Sentencia Penal 887/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3239/2022 de 23 de octubre del 2024

Recurso de Lázaro (acusación particular)

PRIMERO.- Recurren en casación la sentencia núm. 284/21 de 3 de septiembre dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, tanto la representación de la acusación particular, D. Lázaro, como la representación del acusado, D. Lucio; resolución donde el Sr. Lucio resulta condenado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por la cuantía con la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas a pena de tres años de prisión.

La acusación particular formula sus dos primeros motivos por vulneración del derecho fundamental, en el primero en relación con la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la CE) y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 de la LECrim; y en el segundo con la existencia de contradicciones manifiestas en la sentencia, al amparo del artículo 120.3 al amparo del artículo 851.1º de la LECrim.

Alega que la sentencia dictada en los presentes autos no se encuentra motivada, al no contener los elementos o razones de juicio que nos permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores para entender probada tanto la inexistencia del delito de falsedad documental, como la inexistencia de la responsabilidad civil subsidiaria del Banco conforme a lo dispuesto en el art 120.3 del CP.

A partir de esta impugnación, extrañamos que la sentencia recurrida no contenga pronunciamiento al respecto; pues ni absuelve ni condena al Sr. Lucio por el delito de falsedad documental; ni condena ni absuelve al Banco de Santander como responsable civil subsidiario.

Examinado el Auto de apertura de juicio oral, la parte dispositiva lo acuerda contra Lucio; y lo hace por delito de estafa del tipo cualificado, de los arts. 248, 249 y 250.1, 3º, 4°, 6° y 7º CP, por el delito de falsedad en documento mercantil, del art. 392 y art. 390.1º CP en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, o alternativamente al delito de estafa anterior, un delito de apropiación indebida, del art. 258 CP en relación con los arts. 249, 250.1, 3º, 4º, 6º y 7º CP; y así mismo acuerda se dé traslado de esa resolución y de los escritos de acusación al Banco Santander como responsable civil subsidiario, entidad que efectivamente presenta conclusiones y también se persona en casación.

Es cierto que en los antecedentes de la sentencia se recogen las acusaciones formuladas por todos esos delitos contra el Sr. Lucio así como que indemnizara al Sr. Lázaro en la cantidad de 210.000 euros y que se declarase la responsabilidad civil subsidiaria del Banco de Santander; y también, que al final del primer fundamento indica que la Sala desestima dos calificaciones, la de apropiación indebida y la de falsedad documental; y en el quinto rechaza la responsabilidad subsidiaria del banco; pero la omisión en la parte dispositiva, no deja de integrar grave irregularidad, directamente relacionada con la escasa motivación que se reprocha sobre esos extremos.

SEGUNDO.- 1. En relación con el delito de falsedad, alega la recurrente, acusación particular, que no consta en la sentencia recurrida ni un sólo fundamento jurídico, remisión a precepto legal o a jurisprudencia de la misma Sala o del Tribunal Supremo que avale o sustente la decisión tomada. La sentencia recurrida, precisa, tan sólo dedica a este delito cuatro líneas en el Fundamento de Derecho Primero y siete líneas en el Fundamento de Derecho Segundo con los que resuelve el fondo del asunto planteado sobre el referido delito, determinando exclusivamente su conclusión de entender probado que la emisión del cheque no fue fraudulenta, al ser emitido por el Sr. Lázaro, sin precisar qué le ha llevado a adoptar esa decisión, pues no existe en la resolución recurrida análisis o pronunciamiento si quiera de forma sucinta, sobre valoración de las pruebas practicadas en juicio que le ha llevado a semejante decisión.

Señala, que parece que en la sentencia se da prioridad a las conclusiones de la pericial elaborada por la policía científica por encima de la acusación particular (que ofrece mayores garantías de identificación con el hecho enjuiciado, al ser más detallada e incluir aspectos relevantes no considerados en la judicial), sin manifestar, siquiera sucintamente, una justificación o razonamiento en el que justificar dicha prioridad, pues no existe pronunciamiento valorativo o análisis sobre extremos relevantes de ambos informes periciales, ni sobre las manifestaciones realizadas por los peritos en el acto de juicio oral respecto a cuestiones determinantes sobre las que se les preguntó en Sala, como si la firma fue realizada por un diestro o un zurdo, coincidiendo ambos que fue realizada por un diestro, cuando es un hecho probado que el Sr. Lázaro es zurdo y que sorprendentemente, siendo determinante, se obvia en la sentencia recurrida, que, como hemos dicho, extrae la certeza de que el Sr. Lázaro emitió el cheque en "el ostensible interés" de la acusación particular a una condena por responsabilidad civil al Banco; pero. entiende el recurrente que más allá del referido "ostensible interés" en el que se ampara la sentencia, debería existir un sostén causal que justificase la firma de un cheque bancario de 210.000€ por parte del Sr. Lázaro a favor de una empresa (Optium Properties), absolutamente desconocida por él y que no ostentaba derecho alguno que poder transmitir a cualquier tercero sobre las viviendas objeto del negocio propuesto, que eran propiedad de Kerrysol de Riviera. Sin embargo, no existe pronunciamiento ni razonamiento en toda la sentencia en tal sentido.

