claridad en el relato de hechos probados y son valoradas posteriormente en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Igualmente evidente es el grado de conocimiento y voluntad con que actuaron ambos acusados, el que se infiere sin esfuerzo de los actos relatados atribuidos a los mismos, como consecuencia de los cuales resultó lesionado el Sr. Bernabe.

En consecuencia el motivo se desestima.

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso se formula por infracción del art. 741 LECrim, al dar plena virtualidad probatoria al testimonio de la víctima y al reconocimiento probatorio efectuado en sede policial, así como por haberse incurrido en manifiesto y patente error en la valoración de la prueba. Y por infracción de los arts. 368 y siguientes de la LECrim relativos a la práctica de la diligencia de identificación en sede judicial.

En el desarrollo del presente motivo reitera las cuestiones ya expuestas en los motivos primero y segundo del recurso, refiriéndose nuevamente al testimonio de la víctima y al reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial mediante la identificación en una fotografía publicada en la red social de Facebook. Igualmente insiste en que las muestras de ADN no tienen ningún tipo de relación con él.

Por consiguiente, es patente que el motivo no puede prosperar, debiendo darse por reproducido lo argumentado en los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia.

SEXTO.- El quinto motivo se deduce por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 139, en relación con los arts. 16 y 62 CP, así como de los arts. 147.1 y 148.1 del mismo texto legal.

Sostiene que, de ser considerados constitutivos de delito, los hechos no son subsumibles en el tipo penal de asesinato sino en el tipo penal de lesiones.

Indica que si los autores del hecho hubieran querido matar a D. Jesús, no cabe duda que lo habrían conseguido. Razona que la acción no quedó interrumpida por factores extraños a los autores, sino que éstos finalizaron la acción de manera voluntaria, a sabiendas de que el Sr. Bernabe seguía con vida, lo que sin duda determina que la intención de aquéllos no era la de matar, sino la de causar lesiones.

Igualmente y con iguales razonamientos señala que, en todo caso, debería rebajarse en dos grados, y no en uno solo, la pena por delito de asesinato en grado de tentativa. Y ello porque, tras sostener la posible concurrencia de desistimiento voluntario, entiende que, en todo caso, nos hallamos ante una tentativa inacabada, porque los acusados no realizaron todos los actos que integran el tipo penal que se les pretende aplicar, por cuanto el dolo no era el de matar, sino en su caso el de lesionar.

1.1.- A través de este motivo cuestiona el recurrente la concurrencia del animus necandi, en la agresión que perpetró contra el Sr. Bernabe y estima que los hechos deben ser calificados como un delito de lesiones de los arts. 147 y 148 CP.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid concede extensa réplica a los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito formulando recurso de apelación, argumentos que son reproducidos literalmente por éste en casación.

1.2.- Expone la sentencia núm. 628/2017, de 21 de septiembre, que el art. 849.1 LECrim, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1.3.- Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia dictada por la Audiencia y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, prescindiendo de las consideraciones fácticas que contra el mismo nuevamente efectúa el recurrente a través del presente motivo.

En tal relato fáctico se declara: "Los procesados Augusto y Benjamín alias " Bucanero", junto con otras dos personas, que se encuentran en ignorado paradero, de forma concertada, planificaron y acordaron ir a las inmediaciones del domicilio de Jesús (...) provistos de palos de grandes dimensiones. Una vez que Jesús procedió a bajarse de su vehículo, sobre las 6:45 horas del día 17-6-2017, de forma sorpresiva y con ánimo de acabar con su vida, procedieron a golpearlo fuertemente de forma repetida en la cabeza y el resto del cuerpo con los palos que portaban, hasta que Jesús cayó al suelo y una vez allí continuaron golpeándole repetidamente en la cabeza quedando tendido en el suelo bajo un gran charco de sangre.

