Sentencia Penal 50/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10222/2023 de 23 de enero del 2025

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

1. Motivo primero por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , en el que se denuncia la infracción del artículo 2.2 CP y la indebida aplicación de los artículos 178 , 179 y 180.1. 5ª conforme a su redacción anterior a la Ley Orgánica 10/2022

Mediante auto de 24/01/2023, dictado en la ejecutoria 1/201, derivada de la sentencia 753/2010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, se estimó procedente revisar la condena impuesta por el delito de agresión sexual como consecuencia de la modificación legislativa introducida por la Ley Orgánica 10/2022, reduciendo la pena de 12 años de prisión por 10 años de prisión, inhabilitación absoluta, prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 20 años.

El Ministerio Público discrepa de tal pronunciamiento por entender que no procede la revisión de la condena. El argumento central que soporta la queja casación es que, aun cuando la ley orgánica citada carece de normas de derecho transitorio, resulta de aplicación la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, de acuerdo con el criterio establecido en el Decreto de 21 de noviembre de 2022 de la Fiscalía General del Estado. Conforme a dicha disposición no procede la revisión cuando la pena impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a la nueva ley, situación que se produce en este caso, citando en apoyo de su pretensión algunas sentencias de esta Sala (SSTS 556/2022, de 8 de junio, 528/2012, de 25 de junio, 633/2012, de 19 de julio, y 290/2013, de 16 de abril).

Considera el Ministerio Fiscal que la interpretación realizada por la Audiencia Provincial no tiene en consideración criterios hermeneúticos de necesaria aplicación en la interpretación del artículo 2.2 CP, como el histórico, lógico y sistemático. Olvida el tribunal el criterio interpretativo de la perspectiva de género y de protección de las víctimas que se dirigen a garantizar su seguridad e integridad. También olvida los principios derivados del Convenio de Estambul que en su artículo 45 exige la imposición de "sanciones efectivas, proporcionales y disuasivas, según su gravedad", lo que conduce a mantener las penas impuestas en la sentencia dictada por el tribunal, sin revisión alguna, en tanto que las mismas fueron proporcionadas a la gravedad del hecho, destacando como elementos relevantes para la graduación de la sanción la realización de una violación bucal y vaginal y el uso de armas.

La cuestión que se plantea en este recurso ha sido analizada por el Pleno de esta Sala en la STS 523/2023, de 29 de junio, posterior tanto al auto impugnado como al recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

En aquella sentencia declaramos que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, establece una penalidad más favorable que la existente con anterioridad lo que obliga a su aplicación retroactiva, sin tomar en consideración las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995, debiendo estarse a lo previsto en el artículo 2.2 del Código Penal, conforme a la interpretación establecida en la sentencia mencionada.

En la STS 523/2023, a cuya completa lectura remitimos, después de una extensa y prolija argumentación, se concluye en los siguientes términos:

"8.- El Código Penal de 1995 ha experimentado numerosas reformas. Demasiadas seguramente para lo que, según su exposición de motivos, ha de considerarse como una Constitución en negativo. La mayoría de esas reformas ha prescindido de consignar disposiciones transitorias específicas: había de estarse, sin más, a lo previsto en el art. 2.2 CP. Otras -en general aquéllas que representaban una modificación de numerosos preceptos sin limitarse a aspectos específicos y concretos- han incluido un régimen transitorio que, en lo sustancial, venía a reproducir el del originario Código Penal. Las reformas de 2003, 2010 y 2015 son las más significativas. Pero no todas las reformas penales han previsto un régimen transitorio similar. La mayoría no lo ha hecho. Basta citar, por referirnos a algunas que no son estrictamente puntuales, las Leyes Orgánicas 11/1999, de 30 de abril y 7/2012, de 27 de diciembre. En cualquier caso, la reiteración de una norma temporal en sucesivas reformas no acaba por otorgarle vigencia indefinida. Esto parece obvio. No podemos hablar de una ultraactividad normativa, alcanzada a través de la mera repetición legislativa. Por otro lado, si dichas reformas legales, cuando lo consideraron preciso, reprodujeron el contenido de las transitorias incluidas en la ley que promulgaba el Código Penal de 1995, forzosamente ha de ser porque, en caso contrario, se comprendía que no serían aplicables.

Es verdad que algunas aisladas sentencias de esta Sala, que el Fiscal se ha preocupado diligentemente de identificar, parecen dar por aplicables esas normas transitorias a modificaciones que no las incorporaban. Pero al analizarlas se descubre enseguida que no era el argumento determinante de la solución. Era tan solo una razón colateral, a mayor abundamiento y en algún caso un obiter dicta, no acompañado de una reflexión detenida que se revelaba como innecesaria.

