Sentencia Penal 153/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4309/2023 de 23 de febrero del 2026

PRIMERO.-Una cuestión previa merece un breve comentario. El recurrente ha reclamado mediante otrosíla celebración de vista. Se ha rechazado la petición.

No se ha considerado ni necesaria ni conveniente la convocatoria de tal trámite oral. El escrito de formalización perfila de forma adecuada y exhaustiva los términos de cada uno de los alegatos impugnatorios. Nada queda oscuro, confuso ni necesitado de aclaración o ampliación, lo que convierte la vista en trámite prescindible. Tampoco se arguye alguna motivación específica o singular para mostrar la oportunidad o necesidad de una vista oral.

La entidad de la pena no determina por sí sola la obligatoriedad de vista. El tenor del art. 893 bis a) LECrim no hace imperativa su celebración en este supuesto según interpretación tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional: la petición solo es vinculante cuando es compartida por todas las partes ( ATC 588/1995, de 27 de marzo y SSTS 429/2015, de 9 de julio, 734/2015, de 3 de noviembre, 80/2017, de 10 de febrero y 671/2022, de 7 de julio, por citar solo algunas).

Necesaria es esta justificación en este momento por no existir otro trámite previo habilitado para ofrecer respuesta razonada a esa petición denegada (vid art. 893 LECrim) . El recurrente es acreedor de una explicación a ese rechazo que vaya más allá de un simple silencio negativo.

SEGUNDO.-Falta de imparcialidad constituye la temática del primero de los motivos de este recurrente. La intromisión de uno de los Magistrados del Tribunal cuando el acusado había contestado a las preguntas de las acusaciones e iba a comenzar el interrogatorio por parte de su defensa, irrumpiendo con la venia de la Presidencia, para aclarar una cuestión -¿a qué se refería en concreto con la expresión no funcionaba?y algunos extremos asociados a ese tema-, supondría una manifestación de parcialidad con un sesgo inquisitivo que luego tuvo reflejo en algunas de las expresiones de la sentencia que llega a tachar de atrevidaalguna de las tesis de la defensa. El recurrente ilustra su denuncia con la transcripción íntegra de esa incidencia.

Viene bien para salir al paso de este alegato la reciente STS 101/2025, de 6 de febrero que fija el marco general para su abordaje: Leemos en ella:

"La imparcialidad judicial, como es bien sabido, comprende dos perspectivas: una, subjetiva y, otra, objetiva. Como precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos "la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 [CEDH ] debe ser analizada desde una perspectiva subjetiva, teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con una perspectiva objetiva, es decir, analizando si el Tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad"-vid. entre muchas, SSTEDH, caso Kyprianou c. Chipre, de 15 de diciembre de 2005; caso Micallef c. Malta de 15 de octubre de 2009-.

Doble dimensión que comporta, a su vez, significativas diferencias metodológicas a la hora de analizar cuándo se ha producido una lesión del derecho.

Así, la imparcialidad subjetiva del juez debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario -vid. caso Hauschildt c. Dinamarca, de 24 de mayo de 1989-. Para destruir dicha presunción se requiere que se acredite que el juez ha mostrado hostilidad o animadversión por razones personales -vid. STEDH, caso De Cubber c. Bélgica, de 26 de octubre de 1984; SSTC 5/2004, 60/2008, 91/2021-.

Por lo que se refiere a la imparcialidad objetiva si bien debe, también, presumirse, la prueba de su ausencia no está sometida a estándares de acreditación tan exigentes como cuando se cuestiona la imparcialidad subjetiva.

Las dudas, en todo caso, han de estar objetivamente justificadas lo que reclama, como también destaca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Lo que comporta que, si bien el punto de vista de la persona afectada es importante, no resulta concluyente a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que el juez o el tribunal, carece de imparcialidad.

Lo relevante es, insistimos, determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado -vid. SSTEDH, caso Micallef, anteriormente citado; caso Harabin c. Eslovaquia, de 20 de noviembre de 2012; caso Deli c. Moldavia, de 22 octubre 2019-. Se trata, a la postre, de valorar si por el modo de proceder del Tribunal, en clásica formula de la Corte Suprema norteamericana, «se infectó de tal modo el juicio de injusticia que la condena o sentencia resultante constituye una denegación del debido proceso». (...)

Descendiendo más adelante al problema de las preguntas formuladas por el Tribunal, prosigue esa sentencia:

"7. Al hilo del anterior alegato, no cabe cuestionar que el juez, en el modelo procesal vigente, conserva una limitada facultad de iniciativa probatoria. A diferencia de otros ordenamientos en los que los tribunales adquieren un papel protagónico y legalmente priorizado en la práctica de la prueba plenaria -Alemania, Francia, Noruega, Holanda-, en nuestro País dicha facultad se constriñe a aquellos supuestos en los que, ante la ausencia de diligencias de prueba solicitadas por las partes, se estimare necesaria la práctica de algún medio de prueba para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación,en los términos precisados en el artículo 729.2 LECrim. Y, por otro, a la posibilidad de interrogar con fines exclusivamente aclaratorios a los testigos y peritos, tal como se previene en el artículo 708 LECrim.

8. No obstante, la aparente claridad del principio de indagación limitaday de sus modulaciones normativas no ha evitado la aparición de zonas de sombrasobre su preciso alcance y los riesgos de lesión del derecho al juez imparcial que pueden derivarse de la extralimitación judicial en el uso de las facultades probatorias reconocidas en la norma.

Problemas que han merecido distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que han permitido perfilar un estándar interpretativo tendencialmente estable y general para identificar, al menos, los supuestos más graves de fricción. Como se afirma en la STC 188/2000 "en la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la finalidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes (...) De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto"-en el mismo sentido, SSTC 130/2002, 229/2003, 91/2021, 45/2022.-.

La clave con la que activar el estándar constitucional reclama despejar qué debe entenderse por "actividad inquisitiva encubierta", atendidas las concretas circunstancias del caso. Lo que no siempre, ni mucho menos, resulta una cuestión sencilla. Porque una cosa es el fundamento acusatorio del proceso, con la ineludible carga que le incumbe a la parte que afirma los hechos de la acusación de proponer las pruebas tendentes a su acreditación - STC 9/2004- y otra muy diferente es que el juez de la decisión renuncie a obtener la mayor y mejor información probatoria, siempre que ello no suponga subrogarse en la función o en las cargas probatorias que incumben a las partes, en particular a las acusaciones.

9. No parece constitucionalmente cuestionable que para la adecuada valoración de la prueba se requiera, como precondición, que los jueces no alberguen dudas sobre el contenido informativo que arroja el medio de prueba que se practique en su presencia.

Ante la prueba personal, el juez no puede mostrarse pasivo cuando, por ejemplo, no alcanza a entender las conclusiones o las bases metodológicas de los dictámenes periciales o determinadas afirmaciones o descripciones de los testigos. El juez no puede permitir, muy en particular respecto a las conclusiones periciales, que el afirmado conocimiento técnico-científico de un perito transite sin control cognitivo alguno, por el proceso convirtiendo en base de la decisión o que lo narrado o descrito por los testigos propuestos e interrogados por las partes ofrezca dudas sobre su concreto alcance sin procurar aclararlas. En estos casos, la intervención aclaratoria del juez deviene obligada.

Como se afirma en la STC 45/2022, "(...) en el caso de un testigo, el tribunal no puede tener incertidumbre alguna sobre lo que el testigo dice, desde el punto de vista de un mero entendimiento lógico. Pero también es necesario tener clara la conexión o relación entre lo que el testigo dice y los aspectos esenciales de los hechos enjuiciados. Por tanto, forma parte de la propia naturaleza de la inmediación judicial que el tribunal pueda formular preguntas a un testigo sobre aquellos aspectos fácticos que no le hayan quedado claros como resultado del interrogatorio de las partes. Ese es el sentido de la expresión 'depurar los hechos' contenida en el art. 708, párrafo segundo LECrim . Se trata de desbrozar, limpiar o aclarar los hechos que, en definitiva, son el objeto del juicio oral, para su adecuado discernimiento".

