Sentencia Penal 886/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3731/2022 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Carlos Manuel y Bartolomé, contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2022, dictada por la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria.

RECURSO DE Carlos Manuel

SEGUNDO.- 2.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicado el artículo 28 b) del Código Penal en relación con el 257 del mismo cuerpo legal.

Se denuncia la indebida aplicación del art. 28 b) CP en su relación con el art. 257 del mismo CP. Fue condenado por cooperación necesaria en un delito de alzamiento de bienes.

Apunta que:

"Nos remitimos a todo lo expuesto en el motivo anterior, Don Carlos Manuel desconocía las deudas de la mercantil " DIRECCION001." y de sus socios, ni los problemas legales con los querellantes, además no le unía ninguna relación ni familiar ni de afectividad con los socios o sus familiares, y por supuesto como consta acreditado tampoco formaba parte de la referida mercantil.

En relación con mi representado el único hecho que objetivamente consta probado es que prestó un dinero y para garantizar su devolución se constituyó una hipoteca sobre una vivienda propiedad de Don Aquilino y Doña Felicidad, ante el impago dicha hipoteca y ejercitando su legítimo derecho se ejecutó la garantía, ejecución que se alargó en el tiempo mucho mas de lo habitual en este tipo de procedimientos y que no careció de dificultades para mi representado, hechos estos objetivos y que constan en los folios 499 y siguientes del Rollo II de la Sala.

Señala a continuación que:

"Partiendo de los propios Hechos Probados de la Sentencia que se recurre, no ha cometido delito alguno, no ha sido cooperador necesario para la comisión del delito de alzamiento de bienes y consecuentemente no procede la aplicación del artículo 28 b) del Código Penal , al respecto establece la Sentencia 605/21 de 7 de julio , mencionada en la propia Sentencia recurrida:

"En general la Sala se ha inclinado por un criterio mixto como elemento diferenciador de actos neutrales de los que no lo son exigiendo que el sujeto conozca la verdadera naturaleza y finalidad del acto, y que este, objetivamente sirva, y coadyuve a la facilitación del delito, lo que supone un aporte necesario a tal fin".

En consecuencia la condena por cooperación necesaria no solamente exige un comportamiento que objetivamente constituya un eslabón imprescindible en la conducta de alzamiento ajeno sino también el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico en el que concurren todos y cada uno de los elementos integradores del referido delito (tanto desde el punto de vista del tipo objetivo como desde el punto de vista del tipo subjetivo) así como la voluntad de prestar dicha colaboración contando con el referido conocimiento.

Por tanto la condena de los cooperadores no puede estar fundada exclusivamente en la constatación objetiva de que sin su aportación el condenado no habría podido consumar el alzamiento.

Y que no consta acreditado, que tuviera conocimiento de la situación económica y mucho menos de la litigiosidad existente en el momento del otorgamiento de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca y su posterior ampliación, ejercitando al final su legítimo derecho a cobrar su deuda.

Pues bien, el recurrente ha sido condenado como criminalmente responsable en concepto de cooperador necesario de un delito de alzamiento de bienes a la penas de UN AÑO MENOS UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y SEIS MESES MENOS UN DÍA DE MULTA con una Cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Veamos la sistematización de los hechos probados para ubicar las conductas llevadas a cabo:

PRIMERA OPERACIÓN:

1.- Permuta de un solar de 300 metros cuadrados, sito en la DIRECCION000 en el término municipal de Santa Lucía de Tirana,

a.-El matrimonio formado por Vicente y Miriam, por escritura pública otorgada 14 de octubre 2004 permutaron un solar de 300 metros cuadrados, sito en la DIRECCION000 en el término municipal de Santa Lucía de Tirana, a la entidad " DIRECCION001." representada en aquel acto por los acusados Aquilino y Jose Francisco administradores mancomunados de la referida sociedad.

b.-La mercantil proyectaba construir un edificio en el citado solar y cedería a los transmitentes dos viviendas y dos plazas de garaje en el mismo libres de cargas, una de tales viviendas con la plaza de garaje sería en el edificio que iba a construir sobre el solar y el otro grupo de bienes en un edificio que " DIRECCION001." ya tenía construido en el DIRECCION002 del mismo término municipal.

c.-Los cónyuges, ( Vicente y Miriam) y también por escritura pública de la misma fecha, pactaron capitulaciones matrimoniales rigiendo a partir del entonces el régimen de separación de bienes, adjudicándose Miriam la vivienda y plaza de garaje del edificio ya construido y Vicente la vivienda plaza de garaje del nuevo edificio que se levantaría sobre el solar objeto de permuta.

d.-Por escritura pública otorgada el 5 de noviembre de 2004 Vicente cedió a su hijo y a la mujer de este, Alberto y Tarsila, la nula propiedad de los derechos derivados del contrato de permuta descrito.

2.- Como consecuencia de la permuta anterior se otorga escritura de entrega de finca de los Sres. Millán a Alberto y Tarsila de la vivienda plaza de garaje del nuevo edificio que se levantaría sobre el solar objeto de permuta. Tenía una carga hipotecaria que se obligaron a levantar. Pero no lo hicieron.

