Sentencia Penal 888/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3395/2022 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO.- Recurre en casación la representación procesal de D. Benjamín la sentencia núm. 396/2021 de 22 de noviembre dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, donde resulta condenado por delito de estafa, junto a otros acusados, en su caso, a la pena, entre otras, de tres años de prisión.

1. El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y derecho a no declarar contra sí mismo, y a no confesarse culpable, del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Alega que según los hechos probados, la participación del recurrente sería haber contactado con los industriales para la ejecución de las obras y haber efectuado pagos en metálico a los mismos, así como haber emitido pagarés; pero que ello no fue probado el día del juicio por lo que se advierte en primer lugar un error en la valoración de la prueba. Que sólo en la fundamentación y no la declaración de hechos probados, se indica que el recurrente contactase con diversas empresas para la ejecución de las obras aprovechándose de su buena reputación en el sector con el fin de estafar a los diferentes industriales para que ejecutasen las obras a sabiendas de que no iban a cobrar por ellas. Sin que conste prueba documental de dicha relación.

A su vez cuestiona la credibilidad del coacusado, cuyo reconocimiento le procuró una minoración de la pena; así como de los perjudicados, dado que eran que conocedores de la imposibilidad de cobrar la deuda a la sociedad Maqu La Nucia S.L o al Sr. Domingo por su insolvencia, decidieran de común acuerdo dirigir la querella también contra el Sr. Benjamín por ser el dueño del local donde se habían ejecutado las obras a fin de verse resarcidos económicamente en la creencia de que gozaba de mayor solvencia.

Y añade, de manera exclusivamente enunciativa que el hecho de que Benjamín contactase con algunos industriales que ya habían trabajado para él (extremo que reconoció en el plenario el Sr. Benjamín) no prueba que tuviera conocimiento del plan delictivo del Sr. Domingo, ni que aprovechase que los industriales le conocían para perpetrar una estafa. Que al igual que los industriales confiaron en que los trabajos realizados se les abonaría en su totalidad al haber recibido ya pagos parciales por parte del Sr. Domingo, el recurrente tampoco pensó que el Sr. Domingo no fuera a pagar las obras puesto que era conocedor que su socio capitalista, un hombre holandés llamado Jose Ramón, había invertido gran cantidad de dinero (más de 170.000 euros) en la sociedad para la ejecución de las obras y que de hecho se habían efectuado pagos a las empresas. Y tampoco el hecho de que se constituyera la sociedad Posh Garden S.L para la explotación del negocio, teniendo el recurrente participaciones en la misma le convierten en autor del delito de estafa. Que ningún beneficio obtuvo el Sr. Benjamín de esas obras, pues como manifestó la administradora concursal, se tuvo que presentar demanda de desahucio contra la empresa Posh Garden S.L por impago de rentas pues el acusado Sr. Domingo quien debía pagar según el acuerdo de voluntades suscrito con el Sr. Benjamín 18.000 euros mensuales a Rio Mairán S.L, no pagó las rentas y subarrendó el local a la empresa Capricornio S.L a espaldas del recurrente, percibiendo éste las rentas por explotación del negocio; y a la postre quedando el local totalmente destrozado.

2. Reitera esta Sala que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. Contenido del ámbito de la fiscalización de la presunción de inocencia, que determina necesariamente la desestimación del motivo. Pues el recurrente en su argumentario se limita a exponer su propia valoración probatoria, pero en modo alguno sus alegaciones conducen a entender que la valoración probatoria en la sentencia recurrida fuere ilógico, irracional o contraria a las máximas de experiencia.

Al contrario, de la lectura de la resolución recurrida resulta un abundante material probatorio de cargo, con suficiencia para desvirtuar su presunción de inocencia, racionalmente valorado.

Así, se recoge en la sentencia de instancia, que aunque algún perjudicado manifestó que no trató con el recurrente, varios de ellos fueron casi unánimes en afirmar que realizaron las obras bien porque fueron contactados por este acusado, que hasta entonces disponía de cierto prestigio empresarial ya que algunos de ellos le había realizado obras anteriormente, habiendo cumplido el Sr. Benjamín satisfactoriamente, bien porque sabían por terceras personas que detrás de estas obras se encontraba el acusado. D. Pedro Jesús, representante de Cerrajería Llofra, afirmó que con quien habló y negoció fue con el acusado Sr. Benjamín. Que quien daba las órdenes era este último. Así mismo fue este quien señaló que debían facturar a nombre de la entidad Mqua La Nucía. El legal representante de Mantengarden S.L, D. Benjamín, afirmó que a él le llamo Benjamín y fue con este último con quien negoció precios y condiciones, así como quien le dijo que facturase a nombre de Mqua La Nucía. Este testigo aseguró que hasta ese momento el acusado gozaba de buena reputación empresarial. D. Casimiro, representante de las entidades Grutas Vallés Bertomeu S.L y Gremis Automoción S.L, ya mencionadas con anterioridad manifestó que aunque con él contactó el acusado Domingo, fue el propio Benjamín quien le dijo que el dueño de la obra era él mismo.