10. Cabría contraargumentar que el método adversarial o de partes sirve de forma suficiente para depurarel medio y la información probatoria de elementos de ambivalencia u oscuridad. Los defensores del modelo adversarial puro afirman que este reclama un juez silente,encargado exclusivamente de ordenar la adecuación procedimental del debate y suelen poner como ejemplo el modelo de adquisición probatoria anglosajón donde el juez, en efecto, se sitúa como mero árbitro del debate probatorio.

Pero no puede olvidarse la diferente perspectiva que condiciona la actuación del juez en el proceso penal anglosajón que se desarrolla ante el Jurado. El juez o la jueza que lo preside desarrolla un exclusivo rol de autoridad sobre el proceso, pero no sobre la decisión sobre los hechos que se transfiere al jurado, en condiciones decisionales casi incontrolables en términos cognitivos. Dicha marcada disociación funcional entre tribunal -court-y jurado -jury-explica, en gran medida, la acentuada pasividad, la renuncia a todo objetivo indagatorio del juez angloamericano.

Con esto no pretendemos afirmar que al juez penal de los sistemas del Common Lawno le importe o se despreocupe de la correspondencia de la decisión que se alcance con la verdad material, pero sí que el modelo le atribuye el deber (casi) exclusivo de garantizar la equidad del proceso que desemboca en aquella. La obtención de los rendimientos cognitivos de la prueba se cede en exclusiva al debate contradictorio entre las partes y su valoración a los miembros del jurado.

La posición del juez continental es, sin embargo, muy diferente. El control del proceso y la justificación de la decisión sobre los hechos le competen de forma primaria, también en el proceso ante el Tribunal del Jurado, donde el artículo 70 LOTJ le obliga, incluso, a armar argumentalmente la decisión del tribunal formado por ciudadanos -vid. por todas, STS 197/2020, de 20 de mayo donde se realiza un muy detallado análisis de la cuestión-.

El proceso adversarial, como proceso de partes, garantiza el sometimiento de la fuente y el medio probatorio a determinadas condiciones constitucionales de producción indispensables para poder valorar adecuadamente las informaciones probatorias resultantes. Pero, en nuestro modelo, no arrastra, de forma necesaria, la absoluta pasividad del juez para procurar rendimientos epistémicos fiables -vid. SSTS 471/2019, de 14 de octubre-.

Como se sostiene en la STS 340/2023, de 10 de mayo, "la indagación informativa del tribunal con fines aclaratorios, y siempre que no comprometa o altere sustancialmente las cargas de aportación probatoria que incumbe a las partes, constituye una exigencia del modelo de adquisición que deja incólume el principio-deber de imparcialidad. Neutralidad y pasividad no son, como apuntábamos, conceptos equivalentes pues entrañan valores o concepciones del proceso muy diferentes".

La medición, por tanto, del riesgo intolerable de pérdida de imparcialidad no depende de simples datos cuantitativos como el número de preguntas realizadas o el tiempo empleado para ello, aunque puedan servir como indicadores descriptivos a tomar en cuenta.

Debe estarse, sobre todo, al contenido y alcance de las cuestiones formuladas, al tono en que se formulan, al momento en que se realiza la indagación, a las condiciones de contradicción en las que se han desenvuelto los interrogatorios previos realizados por las partes y, en su caso, a la vista de los resultados que arroje la intervención indagatoria del tribunal, de los instrumentos compensatorios de los que hayan podido disponer las partes -por ejemplo, un nuevo turno de repreguntas para la parte que pueda verse perjudicada por lo aclarado por el testigo o el perito a preguntas del tribunal-.

Como afirmábamos en la STS 205/2015, de 10 de marzo de 2016, "esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos".

Lo que, a la postre, debe evitarse es lo que, desde la doctrina italiana, algún autor ha calificado como un modelo de "contraddittorio a tre",en el que el juez asuma el mismo rol indagatorio que la acusación y la defensa.

El interrogatorio aclaratorio del tribunal debe girar sustancialmente sobre las informaciones probatorias obtenidas por las partes en el curso del debate contradictorio sin extravasar, en ningún caso, el propio marco fáctico establecido por las acusaciones. Límites que neutralizan los riesgos de afectación no solo del derecho al juez imparcial sino también del derecho a que el proceso se desarrolle equitativamente garantizando la igualdad de armas -vid. STC 101/1989, 45/2022-.

11. Partiendo de lo anterior, resulta evidente que para evaluar si la pregunta formulada al testigo por el tribunal extravasa dichos límites debe estarse a una identificación, desde el canon de la totalidad, de las previas informaciones resultantes del interrogatorio de partes. Solo desde el contexto probatorio podrá identificarse el sesgo inquisitivo o aclaratorio de la pregunta. Si, a la postre, se desvía injustificadamente de los contenidos informativos ya obtenidos para adentrarse en una improcedente búsqueda de la prueba de cargo".

Como colofón de ese extenso hilo argumental, concluye:

"El desarrollo de la vista no solo comporta obligaciones decisorias de tipo normativo. En igual grado de importancia, reclama un decidido y activo compromiso de todos los miembros del tribunal con las finalidades comunicativas del acto procesal, la preservación de los valores constitucionales de dignificación e igual consideración y respeto y la garantía activa de los derechos de defensa y de interferencia razonable de todas las partes. Como hemos puesto de relieve en la STS 232/2022, de 14 de marzo, "la relación, plena de simbología, que se desarrolla en el escenario del juicio no debe basarse en un acto de dominación vertical sino de autoridad positiva: la que sirve al ciudadano para reconocer la legitimidad del juez como agente del poder público".El juez está obligado a mantener un complejo equilibrio reflexivo y dúctil entre la aplicación de las normas que disciplinan el desarrollo del juicio, las cambiantes condiciones comunicativas en las que se desarrolla y los factores emocionales y tensionales que surgen con frecuencia. Sobre esta muy relevante y poco explorada cuestión, debemos, otra vez, traer a colación la STS 205/2015, en la que partiendo, precisamente, del complejo marco comunicativo en el que se desenvuelve el juicio oral, nos recuerda que "en el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en el curso de un juicio oral no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes fuesen adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que diseccione posteriormente el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que en un examen ex post pueda tildarse de innecesaria no es señal de parcialidad, ni desde luego determinará la nulidad de un juicio. No es fácil dirigir un debate. Hay que resolver muchas incidencias sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al frente de un juicio un Presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos, inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya se está ejerciendo".

Con un alcance similar, se pronuncia la STC 45/2022 cuando afirma "es fácil de comprender que no resulta exigible infalibilidad ni al presidente, encargado de dirigir el debate ( art. 683 LECrim ), ni a los restantes miembros de un tribunal de enjuiciamiento. (...) El desacierto, por tanto, en el ejercicio de las funciones procesales propias de la dirección del examen de los testigos a que se refieren los artículos arts. 701 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal , es una posibilidad real. (...). El control que compete a este tribunal pasa por efectuar una valoración externa del conjunto de la actividad jurisdiccional desarrollada en el juicio para determinar si efectivamente se respetaron los principios de neutralidad judicial e igualdad de armas, sin olvidar que las infracciones procesales solo tienen relevancia constitucional cuando se produce una disminución real y efectiva de garantías, y que para alcanzar una convicción sobre la existencia o no de esa diferencia de trato jurídicamente relevante es preciso efectuar un juicio de ponderación con arreglo a criterios cualitativos. Lo determinante no es el número de supuestos agravios que la parte pueda llegar a invocar (de otro modo, bastaría que la parte contraria citara igual número de afrentas para enervar el motivo), sino su importancia, puesta en relación con el comportamiento del órgano jurisdiccional respecto a las demás partes y en el conjunto del debate procesal."

La cita en extenso de la sentencia constitucional nos permite destacar que, para dudar de la imparcialidad objetiva de un tribunal y anular la sentencia y el juicio que la precedió, no puede estarse a un análisis por secuencias, sino que reclama un análisis mucho más holístico del desarrollo del proceso en su conjunto y, desde luego, del grado de protección de los derechos de intervención y defensa contradictoria de los que gozó la parte durante el mismo".(Énfasis añadido).