2. En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria, señala que la había fundamentado en dos pilares igualmente determinantes y no excluyentes entre sí, como son la emisión fraudulenta del cheque por una parte y la entrega de ese cheque bancario de 210.000€, por otro. Reseña que de la lectura del Fundamento Jurídico Quinto se infiere, que la Sala, aún sin motivar, excluye la responsabilidad civil subsidiaria del Banco exclusivamente por inexistencia de falsedad documental o emisión fraudulenta del cheque bancario, sin hacer mención alguna al otro de los motivos, la entrega del mismo (tan determinante como el primero), sobre el que también se fundamenta la petición de responsabilidad civil subsidiaria del Banco ex artº 120.3 CP y que es la entrega indebida del cheque bancario de 210.000€ al Sr. Lucio, por parte de la entidad bancaria, a pesar de que había quedado depositado en el por entonces Banco Andalucía a resultas del negocio propuesto, entendiendo que con esa entrega indebida, la entidad bancaria vulneró las buenas prácticas y usos bancarios que justificaba, ya de por sí, la condena del banco como responsable civil subsidiario.

Entiende especialmente llamativo que ni en el referido Fundamento Quinto, ni en el resto de la Sentencia debatida exista pronunciamiento sobre ello, cuando fue la manera en la que el condenado accedió sin autorización a los fondos del Sr. Lázaro, se apropió de los mismos y se perfeccionó el delito objeto de condena. Sin embargo, no consta pronunciamiento alguno sobre esta importantísima cuestión alegada desde la denuncia inicial, sobre la que se solicitaron, aportaron, admitieron y practicaron pruebas en el plenario, a pesar de ser como refiere un hecho de esencial importancia pues, por sí solo y de conformidad con el artº 120.3 CP, determinaría la responsabilidad civil subsidiaria del Banco. Fundamentación que complementa en el cuarto motivo (formulado por error facti) con el Dictamen emitido por el Banco de España, del 27 de abril de 2011, en relación a la salida indebida del dinero del Sr. Lázaro de su cuenta bancaria, que en sus conclusiones dictamina que la entidad bancaria se apartó de las buenas prácticas y usos financieros al no acreditar en modo alguno, ante las manifestaciones de su cliente (el Sr. Lázaro) de no haber recibido el cheque bancario nominativo cuya emisión ordenó, que el mismo le hubiera sido entregado a dicho interesado o a persona por él autorizada.

En el motivo segundo, alega vicio de incongruencia omisiva y se limita a reiterar que la Sala en su Fundamento de Derecho Quinto excluye la responsabilidad civil subsidiaria del Banco únicamente por inexistencia de falsedad documental o emisión fraudulenta, sin hacer mención alguna al otro de los motivos, la entrega indebida del mismo, sobre la que también se ancla la petición de responsabilidad civil subsidiaria, sin que alcance a conocer, afirma, cuáles han sido los razonamientos jurídicos esenciales para tal omisión, que no olvidemos, recalca, fue la manera en la que el acusado accedió al dinero del Sr. Lázaro.

3. Del examen de la sentencia, efectivamente, atinente a esas dos cuestiones, exclusivamente se dedican las siguientes locuciones:

3.1. En relación con la falsedad:

Entiende la Sala que no ha quedado acreditado que el acusado realizara ninguna manipulación en el cheque por el que accedió a los fondos depositados por la víctima, sino que consiguió con engaño que este lo firmara, por lo que no ha quedado acreditado el presupuesto fáctico del delito falsario.

Ha pivotado durante todo el procedimiento la acusación por delito de falsedad que ha sostenido la acusación particular respecto al cheque que cobrado por Lucio y que habría podido determinar la responsabilidad del banco como así pretende el perjudicado.

Sin embargo, esta falsedad no ha quedado acreditada.

De una parte, en la denuncia inicial el Sr. Lázaro narró que Lucio había conseguido cobrar un cheque que él había realizado como garantía de que la cantidad de 210.000 euros se encontraba depositada en el banco. Repetimos, que él, la víctima, había realizado.

Es mas adelante en el procedimiento cuando cambia su versión para sostener que el documento mercantil había sido falsificado.