Como consecuencia de la agresión, Jesús sufrió lesiones de riesgo vital, que de no haber sido atendidas, habrían dado lugar a su fallecimiento, (...) para cuya curación precisó de tratamiento quirúrgico consistente en examen físico y complementario consistente en tórax y parrilla costalfracturas, TAC cerebral, RMN cerebral, EEG registro electroencefalografico, y sutura quirúrgica de partes blandas craneales, tratamiento e ingreso en UCL empleando en ello 291 días, de los cuales, 10 días fueron de ingreso hospitalario y 281 días impeditivos para el desempeño de sus tareas habituales." A continuación se describen las graves secuelas que padece a consecuencia de estos hechos, por las cuales le ha sido reconocida incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual, con una discapacidad del 33%.

Finalmente se expresa que "En las inmediaciones del lugar de los hechos fue encontrado y posteriormente intervenido por agentes de la policía un palo de madera con la inscripción " DIRECCION001" con restos de sangre que analizados resultaron ser de la víctima."

1.4.- Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la sentencia de este Tribunal de 30 de enero de 2010, con cita de las sentencias 210/2007, de 15 de marzo, 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, sintetiza la doctrina de esta Sala en los siguientes términos:

"El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004)".

"Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

"Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

"Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, criterio en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento, aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables.

La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción.

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( sentencias 57/2004, de 22 de enero, 10/2005, de 10 de enero, 140/2005, de 3 de febrero, 106/2005, de 4 de febrero, y 755/2008, de 26 de noviembre)."

1.5.- En el caso de autos, el hecho probado, al que, como ya hemos visto, debemos ajustarnos atendiendo al motivo invocado, afirma con claridad que el actuar de los acusados estuvo presidido por el ánimo de acabar con la vida del Sr. Jesús.

Además, a continuación se expresa el modo en que se desarrolló el ataque, los medios empleados, las zonas sobre las que se dirigieron los golpes, y la contundencia de éstos, que no permiten llegar a conclusiones distintas de aquellas alcanzadas por el Tribunal.

De esta forma, como expresa el Tribunal Superior de Justicia, "La descripción fáctica del ataque no permite la consideración de que nos hallemos ante un ánimo de lesionar. Ello en razón de los instrumentos utilizados, el primer ataque por la espalda y la continuidad de golpes con mayor intensidad y número en la cabeza generando traumatismo craneal severo, contusiones hemorrágicas que causaron lesiones de gravedad con pérdida de conciencia, nos revela que desde luego los agresores se centraron en la cabeza de la víctima, y así lo atestiguó el perjudicado, quedando en el suelo bajo un charco de sangre".

Consecuentemente con tales razonamientos, puede alcanzarse la conclusión de que el dolo que guiaba la acción de los acusados era el de acabar con la vida de su víctima, encontrándose el ánimo homicida de los agresores en los momentos anteriores, coetáneos y posteriores a su acción. Así los acusados se pertrecharon con palos de grandes dimensiones. En la zona elegida, cabeza, se encuentran órganos vitales que pueden verse seriamente comprometidos. Los golpes fueron múltiples y de gran intensidad. Tras la agresión, los agresores abandonaron a la víctima sin prestarle ayuda o sin realizar un aviso a los servicios públicos de modo subrepticio. Como indica el Tribunal Superior de Justicia, este dato consolida la inferencia de que la parte decidió que la recuperación vital de D. Jesús era impensable.

Todos estos elementos, sin lugar a duda, exteriorizan intenciones que exceden con mucho de las meramente lesivas. Lejos de ello, el ánimo homicida atribuible a los acusados fluye de forma evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral, en los términos que han sido analizados.

2.1.- No puede apreciarse el desistimiento voluntario que el recurrente propugna.

El art. 16.2 CP dispone que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

El citado precepto contiene una causa de exclusión de la responsabilidad penal en el ámbito de la tentativa, tanto inacabada, cuando el autor evite voluntariamente la consumación del delito "desistiendo de la ejecución ya iniciada", como acabada, "impidiendo la producción del resultado". En ambos casos "sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

Es necesario pues que el acto de desistimiento sea voluntario. No basta por ello que la no producción del resultado se deba a una mera casualidad, siendo imprescindible que el autor de la tentativa voluntariamente desista de su acción. En este sentido, el Pleno de esta Sala celebrado el día 15 de febrero de 2002, adoptó el siguiente acuerdo: "La interpretación del artículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen".