Por su parte, la STS 865/2014, de 18 de diciembre, desarrolla otro discurso de interés ahora.

"El primero de los motivos denuncia déficits de imparcialidad de quien presidía el Tribunal con un enunciado que seguramente incurre en exceso de solemnidad y referencias constitucionales, aunque sea procesalmente correcto. Se invoca la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CE) . A su lado se sitúan ya en un nivel más concreto los derechos a un proceso con todas las garantías y sin causación de indefensión, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio acusatorio ( art. 24 CE) .

Sería la imparcialidad objetivala que habría padecido. Recuerda el recurrente algunos pronunciamientos jurisprudenciales tanto de tribunales nacionales como supranacionales, que insisten en que en esta materia "incluso las apariencias tienen importancia". La imparcialidad objetiva exige que los Jueces y Magistrados llamados a enjuiciar un asunto se acerquen a su objeto sin prevenciones ni prejuicios.

La tacha de parcialidad viene ilustrada con la narración de varias secuencias de la vista oral que reflejarían una hipertrofia de la intervención de la Presidente "casi" sustituyendo -se llega a decir- o completando y auxiliando la labor del Ministerio Fiscal.

El art 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ( artículo 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ( artículo 10). El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero).

En general la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas del tipo de interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación, apariencia de "complicidad" o sintonía preexistentes con las posturas defensivas pueden suponer una quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal.

No es este el caso como resulta de un examen atento y desapasionado -"imparcial"- de las muy fragmentarias incidencias de las que el recurrente quiere extraer esa exagerada e interesada, aunque legítima desde el prisma del derecho de defensa, conclusión. El visionado de todo el plenario revela en su conjunto una actitud del Tribunal y más en concreto de quien lo presidía de exquisita corrección y serenidad muy por encima de los mínimos estándares de cortesía exigibles en una función pública; hermanada a la vez con un real ejercicio de las facultades de dirección del debate de las que no se puede abdicar en aras de una incontaminación quasivirginal que es inexigible e inviable. Imparcialidad no implica total pasividad. La dirección del acto exige intervenir, encauzar, advertir, ...

En un punto concreto se pone de relieve una intervención de otra naturaleza que tampoco empaña la imparcialidad. Es fruto y consecuencia de la necesaria y progresiva formación de juicio por parte de quien está presenciando en actitud proactiva, que es la que se ha de adoptar por el juzgador, la actividad probatoria. El enjuiciamiento comienza en el propio acto del juicio oral, aunque culmine con la deliberación y votación. A medida que se van desarrollando las pruebas el Tribunal, atento a ellas, irá haciendo sus propias evaluaciones y progresivamente formándose un criterio que luego deberá ser reflexionado y filtrado por el debate colegiado. Esa progresiva formación de juicio no es falta de imparcialidad porque no es prejuicio: es juicio.

Decía la STS 918/2012 de 10 de octubre: "las sentencias en definitiva "toman partido", totalmente o no, por alguna de las posiciones sostenidas por las partes. Tiene que dar la razón a una u otra, enteramente o solo en algunos aspectos. La "imparcialidad" en ese sentido se perderá en el momento en que se produce el enjuiciamiento. Si la imparcialidad es según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la "falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud", en el instante en que se procede el enjuiciamiento, se esfuma la imparcialidad. Justamente eso es lo que impide conocer por vía de recurso a quien ha "resuelto el pleito en anterior instancia" ( art. 219.10ª LOPJ ), lo que no significa que fuese "parcial" al adoptar la decisión anterior; sino que precisamente por adoptarla ya "ha tomado partido". Lo que se prohíben son los "prejuicios", pero no los "juicios". Necesariamente al ir presenciando la prueba cada miembro del Tribunal va formándose un juicio sobre el asunto que, combinado con el de los demás integrantes del Tribunal y tamizado y perfilado por el proceso de deliberación conjunta, cristalizará en una decisión. Eso ya no es "prejuicio" prohibido, sino "juicio" obligado. Dar algún pábulo a esa "parcialidad sobrevenida" que viene a denunciar la recurrente conduciría al absurdo".( vid. igualmente STS 289/2013 ).

No se puede identificar una rechazable "predisposición" contra la defensa, con lo que es mera ordenación del debate, y, quizás, un exceso de espontaneidad en algún comentario dirigido al testigo" (énfasis añadido).

In casu,la incidencia en la que busca apoyo el recurrente carece de entidad para hablar de pérdida de imparcialidad, ni siquiera poniéndola en relación con los términos de la sentencia.

Obviamente cuando se dicta la sentencia la imparcialidad se ha desvanecido necesariamente: el tribunal ha tomado partidopor una de las tesis enfrentadas. Por tanto, es lógico que la sentencia no sea neutral.Las tesis de una de las partes han de ser descalificadas total o parcialmente. El acierto mayor o menor al elegir un adjetivo que expresa lo que se quiere decir (en el escenario que la Sala ha considerado probado le parece atrevidosostener la tesis de una voluntariedad por parte de la víctima) carece igualmente de relevancia.

Las preguntas y aclaraciones dirigidas por el Magistrado interviniente pueden ser más o menos atinadas. Podrían haber sido formuladas de otra forma. Pero no son improcedentes y, por otra parte, es de reseñar que en ese momento del juicio (la declaración del acusado se practicó en último lugar) es no lógico, sino inevitable, que ya se haya ido formando alguna idea sobre los hechos. La imparcialidad del Tribunal no queda empañada por ese elemento que es tan solo muestra de la implicación necesaria e inevitable en el debate para ejercer con responsabilidad el deber de enjuiciar ( STS 205/2015), deber que desde que comienza el juicio oral está activado: el Tribunal, conforme va presenciando la prueba, se va contaminandode forma inevitable, en el sentido de que va formando juicio. Ha de fijar su decisión final tras sopesar la totalidad de la prueba y debatir con los otros componentes del Tribunal. Pero es cosustancial a su tarea escuchar atentamente los testimonios lo que irá provocando impresiones, razonamientos, sensaciones o valoraciones sobre su fiabilidad mayor o menor. No se exteriorizará; pero, de alguna forma, pueden traslucirse en sus intervenciones sin que ello suponga pérdida de imparcialidad (v.gr., invitar a no insistir en las preguntas para acreditar un punto sobre el que el Tribunal ya ha adquirido certeza plena).

El motivo es desestimable.

TERCERO.-El segundo motivo invoca los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (motivación insuficiente) y a la presunción de inocencia. Circula a través del art. 852 LECrim, proyección específica en el proceso penal del más general art. 5.4 LOPJ.

Se denuncia la insuficiencia motivadora de la sentencia de apelación en relación a los tres puntos fácticos controvertidos: existencia de penetración, consentimiento de la víctima y conocimiento de su edad.

Se llega a afirmar que basta la lectura(de la sentencia de apelación) para concluir la ausencia de motivación.Podría refutarse el motivo con una proposición semejante de igual tenor apodíctico: basta la lectura(de la sentencia de instancia) para concluir que concurre motivación suficiente.

Y es que, al dirigirse el reproche a la sentencia de apelación, se está denunciando que no se ha motivado suficientemente por qué el Tribunal de apelación considera suficientemente motivada la sentencia de instancia.Para desmontar la queja basta remitirse, que es lo que hace en definitiva el Tribunal de apelación a la resolución inicial, sin necesidad de reiterar otra vez la motivación. No de otra forma puede contestarse. Lo evidente se muestra;no se demuestra.Con solo dirigir la atención al fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia se advierte que el reproche por falta de motivación carecía de justificación. Es lo que contesta el Tribunal Superior de Justicia: la sentencia da razones de la condena mediante amplios razonamientos contenidos en tal fundamento de derecho primero, y analiza íntegramente el material probatorio practicado en el juicio (punto cuarto del fundamento de derecho cuarto). Es así: se comprueba leyendo tal pasaje de la sentencia de instancia que, ahora sí, vamos a reproducir con la limitada finalidad de mostrar que no puede tildarse de insuficiente la motivación:

"Analizando lo manifestado por el acusado en el acto del juicio, dijo desconocer que Purificacion. tuviera 14 años, ya que manifestó que tenía 18 años y estudiaba informática, que no realizó el coito con ella, que no recuerda que le hiciera una felación, que ella se desnudó y él se bajó los pantalones, que no se pudo poner el preservativo, ya que dado su estado de embriaguez, no lograba la erección, y que simplemente se masturbó viendo un vídeo porno, mientras oía gemir a la menor, que se encontraba tumbada.