Pero esta afirmación es a su vez desmentida por el informe elaborado por policía científica (folio 375, 383) que de manera categórica concluye que la firma del cheque es sin duda obra del Sr Lázaro y que ratifica del mismo modo en el acto de juicio (Agente NUM002).

Es cierto que se ha practicado una pericial de carácter privado a instancia del perjudicado, pero también lo es que ha considerado el Tribunal que la realizada por los funcionarios guarda una mayor credibilidad que aquella realizada a instancia de quién tiene un ostensible interés en derivar la responsabilidad hacia la entidad bancaria y así recuperar la cantidad estafada

3.2. En relación con la responsabilidad de la entidad bancaria:

Se rechaza la responsabilidad subsidiaria del Banco al no haberse acreditado acción alguna de la que pueda derivar dicha responsabilidad conforme a lo dispuesto en el art 120 del CP, y ello porque al entender acreditado que el cheque por el que el acusado accedió al dinero fue confeccionado, mediante engaño por la víctima, obligado era por la entidad bancaria hacer el pago, sin que se haya acreditado que existiera una obligación adicional de solicitar el consentimiento del mandante.

4. En diversas resoluciones de esta Sala, como la sentencia núm. 700/2024, de 3 de julio o la núm. 305/2023, de 26 de abril, decimos que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva; en modo alguno resulta identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre; 901/2014, de 30 de diciembre; o 128/2023, de 27 de febrero).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

Dicho a modo de resumen, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal ( STS 874/2022, de 7 de noviembre, entre otras muchas).

De tal modo, que el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal "a quo" para que reelabore la sentencia irracional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio ( STS 818/2022, de 14 de noviembre).

El acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención tanto del tribunal de segunda instancia como de casación.

Pero siempre con la advertencia de que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable.

Tampoco es dable esa censura valorativa respecto de pronunciamientos absolutorios, al supuesto en que el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente -vid. al respecto, la STEDH, caso Tempel c. República Checa, de 25 de junio de 2020 , donde el TEDH precisa en términos muy concluyentes que la anulación de la sentencia absolutoria por el tribunal superior no puede basarse en una mera discrepancia valorativa en relación con las informaciones probatorias producidas en la instancia.

5. Perspectiva desde la cual, el motivo primero debe ser desestimado en relación a la impugnación que realiza de la absolución por el delito de falsedad documental, pues el razonamiento, aunque lacónico (y equivocado respecto al documento que se afirmaba falsificado, cuando de la documental obrante en autos y del propio contenido de los dictámenes periciales, se evidencia referido a la liquidación por la emisión del cheque -que es librado por la entidad bancaria- y no el cheque mismo, que la fundamentación de la sentencia en grave error, mantiene), no resulta irracional, al sustentarse en el contenido de dictamen pericial de la policía científica ratificado en el plenario, que de manera categórica concluye que la firma de la liquidación por la emisión del cheque es sin duda obra del propio recurrente, Sr Lázaro.

6. Otra cuestión es la declaración de responsabilidad civil de la entidad bancaria, por dos específicas razones; en primer lugar, no se trata de responsabilidad penal sino civil, que aunque derivada delito y ejercida conjuntamente, ello no le priva de su propia naturaleza; y en segundo lugar, porque de las dos causae petendi invocadas, sobre una de ellas, guarda la sentencia silencio absoluto y sobre la otra, confunde la entidad bancaria donde se ingresa el importe del talón.

En las conclusiones de la acusación particular, se expresa que:

Según se desprende de las actuaciones y de la propia declaración del acusado, el cheque bancario nominativo a favor de Otium Properties, S.L. (entidad totalmente desconocida para el Sr. Lázaro, pues jamás había tenido relación personal y/o comercial con la misma), fue recogido en la entidad bancaria personalmente por el acusado, sin portar documento alguno que le facultara a tal fin y tan solo 2 meses después de la apertura de la cuenta, concretamente el 12 de agosto de 2.008.

El destino final del dinero sustraído de la cuenta de mi cliente por el acusado que según contestación de la entidad bancaria Cajamar al oficio librado por este juzgado (folios 104 y105 de las actuaciones) fue transferido el 21 de agosto de 2008 a una cuenta de Luxemburgo, se destinó por el acusado a saldar una deuda que él mismo mantenía con la mercantil y el Sr. Pelayo (titular de la cuenta de destino y por entonces administrador de la referida sociedad).

Es decir, aún partiendo de que la firma en la liquidación por la emisión del cheque bancario no hubiera sido falsificada, se expresa que librado por la entidad bancaria en la Oficina Principal del Banco de Andalucía, sucursal 3496, sita en la C/ Larios, fue recogida en esa oficina por el acusado, sin portar documento alguno que le facultara a tal fin, para a continuación depositarlo en una cuenta de la entidad bancaria Cajamar.