Recordábamos en la sentencia núm. 671/2017, de 11 de octubre como "la doctrina jurisprudencial, a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento, establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal.

El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente. El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél. Pero que se acabe todo lo que el sujeto aporte no equivale necesariamente a que todos los actos de ejecución (que pueden ser producidos por terceros) se hayan realizado. Sin embargo la medida de la pena depende de que la ejecución haya sido total, incluyendo los actos que objetivamente producen el resultado, que no son actos del autor, y que pueden serlo de un tercero.

Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa. ( Sentencia 809/2011 de 18 de julio)

Tal doctrina ha venido a ser confirmada por la sentencia núm. 585/2012 de 4 de julio". En este mismo sentido nos pronunciábamos en las sentencias núm. 637/2019, de 19 de diciembre y 527/2022, de 27 de mayo.

Así pues, como decíamos en esta última sentencia, el desistimiento ha de ser voluntario. No basta la mera casualidad que impide la producción del resultado. Además, debe ser positivo, no siendo la mera omisión del agente suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado. Igualmente ha de resultar eficaz, esto es, debe evitarse efectivamente, en mayor o menor grado, el resultado. Finalmente, ha de ser completo, ya que el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.

2.2.- En el supuesto de autos, ya hemos analizado cómo el hecho probado refiere que tras la grave paliza que propinaron al Sr. Jesús, los acusados le dejaron tendido en el suelo bajo un gran charco de sangre. Igualmente se relata que las lesiones que le causaron fueron de riesgo vital, hasta tal punto, que de no haber sido atendidas, habrían dado lugar a su fallecimiento.

Como se constata también por el Tribunal Superior de Justicia "el riesgo vital fue manifiesto y se realizaron una sucesión de actos para conseguir el éxito de la acción: primero determinar que se va atentar contra la vida de la persona, averiguar su domicilio y horarios, una espera de la parte junto a los conjurados aprovechando las luces inciertas del día para conseguir su propósito, atacar cuando se baja del vehículo cansado de la jornada laboral y propinar golpes contundentes sincronizados con palos en la cabeza. El número de actos dirigidos a dar muerte fue completo, no produciéndose el resultado porque alguien no determinado que observó la acción dio aviso a la sala del 091, acudiendo una patrulla inmediatamente".

2.3.- Es evidente que no concurre ninguno de los requisitos expresados en el apartado primero. Los acusados no abandonaron de forma voluntaria su acción, sino que tras, golpear con objetos contundentes reiteradas veces en la cabeza de su víctima, le dejaron abandonado a su suerte en el suelo bajo un gran charco formado por su propia sangre sin preocuparles cual pudiera ser el resultado de las lesiones que le habrían producido. Y ello pese a que el resultado lesivo ocasionado, como se describe en el hecho probado, supuso un grave riesgo para la integridad física y la vida del lesionado y bien pudo haber provocado su muerte. No solo no se describe hecho alguno que permita vislumbrar que aquéllos hubieran desistido de la ejecución ya iniciada, sino que ejecutaron todos los actos que naturalmente hubieran llevado al fallecimiento de la víctima. Nada realizaron de forma eficaz para evitar el resultado que los actos perpetrados podían generar. Lejos de ello, después de caer el Sr. Jesús malherido, se limitaron a marcharse del lugar, salvando aquel su vida porque una persona no identificada, que había observado los hechos, dio aviso a la Sala del 091, acudiendo una patrulla inmediatamente.

El motivo en consecuencia se desestima.

Recurso formulado por D. Benjamín

SÉPTIMO.- El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 139 CP "puesto en relación con la vulneración del principio acusatorio, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la defensa al resultar los hechos atípicos por ausencia de la descripción de las razones que llevan a afirmar la concurrencia de un concierto previo sin definirse, expresar o concretar la conducta que se considera probada ni acreditarse la participación del Sr. Benjamín en los hechos probados recogidos en sentencia."