Con fecha 19 de octubre de 2007 se otorgó escritura pública de "entrega de finca y consolidación de dominio" por parte de los acusados Hugo y Benedicto actuando en su propio nombre y derecho y como administradores mancomunados de la mercantil " DIRECCION001" y como adquirentes Alberto y Tarsila, siendo el objeto de la transmisión la finca registra! NUM001 del Registro de la Propiedad de Telde, en dicha escritura la mercantil se comprometía al abono de los plazo de amortización que gravaba la finca en favor de la Banca March por importe de 85.300 euros así como al levantamiento de la carga hipotecaria antes del 30 de abril de 2008 respondiendo Hugo y Benedicto del cumplimiento de esta obligación con carácter solidario. La referida finca NUM001 constituye el domicilio habitual de Dña Tarsila.

Vencido el plazo y al no haberse cancelado la carga hipotecaria por parte de Dña Tarsila remitió burofax a los acusados Aquilino y Jose Francisco en el que les requería el cumplimiento de las obligaciones fijando como fecha límite el 1 de septiembre de 2008.

3.- Los Sres. Millán no cancelan la hipoteca que se habían comprometido y se les demanda y se embarga la finca NUM000.

Al no cancelar los acusados Aquilino y Jose Francisco la carga hipotecaria por la representación procesal de Dña Tarsila se interpuso demanda frente a ambos acusados y la mercantil " DIRECCION001." en juicio ordinario tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia N° 1 de San Bartolomé de Tirajana con el número 873/2008 en el que se dictó sentencia, previo allanamiento de los demandados, con fecha 14 de abril de 2009 , condenando al levantamiento de la hipoteca en el plazo de 10 días, "pagando la totalidad del préstamo, intereses, comisiones de cancelación y todo tipo de gastos necesarios, tanto bancarios, notariales como resgistrales". Habiéndose instado la ejecución provisional de dicha sentencia, despachándose ejecución por resolución de fecha 4 de marzo de 2010.

Por la mentada representación se solicitó la ejecución provisional, despachándose ejecución por auto de 4 de marzo de 2010 y en la que se acordó el embargo de de la finca registral NUM000 que en su momento fue propiedad de Aquilino y de la n° NUM002 propiedad de Jose Francisco.

4.- Al no abonar los Sres. Millán las cuotas hipotecarias lo debe hacer la Sra. Tarsila.

Tarsila empezó a atender las cuotas del préstamo hipotecario n° NUM003 concedido por la entidad Banca March y titularidad de " DIRECCION001." que grava la finca registral n° NUM001 y que a fecha 19 de octubre de 2007 ascendía a 83.421,16, a 2 de agosto de 2018 a 56.130,69 euros y a la fecha de 20 de abril de 2021 del ascendía a 46.545,63.

SEGUNDA OPERACIÓN:

5.- Escritura de permuta entre Bartolomé y los Sres. Millán.

El 6 de febrero de 2001 se otorgó escritura pública de permuta entre D Avelino y la la mercantil " DIRECCION001.", de la que eran administradores mancomunados los acusados Aquilino y Jose Francisco, por la que se permutaban dos solares propiedad de D Bartolomé por las fincas registrales NUM004 (plaza de garaje) y NUM005 (vivienda) sitas en el edificio en Construcción denominado DIRECCION003, sito en la DIRECCION004, de Cruce de Sardina, comprometiéndose la mercantil a la entrega de las fincas en el plazo de cinco meses y libre de cargas y gravámenes y que fueron efectivamente entregadas en el mes de octubre de 2001 vencido el plazo estipulado de cinco meses estando gravada con carga hipotecaria la finca NUM005, finca registral que D Bartolomé destinaría a su domicilio habitual.

Sobre la referida finca NUM005 que continuada en el Registro de la Propiedad inscrita a favor " DIRECCION001." se practicaron sendos embargos por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social y el Juzgado de lo Social N° 2 de Las Palmas, interponiéndose por la representación procesal de D Bartolomé tercerías de dominio que resultaron estimadas, respectivamente, por resolución de 3 de agosto de 2010 y sentencia de 16 de diciembre de 2010.

6.- Ante la no inscripción de las dos fincas por los Sres. Millán Bartolomé demanda judicialmente y obtiene sentencia de condena para escriturar las fincas a su nombre y cancelarse las cargas existentes.

Al no inscribirse las referidas fincas NUM005 y NUM004 a favor de D Bartolomé, por parte de su representación procesal se presentó demanda en juicio ordinario tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia N° 2 de San Bartolomé de Tirajana con el número 1294/2010 y fecha de registro 11 de noviembre de 2010 , figurando como demandados los acusados Aquilino y Jose Francisco y la mercantil " DIRECCION001.", acordándose como medida cautelar la anotación preventiva de la demandada sobre las fincas objeto del procedimiento en virtud de auto de fecha 18 de noviembre de 2010, personándose los demandados el 17 de enero de 2011 y dictándose sentencia de fecha 14 de marzo de 2012 condenando a los demandados a otorgar escritura pública en favor del actor sobre las fincas NUM005 y NUM004 y a pagar y cancelar todas las cargas que tuvieran las referidas fincas.