Por su parte la menor Purificacion., nacida el NUM000 de 2.004, contaba con 14 años de edad en la fecha de los hechos, recordó cómo llegó al pueblo de DIRECCION000, que fue con varias amigas a los encierros, luego- a cenar a casa de otra amiga y después fueron a la macro fiesta en la plaza, donde contactaron con un grupo de chicos, a los que mintió sobre su edad, siendo corregida por sus amigas. Ambos grupos se intercambiaron las bebidas, recuerda que se quedó sola con los chicos, sabía que había estado con el acusado, no recordando nada más, hasta que se despertó en el Hospital.

Siendo la edad de la víctima un elemento fundamental del delito, sobre el que discrepa el acusado, esto es, si sabía que tenía catorce años. No es necesario un conocimiento preciso y exacto de la edad, aunque si lo es, que no supere la edad de 16 años, y el acusado lo conocía a pesar de haber manifestado Purificacion que tenía 18 años y estudiaba informática, en primer lugar porque su amiga Adriana., manifestó en el juicio, que se habló de la edad con el grupo de chicos, y que cuando su amiga dijo que era mayor de edad, dijeron ellas que era una mentirosa. También Marina., dijo que su amiga, mintió sobre la edad, pero ellas la corrigieron y dijeron que tenía 15 años. Además en el grupo de chicas, todas tenían una edad similar, 15 años. El testigo Juan Manuel, amigo del acusado, manifestó que aunque la chica dijo tener 18 años, no tenía pinta de tener esa edad y las demás dijeron sus años. El otro amigo del acusado Julio, que en esa fecha tenía 16 años, dijo que Purificacion. dijo que tenía 18 años. Con carácter previo debemos recordar que en el art. 14 del Código Penal, describe en los dos' primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (n° 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen, o agraven (n° 2); las SSTS. 258/2006 de 8.3, 737/2007 de 13.9, y 896/2008 de 29.10, recuerdan que el error en derecho penal viene a ser la foto en "negativo" del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el autor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. En el presente caso no cabe la más mínima duda, que el acusado conocía y sabía que Purificacion, era menor de 16 años, no solo por lo manifestado por los testigos antes referidos, sino también ha de .mencionarse que el acusado con anterioridad se fue con otra menor, por lo que pudo comprobar que el grado de desarrollo de ambas era similar, sirviéndole de dato para conocer que era menor de 16 años, lo que demuestra que la minoría de edad de la víctima le resultaba indiferente, siempre que pudiera satisfacer su deseo sexual.

Otro elemento esencial del tipo, es la realización de actos de contenido sexual, que igualmente el acusado niega, achacando el hecho a su propia incapacidad para lograr la erección, asegurando que se encontraba ebrio, que por esa razón para estimularse se puso un vídeo pornográfico y se masturbó. Para determinar el tipo de actos ya que por las acusaciones se ha solicitado la aplicación del tipo agravado, del párrafo 3o del citado precepto, para el caso de que estos consistan en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías. A estos efectos resulta de especial importancia la exploración ginecológica de la menor realizado por dos médicos ginecólogos; la Dra. Rita, la Dra. Hortensia, apreciaron lesiones en el himen con desgarro de considerable tamaño y sangrado, que asistidas por la Médico Forense adscrita al Juzgado de Arganda, Dra. Gregoria, puso de manifiesto en su informe que se aprecia una fisura de 1,5 cms. en el introito, con desgarro del himen y sangrado, lo que evidencian penetración sin poder determinar miembro corporal u objeto (Informes NUM005 y NUM006, ratificados por el Médico Forense Dr. Simón), hay restos del perfil genético de Purificacion. en el preservativo, también hay restos de semen del acusado en el lavado genital.

También resultan. determinantes los testimonios de Onesimo, que al pasar por la calle donde se encontraba el acusado con la menor, vio sobre la acera una chica desnuda, con la cabeza metida entre las partes del chico, aunque no hacía nada. Los testimonios del grupo de amigos, compuesto por Eliseo, Enrique y Ovidio, relataron de manera casi coincidente, que vieron que el acusado estaba encima de la chica, unos viandantes que se cruzaron con ellos les dijeron que había una chica haciendo una felación a un chico, luego pasaron y vieron a la chica desnuda boca arriba, y el acusado a su lado masturbándose mientras veía un vídeo y fue cuando decidieron auxiliarla. De lo que antecede no cabe duda de los actos de contenido sexual que había realizado con la víctima.

Pero los vestigios hallados y muestras biológicas recogidas en el lugar, en las prendas y los análisis realizados, confirman esta conclusión. Se recogió un preservativo, su envoltorio y la ropa de la menor. En el preservativo se encontró el perfil genético del acusado y en la zona exterior e interior un perfil genético que coincide con el de Purificacion. y en el lavado vaginal esperma del acusado (folio 354) El Informe emitido por los Facultativos NUM007 y, NUM008 del Servicio de Biología del instituto de Toxicología, obrante en los folios 274 y 349, acreditan que el semen que se encontró en la vagina de la menor, corresponde al perfil genético del acusado, y el perfil genético de la menor aparece en el preservativo.

Por la Defensa se dijo que se produjo transferencia de ADN por contacto, al tocarse e incluso al ayudar a masturbar al varón y tocarse ella después. Siendo este el momento en que abordaremos la cuestión relativa a si hubo consentimiento, para poder hacer factible esa transferencia voluntaria de fluidos, o por el contrario la menor no participó voluntariamente en los actos sexuales descritos en el apartado de hechos probados. Por la Defensa con bastante atrevimiento, dijo que la menor se fue voluntariamente yella tenía ganas de liarse como manifestó a sus amigas, a pesar de que ha quedado acreditado que se fue con el acusado cayéndose, sin poder mantener la verticalidad y sin enterarse de que había perdido su teléfono móvil. Por eso, en lo que atañe al consentimiento, podemos asegurar que el acusado consiguió realizar los actos de contenido sexual que se mencionan en el apartado de hechos probados, sin el consentimiento de Purificacion., aprovechándose de su intoxicación etílica que era patente, llegando a perder el conocimiento, teniendo por tanto, totalmente anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no le permitía conocer el alcance de los actos de contenido sexual, que con ella realizó el acusado, ya que podemos asegurar, que la menor ni tan siquiera se enteró de lo que sucedió, no teniendo el más mínimo recuerdo de lo sucedido, apreciándose en su memoria una laguna total, desde que estaba sola con todos los chicos, hasta que recuperó la consciencia en el Hospital, como manifestó la menor en su exploración. La pérdida total de conocimiento, se acredita además, por lo declarado por los testigos, el grupo de tres amigos que ayudó y socorrió a la menor, vistiéndola. Así como el primero que dio aviso a la Policía, Onesimo, que dijo que la chica no se movía. Eliseo, afirmó que no se enteraba de nada, que estaba perjudicada con las pupilas muy dilatadas, no respondía. Enrique, dijo que, la chica estaba como inconsciente, que no estaba en condiciones, no estaba normal. También Ovidio, aseguró que la chica estaba inconsciente, le dieron unas tortas, estaba inconsciente y la vistieron. En el Informe del Servicio de Química del Instituto de Toxicología, realizado por los Facultativos con n° NUM009 y NUM010, que obra al folio 258, se apreció una ingesta aguda de alcohol etílico, pero en el momento de los hechos necesariamente habría más alcohol, dando un resultado en el momento en que se realizaron los análisis, de 1,14 g/L en sangre y1,81 g/L en orina. La Pediatra del Hospital de DIRECCION004, la Dra. Lourdes, solo realizó su exploración física, cuyo informe consta unido a los folios 181 y 182, puso de manifiesto que vomitó sangre de color muy oscuro, lo que significa que había sido digerida y la menor no recordaba nada.