La responsabilidad que imputa al Banco de Andalucía (luego Popular y ahora Santander), en este extremo, no era por hacer efectivo al Sr. Lucio el cheque (que la acusación afirma por encargo falsificado), sino porque se hizo entrega del cheque al referido Sr. Lucio, que lo abona en cuenta de otra entidad y en cuya consecuencia por los mecanismos de compensación bancaria se carga en la cuenta del acusador, Sr. Lázaro. Incluso el propio relato de hechos probados relata como el Lucio por sí mismo o por un tercero ingresó el cheque en la cuenta NUM001, en la que se cobraron los 210.000 euros que a su vez fueron traspasados a una cuenta en el extranjero de un tercero con quien Lucio tenía cuentas anteriores; es decir la entidad 3058, Cajamar; pero en la fundamentación, únicamente señala que como el cheque no era falsificado, obligado era por la entidad bancaria hacer el pago, sin que se haya acreditado que existiera una obligación adicional de solicitar el consentimiento del mandante; cuando el Banco de Andalucía no intervino directamente en el "pago" del cheque, sino que fue cargado en la cuenta del Sr. Lázaro, en virtud de compensación bancaria.

También equivoca aquí la sentencia sobre quien firma el cheque y cuál es el documento falsificado, cuando fundamenta:

De una parte en la denuncia inicial el Sr. Lázaro narró que Lucio había conseguido cobrar un cheque que él había realizado como garantía de que la cantidad de 210.000 euros se encontraba depositada en el banco. Repetimos, que él, la víctima, había realizado.

Es mas adelante en el procedimiento cuando cambia su versión para sostener que el documento mercantil había sido falsificado.

Pero esta afirmación es a su vez desmentida por el informe elabora o por policía científica (folio 375, 383) que de manera categórica concluye q e la firma del cheque es sin duda obra del Sr Lázaro y que ratifica del mismo modo en el acto de juicio (Agente NUM002).

Cuando de la mera lectura de los documentos obrantes en autos como autoriza el art. 899 LECrim, resulta que, el cheque, bancario, aunque fuere librado a instancia del Sr. Lázaro, fue librado por la propia entidad librada, que desde ese momento se convertía a la vez en libradora y librada; de modo que la firma que obra en el cheque corresponde al representante del Banco de Andalucía, no al Sr. Lázaro; pero, aun así, ello no le facultaba aún a la entidad bancaria para dar salida de la entidad a ese cheque o hacer entrega del mismo a tercero, sin el consentimiento del cliente. El documento que se afirmaba falsificado y sobre el que se emitieron los informes periciales sobre la autenticidad o mendacidad de la firma, es el de la liquidación por la emisión de ese cheque "bancario", es decir un efecto que en su acepción estricta, indica que es emitido por el banco que es a la vez el que firma el cheque y quien lo paga.

El reproche que se le hacía al Banco de Andalucía es haber entregado el talón sin autorización del mandante de su libramiento (el Sr. Lázaro), a quien no estaba autorizado ni era el destinatario del mismo; no que hiciera observaciones al pago por compensación interbancaria, una vez que fuera abonado en cuanta por la entidad Cajamar.

Donde la conclusión es que, efectivamente, la respuesta que otorga a este extremo la sentencia recurrida, no responde ni motiva de modo mínimamente congruente al ejercicio de la acción civil, en este extremo.

Tanto peor, cuando el acusado, en su declaración, como indica el recurrente en su último motivo y así resulta de la grabación del plenario, reconoce que fue él quien se dirigió al Banco, " yo fui, dije que venía de parte de él y claro me lo dieron, ya sabían que él ya había llamado, y dije, mira han llamado y dicen: sí, vengo a recoger esto y me dicen sí toma"; "ese mismo día a los 4 minutos de cogerlo voy a este señor, al intermediario de ellos que hablaba español y le entrego el cheque"; "incluso me dio un recibo"; que efectivamente consta en autos, firmado por Juan Pedro, con fecha de 12 de agosto de 2008.

De especial trascendencia, pues habiéndose emitido el talón el cheque, el 29 de mayo de 2008, ello determina que mientras tanto, el cheque como afirma el recurrente, se encontraba depositado en la entidad bancaria.

7. Recordábamos que nos encontramos en el ejercicio de la acción civil, donde pretensiones de los litigantes se individualizan, desde un punto de vista subjetivo, en atención a la identificación de las partes entre las que se suscita la controversia; y, desde un punto de visto objetivo, a través del petitum -lo que se pide- y la causa petendi -hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas- ( STS, Sala Primera, núm. 1102/2024, de 16 de septiembre). De modo que el marco jurisprudencial sobre el deber de congruencia de las sentencias se encuentra, entre otras, en las SSTS, Sala Primera, 450/2016, de 1 de julio; 384/2023, de 21 de marzo; u 807/2024, de 6 de junio: "Con carácter general, venimos considerando que " el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo).