Frente a esta sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Don Bartolomé, dictándose sentencia por la Sección 55 de la lima Audiencia Provincial el 15 de abril de 2015 que condenó a la mercantil a otorgar escritura pública en favor del apelante de las fincas NUM005 y NUM004; a la mercantil y solidariamente a los hermanos Millán a pagar y cancelar todas las cargas que tuvieran las referidas fincas y en caso de no haberlo hecho al tiempo del otorgamiento de la escritura pública antes referida a indemnizar a Bartolomé en los daños y perjuicios causados, así como al importe de 2.979,17 euros por los gastos ocasionados para hacer valer sus derechos frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y el Juzgado de lo Social N° 2 de Las Palmas.

...La finca registral NUM004, que finalmente fue escriturada a favor de Don Bartolomé tras Auto dictado el 23 de febrero de 2016 por el Juzgado de la Instancia n° 2 de San Bartolomé de Tirajana en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 50/2016 .

7.- Operaciones de desapoderamiento de bienes de Aquilino y entre ellas la realizada con el recurrente Carlos Manuel.

Aquilino perfecto conocedor de las deudas antes descritas y con la única finalidad de que sus bienes no respondieran del pago de las mismas efectuó, bien con el consentimiento de su mujer, Belen bien compareciendo igualmente la misma en el otorgamiento de las escrituras las siguientes operaciones....

Además de las que se citan de donaciones de bienes inmuebles con sus hijos se expone respecto del recurrente que:

El 27 de mayo de 2009 el acusado Aquilino, con el consentimiento de su mujer, la también acusada Felicidad otorgó escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria en favor del también acusado Carlos Manuel, siendo la finca gravada la NUM000 del Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tírajana y en la que se reconoce con el una deuda de 45.000 euros que se dice entregada en metálico el día del otorgamiento. Por nueva escritura pública otorgada el 24 de noviembre de 2009 se amplía la deuda reconocida en favor de Carlos Manuel hasta los 83.800 euros, garantizada en todo caso por la finca antes dicha que se trata del domicilio familiar.

El 22 de abril de 2010 Aquilino y su mujer Felicidad otorgaron escritura pública de donación a favor de sus tres hijos, también acusados Pablo, Rogelio y Estela, sobre las fincas NUM000, valorada en 90.000 euros...

...La finca NUM000 figura inscrita a favor de Carlos Manuel en el Registro de la Propiedad de Santa Lucia de Tirajana

Se declara probado, pues, que esta operación se lleva a cabo con la única finalidad de que sus bienes no respondieran del pago de las mismas, para referirse a las deudas que había contraído el Sr. Aquilino anteriormente descritas. Pero para nada consta una colaboración dolosa del recurrente en estos hechos.

Lo que el tribunal ha deducido es que para los fines del autor de los hechos "necesitaba la colaboración del recurrente para "sacar" del mercado a los bienes sobre los que no quería que se ejecutaran sus deudas, ya que resulta imposible llevar a cabo la ficción de constituir trabas o ventas sobre sus bienes si no es con la colaboración de terceros". Pero esto no se ha probado y nada se menciona de ello en los hechos probados.

Se citan actos de donación de bienes inmuebles del Sr. Aquilino a sus hijos y a su mujer.

Respecto al operativo llevado a cabo respecto de la finca NUM000 donde interviene el recurrente consta en los FD que:

"A los folios 499 y siguientes del rollo II de Sala consta el testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido a instancia de Carlos Manuel que se tramitó con el número 1273/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia N 01 de San Bartolomé de Tírajana con registro de entrada de 5 de septiembre de 2012, y en se opone Aquilino, folio 543 (24 de octubre de 2012), la finca NUM000 consta como donada a los hijos, al folio 630 (20 de noviembre de 2013) Aquilino desiste de la oposición dictándose auto de adjudicación 16 de octubre de 2014 folio 667, se intenta inscribir con calificación desfavorable por parte del Registrador por la no intervención los donatarios, y por auto de 3 de marzo de 2015 se declara la nulidad de actuaciones, al folio 741 los donatarios se allanan a la demanda de ejecución hipotecaria, dictándose auto de adjudicación en favor de Carlos Manuel el 26 de septiembre de 2017, folio 820.

Todas (estas operaciones se declaran probadas en los hechos séptimo y octavo)." Y ello porque constituyó hipoteca sobre la finca citada a favor del recurrente, pero la dona a sus hijos. Y se insta la ejecución hipotecaria por el recurrente siéndole adjudicada la finca. Por ello, consta finalmente inscrita a su nombre.

El recurrente es condenado como cooperador necesario del delito de alzamiento de bienes y cita el tribunal que:

"La condena por cooperación necesaria no solamente exige un comportamiento que objetivamente constituya un eslabón imprescindible en la conducta de alzamiento ajeno sino también el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico en el que concurren todos y cada uno de los elementos integradores del referido delito (tanto desde el punto de vista del tipo objetivo como desde el punto de vista del tipo subjetivo) así como la voluntad de prestar dicha colaboración contando con el referido conocimiento."

Sin embargo, no es posible la condena del recurrente por cooperación necesaria en el delito de alzamiento de bienes por varias razones.

1.- Al fundarse el motivo en error iuris del art. 849.1 LECRIM se exige el respeto de los hechos probados y estos no permiten la subsunción de los mismos en la condena el recurrente como cooperador necesario del delito de alzamiento de bienes.