Entiende que no concurren los elementos, subjetivo y objetivo, de la infracción criminal por la que ha sido condenado. Denuncia que en la sentencia de instancia no se concrete la actuación de cada uno de los partícipes ni cómo y por qué su contribución resulta necesaria, relevante y, principalmente, penalmente típica y punible, no siendo admisible a su juicio que se diga que todos tuvieron la misma participación. A su entender, tampoco ha quedado definido en el relato de hechos probados en qué consistiría el concierto previo afirmado ni su participación concreta en éste y, posteriormente, en la ejecución de los hechos que fueron objeto de condena.

La respuesta a la queja del recurrente ya ha obtenido contestación en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, al que, con la finalidad de evitar repeticiones, en este momento nos remitimos.

En el mismo sentido que allí se exponía, recordemos, la coautoría presupone que a cada partícipe puede serle imputada como propia la conducta del otro u otros. La doctrina y la jurisprudencia han considerado que tal imputación es posible cuando, además de la decisión común a un plan delictivo conjunto, el partícipe asume una participación cuya significación le permite codominar el hecho.

La cuestión del grado de participación depende del valor concreto de la aportación del partícipe al hecho típico. En cada caso se debe decidir si dicha aportación tiene la significación requerida para atribuirle el codominio del hecho o no, es decir, para imputar al partícipe la totalidad del hecho. Esta valoración se orientará en el caso de la coautoría por criterios formulados en la doctrina reciente: a) el "dominio por la decisión", en los casos en los que el partícipe con su desistimiento determina el fracaso del plan delictivo; y b) el "dominio por configuración", en los que el dominio del partícipe se caracteriza por una aportación que otorga al hecho su especial configuración. En este último sentido se requiere para la coautoría una aportación, en el momento de la ejecución, que no sea de menor entidad que la de los otros partícipes.

Como señalábamos en la sentencia núm. 186/2019, de 2 de abril, "Como es sabido ( STS 813/2016, de 28-10), la doctrina del acuerdo previo surgió en el ámbito jurisprudencial con el fin de facilitar la fundamentación de la responsabilidad penal en los supuestos de codelincuencia, para lo cual se atendía únicamente al aspecto subjetivo de la existencia de un plan o acuerdo anterior al delito, que operaba como base para la condena de todos los que habían intervenido en su confección, independientemente de las aportaciones objetivas de cada uno de los sujetos en la fase de ejecución de la acción delictiva.

En una segunda etapa, y ante las críticas de la doctrina en el sentido de que tal concepción vulneraba el principio de culpabilidad por el hecho, a tenor del cual la responsabilidad penal debe ceñirse a los actos realmente ejecutados por el sujeto, sin extenderse al contenido de los meros pactos o acuerdos verbales, comenzó a exigirse una mínima actividad ejecutiva con el fin de fundamentar la condena del coautor que había intervenido en la confección del plan delictivo.

En la actualidad, la doctrina del acuerdo previo como sustento nuclear de una condena penal se encuentra superada en el ámbito jurisprudencial, de forma que, aparte de la existencia o no de un acuerdo común o plan conjunto previo como posible presupuesto subjetivo del delito, se requiere inexcusablemente una contribución material a la ejecución del hecho delictivo, contribución que en ningún caso puede ser reemplazada por el mero acuerdo entre los partícipes, y que ha de ser además la que determine, según su entidad, la existencia de una auténtica coautoría o de una mera participación en el hecho delictivo.

Lo verdaderamente decisivo, en definitiva, es que la acción del coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los intervinientes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. La coautoría que acoge el art. 28 del Código Penal como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para perpetrar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal en la fase ejecutiva, colaboración que ha de ser eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito - elemento subjetivo-, tiene el dominio funcional como una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que codomina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores - elemento objetivo- (ver SSTS 1179/1998, de 14-12; 573/1999, de 14-4; 1486/2000, de 27-4; 251/2004, de 26-2; 529/2005, de 27-4; 1151/2005, de 11-10; 334/2006, de 22-3; y más recientemente: 168/2016, de 2-3; 416/2016, de 17-5; y 602/2016, de 5-7).