En conclusión la menor Purificacion., fue incapaz de consentir y aceptar los actos de contenido sexual que el acusado le realizó a sabiendas de que se encontraba inconsciente. Se completa así el elemento subjetivo del injusto, consistente en la satisfacción del deseo sexual del acusado, sin el consentimiento de la ofendida".

Prosigue el fundamento rechazando que hubiese un consentimiento libre por parte de la menor y razonado por qué no se suscitan dudas sobre la cadena de custodia:

"En el caso objeto de juicio, tras la prueba practicada no hay absolutamente ningún dato, que permita dudar de la meticulosidad y rigor con que se observaron los protocolos de recogida, conservación y cadena de custodia de las muestras, descartando cualquier posibilidad de contaminación de las mismas:

Para acreditar la regularidad de la cadena de custodia se tomará en consideración las declaraciones testificales de todos los implicados en la' misma, empezaremos por el Instructor del atestado, guardia civil NUM011, que puso de manifiesto que los agentes participaron en la recogida y conservación de los vestigios y muestras biológicas recogidas,, que se conservaron en nevera y que existe un documento interno donde se recogen los datos relativos a la cadena de custodia, salvo el vello púbico y prendas que las recogió la Medico Forense. Lo que ratificó el secretario del atestado, agente NUM012; añadiendo que se acotó la zona del lugar de los hechos, se fotografiaron los indicios, se recogieron y embolsaron, se vigiló el cumplimiento de la cadena de custodia, para la entrega al laboratorio; siguió manifestando que las muestras se recogieron, aproximadamente sobre las dos de la tarde, permaneciendo el lugar acotado. Se realizó el formulario correspondiente, porqué si no se presenta, las muestras no son admitidas en el Instituto de Toxicología, no se anudó el preservativo y el envío para su análisis fue inmediato, no se tardó más de diez días en entregar en el laboratorio todas las muestras y vestigios, que se trasladaron en neveras de corchó o plástico.

El guardia civil NUM013, que realizó la inspección ocular, hizo mención a que la zona se encontraba preservada y ellos van preparados para no contaminar, con trajes, guantes, etc. , y había un preservativo y su envoltorio, se hicieron fotografías y recogieron los vestigios e introdujeron en un sobre de papel. El agente con n° NUM014, se encargó de poner, en conocimiento del Juzgado Instructor (folios 135 y 136), que se había procedido a recoger las muestras que la Médico Forense había tomado, en el Servicio de Ginecología del Hospital de DIRECCION004, para su custodia, traslado y análisis al Instituto de Toxicología. Que en la inspección ocular se habían recogido dos muestras y qué se había tomado al acusado su ADN. Solicitando al Juzgado los oportunos mandamientos para ordenar su análisis. Encargándose este de la recogida de muestras, como se demuestra en el folio 197, donde figura su firma. Que se realiza un documento interno donde constan los pasos realizados por la cadena de custodia, documento que no consta en el procedimiento, porque no se les pidió.

Las Dras. Beatriz e Hortensia, del Servicio de Ginecología del Hospital de DIRECCION004, se encargaron de recoger las muestras durante la exploración ginecológica, bajo la supervisión de la Médico Forense Dra. Gregoria, las que se tomaron figura en su informe al folio 184, entre las que se encuentran las ropas que vestía la menor y se entregaron a los agentes de la Guardia Civil, encargados de su entrega en los laboratorios del Instituto de Toxicología, en el que fueron recibidas por Ángeles, como encargada de la recepción de los paquetes, que se van abriendo por su orden, y se comunicó una discordancia, folio 154, ya que se mandó un sujetador y ponía que era una sudadera".

Se podrá decir que la motivación no es convincente si se quiere; pero no que sea insuficiente o parca. Con esa transcripción todo lo que digamos es innecesario; pero alguna glosa más realizaremos en relación a algún comentario del extenso y muy trabajado recurso.

Cuando se han valorado las pruebas de cargo y se consideran tan concluyentes, no es necesario explicar de forma redundante por qué no se atiende a la versión exculpatoria del acusado: es obvio. El investigado siempre tiene un manifiesto interés en rechazar todo lo que pueda inculparle, interés que el ordenamiento protege y tutela. Sin embargo, nada en este caso lleva a pensar que los testigos hayan podido falsear su testimonio. Y frente a las explicaciones exculpatorias del acusado se levantan pruebas que han merecido mayor crédito al Tribunal.

Decir que la presencia de semen del acusado en la vagina de Purificacion. es el único dato consistente que toma en consideración el Tribunal Superior de Justicia, supone una lectura sesgada de la sentencia. El Tribunal parte de la valoración probatoria realizada en la instancia. No tiene por qué reiterarlo. Además se minusvalora un elemento probatorio cuya relevancia no es baladí. Que puedan ofrecerse otras explicaciones distintas de la plasmada en el hecho probado, no descalifica la conclusión de la Audiencia cuando otros elementos probatorios (testificales) corroboran la hipótesis que da por buena la Audiencia y que, por otra parte, es la más plausible.

Cuando se suscita en una apelación como motivo de queja que la sentencia de instancia no está suficientemente motivada, el Tribunal Superior de Justicia tendrá que comprobar si en efecto existe motivación suficiente -y la hay sobrada-. No se hace necesario volver a motivar sobre cada extremo que es lo que pretende ahora el recurrente en este motivo que, sustancialmente, como apunta la representante del Ministerio Fiscal, suscita más bien una discrepancia con la valoración probatoria que es propia de otros motivos.

CUARTO.-El siguiente motivo cuestiona, la cadena de custodia. Recoge la normativa protocolizada, se queja porque no haya sido incorporada la documentación acreditativa del cumplimiento de esos protocolos, y, basándose en las declaraciones de algunos agentes y de la médico forense, señala cómo pudo haberse producido alguna equivocación en la etiquetación y rotulación de los hisopos y bolsas obtenidos, lo que llevaría a descalificar los informes biológicos emitidos que constituyen uno de los soportes de la convicción de culpabilidad, en tanto de ellos resulta la presencia de semen del acusado en la cavidad vaginal de la víctima, así como restos biológicos de ésta en el preservativo.

Primeramente, hay que hacer constar, como recuerda la Fiscal, que la documentación requerida, habitualmente y por regla general, no queda incorporada al procedimiento penal, conservándose en los archivos correspondientes de los organismos implicados. Solo si el órgano judicial de oficio o a instancia de alguna de las partes la reclama, lo que no hizo aquí el recurrente, se deberá unir.

Por otra parte, conviene también recordar que las eventuales irregularidades en la cadena de custodia no conducen a problemas de nulidad probatoria o inutilizabilidad ( art. 11.1 LOPJ) , sino únicamente de fiabilidad. El procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o, v.gr., del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados. Más allá de que, en efecto, sea exigible un lógico escrúpulo en el estricto cumplimiento de esa normativa, lo que no puede sostenerse es que en el caso presente las incidencias apuntadas por el recurrente hayan suscitado, ni sean hábiles para suscitar, duda alguna sobre su autenticidad. Desde luego ninguna le ha despertado a la Audiencia ni al Tribunal Superior de Justicia. Al final todo estriba (otras hipótesis son absolutamente descartables, por más que queden lejanamente sugeridas: alguien maliciosamente modificó las etiquetas mientras quedaban guardadas en la oficina) en pensar que se pudo producir una confusión entre unas y otras muestras. En abstracto es posible, aunque más que improbable. Incluso en los casos en que se ha preservado de forma intachable toda esa reglamentación: una actitud descuidada o negligente por parte de alguno de los intervinientes siempre es posible en el plano de las hipótesis. Pero no basta apuntar esa posibilidad: hay que presumir que los profesionales que intervienen en el procedimiento lo hacen con rigor y cuidado. No se aporta el más mínimo indicio de esa hipotética confusión.