2.- Tan solo consta en los hechos probados que El 27 de mayo de 2009 el acusado Aquilino, con el consentimiento de su mujer, la también acusada Felicidad otorgó escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria en favor del también acusado Carlos Manuel, siendo la finca gravada la NUM000 del Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tírajana y en la que se reconoce con el una deuda de 45.000 euros que se dice entregada en metálico el día del otorgamiento. Por nueva escritura pública otorgada el 24 de noviembre de 2009 se amplía la deuda reconocida en favor de Carlos Manuel hasta los 83.800 euros, garantizada en todo caso por la finca antes dicha que se trata del domicilio familiar.

3.- Mientras que en el punto nº 7 de los hechos probados se significa que: Los/la también acusados/a Pablo, Rogelio y Estela en el momento de aceptar las donaciones eran conocedores/a de las deudas de la mercantil " DIRECCION001." actuando con la única finalidad de que estos bienes no respondieran de las deudas sociales para nada se cita en los mismos que el recurrente tuviera conocimiento de las deudas previas existentes del Sr. Aquilino, y que su actuación respecto de la finca registral NUM000 tuviera una finalidad colaborativa para dificultar el cobro por los acreedores del Sr. Aquilino de sus créditos.

No se hace referencia en modo alguno al conocimiento del recurrente de las deudas previas del Sr. Aquilino, ni que su intervención en la escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria en favor del recurrente lo fuera para dificultar la traba y ejecución de ese bien. No es preciso que el "extraño" tenga intención de defraudar a los acreedores del deudor, con tal que conozca que, con su participación, coopera a dicho resultado. Y esto no consta en el factum.

4.- La condena del recurrente no puede estar fundada exclusivamente en la constatación objetiva de que sin su aportación el condenado no habría podido consumar el alzamiento. Hace falta el elemento doloso del conocimiento de las deudas previas y que su colaboración es ficticia o instrumental para articular el alzamiento de bienes del deudor y dificultar el cobro de los acreedores al hacer desaparecer bienes de su patrimonio.

Así, el mero dato de la escritura como dato objetivo en el que interviene el recurrente no conlleva la comisión del delito de alzamiento de bienes.

5.- La condena como cooperador del recurrente exige una debida motivación que en este caso es inexistente, ya que ni consta en los hechos probados el conocimiento de las deudas del sr. Aquilino por el recurrente ni se hace mención en los FD a la concurrencia de la intención o dolo de "ayudarle" con su actuación en la escritura para evitar la actuación de los acreedores sobre la finca nº NUM000. No hay motivación reforzada relevante que determine o justifique la condena, sino, más bien, su insuficiencia.

6.- La circunstancia de que en una operación de disposición y adquisición de un bien inmueble, o de constitución de garantía hipotecaria sobre el mismo hagan falta dos partes no convierte al segundo en cooperador necesario si en la intención del primero existe la idea de hacer desaparecer sus bienes. Se requiere la colaboración activa del segundo para colaborar en ese fin con su consentimiento y conocimiento del segundo y actitud y conducta colaborativa en la frustración de la ejecución de los créditos de los acreedores. Así, la ignorancia sobre este fin, y/o la falta de prueba sobre la intención colaborativa impide la condena por cooperación necesaria en un alzamiento de bienes.

7.- La condena por cooperación necesaria no solamente exige un comportamiento que objetivamente constituya un eslabón imprescindible en la conducta de alzamiento ajeno sino también el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico en el que concurren todos y cada uno de los elementos integradores del referido delito (tanto desde el punto de vista del tipo objetivo como desde el punto de vista del tipo subjetivo) así como la voluntad de prestar dicha colaboración contando con el referido conocimiento.

8.- La cooperación necesaria requiere un elemento objetivo, cual es la ejecución de actos relacionados con los realizados con el autor del delito. Periféricos, y un elemento subjetivo, que requiere conocer obligatoriamente las intenciones criminales del autor y de la voluntad de ayudarlo a cometer sus acciones. Esto lo hace de manera consciente y a la vez de forma eficaz.

9.- No cabe apelar en estos casos a una "ignorancia deliberada" que solo surge en la sentencia más como una suposición o sospecha, pero exenta de prueba, y lo que es más contundente para la estimación del recurso, con carencia en los hechos probados de referencia alguna que permita la subsunción de los hechos probados en el delito objeto de condena.

10.- Lo que consta probado es que el recurrente prestó un dinero y para garantizar su devolución se constituyó una hipoteca sobre una vivienda propiedad de Aquilino y Felicidad, ante el impago dicha hipoteca y ejercitando su legítimo derecho se ejecutó la garantía. Pero no consta la intención colaborativa del recurrente en el ideario del citado para eludir el cobro de las deudas por los acreedores y hacer desaparecer su patrimonio o dificultar actuaciones ejecutivas sobre los mismos.

11.- Se dice en otros apartados de los hechos probados respecto a otras personas que eran conocedores/a de las deudas de la mercantil " DIRECCION001." actuando con la única finalidad de que estos bienes no respondieran de las deudas sociales. Pero nada se dice de esto último respecto del recurrente. No existe subsunción de los hechos probados respecto del recurrente en el delito de alzamiento de bienes objeto de condena.