9.- Recapitulando: la limitación razonable de los efectos derivados del artículo 2.2 del Código Penal en materia de retroactividad de disposiciones penales favorables es posible. Pero que sea una opción viable para el legislador no significa, naturalmente, que haya de sobrentenderse como adoptada por todos los legisladores penales pasados y futuros, que solo podrían apartarse de ella mediante una disposición expresa que dijese lo contrario o mediante la modificación del art. 2.2 CP, proclamando que las sentencias firmes solo quedan afectadas cuando con arreglo a la nueva ley la pena sea imponible (aunque la pena impuesta fuese el mínimo de la anterior horquilla y ahora suponga el máximo del nuevo marco penal). De hecho, en algunas de esas reformas sin disposiciones transitorias se ha procedido a algunas revisiones (aunque la tendencia más bien punitivista instalada en nuestros días provoca que haya muchas más reformas desfavorables que beneficiosas, no faltan algunas que han comportado ciertas reducciones penológicas: v.gr. reforma en 2012 de delitos tributarios) ignorando, en coherencia con lo hasta aquí dicho, el criterio de la disposición transitoria ahora invocada por el Fiscal. Así, a nuestro parecer, el art. 2.2 del Código Penal no necesita complemento alguno. Contiene una regulación bien explícita. No se advierte ninguna clase de laguna que exija acudir a una norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica, menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo".

Por lo tanto, el argumento central del recurso no se ajusta a la doctrina de esta Sala. El hecho de que la pena impuesta sea imponible también con arreglo a la nueva ley no excluye la revisión de la pena.

No cabe duda de que si la nueva norma establece un marco penológico más favorable como acontece en este caso, en el que mínimo de la pena imponible pasó de 12 años a 7 años de prisión, debe accederse a la revisión de la condena, si bien se han plantado distintas tesis sobre la forma en que procede realizar esa revisión, cuestión ampliamente analizada en la sentencia del Pleno de esta Sala que fijó la posición de este tribunal.

Unos entienden que si la nueva ley no se limita a un simple cambio de penas sino a un cambio de tipicidades y penas lo procedente es una nueva individualización tomando como referencia el nuevo marco penológico, criterio para el que una mera aplicación aritmética de la nueva penalidad resultaría improcedente. Sin embargo en la sentencia que sirve de referencia para dar respuesta al recurso y para el caso de revisiones de condena, cuando se ha impuesto el mínimo legal y ese mínimo ha sido modificado a la baja, procede la revisión imponiendo el nuevo mínimo legal. No cabe una nueva individualización de la pena.

En la sentencia del Pleno argumentamos esta posición en los siguientes términos:

"En orden a los criterios de proporcionalidad en la aplicación de las penas declaramos que dicho principio, de raíz constitucional, se dirige primariamente al legislador, a quien compete no solo seleccionar aquellas conductas que considera particularmente inaceptables en el marco de la libre convivencia, y merecedoras por eso de sanción penal, sino también la determinación de las penas que, en atención a la gravedad relativa de aquellas conductas previamente seleccionadas, se consideran adecuadas de acuerdo con el mencionado criterio. No agota aquí, desde luego, sus proyecciones el principio de proporcionalidad, que sujeta también a los jueces y tribunales orientando sus decisiones, --esto sí, dentro de los parámetros o criterios fijados igualmente por el legislador--, en materia de individualización de las penas. Sin embargo, esta función individualizadora, --recordábamos, entre otras muchas, en la sentencia citada--, es competencia que se concretó, --que ya debió concretarse--, en la sentencia firme, sin que resulte dable ahora, en el trance de comparación de las normas que se han sucedido en el tiempo, rescatar o reconsiderar aspectos, objetivos o subjetivos, que ya fueron entonces (como debieron serlo) objeto de atención y a cuya expresión debe estarse. (Vid. STS 431/2024, de 16 de mayo).

La ponderación en concreto exige, a nuestro juicio, partiendo de los hechos y de sus circunstancias, ya enjuiciadas cuando nos movemos en el marco de una eventual revisión de condena, determinar cuál es la pena correspondiente a partir de cada una de las normas en concurso (temporal sucesivo), para venir en conocimiento de cuál resulta, en el caso, más favorable. Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado".

Aplicando los criterios expuestos al caso que centra nuestra atención, el tribunal de instancia condenó por un delito de agresión sexual tipificado en los artículos 178, 179 y 180.5ª CP e impuso motivadamente la pena mínima de 12 años de prisión, teniendo en cuenta a tal fin que el autor llevó a cabo una penetración bucal y vaginal, esgrimiendo un cuchillo para llevar a cabo su ilícita acción.