Añade la resolución recurrida que el acusado carecía de liquidez suficiente para hacer frente al pago de las obras realizadas, de manera que en fecha 15/05/2013 presentó concurso voluntario de acreedores de la entidad Rio Mairán S.L, donde la administradora concursa! - se hace constar que en el periodo 2009 - 2012 la mercantil había sufrido pérdidas y fija el déficit patrimonial en 2.656.120,38 €.

Y describe, como en la trama defraudatoria montó una red societaria con la intención de difuminar su implicación en los hechos. Además de no intervenir como persona jurídica en la libranza de los pagarés, mientras se realizaban o ultimaban las obras en el Hotel Cuatro Vientos, constituyó la sociedad POSH GARDEN XXI, S.L en la que aparece como administrador único D. Fulgencio. Este último declaró en el acto del juicio oral y manifestó, en un primer momento, desconocer los hechos. También afirmó desconocer absolutamente los nombres de los acusados. Tras ser repreguntado varias veces afirmó que él solo trabajó como camarero en un hotel de Teulada y que un amigo abogado le pidió que constituyera la sociedad. Dicho amigo se llama Esteban, quien resulta ser el Letrado del acusado Benjamín. Fue esta sociedad, ostentando la administración el Sr. Fulgencio quien formaliza un contrato de arrendamiento con el acusado Benjamín. Describe así mismo la sentencia recurrida diversas transacciones de esa sociedad, con designación de escrituras e inscripciones registrales, para concluir: "Es decir se forma una sociedad para la explotación del local que, finalmente, acaba bajo el dominio de este acusado, por lo que puede afirmarse que el acusado se autocontrató el arrendamiento de local de negocio".

Y por último describe los diversos lazos y proximidad con la entidad Capricornio a quien POSH GARDEN XXI, S.L subarrienda el local 2012 S.L., siendo el representante de aquella Heraclio; a quien dice desconocer, pero esta persona ya aparece como socio en la escritura de la sociedad Posh Garden.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 248, 250.1 y 5 y 251bis a) del Código Penal.

1. Alega que a la vista de la prueba practicada en el plenario, si bien la autoría del Sr. Domingo está plenamente acreditada por su propio reconocimiento de hechos, documental obrante en autos y declaraciones testificales, no se puede aseverar sin ninguna duda razonable que el Sr. Benjamín actuase con dolo siquiera eventual que exige el tipo penal por el que ha sido condenado. Expone su propia valoración de la prueba practicada y pasa a afirmar que en su caso, no concurre el engaño; que la estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas para responsabilizar a Benjamín de la comisión de un delito de estafa.

2. De donde resulta la desestimación del motivo, pues el recurrente no se atiene a las exigencias del motivo por infracción de ley.

El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

3. Mientras que el relato de hechos probados, indica que

Benjamín..., puesto de común acuerdo con el también acusado, Domingo, y guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial, firmaron un acuerdo de voluntades por el que el acusado Domingo mostraba su intención de arrendar el local propiedad de RIO MAIRAN, S.L. y acordaban que este último se comprometía a la realización de las obras necesarias para acondicionar dicho local como sala de baile y club de striptease bajo el nombre de LA FEMME SHOW GIRLS.

Para la citada reforma, el acusado Benjamín, puesto de común acuerdo con el acusado Domingo, contactó con diversas empresas para su ejecución. Los acusados, con la finalidad de crear una apariencia de solvencia, pero sin intención de abonar las obras que se iban a realizar, hicieron pagos parciales en metálico a diversas empresas hasta que, finalizadas las obras, fueron emitiendo pagares, girados contra la entidad Maqu La Nucía S.L de la que era administrador único el acusado Domingo y que carecía de actividad así como de patrimonio, los cuales resultaron impagados.