12.- Lo único que consta respecto a los hechos que se imputan al recurrente es en la pag 22 de la sentencia que: "A los folios 499 y siguientes del rollo II de Sala consta el testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido a instancia de Carlos Manuel que se tramitó con el número 1273/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tírajana con registro de entrada de 5 de septiembre de 2012, y en se opone Aquilino, folio 543 (24 de octubre de 2012), la finca NUM000 consta como donada a los hijos, al folio 630 (20 de noviembre de 2013) Aquilino desiste de la oposición dictándose auto de adjudicación 16 de octubre de 2014 folio 667, se intenta inscribir con calificación desfavorable por parte del Registrador por la no intervención los donatarios, y por auto de 3 de marzo de 2015 se declara la nulidad de actuaciones, al folio 741 los donatarios se allanan a la demanda de ejecución hipotecaria, dictándose auto de adjudicación en favor de Carlos Manuel el 26 de septiembre de 2017, folio 820."

Pero esto es un hecho objetivo y formal. Para nada se puede condenar por alzamiento de bienes una mera operación contractual a raíz de la cuál una de las partes judicializa un incumplimiento.

13.- En el FD nº 4 de la sentencia de la AP se hace mención a que consta el reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria efectuado por Aquilino, con el consentimiento de Felicidad) en favor de Carlos Manuel gravando la finca NUM000 (finca posteriormente donada a sus hijos). Pero esto no determina una actuación colaborativa del recurrente en un delito de alzamiento de bienes.

14.- Se recoge también en la sentencia (pags 23 y 24) que "En la actualidad la finca NUM000, que constituía el domicilio familiar del matrimonio formado por Aquilino y Felicidad, fue objeto de hasta tres actos jurídicos que ya hemos expuesto, recordemos que fue ofrecida como garantía hipotecaria para el cumplimiento de la devolución de un préstamo, poco después fue donada, y de nuevo poco después fue objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria siendo finalmente adjudicada a favor de Carlos Manuel." Nada de esto constituye el delito por el que es condenado el recurrente.

15.- Se hace constar a la pag 26 que "Por lo que hace a la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca en favor de Carlos Manuel sobre la finca NUM000 la misma se otorga el 27 de mayo de 2009, ampliándose el 24 de noviembre de 2009." Tampoco de ello se deriva la comisión de un ilícito penal ni se explica el carácter colaborativo del recurrente, su dolo y su intención de participar en el fraude a los acreedores.

16.- Se pretende fundar la condena del recurrente en un dolo eventual, pero nada consta en los hechos probados de la concurrencia de un conocimiento al momento de la operación de las deudas del Sr. Aquilino, o una intención de "ayudarle" en su fin de perjuicio a los acreedores.

17.- Se apunta en la sentencia en los FD respecto de la operación por la que se condena al recurrente que "Nos encontramos con un préstamo de cantidad indefinida, con condiciones desconocidas y que determinó la ejecución hipotecaria de un inmueble que era propiedad de terceros no deudores que se allanaron a la ejecución, constando, además, una anotación preventiva de embargo". Pero es la acusación la que debe aportar pruebas, al menos indiciarias de ese conocimiento de las deudas e intención colaborativa, y lo mismo que se hace constar para otros que tenían conocimiento de las deudas previas y su colaboración en los hechos varios lo fue para ayudar a evitar la actuación de los acreedores sobre los bienes se debió hacer sobre el recurrente. Y, sin embargo, no se hace constar nada, sino, tan solo, el hecho objetivo de la operación contractual hipotecaria y luego la judicial por el acreedor hipotecario. Pero esto es un hecho objetivo que prescinde la exigente intencionalidad que debió recogerse del recurrente y fijarlo en la sentencia, y no apelar a meras sospechas o suposiciones.

18.- La sentencia fija en los FD (pag nº 32) que entendemos que siempre tuvo la voluntad de ayudar a Aquilino en la distracción de sus bienes. Pero nada de esto consta en los hechos probados y se trata de una alegación sin soporte probatorio o explicación y motivación racional que avale esta conclusión, más allá de una mera suposición.

17.- Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 853/2005 de 30 Jun. 2005, Rec. 2606/2003 que:

"Si se trata de un delito de alzamiento de bienes y la condena de la recurrente viene en concepto de cooperadora necesaria es necesario que de alguna forma se recoja en el relato fáctico esa confabulación con el deudor para la ocultación de su patrimonio en detrimento de sus acreedores, aunque en la fundamentación jurídica se expliciten después cuales han sido las pruebas que han permitido realizar aquella afirmación. Es cierto que las resoluciones judiciales han de ser interpretadas y consideradas en su conjunto, ofreciendo el relato de hechos probados completados, en lo necesario, por las referencias fácticas que, aunque sea indebidamente, se contengan en los razonamientos jurídicos, pues así viene admitido por doctrina de esta Sala (SSTS. 20.7.98 , 16.7.98 , 9.10.95 , 22.12.94 , 1.7.92 ). Sin embargo, con carácter general, no debiera ser necesario acceder a los Fundamentos Jurídicos de la sentencia para conocer los hechos relevantes para la calificación, ni aún en sus aspectos subjetivos.