Por otra parte, los resultados de los informes biológicos encajan muy bien con el resto de la prueba practicada lo que refuerza aún más su fiabilidad.

El decaído proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una sintética regulación de esa materia (arts. 357 a 360), hoy ausente, al menos en esa visión integrada, en nuestra legislación procesal sin perjuicio de algunas inequívocas referencias (vid. art. 334 LECrim, entre otros). El Proyecto de 2025 también dedica unos preceptos a ese punto (arts. 448 a 451). Con el valor puramente doctrinal que cabe atribuir a esos textos, se establece por vía de principio la obligación de cuantos se relacionan con las fuentes de prueba de garantizar su inalterabilidad, o dejar constancia de las eventuales modificaciones que hayan podido producirse como consecuencia de su recogida, inspección, análisis o depósito (como se ha hecho aquí, por cierto). Disposiciones de rango reglamentario estarían llamadas a regular un procedimiento de gestión de muestras (arts. 450 Proyecto 2025 y 359 del Proyecto 2011), cuyos hitos básicos, que habían de documentarse, se reflejaban legalmente: dejar constancia de las circunstancias del hallazgo, personas y lugares que hayan tenido a su cargo la muestra, tiempo y motivo de los sucesivos traspasos, así como detalle de las técnicas que hayan podido aplicarse y el estado inicial y final de las muestras.

Sin necesidad de tan específicas disposiciones a nivel legal (que existen en otros rangos y son invocadas por el recurrente, aunque sin demostrar su incumplimiento) es exigible también en la actualidad asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que levantan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad no está asegurada en la estimación del Tribunal.

No se pueden confundir ambos niveles. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si la irregularidad detectada es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aunque ya decaída y sustituida por otras aludida: "El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba"(arts. 360 Proyecto 2011 y 451 Proyecto de 2025). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

Ninguno de los datos denunciados en el recurso ensombrece la fiabilidad de la prueba. Tampoco se puede dar pábulo a infundadas sospechas en los funcionarios actuantes de cuya profesionalidad y honestidad no es dable dudar sin, al menos, un mínimo fundamento para ello, insinuando posibles manipulaciones que, además, resultarían carentes de toda explicación; o una desidia o descuido intolerables. La Audiencia no ha dudado. Y explica por qué no ha dudado de forma más que razonable.

Decía a este respecto la STS 545/2012 de 22 de junio:

"...la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe "documentación", según la cual: "...se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras".

De ahí que el énfasis de la defensa, centrado en la ausencia de alguno de los documentos a los que se refiere la normativa citada, no tiene por qué conllevar una quiebra de alcance constitucional. El motivo se limita a echar en falta algunos de los requerimientos formales del documento de remisión de la droga aprehendida, así como a censurar que no haya podido individualizarse la dosis de cocaína decomisadas a cada uno de los compradores. Sin embargo, este dato carece de trascendencia. A efectos de tipicidad es suficiente con que la sustancia fuera intervenida a personas perfectamente identificadas y que el dictamen pericial que fijó su composición química, fuera sometido a contradicción en los debates del plenario... ".

QUINTO.-El motivo cuarto plantea abiertamente el tema del respeto a la presunción de inocencia. Venia insinuado en motivos anteriores. Lo hace deslindando -lo que puede aceptarse, no sin muchas modulaciones y matizaciones- dos tendencias en la jurisprudencia a la hora de establecer los límites de la valoración probatoria de la mano de la presunción de inocencia en casación.

Caricaturizando algo, una, a tenor de la cual el Tribunal de casación solo podría descalificar la sentencia cuando aprecia de forma patente orfandad probatoria, cuando puede convalidarse desde la razón de manera alguna la convicción de culpabilidad expresada por el Tribunal a quo.

Otra, más holgada, llegaría a amplificar las posibilidades de revisión casacional, invadiendo el territorio del in dubio.También el Tribunal de casación en una valoración propia, descarte cualquier duda plausible y alcanzar la misma convicción de culpabilidad.

Recoge el recurso algunos precedentes bien seleccionados.

No es necesario profundizar en ese debate. Se entienda como se entienda, el control desde la presunción de inocencia de un Tribunal de casación (o del Tribunal Constitucional que también cuenta con esa capacidad de fiscalización) no llega al extremo de subrogarse en el papel y funciones del tribunal de instancia o de apelación. Desde que se generalizó la doble instancia, esa premisa se ha reforzado. La inexistencia de una previa apelación llevó a este Tribunal en no pocas ocasiones a ensanchar su capacidad de control para suplir de alguna forma esa deficiencia de nuestro régimen impugnativo penal. Ya ha sido subsanada. Ha podido aprovecharse el recurrente de ello y ha gozado de la posibilidad de una previa apelación en que no existen límites para esa revaloración probatoria.

En casación el marco es mucho más rígido. No es ya necesario utilizar ese recurso extraordinario a través de la presunción de inocencia como paliativo de la ausencia de doble instancia.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE en relación con el art. 852 LECrim) comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i)de cargo, ii)válidas, iii)revestidas de las necesarias garantías, iv)referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v)de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iterdiscursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). No basta la posibilidad en abstracto de otras hipótesis. Eso podrá conducir a generar dudas en los Tribunales de instancia o apelación y determinar la absolución. Pero no será normalmente un problema de presunción de inocencia. Además de prueba concluyente, una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige:

i)depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii)a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii)finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado o acusados y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia; no puede reproducirse en casación sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

Buena parte de los argumentos del recurso que pretenden reabrir ese debate habrían de rechazarse sin más en tanto no se compadecen con la naturaleza del recurso de casación. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha colmado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación. En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es muy reducido, mucho más que el que rige en apelación ( STS 682/2020, de 11 de diciembre).

El espacio del control casacional se ha redimensionado a raíz de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, singularmente ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

La casación actúa -explican algunos precedentes-, como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

No podemos convertir la casación en una segunda vueltade la apelación, o en una apelación bis.No es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente la prueba, no directamente presenciada, para preguntarse si personalmente participa de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en el ánimo de sus integrantes. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden.

No podemos objetar nada a la cuidada y más que convincente motivación fáctica de la sentencia que ha sido transcrita y convalidada por el Tribunal de apelación. El esforzado alegato del recurrente no consigue abrir grieta alguna en la motivación fáctica de la sentencia que no podemos sino respetar en casación al constatar su fuerza persuasiva, plena racionalidad (en contraposición a la escasa lógica de la hipótesis exculpatoria contradicha por datos objetivos), y sólida fundamentación.

El meritorio y extenso discurso exculpatorio, bien trabajado, tenía todo su sentido en el debate en la instancia. También, en la apelación. Pero está fuera de lugar en casación como contenido de un motivo por presunción de inocencia. Desborda lo que puede discutirse en este medio de impugnación, extraordinario por naturaleza. Solo el recurso de apelación goza de la máxima holgura para la revaloración de la actividad probatoria.

Eludimos por ello descender al terreno de discusión del valor convictivo de las pruebas al que nos quiere arrastrar el recurso. No se vea en ello descortesía procesal, sino acatamiento del reparto de funciones entre Tribunales marcado por la legalidad (vid, entre muchas STS 58/2023, de 6 de febrero).

Hemos reproducido la motivación fáctica de la sentencia de instancia. Demuestra que la Audiencia contó con material probatorio de cargo que valoró de forma racional y razonable para llegar a una conclusión lógica y exenta de toda duda y apta para persuadir a un tercer observador.

La presunción de inocencia es utilizada por el recurrente en tres concretos puntos: el conocimiento de la edad de la víctima (motivo cuarto), la ausencia de consentimiento por parte de la misma (motivo quinto), y la existencia de acceso carnal (motivo sexto). Nos entretendremos brevemente en cada uno de ellos pero manteniéndonos en ese limitadísimo plano que nos corresponde.