Contradecir dicho contenido, donde se expresa la intencionalidad directa del recurrente en el fraude, supone incurrir en causa de inadmisión que deviene ahora en causa de desestimación ( art. 884.3º LECrim) .

TERCERO.- El tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

1. Apreciada esta atenuante ya como ordinaria, interesa que sea estimada como muy cualificada. Tras diversas citas jurisprudenciales, expone que no se trata de una causa compleja en su tramitación, pues el fondo del asunto no requería de especial investigación, habiéndose aportado la mayoría de los documentos que obran en autos junto con la querella, se tomó declaración a acusados y perjudicados; y sucede que los hechos se remontan al año 2012, la querella se interpone en mayo de 2013 incoándose diligencias previas y tomando declaración al recurrente el día 31 de julio de 2014, mientras que el juicio se celebró en noviembre de 2021, es decir, que transcurrieron más de 8 años desde que se acordó incoar las diligencias previas y el procedimiento se dirigió contra el Sr. Benjamín hasta que los hechos fueron enjuiciados. Añade que el auto de apertura de juicio oral se dictó el 2 de mayo de 2018 y la audiencia no señaló juicio hasta noviembre de 2021, es decir, que la causa estuvo paralizada en la audiencia más de tres años.

2. Como indica en su escrito de oposición la representación de las acusaciones particulares, el período de paralización alegado no se corresponde con las actuaciones; pues en fecha 5 de marzo de 2019 se dictó diligencia de ordenación señalando para la celebración del juicio el día 10 y 11 de junio de 2020. Posteriormente renunció la representación de la mercantil Macu La Nucia, S.L y se le intentó notificar para que designara nueva representación sin éxito, teniendo que notificar finalmente a través del acusado Sr. Domingo. Finalmente se acordó designar abogado del turno de oficio para representar a la mercantil Macu La Nucia, siendo designado en julio de 2020, por lo que se tuvo que suspender la celebración del juicio programado para junio de 2020. Y a ello se añade que por fallecimiento de la procuradora esas acusaciones, tuvieron que designar nuevo procurador y en fecha 29 de enero de 2021 se señaló nueva fecha para celebrar el juicio oral en noviembre de 2021.

De otra parte, expresa el TEDH, entre otros, en el asunto Menéndez García y Álvarez González c. España, sentencia de 15 de marzo de 2016 , en su § 15 que: "El plazo a tener en cuenta para determinar si los procesos cumplen el requisito de "duración razonable" establecido en el artículo 6.1 del Convenio comenzó... cuando a los demandantes se les notificó oficialmente la denuncia sobre la comisión de un delito penal (ver Deweer c. Bélgica, 27 de febrero de 1980, § 46, Neumeister c. Austria (artículo 50), 7 de mayo de 1974, § 18) y finalizó, cuando la Audiencia... emitió su sentencia"

También habría que ponderar el período de paralización procesal debido a la pandemia del COVID.

3. Efectivamente, en algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010 reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero. En la STS 31/2018, de 22 de enero, se rechaza la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, a pesar de que la tramitación del procedimiento se extendió durante un periodo de 11 años. Pues no en vano, la atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); la eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante una dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable ( STS 15/2018, de 16 de enero).

No es el caso de autos, donde el examen de la tramitación del proceso no permite calificarla como sencilla y la duración computable a estos efectos dilatorios, de conformidad con los criterios del párrafo anterior, no supera esa cifra de ocho años que sin fijación como doctrina jurisprudencial, empíricamente resulta de nuestras resoluciones para su estimación.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El cuarto motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de los artículos 50.5, 52.1 y 52.2 del Código Penal, así como vulneración del principio de proporcionalidad y tutela judicial efectiva en la imposición de las penas de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución, y ello al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la LOPJ.

1. Muestra su disconformidad con la cuota diaria de seis euros, impuesta en la fijación de la multa, indica que no aparece en la Sentencia motivación alguna relativa a la fijación de la cuota de la multa impuesta al Sr. Benjamín, que se concreta en seis euros diarios, en cambio si aparece en la Sentencia datos relativos a su situación económica, pues en el fundamento jurídico tercero se deja constancia que su empresa Rio Mairan S.L se encontraba en "estado de grave insolvencia", constando en autos documentación sobre el concurso de acreedores de la empresa y habiendo comparecido la administradora concursal el día del juicio confirmando dicha circunstancia.