...Para la adecuada resolución del problema deben sentarse unas afirmaciones fundamentales:

1º) Que el hecho de confabularse con el deudor supone auxilio necesario que transforma a este cooperador en autor. Según la jurisprudencia de esta Sala para que la conducta desplegada por el partícipe pueda ser considerada como necesaria, será preciso que aquella en un proceso mental de "causalidad hipotética" se muestre como una "condictio sine qua non", sin la cual el delito no habría podido consumarse, esto es, que haya sido causal respecto de la realización del tipo por parte del autor, el partícipe por cooperación necesaria contribuye al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejercita el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, todo ello en el contexto de un concierto previo ( STS.935/2001 de 24.5 ).

2º) Que esta confabulación es plena cuando se conoce el propósito, el alcance y la transmisión de los bienes, cuando se presta al deudor, directa y eficazmente, concurso con actos esenciales, anteriores, simultáneos o aun posteriores, precisos para que el patrimonio quede oculto, disimulado o evadido, porque son, en suma el medio necesario para el alzamiento.

3º) Que no es preciso ser deudor y disponer de un determinado patrimonio para ser considerado como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de alzamiento de bienes, pues para ello basta con una conducta de colaboración o cooperación necesaria con la persona en la que concurran tales circunstancias ( SSTS. 91/2001 de 31.1 , 896/96 de 21.11 )."

18.- En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 230/2022 de 11 Mar. 2022, Rec. 1267/2020 hemos señalado que:

"Su participación como coautor por cooperación necesaria se ha venido reconociendo repetidamente por la jurisprudencia, cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a efecto la acción fraudulenta ( STS 1962/2002, de 21-11 ). Por ello esta Sala ha resuelto que el partícipe de un delito con elementos especiales de autoría como es el alzamiento de bienes, al no reunir en su conducta todos los elementos de la tipicidad, en este caso la condición de deudor, puede ser reducida la penalidad en un grado conforme el art. 65.3 CP , pues la condición de deudor que exige el tipo no es atribuible al partícipe, necesario o no ( SSTS 652/2006, de 15-6 ; 792/2016, de 20-10 ).

No es preciso que el "extraño" tenga intención de defraudar a los acreedores del deudor, con tal que conozca que, con su participación, coopera a dicho resultado ("... indudablemente, son autores de tal delito de alzamiento en este caso, quien sin pretender defraudar las expectativas de los propios acreedores [del deudor] contribuye a la ejecución de ese propósito de otras personas realizando un acto sin el cual el delito no se había efectuado", ver STS 1133/2002, de 18 de junio ).

No se ha acreditado esa conducta colaborativa con el deudor ni la intención de colaborar con su actuación con el fin pretendido por el autor. Nada de ello consta en el "factum".

Por ello, hay una carencia absoluta en los hechos probados de cualquier aspecto de intención colaborativa del recurrente para ayudarle al Sr. Aquilino en sus actos para dificultar el cobro de las deudas por los acreedores. Y en los FD solo se trata de meras sospechas, pero, además, sin un fundamento argumental de conclusividad acerca de esta actitud colaborativa del recurrente.

Por ello, debe estimarse este motivo basado en error iuris ex art. 849.1 LECRIM, no siendo preciso entrar en el resto de los motivos al estimarse el 2º y proceder la absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

El motivo se estima.

RECURSO DE Bartolomé (acusación particular).

SEXTO.- 1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 248 en relación con el art. 250.1.2º (en su redacción hasta el 4/7/2010), o en la redacción posterior a dicha fecha del artículo 250.1.7º del Código Penal a los hechos declarados probados recogidos en la sentencia.

Se pretende por el recurrente la condena añadida por estafa procesal de Aquilino y Carlos Manuel.

Entiende el recurrente que "Los hechos declarados probados en la sentencia entendemos que debieron llevar a la condena por estafa procesal de Don Aquilino y Don Carlos Manuel como pedíamos en nuestro escrito de acusación aplicando los artículos 248 y 250.1.7º del CP. Otorgar con ánimo defraudatorio dos escrituras públicas sucesivas de reconocimiento de deudas inexistentes con garantía hipotecaria para utilizarlas como prueba para interponer un procedimiento de ejecución hipotecaria constituye la "manipulación de pruebas en que pretendieren fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo" a que se refiere el precepto penal."

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Existe una directísima correlación entre la absolución del anterior recurrente y la inexistencia del delito de estafa procesal que postula en este caso el recurrente como acusación particular, ya que en modo alguno se puede establecer una actitud fraudulenta por parte de Carlos Manuel a la hora de ejercitar la acción civil por la garantía hipotecaria que se había constituido sobre la finca que consta en el relato de hechos probados, y, en consecuencia, descartada la confabulación fraudulenta del anterior recurrente con el señor Aquilino, condenado por delito de alzamiento de bienes, no puede admitirse que el ejercicio de la acción judicial por parte del primer recurrente estuvo basada en una conducta de fraude, o de colaboración con el señor Aquilino para pretender disimular una actuación real, cuando, en realidad, la misma era irreal y podría articularse bajó la pretensión del recurrente en un delito de estafa procesal, que debe descartarse por la ausencia de colaboración participativa del primer recurrente con el señor Aquilino, el cual sí que ha quedado probado, y consta en el factum, las actuaciones llevadas a cabo para conseguir el perjuicio de sus acreedores, pero sin que conste de la misma manera en el factum una colaboración intencional del primer recurrente con el señor Aquilino para colaborar y cooperar en la distracción de sus bienes de posibles actuaciones judiciales por parte de los acreedores.