En la Ley Orgánica 10/2022 a ese mismo delito se le asignó una pena mínima de 7 años de prisión, por lo que procede la revisión de la condena reduciendo la pena de prisión impuesta a ese nuevo mínimo legal, sin que sea factible que este tribunal realice una nueva individualización de la pena para establecer la pena que pudiéramos considerar proporcionada a la gravedad de la conducta. Debemos atenernos a los criterios de individualización establecidos en la sentencia de instancia y, conforme a ellos, el marco penológico establecido por la LO 10/2022 obliga a la revisión de la condena (En esa misma dirección se ha pronunciado recientemente la STS 431/2024, de 16 de mayo, entre otras).

2. Segundo motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 192.3 del Código Penal

En este segundo motivo, de forma subsidiaria y para el caso de no estimarse el anterior, se alega que de aplicarse la Ley Orgánica 10/2022 debería imponerse la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas. Que conlleve contacto regular y directos con personas menores de edad, por un tiempo superior entre 5 y 20 años.

El motivo debe ser estimado. La aplicación retroactiva de la ley penal más favorable obliga, conforme a un criterio constante de esta Sala, a aplicar la nueva norma en su totalidad y no de forma selectiva o fragmentaria. Así tuvimos ocasión de recordarlo, entre muchas otras, en la sentencia de Pleno 523/2023, de 29 de junio , observando que no resulta dable escoger entre aquellos aspectos que se prefieran y desechar los perjudiciales. Ello supondría dar lugar a una suerte de nueva regulación, formada por agregación de los aspectos más favorables de una y otra norma, haciendo así nacer una tercera que, en realidad, nunca estuvo en vigor, ni antes ni después.

Por eso, supuesto el carácter más beneficioso para el condenado de la regulación contemplada en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre , deberán ser igualmente aplicadas a éste las penas que dicha legislación contempla, con carácter preceptivo, para el autor del delito de agresión sexual en el párrafo segundo del artículo 192.3 del Código Penal .

No se vulnera con ello, según ya hemos tenido repetidamente ocasión de proclamar, el principio acusatorio, que llanamente no es aquí de aplicación; ni ello supone tampoco, --ni podría suponer--, aplicación retroactiva desfavorable. Cierto, por descontado, que nadie formuló acusación interesando la imposición al acusado de unas penas entonces no legalmente previstas. Sin embargo, considerando el propio condenado, con razón, como más beneficiosa la nueva regulación legal e interesando la aplicación de ésta, no le es dable eludir, por su sola voluntad, los aspectos gravosos que conforman la totalidad de la norma por él escogida, acogiéndose a la pena privativa de libertad, más beneficiosa, que se contempla en la norma penal posterior, pero rechazando la imposición de otras, privativas de derechos, pretendiéndose alumbrar así una suerte de nueva norma, tercera en discordia, que nunca estuvo en vigor.

En consecuencia, la Audiencia Provincial en el auto que acordó revisar la sentencia firme, además de rectificar la extensión de la pena privativa de libertad impuestas, debió también imponerla pena accesoria de inhabilitación especial, habida cuenta del carácter preceptivo de la misma para supuestos como el presente ("impondrá", establece taxativamente el precepto penal referido).

En atención a la naturaleza de la pena y al gravamen que conlleva, menos intenso que la pena privativa de libertad, y en atención también a la gravedad del hecho (penetración bucal y vaginal, además del uso de arma) estimamos procedente imponer la pena de inhabilitación en la extensión de DOCE AÑOS.

RECURSO DE Pablo Jesús

3. Motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del deber de motivación y por aplicación de la analogía in malam parte, motivo segundo por infracción de ley conforme al artículo 849.1 de la LECrim y motivo tercero por infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías

En este recurso se articulan tres motivos por vías casacionales diferentes pero con idéntico contenido que serán objeto de una respuesta única.

Se alega que procede la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 y que al haberse reducido el mínimo legal de la pena imponible debe revisarse la condena imponiendo el nuevo mínimo dado que los elementos normativos contemplados en la sentenciad de instancia para fijar la pena mínima son los mismos que los establecidos en la nueva regulación, que al ser más favorable debe ser objeto de aplicación retroactiva.

Esta cuestión ya ha sido objeto de análisis y resolución en el motivo primero de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos.

Procede, por tanto, la revisión imponiendo la pena de prisión reduciéndola a la extensión de 7 años, pero añadiendo la pena de inhabilitación especial, conforme a lo solicitado de forma subsidiaria por el Ministerio Fiscal.

4. Costas procesales

Procede declarar de oficio las costas procesales causadas ya que los dos recursos han sido estimados bien de forma íntegra o parcial, conforme a lo dispuesto por el artículo 901 de la LECrim.