Vicio que como hemos descrito, existe en autos, además de una argumentación errática, en relación a los apartados referidos a la responsabilidad civil subsidiaria.

No obstante, este vicio in iudicandum de incongruencia, no genera la nulidad pese a ser consecuencia normativa, si la omisión puede ser subsanada en casación por esta Sala Segunda, de existir un motivo de fondo que postule subsanar la valoración probatoria errónea y sobre la adecuada valoración, la aplicación de la cuestión omitida.

TERCERO.- El cuarto motivo lo formula por infracción de ley, amparándose en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obra en Autos y que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador.

1. Precisa que los documentos que acreditan el error del Tribunal al descartar la responsabilidad civil subsidiaria del Banco y omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo, cual es la entrega indebida del cheque de autos por parte de la entidad bancaria a persona no autorizada por el Sr. Lázaro, el Sr. Lucio y sin portar poder alguno que acreditara su capacidad para actuar en nombre de la entidad, Optium Properties S.L. a cuyo nombre iba cumplimentado el cheque, determinando con ello su responsabilidad, son:

a) El Dictamen emitido por el Banco de España en relación a la salida indebida del dinero del Sr. Lázaro de su cuenta bancaria, Documento nº 7 del escrito de la Acusación Particular, que determina en sus conclusiones que la entidad bancaria se apartó de las buenas prácticas y usos bancarios al no entregar el cheque bancario al Sr. Lázaro o a persona por él autorizada, recomendando a la entidad bancaria la devolución del importe.

b) Folios del 63 al 68 que contiene la declaración del Sr. Lucio en sede de Instrucción y ampliada en el juicio oral, confirmando en varias ocasiones que fue él quien de forma directa recogió en la entidad bancaria el cheque de 210.000€ allí depositado a nombre de Optium Properties S.L., sin portar poder alguno que acreditara su capacidad para actuar en nombre de la entidad a cuyo nombre estaba emitido el cheque y se lo entregó ese mismo día a Optium Properties S.L.

c) Folio 69 de las actuaciones consistente en el justificante de entrega del dinero estafado por parte del Sr. Lucio a un tercero tras su recogida personal en la entidad bancaria, corroborado, además, por las propias declaraciones del condenado el juicio oral.

2. Alega respecto a la emisión de cheque bancario de forma fraudulenta bien por el Sr. Lucio, bien por terceras personas, entendemos que las pruebas practicadas en el juicio Oral e incluso podemos decir también que la ausencia de pruebas, demuestran de forma incuestionable un error el razonamiento del Tribunal sentenciador al determinar sin dudas que la firma dubitada fue realizada por el propio Sr. Lázaro y excluir por este motivo la emisión fraudulenta del mismo y la responsabilidad civil subsidiaria del Banco. Se refiere a la valoración de la prueba pericial practicada, pues el Tribunal atribuye valor probatorio al informe practicado por la policía científica por encima del aportado por la acusación particular, mucho más detallado y por lo tanto con mayores garantías de identificación con el hecho enjuiciado, sin tener en cuenta, ni tan siquiera pronunciarse sobre una circunstancia relevante y no contradicha por ninguna otra prueba, como es el hecho de que esa firma fue realizada por un diestro, circunstancia que ya de por sí determinaría la emisión fraudulenta del cheque bancario, al ser un hecho incuestionado que el Sr. Lázaro es zurdo.

3. Como expresa la STS 374/2023, de 18 de mayo, la estrecha vía reparatoria que ofrece el artículo 849.2º LECrim se hace todavía más angosta cuando la acusación la hace valer para pretender la reconstrucción del hecho probado sobre el que se ha fundado la decisión absolutoria de la instancia -vid. STS 317/2018, de 28 de junio-.

Como es bien sabido, al hilo de los reiterados pronunciamientos de esta sala -vid. por todas, SSTS 200/2017, de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio- el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe " al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron."

Pero no solo. El éxito del motivo reclama, además, que se den determinadas condiciones de producción: primera, ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; tercera, no cabe una revalorización del cuadro probatorio para de ahí atribuir el valor reconstructivo que la parte pretende atribuir al documento; cuarta, muy vinculada a la anterior, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración; quinta, el dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción.

Condiciones que, como anticipábamos, cuando se trata de un recurso contra una sentencia absolutoria, deben interpretarse a la luz de las propias posibilidades de las que dispone la instancia de revisión para modificar el fallo absolutorio. De nuevo insistir en que los gravámenes que afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE.

Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de casación una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios, aunque se decanten en términos literosuficientes de la prueba documental por la vía del artículo 849.2º LECrim.