SEXTO.-En cuanto al conocimiento de la edad inferior a los dieciséis años hay prueba testifical clara. La Audiencia -y nada permite inferir otra cosa- parte de que el acusado estaba presente cuando se desmintió de forma rotunda la manifestación inicial sobre su edad. El hecho probado no necesitaba reflejar ese dato de forma expresa, aunque es obvio que se da por supuesto en el relato y cualquier lector lo entiende así.

Que el acusado conocía que no había alcanzando los 16 años lo da por sentado el hecho probado. En la fundamentación jurídica debe exponerse por qué se ha llegado a esa convicción, y también se hace (entre otras cosas por ese desmentido que está acreditado por prueba testifical y que es un elemento probatorio y no un hecho punible en sí: sirve para acreditar el hecho punible). El incidente del desmentido no era indispensable que figurase en el hecho probado.

La reinterpretación de la prueba que hace el recurso sobre la base de entresacar de los interrogatorios frases, sin el debido contexto, cuestionando la fiabilidad de algunos testimonios, y tratando de enfatizar la negativa del acusado, lógicamente interesado en negar su conocimiento, excede de lo debatible en el marco de la casación.

Por lo demás, eso no supondría la presencia de un consentimiento válido a la vista del estado de embriaguez en que se encontraba la víctima, sobre el que luego incidirá el recurso.

SÉPTIMO.-A continuación discute que haya prueba suficiente para afirmar con una certeza más allá de toda duda razonable que la víctima como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas estaba incapacitada para prestar un consentimiento válido.

La prueba que basa esa convicción es plural y muy robusta: el análisis sobre alcoholemia objetivo dio un resultado muy elevado, aún habiéndose practicado horas más tarde; las testificales son muy expresivas y, entre ellas, las de los agentes policiales. La ausencia de todo recuerdo de la víctima corrobora ese estado. Decantarse por unas testificales en contraste con otras que por razones lógicas (lazos de amistad tienden a modular los recuerdos, quizás inconscientemente, para favorecer la posición procesal de aquél con quien se mantiene proximidad afectiva), es cuestión inaccesible a casación.

Y, a la inversa, afirmado que el recurrente conocía la menor edad de la víctima la cuestión de su estado de conciencia pierde mucha relevancia.

OCTAVO.-En lo relativo al acceso carnal hay que diferenciar, como hace el recurso, entre la felación y el acceso vaginal. Adviértase que bastaría una de las dos hipótesis para que entre en juego el subtipo agravado, convirtiendo en intrascendente la discusión sobre la concurrencia o no de la otra alternativa en cuanto la pena se ha impuesto en el grado mínimo.

En lo atinente a la felación, el Fiscal llega a admitir que la prueba podría no ser totalmente concluyente. Pero prueba, sin duda, existe: varias testificales que refieren la posición de ambos y otra -más explícita, pero de referencia- que indica que unos terceros contaron que se estaba produciendo una felación.

Pero en todo caso, no pueden arrojarse dudas sobre el acceso por vía vaginal. Una vez refutadas las alegaciones sobre la cadena de custodia, tiene un potencial inculpatorio determinante la presencia de semen del acusado en la cavidad genital de la víctima.

La hipótesis de una auto masturbación que fuese la causa del desgarro del himen es, de por sí, poco verosímil a la vista del estado de la víctima, y, desde luego, descartable en el contexto en que se produce el episodio a la vista de todos los hechos concomitantes. Decisivo es el hallazgo de restos seminales del acusado en el interior de la vagina.

NOVENO.-El siguiente motivo se queja por la cuantificación de la responsabilidad civil fijada en 20.000 euros y lo hace alegando violación del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (falta de motivación y arbitrariedad).

Conviene, antes que nada, precisar que en materia de responsabilidad civil no juega la presunción de inocencia.

La Sala de instancia menciona el daño social en relación con la edad de la menor (14 años) y su desfloración lo que supuso una experiencia traumática,con términos que al recurrente se le antojan moralizantes y puritanos, pero que responden a realidades claras. La Sala de apelación confirma esa cuantificación aludiendo, con vocabulario que para el recurrente resulta más aceptable, a los mismos elementos que la Sala de instancia. La fiscal, después de recordar con precisión la jurisprudencia de esta Sala sobre la muy limitada capacidad de modificar el quantumindemnizatorio, establece como elementos que justifican esa cuantificación la edad de la menor y algunas circunstancias concurrentes (desnuda en la calle en un lugar por donde pasaba gente).

Es tan evidente que hechos como los descritos (abuso sexual no consentido) generan daños morales, que explicarlo y detallarlo, implicaría en alguna medida desdeñar la sensibilidad del lector. No resulta necesaria ninguna explicación adicional. Basta el relato. Tan es así que el art. 193 CP contiene una prescripción (En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondientes a la responsabilidad civil,se harán, en su caso, los que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos) que viene a representar una presunción legal (basada en una máxima de experiencia compartida e indubitada) de daños morales en este tipo de delitos (vid SSTS 327/2013, de 4 de marzo; 1033/2013, de 26 de octubre; 733/2016, de 5 de octubre; 812/2017, de 11 de diciembre; 393/2020, de 15 de julio; 1040/2021, de 26 de octubre ó 1209/2021, de 2 de diciembre).

Aunque no es norma aplicable por no estar vigente en el momento de los hechos, resulta pertinente aludir a la regulación de esta cuestión en Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en tanto viene a refrendar, con novedosos aditamentos, la inexcusabilidad de esa indemnización desglosando conceptos en los que aparece destacado el daño moral y a la dignidad.

Reza así el art. 53 de la citada Ley, bajo el acápite Indemnización.

"1. La indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las leyes penales sobre la responsabilidad civil derivada del delito, deberá garantizar la satisfacción económicamente evaluablede, al menos, los siguientes conceptos:

a) El daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad.

b) La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales.

c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.

d) El daño social, entendido como el daño al proyecto de vida.

e) El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva.

2. La indemnización será satisfecha por la o las personas civil o penalmente responsables, de acuerdo con la normativa vigente" (énfasis añadido)

La cifra atiende al daño moral; no a lesiones físicas o psíquicas. Que la víctima haya podido retomar una vida normalizada, también en lo afectivo, no menoscaba el daño moral; sí supone menor afectación psíquica. Pero, aun así, no puede calificarse de indebida la cifra fijada.

El monto es razonable. Está explicado en términos suficientes en la sentencia de apelación: por su naturaleza, la propia descripción del hecho puede constituir la base del quantumindemnizatorio y esa cuantificación es tarea reservada al Tribunal de instancia. Se ajusta a estándares habituales. No podemos olvidar el contexto,

Resulta pertinente recordar utilizando como falsillala STS 97/2016, de 28 de junio unos parámetros presentes habitualmente en la jurisprudencia para resolver alegaciones de este tenor:

"... la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007.

La cifra de seis mil euros fijada es razonable, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta. Serían igualmente razonables 10.000 ó 7.000 ...¡ó 3.000 euros!. La Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abdique de moldes de "razonabilidad". Y aquí, pese al silencio motivador, no se fuerzan esos parámetros: cualquier explicación resultaría en cierta medida tanto obvia en cuanto a la procedencia de indemnización (es patente que hay perjuicios morales que además el art. 193 CP presume), como insuficiente en cuanto a la cuantificación (con un mismo razonamiento podríamos llegar a cifras muy diversas).

Ha de tenerse ese concreto pronunciamiento por ajustado dentro de la imposibilidad de una ecuación exacta o una motivación plenamente satisfactoria en cuanto a dar razón de cada céntimo o explicar por qué no se han dado 100, 600 ó 2.000 euros más. La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidad-habrá-que poner"como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero). Pas de motivation sans textese dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio). Era seguramente deseable alguna mayor retórica motivadora. Pero basta la remisión a las lesiones y daños sufridos que se efectúa combinada con la lectura del párrafo final del hecho probado para considerar suficientemente justificada".