De esta manera, el delito de estafa procesal que se imputa al primer recurrente, no puede ser admitido, en tanto en cuanto no existe engaño, ni fraude en el ejercicio de la acción civil ejercida por el Sr. Carlos Manuel, y que tenía como finalidad la ejecución de la garantía hipotecaria que se había constituido, y sin que en los hechos probados conste, en modo alguno, elemento determinante que permita la subvención de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena que postula el recurrente de estafa procesal.

Recordemos que nos situamos en un motivo por error iuris que exige el respeto de los hechos probados y en estos para nada se refiere a un ejercicio de una acción civil por el primer recurrente para producir engaño en el juez para determinar un perjuicio concreto.

Los hechos probados determinaron que:

1.-Operación que no constituye delito de alzamiento de bienes por cooperación necesaria. No consta en el factum la conducta colaborativa consciente del primer recurrente de ayudar en el delito de alzamiento de bienes del autor.

El 27 de mayo de 2009 el acusado Aquilino, con el consentimiento de su mujer, la también acusada Felicidad otorgó escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria en favor del también acusado Carlos Manuel, siendo la finca gravada la NUM000 del Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tírajana y en la que se reconoce con el una deuda de 45.000 euros que se dice entregada en metálico el día del otorgamiento. Por nueva escritura pública otorgada el 24 de noviembre de 2009 se amplía la deuda reconocida en favor de Carlos Manuel hasta los 83.800 euros, garantizada en todo caso por la finca antes dicha que se trata del domicilio familiar.

2.-Para nada consta en los hechos probados el ejercicio de una acción judicial de ejecución de la garantía hipotecaria. Tampoco se desprende que constituya un delito de estafa procesal en el "factum". No hay referencia en los hechos probados de un relato que permita subsumir los hechos en el delito de estafa procesal que postula el recurrente.

No se respetan los hechos probados en donde existe ausencia de referencia alguna a lo pretendido por el recurrente. Ni tan siquiera con el complemento de los fundamentos jurídicos puede admitirse la existencia del delito de estafa procesal.

Lo que postula el recurrente en su exponendo es que el Sr. Carlos Manuel y el Sr. Aquilino:

Otorgar con ánimo defraudatorio dos escrituras públicas sucesivas de reconocimiento de deudas inexistentes con garantía hipotecaria para utilizarlas como prueba para interponer un procedimiento de ejecución hipotecaria constituye la "manipulación de pruebas en que pretendieren fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo" a que se refiere el precepto penal.

Pero una cosa es la condena por alzamiento de bienes y otra que entre este y el primer recurrente hubiera un pacto para que este último ejercitara una acción judicial para dar credibilidad a la realidad de la operación llevada a cabo con las dos escrituras. Nada de ello consta en el factum respecto a una presunta colaboración y entendimiento mutuo para articular esa acción civil fraudulenta por el Sr. Carlos Manuel.

Lo que consta en los FD en la pag 12 de la sentencia es que:

"Con apoyo en estas escrituras por parte de Carlos Manuel instó procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia N° 3 de Telde con el número 1273/2012, el testimonio del mismo se encuentra a los folios 49 y siguientes del Tomo il del Rollo de Sala debiendo destacarse los siguientes hitos:

Registro de entrada de 5 de septiembre de 2012, se opone Aquilino al folio 543 (24 de octubre de 2012) véase que Felicidad no fue demandada, la finca NUM000 consta como donada a los hijos, al folio 577, desistiéndose de la oposición, con auto de adjudicación de fecha 16 de octubre de 2014, folio 667, emitiéndose por el Registrador de la Propiedad calificación desfavorable por la no intervención los donatarios, los hijos de Aquilino a quienes el matrimonio donó la finca NUM000 por escritura otorgada el 22 de abril de 2010 (párrafo quinto del hecho probado séptimo), acordándose por auto de 3 de marzo de 2015 declara nulidad de actuaciones, allanándose, folio 741, los donatarios a la demanda de ejecución hipotecaria, dictándose finalmente auto de adjudicación de fecha 26 de septiembre de 2017, folio 820."

Respecto al resto de consideraciones que realiza el recurrente de la sentencia en las pags 16 y 32 y 33 para nada puede derivarse de ello una condena por delito de estafa procesal del art. 250.1.7º CP. No constan en los hechos probados referencias mínimas de que el primer recurrente ejercitó la acción civil de ejecución de garantía hipotecaria por medio y fin de engaño y fraude. No está acreditada la confabulación del recurrente en estos hechos y su coparticipación. Como señala el primer recurrente, no se ha manipulado ni falsificado documento alguno ni se ha utilizado fraude análogo de ningún tipo que haya podido producir error al Juzgador ni que por parte del Sr. Carlos Manuel haya habido intención dolosa ni de perjudicar a nadie.

No cabe en modo alguno la condena al Sr. Aquilino y al Sr. Carlos Manuel por el delito de estafa procesal. El recurrente no respeta los hechos probados, que en modo alguno permiten la subsunción en el tipo penal del art. 250.1.7º CP.