Cuando el recurso se interpone contra una sentencia absolutoria, esta vía no puede emplearse para corregir errores valorativos. Solo cabe acudir a ella para salvar la simple omisión en el hecho probado del dato documentado cuyo valor probatorio puede considerarse validado por el tribunal de instancia a la luz de la fundamentación jurídica. Como una suerte de integración de elementos fácticos que, si bien se han considerado probados en la instancia, han quedado desperdigados en la fundamentación jurídica y sin cuya "presencia" en el hecho probado no resulta posible formular el juicio normativo de tipicidad que se pretende.

Fuera de este excepcional supuesto, el cauce del artículo 849.2º LECrim no permite reajustar o reelaborar el hecho probado de la sentencia absolutoria. Insistimos, la no declaración como probados de elementos fácticos, objeto de acusación, a consecuencia de una irracional o incompleta valoración probatoria o de una arbitraria selección de datos de prueba que se toman en cuenta solo puede hacerse valer como gravamen de motivos con alcance rescindente.

4. Consecuentemente, en relación con el error de valoración sobre la mendaz firma en el documento bancario referido a la liquidación por expedición del cheque, que daría lugar en esta sede casacional a una codena ex novo, por delito de falsedad documental, carece viabilidad alguna. Como expresa la STS 726/2020, de 11 de marzo de 1991, no puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, (o en general de toda la actividad probatoria) para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento o pruebas en general; salida que concuerda con el motivo de casación previsto en el art. 852 LECrim amparado en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya analizado y desestimado.

5. Otrora cuestión, es la relativa al ámbito de la responsabilidad civil de la entidad bancaria, donde no operan esas restricciones revisorias para los pronunciamientos absolutorios.

La declaración de responsabilidad civil, no pierde su naturaleza propia del derecho privado, aunque se ventile ante un órgano de la jurisdicción penal y en un proceso de naturaleza penal. Ello quiere decir que no son de aplicación todas las instituciones características del proceso penal con la misma intensidad que la responsabilidad penal derivada de un hecho delictivo. Desde el principio acusatorio, sustituido por el principio de rogación, hasta la presunción de inocencia y la necesaria conformación de los hechos declarados probados en un apartado expreso de la sentencia, hace que la declaración de condena sea distinta... Tampoco la presunción de inocencia se proyecta sobre las consecuencias civiles del delito ( STS 302/2017, de 27 de abril y 639/2017, de 28 de septiembre)... En ese territorio hay que situar la posibilidad mediante un recurso devolutivo de revisar contra reo pronunciamientos no estrictamente penales. En el mismo sentido, la STS 309/2022, de 29 de marzo, señala que incluso en un órgano de revisión de la impugnación, "es admisible un empeoramiento de la situación de la parte pasiva a través de un recurso devolutivo", al no estar supeditada a la invariabilidad in peius del hecho y de la subsunción respecto de las sentencias condenatorias ( STS 937/2023, de 19 de diciembre).

Por su parte, la STS 849/2023, de 20 de noviembre, en el mismo sentido, indica que la condena a título de responsabilidad civil derivada de delito no guarda relación directa con el derecho a la presunción de inocencia ya que "este concepto alude estrictamente a la comisión y autoría de un ilícito en el ámbito sancionador y no a la responsabilidad indemnizatoria subsidiaria en el ámbito civil, aunque esta responsabilidad se derive de un delito declarado en Sentencia penal, porque una vez apreciada la prueba en relación con la infracción criminal, la responsabilidad civil subsidiaria se produce como consecuencia de ciertas relaciones jurídicas o de hecho con los autores del delito" (vid. entre otras: SSTC 72/1991, de 8 de abril, FJ 6; 257/1993, de 20 de julio, FJ 2; 367/1993, de 13 de diciembre, FJ 2; 59/1996, de 15 de abril, FJ 1; y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 7). Una petición de indemnización mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega , § 40).

6. En cuanto a los documentos señalados como literosuficientes, hemos de rechazar la declaración del propio acusado, de estricta naturaleza personal, por más documentada que se encuentre; y otro tanto debe predicarse del documento firmado al folio 69, que no es sino una declaración por escrito de quien la firma, Juan Pedro.

En cuanto al Dictamen del Banco de España, reviste naturaleza pericial documentada, no contradicha sobre uno de sus conocimientos específicos; la práctica bancaria generalizada consistente en que los cheques bancarios (donde la entidad bancaria es a su vez libradora) se acuse recibo del documento por parte del cliente (en el caso de autos sería el Sr. Lázaro) o de la persona a quien éste ordene su entrega; de manera que su omisión, constituiría una mala práctica bancaria.