Dos son por tanto los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005, de 27-4; y 170/2013, de 28-2)."

En nuestro caso, el hecho probado refiere que el recurrente, junto con otras tres personas, de forma concertada, planificaron y acordaron ir a las inmediaciones del domicilio de Jesús. Igualmente relata cómo, una vez que Jesús procedió a bajarse de su vehículo, de forma sorpresiva y con ánimo de acabar con su vida, procedieron a golpearlo fuertemente de forma repetida en la cabeza y el resto del cuerpo con los palos que portaban.

La actuación simultánea y conjunta de todos los partícipes, igualmente protagonistas en la agresión, totalmente sorpresiva, perpetrada hacia el Sr. Jesús, pone ya de manifiesto el concierto entre ellos. No de otra forma puede entenderse que todos ellos acudieran en unión al domicilio de la víctima, esperando allí su llegada, y que se abalanzaran sobre D. Jesús nada más llegar éste al lugar, sin que mediara palabra ni discusión previa.

Frente a la consideración del recurrente, la sentencia sí concreta la actuación de cada uno de los partícipes. Lo que sucede es que otorga el mismo protagonismo a todos ellos, esto es, una similar contribución material a la ejecución del hecho. En otras palabras, la sentencia atribuye al recurrente una aportación, en el momento de la ejecución, que no era de menor entidad que la de los otros partícipes, siendo precisamente esa actividad ejecutiva, conjunta y sorpresiva lo que determinó la consecución del objetivo propuesto. Todos ellos, como consecuencia de su aportación, ostentaban el codominio o dominio funcional del hecho y, por tanto, dominaban las acciones comunes y necesarias hacia el cumplimiento del tipo penal.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 LECrim. , por aplicación indebida del art. 139 CP, puesto en relación con la vulneración del principio acusatorio, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la defensa al resultar imposible incardinar los hechos dentro del delito de asesinato por ausencia del elemento subjetivo del injusto (animus necandi).

Sostiene que no concurre ánimo de matar en la acción emprendida contra el Sr. Jesús, ya que, si así fuera, hubieran acabado efectivamente con su vida. La única razón, explica, para no terminar con la vida de alguien que se encontraba vulnerable e indefenso es porque sencillamente no existía ánimo de matarlo.

La queja del recurrente coincide con la expresada por el anterior recurrente en el quinto motivo de su recurso, y ha sido extensamente tratada en el fundamento sexto de esta sentencia, por lo que damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones innecesarias que sólo alargarían el contenido de esta resolución.

El motivo no puede por tanto prosperar.

NOVENO.- El tercer motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 139 CP puesto en relación con la vulneración del principio acusatorio, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la defensa al existir una absoluta falta de concreción de la acusación particular en cuanto a la circunstancia agravatoria concurrente para la calificación de la conducta imputada como delito de asesinato por el que se acusó y terminó condenando a mi patrocinado y con la falta de descripción en los hechos probados de la presunta conducta alevosa.

Se queja de que, pese a la práctica identidad en la descripción de los hechos probados en los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, los hechos son calificados de diferente manera, ya que mientras el Ministerio Fiscal los califica de homicidio intentado la acusación particular los califica de asesinato intentado. Añade que, en la calificación provisional de los hechos, la acusación particular no determinó por cuál de las modalidades de asesinato acusaba, limitándose a calificar los hechos como constitutivos de un delito contemplado en el art. 139 CP, sin concretar o describir la conducta presuntamente alevosa.

Asimismo, señala que el Tribunal nunca incluyó en los hechos probados de la sentencia la concurrencia de alevosía y en qué modalidad concurriría, razón por la cual, no puede ser condenado como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa.

1. Conforme señalábamos en las sentencias de esta Sala núm. 565/2019, de 19 de noviembre, 8/2021, de 14 de enero y 375/201, de 5 de mayo, reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero, indica que "entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).

En similar sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7, 1278/2009, de 23-12; 313/2007, de 19-6; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97)".

2. En nuestro caso, los hechos por los que el recurrente ha sido condenado coinciden plenamente con los relatados en sus conclusiones por las acusaciones, y, más en concreto, por la Acusación Particular.