En el procedimiento de ejecución hipotecaria no existe indicio alguno de connivencia por parte del Sr. Carlos Manuel con el Sr. Aquilino. Nada consta en los hechos probados, y, además, ha sido absuelto de ello y el recurrente plantea la condena con los conocidos límites en la casación de los recursos ante sentencias absolutorias, salvo que el relato de hechos probados permita la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de acusación, lo que no es el caso.

Recordemos las características del delito de estafa procesal por el que se pretende la condena por el recurrente a tenor de la evolución de la doctrina de esta Sala de lo penal del Tribunal Supremo en torno al subtipo agravado de la estafa procesal del art. 250.1.7º CP. Veamos.

1.- La acción típica se caracteriza porque el comportamiento del autor del delito que genera el engaño causal del desplazamiento patrimonial tiene como escenario un procedimiento judicial y el sujeto al que se le causa el error es el Juez. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 140/2017 de 6 Mar. 2017, Rec. 1279/2016).

2.- El comportamiento podía consistir en manipular las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones, o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 140/2017 de 6 Mar. 2017, Rec. 1279/2016).

3.- En relación a la estafa procesal, en SSTS 72/2010 de 4 febrero, 1100/2011 del 27 octubre, 366/2012 de 3 mayo, y 327/2014 de 24 abril, hemos recordado que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017).

4.- El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (Sª 5 de diciembre de 2005).

En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión.

Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto:

a) que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso;

b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cuál haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez. ( STS 25/03/2011, de 25 de marzo). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 638/2018 de 12 Dic. 2018, Rec. 3064/2017).

5.- El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017).

6.- La jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio)". En sentido similar la STS nº 603/2008; y la STS nº 7202008. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 232/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 1592/2013).

7.- La existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

8.- En el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017).

9.- La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro- siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3; 238/2003, de 12-2; 348/2003 de 12-3; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal).

10.- El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 899/2021 de 18 Nov. 2021, Rec. 5467/2019).

11.- El delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio. Frente a otros criterios doctrinales este es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

Así, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta. o que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017).

12.- El delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003). La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

Con ello, conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril, 5/2015, de 26 de enero; 232/2016, de 17 de marzo). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015).

13.- El delito puede ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015).

La estafa procesal puede ser cometida por el demandado en un proceso judicial. La STS 431/2019, de 1 de octubre, declara que la conexión de la estafa procesal con la estafa básica, cuando estamos en presencia, como en nuestro caso, de los actos procesales de un demandado en un procedimiento judicial, nos permite advertir que la naturaleza de la estafa o fraude se enraíza en la privación del derecho de crédito que se impone al demandante en un procedimiento si se admite que el demandado pudiera aportar documentos inexactos para producir engaño en el juez, aunque finalmente no lo consiga, ya que de consumarse el engaño habría un delito consumado, y, con ello, habría privado al actor de su derecho de crédito.

"Nótese -expresa la citada STS 431/2019- que cuando el art. 250.1.7º señala que el delito de "estafa" será castigado... cuando:... y se remite al nº 7 para destacar la "estafa procesal", viene a definirla con una grado relevante de autonomía y poniendo el énfasis en sus elementos básicos, que aunque no desconectado absolutamente de la estafa básica del art. 248 CP, sí que les dota de autonomía, reconociéndose ese desplazamiento patrimonial que sería inherente a la privación del derecho de crédito que se produciría si se produjera por el demandado la presentación de documentos falsos a un procedimiento judicial, ya que ello integraría la estafa procesal, con perfecto encaje en el cumplimiento de los requisitos de la estafa básica y los propios de la estafa procesal por la inherente privación del crédito del actor cuando se intenta engañar al juez de que su reclamación es infundada y se postula el rechazo de la pretensión del actor con la "manipulación de pruebas en que pretenda fundar sus alegaciones" el demandado". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 353/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 4023/2018).

14.- En un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que -decíamos en la STS 853/2008, 9 de diciembre- una versión parcial y, como tal, interesada de los hechos, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica. Se dejan fuera de su ámbito estrategias defensivas que se limitan a valerse de alegaciones no siempre compatibles con el principio general del buena fe ( art. 11 de la LOPJ) ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 232/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 1592/2013).

15.- El resultado de esta modalidad de estafa no es un perjuicio producido a través de un desplazamiento patrimonial; sino un perjuicio derivado de una resolución judicial (vid. STS 381/2013, de 10 de abril). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 591/2021 de 2 Jul. 2021, Rec. 3564/2019).

Pues bien, de lo expuesto se desprende que en modo alguno puede admitirse que la conducta fijada en los hechos probados en cuanto al delito de estafa procesal objeto de acusación permite la subsunción de los hechos probados en este delito. No concurren los elementos de este tipo penal, y, además, el tribunal ha dictado sentencia absolutoria. En el fondo lo que se pretende es una modificación de los hechos probados que "habilite" la condena por el delito de estafa procesal, lo que es inviable.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 330/2020 de 18 Jun. 2020, Rec. 4079/2018 que:

"Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado.

Nada consta en los hechos probados que permita el juicio de subsunción que reclama el recurrente para una condena por la vía del art. 250.1.7º CP.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Estimándose el recurso de Carlos Manuel las costas se imponen de oficio a este, pero al desestimarse el de Bartolomé se le imponen a este las costas causadas.