La naturaleza de "cheque bancario", del efecto citado en el hecho probado de fecha 29 de mayo de 2008, con número, NUM000, en favor de Otium Properties SL, no sólo resulta del criterio autorizado de ese Dictamen del Banco de España, sino especialmente de un documento con literosuficiencia incontestable, como es el propio cheque, que aparece rubricado en negrita y mayúsculas en tamaño notablemente superior al resto de la grafía del instrumento como "cheque bancario" y como librador el Banco de Andalucía, no el Sr. Lázaro.

Así como el abono de ese talón bancario NUM000, en la cuenta de Otium Properties SL, el 12 de agosto de 2008, en sucursal de la entidad Cajamar, por el documento bancario emitido por la sucursal 0834 de esa entidad bancaria tal como recoge el hecho probado.

7. Consecuentemente, debe estimarse este motivo, en el sentido de que estamos ante un cheque "bancario", que la entidad bancaria tras su libramiento en mayo, ha entregado posibilitando su abono en cuenta del beneficiario en agosto, sin justificar autorización del cliente mandante de su emisión o a persona autorizada por este.

CUARTO.- El tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, aplicándose indebidamente el artículo 120.3 CP.

1. Argumenta que realiza una errónea interpretación del artº 120.3 del CP, en base a su petición, pues desestima la responsabilidad civil bancaria por uno solo de los motivos alegados, la emisión fraudulenta del cheque, vinculando su existencia a la del referido delito y olvidando que aun dándose por cierto que la emisión del cheque bancario no fue fraudulenta y que no existe por tanto falsedad documental, nada impediría declarar conforme al artº 120.3 del CP la responsabilidad civil subsidiaria que se reclama por la entrega indebida del cheque por parte del Banco al Sr. Lucio, pues sin ella el condenado no hubiera accedido a los fondos del Sr. Lázaro causándole un grave perjuicio patrimonial y no se hubiera producido el hecho punible objeto de condena.

2. Este motivo obliga a estar al resultado de los hechos probados (en este caso con la adición resultante del fundamento anterior), sin que posibilite corrección por vía de valoración de prueba.

Ahora bien, como venimos reiterando, el objeto sobre el que recae este motivo, es la acción civil ex delicto, que no se desnaturaliza por ejercitarse dentro del proceso penal, y se rige por lo dispuesto en el Código Penal, y supletoriamente por lo que disponga el Código Civil, y la Ley de Enjuiciamiento Civil, todo lo cual se infiere de los artículos 984.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la ejecución de sentencias, y artículo 1092 del Código Civil (vid. STS 500/2005, de 19 de abril); en cuya sede civil no media la exigencia terminante de una declaración expresa de hechos probados (vid. SSTS de la Sala Primera 18/2013, de 8 de febrero; 301/2012, de 18 de mayo; ó 766/2009, de 16 de noviembre, que interpretan la regla 2 ª del artículo 209 LEC) , siendo por tanto factible atender para la integración de los hechos probados a los contenidos fácticos recogidos en la fundamentación jurídica ( STS 7/2024, de 10 de enero , con cita de otras previas).

En su consecuencia, podemos partir con las correcciones realizadas en el fundamento anterior, de que el Banco de Andalucía a instancia del Sr. Lázaro emite un cheque "bancario", donde el librador y librado es el propio banco, donde no resulta acreditado como llega a poder del acusado Sr. Lucio, quien lo abona (por sí mismo o por un tercero) en cuenta de la entidad Cajamar.

Así como que el cheque tras ser emitido por la propia entidad Banco de Andalucía, el 29 de mayo, posteriormente sale de la oficina principal de esa entidad bancaria; y resulta abonado en cuenta aperturada en una sucursal de Cajamar, el 12 de agosto, sin justificar autorización del cliente mandante de su emisión o a persona autorizada por este.

Además también se prueba como uso financiero, la práctica bancaria generalizada consistente en que los cheques bancarios (donde la entidad bancaria es a su vez libradora) se acuse recibo del documento por parte del cliente (en de autos el Sr. Lázaro) o de la persona a quien éste ordene su entrega. Es decir, la entidad bancaria se apartó de las buenas prácticas y usos financieros, al no acreditar en modo alguno, ante las manifestaciones de su cliente de no haber recibido el cheque bancario nominativo cuya emisión ordenó, que el mismo le hubiera sido entregado a dicho interesado o a persona por él autorizada.