El propio recurrente pone de manifiesto una diferencia entre los dos escritos de conclusiones de trascendental importancia para proceder a su calificación, como es que en el escrito presentado por la Acusación Particular se afirma que los acusados "...de forma concertada, premeditada y utilizando todos los medios para asegurar el resultado, con el ánimo de acabar con la vida del hoy denunciante..." que él mismo relaciona directamente, por evidente, con la alevosía. También se expresa en el escrito de acusación que una vez que Jesús llegó a las inmediaciones de su domicilio y procedió a bajarse de su vehículo, los acusados actuaron "de forma sorpresiva, por la espalda, asegurando el resultado de su acción..."

Además de estas circunstancias, como ahora veremos, el hecho probado recoge otras que, junto a ellas, permiten configurar el actuar alevoso que se imputa a los acusados.

Nada expresa el Tribunal en el apartado de hechos probados que no estuviera contenido en los escritos de acusación, ni sobre lo que el recurrente no haya tenido ocasión de defenderse.

En consonancia con la descripción de hechos realizada por las acusaciones, la Audiencia estimó probado que los acusados "... de forma concertada, planificaron y acordaron ir a las inmediaciones del domicilio de Jesús (...), provistos de palos de grandes dimensiones. Una vez que Jesús procedió a bajarse de su vehículo, sobre las 6:45 horas del día 17-6-2017, de forma sorpresiva y con ánimo de acabar con su vida, procedieron a golpearlo fuertemente de forma repetida en la cabeza y el resto del cuerpo con los palos que portaban..."

La alevosía que pide la acusación particular, como cualificante del homicidio, supone, en el caso contemplado, el factor sorpresa -que se deriva del hecho de apostarse en el domicilio de la víctima esperando su llegada y atacarla inmediatamente al bajarse del vehículo, el ataque conjunto y simultáneo de las cuatro personas, y el empleo de palos de grandes dimensiones, todo lo cual anuló la posibilidad de defensa por parte de la víctima.

Todas estas circunstancias constaban en el relato de hechos efectuado por la Acusación Particular.

Existe pues plena consonancia entre la circunstancia pedida y la aplicada, que impide hablar de indefensión y del consiguiente agravio para el principio acusatorio, dándose además el elemento objetivo de la antijuricidad que integra la alevosía, como es el aseguramiento del golpe e indefensión de la víctima, y el subjetivo de la culpabilidad, dolo del agente proyectado tanto sobre la ejecución como sobre la referida indefensión, en este caso buscada de propósito por los autores.

De todo ello se infiere que el recurrente ha sido informado de la acusación dirigida contra él con antelación suficiente para ejercitar su defensa, habiendo podido efectivamente defenderse de ella de manera contradictoria.

El motivo por ello se desestima.

DÉCIMO.- El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 139 CP puesto en relación con un proceso con todas las garantías y a la defensa.

Señala que existe una flagrante incongruencia entre el delito por el que se le procesó y aquel por el que terminó siendo condenado.

Alega falta de garantías e indefensión porque fue procesado por auto de fecha 11 de diciembre de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Alcalá de Henares como presunto autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y ha terminado condenando como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa.

Sobre este particular existe ya una consolidada doctrina de esta Sala que se refleja, entre otras, en las SSTS núm. 78/2016, de 10 de febrero y 133/018, de 20 de marzo.

En la primera de ellas expresábamos que "Conforme al art. 384 de la LECrim, "desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim) . Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

No faltan autores que reducen el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, pero sin capacidad para condicionar al Fiscal o al resto de las acusaciones para definir en sus respectivos escritos de conclusiones los presupuestos fácticos que habrían de ser objeto de debate en el acto del juicio oral. Quizás la literalidad del art. 650.1 de la LECrim aliente esta interpretación, en la medida en que, al describir el contenido de la conclusión fáctica del escrito de conclusiones provisionales, alude a los "...hechos punibles que resulten del sumario". De acuerdo con este enunciado, la búsqueda del soporte fáctico que el Fiscal puede rescatar para integrar el hecho por el que se formula acusación, no tendría que limitarse al auto de procesamiento, sino que podía alcanzar a cualquier otro hecho que hubiera sido puesto de manifiesto durante la instrucción del sumario. La única exigencia para descartar la vulneración del derecho de defensa habría que asociarla al hecho de que esa imputación pudiera ser objeto de debate contradictorio en el plenario.