2. Como ya ha dicho esta Sala en otras resoluciones, si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (en la actualidad de 2 a 400 euros), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos de una igual extensión de 40 euros (39,8 exactamente), el primer escalón discurriría entre los 2 y los 42 euros, lo que permite apreciar que la cuota establecida al imponer la pena de multa, se ubica en el tramo menos gravoso de los diez en los que se descompondría su cuantía ( STS 483/2012, de 7 de junio).

Impuesta en este caso en seis euros, incluso podríamos dividir en 66 peldaños ideales de igual extensión el arco económico imponible de 2 a 400 euros y aún así, la impuesta de seis euros, se encontraría en el primer peldaño de esa hipotética escalera de sesenta y seis peldaños. Consecuentemente, tratándose de una cuota tenida por mínima según la Jurisprudencia de esta Sala, no puede considerarse indebidamente aplicado el artículo 50.5 del CP, en atención a la naturaleza siempre aflictiva de la pena y al hecho de no haberse acreditado otros elementos que muestren una desproporción y un desajuste para su normal función correctora ( STS 154/2022, de 22 de febrero).

Sin que la situación de insolvencia de su empresa, pueda ser identificada con una situación de indigencia personal del recurrente; y de hecho, la acusación particular recuerda que el recurrente tiene propiedades inscritas a su nombre en el Registro de la propiedad, tal como consta en la ejecutoria 82/2018 donde se tramita la pieza de responsabilidad civil.

El motivo se desestima

QUINTO.- El quinto y último motivo, lo formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación de los artículos 248, 250.1.5º y 251 a) bis del Código Penal en relación con los artículos 66.1º y 72 del mismo texto legal respecto a la individualización de la pena, y al agravio comparativo sufrido respecto a la pena impuesta al otro acusado.

1. Alega que la Audiencia impone al Sr. Domingo la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 4 euros y al Sr. Benjamín la pena de prisión de tres años y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros; de donde considera que existe una falta de motivación en cuanto a la pena impuesta al Sr. Benjamín, motivo por el cual se interesa por vía de casación que el tribunal verifique si la opción penológica es razonable y si ésta se ajusta a las reglas legales de individualización o por el contrario afecta a criterios inadmisibles jurídico-constitucionales en la precisa determinación de la pena.

2. La Audiencia expresa y motiva en la sentencia recurrida que la diferencia de pena entre uno y otro acusado debe se sostiene en el reconocimiento de los hechos realizado por el acusado Domingo; y que por otro lado, la Sala ha tenido en cuenta, para determinar la pena en el acusado Benjamín, su crédito empresarial que, aunque no ha sido utilizado para la aplicación de la agravante específica del artículo 251.1.6°, sí fue determinante en algunos casos para que los perjudicados, empresarios de la zona que ya habían trabajado con él, prestaran los servicios que después no fueron abonados.

Motivación bastante, tanto para justificar en ambos casos la concreción de la pena, como en la gravedad de la conducta en el recurrente, que posibilita su relativa aproximación a la mitad del arco imponible, permaneciendo claramente en la mitad inferior.

De otra parte, debe recordarse que el principio de igualdad no puede ser invocado fuera de la legalidad. No sería admisible convertir el uso del derecho a no confesarse culpable en una suerte de agravación. Pero la aceptación de los hechos sí se puede hacer valer como factor de atenuación. Revela datos favorables en la personalidad del autor. Esa disminución de la sanción penal sólo jugará en quien se aprecie esa actitud noble que exterioriza la asunción de responsabilidades mediante la confesión. Es de interés aquí recordar dos pronunciamientos similares del Tribunal Constitucional y uno de esa Sala Segunda que enmarcan bien este tema. La STS 487/2007, de 29 de mayo se pronuncia abiertamente a favor de la legitimidad de esas diferencias de trato punitivo. El reverso de ese prisma -no necesariamente contradictorio- queda reflejado en la STC 75/2007, de 16 de abril cuyo contenido será reiterado por la sentencia 76/2007 de igual fecha (vid igualmente STS 522/2008 de 29 de julio).

Y por último recordar con la STS 433/2019, de 1 de octubre, que la individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación.

Y pese a las protestas del recurrente, la prueba y el hecho probado dicen que es el recurrente Benjamín (puesto de común acuerdo con el acusado Domingo) quien contacta con las diversas empresas defraudadas; lógicamente, al ser empresario de la zona, ya conocido.

El motivo se desestima.

SEXTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán al recurrente.