3. El artículo 120.3 del Código Penal establece que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Y en análisis del precepto, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 615/2002, de 12 de abril; 1150/2006, de 22 de noviembre; 108/2010, de 4 de febrero; 745/2013, de 7 de octubre; 64/2014, de 11 de febrero; 168/2017, de 15 de marzo; 617/2019, de 11 de diciembre o 917/2022, de 23 de noviembre) ha expresado que las exigencias para proclamar la responsabilidad civil subsidiaria por tal previsión son: 1) Que se haya cometido un delito; 2) Que la infracción penal se haya perpetrado en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de la pretensión indemnizatoria; 3) Que se haya infringido un reglamento de policía o cualquier otra disposición de autoridad, entendidas como el deber de actuación profesional impuesto por una ley o por cualquier norma positiva de rango inferior para el ramo de actividad de que se trate, incluyendo incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros; 4) Que la infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados y 5) Que tal infracción esté relacionada con el delito cometido, de modo que no se hubiera producido sin dicha infracción de que se trate.

Requisitos todos cumplimentados en autos, donde la salida del cheque bancario de la entidad, donde estaba depositado, sin recibo autorizado del cliente mandante de su emisión (de haberse entregado al cliente, tenía la entidad bancaria la obligación de aportar justificante de esa entrega), posibilitó la defraudación de que fue objeto este cliente.

De manera que igualmente debe estimarse este motivo, y debe ser declarado el Banco Santander (consecuencia de la fusión por absorción del Banco Popular; entidad que con anterioridad había absorbido al Banco de Andalucía), como responsable civil subsidiario, para caso de impago por parte del criminalmente responsable, de la cantidad de 210.000 euros a favor del Sr. Lázaro. Entidad bancaria que ya con esa razón social se ha personado ante esta Sala, en escrito de 25 de mayo de 2022.

Recurso de Lucio (acusado)

QUINTO.- Enuncia cuatro motivos: i) vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la CE) y a la tutela judicial efectiva al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 de la LECrim; ii) vulneración del Derecho Fundamental residenciado en el artículo 120.3 al amparo del artículo 851.1º de la LECrim en cuanto a la existencia de contradicciones manifiestas en la Sentencia; iii) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los artículos 248, 250, y 21.6 del Código Penal; y iv) infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba. Pero la argumentación que desarrolla es conjunta para los cuatro, a través de cinco apartados:

a) En el primero señala las pruebas que, conforme a su valoración, indican que la firma tildada de falsa corresponde al Sr. Lázaro; añade que el propio Banco de Andalucía emite y hace entrega al Sr. Lucio del cheque bancario, lo que sería impensable de no tener autorización expresa del único titular de la cuenta, el Sr. Lázaro.

b) En el segundo alude al asesoramiento legal constante con que contó el Sr. Lázaro, por parte de su letrado Don Torcuato Tejada Serrano; pero no se indican sobre los trámites o estudio que su abogado hizo, cuando son informados por la sucursal, de que la cuenta no disponía de fondos toda vez que habían sido retirados a los pocos días, mediante cheque bancario a favor de "Otium Properties".

c) En el tercero, asevera que el Sr. Lázaro manifestaba desconocer todo, el tipo de promoción, ubicación de la misma, no reconocer a la persona jurídica beneficiaria del pagaré. Absolutamente nada. Recuerda todo lo que su letrada le pregunta y prácticamente nada de lo que le pregunta el abogado de la defensa.

d) En el cuarto manifiesta su extrañeza que tan solo haya sido investigado el acusado y no el Sr. Rodolfo, o a los daneses; y se sorprende de las manifestaciones vertidas por el Sr. Rodolfo que nada tienen que ver con los hechos a enjuiciar desprestigiando a la persona del acusado, y aireando supuestos asuntos del pasado del todo inciertos; amén de saltarse el secreto profesional de ser cierto lo que dice; lo mismo que los habían sido sus compañeros de oficina, testigos todos, que venían perfectamente orquestados.

e) En el quinto y último, afirma que no se ha apropiado de importe alguno; que no consta acreditado que hubiese obtenido algún beneficio económico de todo lo que se le imputa; tan solo quería cobrar sus honorarios por la labor de intermediación, esa era su única expectativa.

Como indica el Ministerio Fiscal, tal formulación prescinde de las más elementales exigencias de técnica jurídica exigibles en casación, incurriendo en la causa de inadmisión nº 4 del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En todo caso, cabe recordar que la sentencia describe que el acusado ofreció a la víctima la adquisición de unas viviendas terminando una urbanización que estaba inacabada y que iba a ser ejecutada por el banco, con el fin de obtener importantes beneficios negocio que únicamente existía en su imaginación ya que solo se trataba de una añagaza para obtener el dinero de la víctima, como efectivamente consiguió, cobrando un cheque en favor de una empresa denominada "Omníum Properties" que a su vez utilizó para el pago de una deuda anterior, obteniendo de la víctima 210.000 euros; a partir de valoración probatoria resultante de la declaración de la víctima y la documental que la corroboraba.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

Costas

SEXTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio; y en caso de desestimación, se impondrán al recurrente.