No es éste, sin embargo, el criterio que asume la Sala. El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces "una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim, conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación

(...)

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

(...)

No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado."

En el mismo sentido, reiterábamos en la sentencia núm. 133/018, de 20 de marzo que "el contenido delimitador que tiene el auto de procesamiento para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas procesadas no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor a la que no queda vinculado la acusación sin merma de los derechos de los acusados, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, las acusaciones son libres de efectuar la traducción jurídico penal que estimen más adecuada. La interpretación contraria, esto es, partir de que el legislador ordene delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes de ahí las posibilidades de sobreseimiento que al juez le otorgan-. Y ese control judicial está sujeto a los oportunos recursos a favor de las partes, artículo 384, párrafo sexto, recursos de reforma contra la denegación de procesamiento en cuanto a la inclusión de hechos que constituirían delitos no contemplados y contra su denegación, reproducir la petición ante la Audiencia en el traslado a que se refiere el artículo 627 LECrim, en la fase intermedia."

En el supuesto sometido a consideración, en las conclusiones definitivas los hechos permanecieron incólumes, siendo la misma la persona acusada y lo único modificado fue la calificación jurídica, por lo que no cabe estimar que con esta única modificación se conculcó el principio acusatorio.

Comparando el relato de hechos contenido en el auto de procesamiento y el que presenta el escrito de acusación no se observa divergencia significativa en identidad de hechos y de inculpados. En el auto de procesamiento ya se expresaba que " Eusebio, Fabio, Geronimo, Augusto, y Benjamín, de forma concertada , planificaron y acordaron acudir en la madrugada del día 11 de junio de 2017 a las inmediaciones del domicilio sito en la DIRECCION000 de Alcalá de Henares domicilio de Jesús, jefe del equipo de seguridad de la discoteca Athena, y, conociendo aproximadamente la hora de su llegada, lo esperaron allí provistos de palos.

Cuando Jesús llegó a su domicilio a bordo de su vehículo, nada más bajar del mismo fue abordado sorpresivamente por Augusto, Benjamín, y otros dos individuos no hallados, que, sin mediar palabra, empezaron a propinarle multitud de golpes por todo el cuerpo con los palos que portaban, (...)"

De esta forma se comprueba que aquel ya contenía los elementos contemplados en el escrito de acusación que sirvieron de base para la apreciación de la agravación y que han sido expuestos en el anterior fundamento de derecho (factor sorpresa, ataque conjunto y simultáneo de las cuatro personas, y el empleo de palos de grandes dimensiones).

Consecuentemente con ello, el motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO.- El quinto motivo del recurso se formula por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 147 o, en su caso, del art. 148 CP.

Sostiene el recurrente que debe descartarse la concurrencia de un ánimo de matar pues, habiendo sido perfectamente posible asegurar la muerte, no se ha producido dicho resultado, debe contemplarse como única posibilidad la concurrencia de un delito de lesiones que, según las circunstancias concretas, llevarían a la aplicación del art. 147 o 148 CP.

A su juicio no existe ni el animus necandi ni el concierto previo que exige la concurrencia de los delitos contemplados en los arts. 138 y 139 CP, por lo que únicamente cabría considerar la posibilidad de encontrarnos ante un delito de lesiones.

Aduce que si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por los agresores de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima, ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por asesinato u homicidio, aunque pudiera proceder la condena por las eventuales lesiones producidas.

El motivo debe ser desestimado, en primer lugar, porque no respetan los hechos declarados probados, y en segundo lugar por las razones ya expuestas en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución al analizar el motivo quinto del primer recurrente.

DUODÉCIMO.- La desestimación de los recursos formulados por D. Augusto y D. Benjamín conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.