No podemos exigir en este campo, ecuaciones exactas. Es notorio que imponer relaciones sexuales en una persona menor de catorce años aprovechando su inmadurez y su estado de embriaguez ocasiona un negativo impacto psíquico. El daño moral es innegable. Es ineludible cuantificarlo en una cifra que sea algo más que un símbolo. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil. Ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. ¿Podría ser 10.000 euros? Sí. También 30.000 ó 40.000 euros.

Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y normalmente condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quono es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial ( STS 207/2020, de 21 de mayo).

El esfuerzo del recurrente por volcar argumentos que, en efecto, pudieran militar en favor de una merma de la indemnización carecen de virtualidad en casación: la cifra fijada no vulnera ningún precepto legal de orden sustantivo ( art. 849.1º LECrim) . Los arts. 110 y ss CP están respetados. La STS 802/2022, de 6 de octubre apunta orientaciones para valorar el daño moral, pero no son prescripciones normativas, sino pautas a tomar en consideración y que nunca permitirá llegar a una cualificación matemática.

DÉCIMO.-Amparándose en el art. 849.1º LECrim invoca el recurrente como indebidamente inaplicado el art. 183 quater(vigente art. 183 bis)CP .

El argumento parte de una lectura sesgada del hecho probado ignorando que se considera acreditado que la menor llegó al lugar donde sucedieron los hechos seminconsciente debido a su intoxicación etílica y con sus facultades gravemente mermadas. Con independencia de otras cuestiones (diferencia de edad y madurez) es obvio que en ese contexto no se puede hablar de un consentimiento libre.

El hecho probado no refleja que antes hubiese consentido con esos hechos, ni puede sostenerse que los hechos que llevó a cabo el acusado fuesen concreción de lo previamente consensuado en un estado compatible con la posibilidad de un consentimiento libre. El hecho probado habla en ese momento de un grado de embriaguez muy avanzado.

UNDÉCIMO.-Lo mismo ha que decir de los motivos noveno y décimo (inaplicación de los arts. 183 y 14 CP) . Solo tendrían base si se hubiese admitido un cambio de los hechos por la vía de la presunción de inocencia. El acusado conocía la edad inferior a dieciséis años y hubo acceso carnal. Estos motivos vuelven a introducir elementos probatorios sobre esas cuestiones, pretensión canalizada por la vía de la presunción de inocencia y ya rechazada

DUODÉCIMO.-El siguiente motivo protesta contra la operación de revisión y acomodación de la condena a la ley orgánica 10/2022 realizada por la Sala de apelación. Los hechos conforme a la legislación vigente en el momento merecían una pena mínima de 8 años. Fue la impuesta.

La Sala de apelación la ajusta a 7 años, pero basándose en una calificación errónea: arts. 179 y 180, en la que alude a una agravación no aplicada en la instancia (hechos particularmente degradantes). Esa, aparecida sorpresivamente, agravación impide llegar al mínimo penológico según su calificación (seis años, que son los reivindicados por el ahora recurrente) dejando la pena en siete años, el mínimo de la errónea tipicidad invocada.

El recurrente tiene razón al reseñar el error del Tribunal de apelación. Pero no puede acogerse su petición, como señala el Fiscal, en tanto la calificación correcta con arreglo a la legislación surgida de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022 no permite ir por debajo de los ocho años de prisión al contemplar el art. 181 actual (que es el aplicable y no el art. 180) para los casos de aprovechamiento de una situación de anulación de la voluntad, en este caso, por la ingesta de bebidas alcohólicas, un mínimo de diez años de prisión (art. 181.1.2 y 3). La ley posterior es, por tanto, claramente desfavorable. No podemos corregir el error del Tribunal restableciendo la pena inicial de ocho años por vedarlo la prohibición de una reformatio in peius.

DÉCIMO TERCERO.-El último motivo del recurso está pensado para la hipótesis de haber sido atendidos algunos de los anteriores y con fines de ajustar la penalidad a la legislación posterior. Al no concurrir el punto de partida señalado, el motivo queda vacío de contenido

DÉCIMO CUARTO.-La desestimación del recurso aboca a la condena al recurrente al abono de las costas procesales del recurso ( art. 901 LECrim) .

PRIMERO.-Una cuestión previa merece un breve comentario. El recurrente ha reclamado mediante otrosíla celebración de vista. Se ha rechazado la petición.

No se ha considerado ni necesaria ni conveniente la convocatoria de tal trámite oral. El escrito de formalización perfila de forma adecuada y exhaustiva los términos de cada uno de los alegatos impugnatorios. Nada queda oscuro, confuso ni necesitado de aclaración o ampliación, lo que convierte la vista en trámite prescindible. Tampoco se arguye alguna motivación específica o singular para mostrar la oportunidad o necesidad de una vista oral.

La entidad de la pena no determina por sí sola la obligatoriedad de vista. El tenor del art. 893 bis a) LECrim no hace imperativa su celebración en este supuesto según interpretación tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional: la petición solo es vinculante cuando es compartida por todas las partes ( ATC 588/1995, de 27 de marzo y SSTS 429/2015, de 9 de julio, 734/2015, de 3 de noviembre, 80/2017, de 10 de febrero y 671/2022, de 7 de julio, por citar solo algunas).

Necesaria es esta justificación en este momento por no existir otro trámite previo habilitado para ofrecer respuesta razonada a esa petición denegada (vid art. 893 LECrim) . El recurrente es acreedor de una explicación a ese rechazo que vaya más allá de un simple silencio negativo.

SEGUNDO.-Falta de imparcialidad constituye la temática del primero de los motivos de este recurrente. La intromisión de uno de los Magistrados del Tribunal cuando el acusado había contestado a las preguntas de las acusaciones e iba a comenzar el interrogatorio por parte de su defensa, irrumpiendo con la venia de la Presidencia, para aclarar una cuestión -¿a qué se refería en concreto con la expresión no funcionaba?y algunos extremos asociados a ese tema-, supondría una manifestación de parcialidad con un sesgo inquisitivo que luego tuvo reflejo en algunas de las expresiones de la sentencia que llega a tachar de atrevidaalguna de las tesis de la defensa. El recurrente ilustra su denuncia con la transcripción íntegra de esa incidencia.

Viene bien para salir al paso de este alegato la reciente STS 101/2025, de 6 de febrero que fija el marco general para su abordaje: Leemos en ella:

"La imparcialidad judicial, como es bien sabido, comprende dos perspectivas: una, subjetiva y, otra, objetiva. Como precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos "la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 [CEDH ] debe ser analizada desde una perspectiva subjetiva, teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con una perspectiva objetiva, es decir, analizando si el Tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad"-vid. entre muchas, SSTEDH, caso Kyprianou c. Chipre, de 15 de diciembre de 2005; caso Micallef c. Malta de 15 de octubre de 2009-.

Doble dimensión que comporta, a su vez, significativas diferencias metodológicas a la hora de analizar cuándo se ha producido una lesión del derecho.

Así, la imparcialidad subjetiva del juez debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario -vid. caso Hauschildt c. Dinamarca, de 24 de mayo de 1989-. Para destruir dicha presunción se requiere que se acredite que el juez ha mostrado hostilidad o animadversión por razones personales -vid. STEDH, caso De Cubber c. Bélgica, de 26 de octubre de 1984; SSTC 5/2004, 60/2008, 91/2021-.

Por lo que se refiere a la imparcialidad objetiva si bien debe, también, presumirse, la prueba de su ausencia no está sometida a estándares de acreditación tan exigentes como cuando se cuestiona la imparcialidad subjetiva.

Las dudas, en todo caso, han de estar objetivamente justificadas lo que reclama, como también destaca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Lo que comporta que, si bien el punto de vista de la persona afectada es importante, no resulta concluyente a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que el juez o el tribunal, carece de imparcialidad.

Lo relevante es, insistimos, determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado -vid. SSTEDH, caso Micallef, anteriormente citado; caso Harabin c. Eslovaquia, de 20 de noviembre de 2012; caso Deli c. Moldavia, de 22 octubre 2019-. Se trata, a la postre, de valorar si por el modo de proceder del Tribunal, en clásica formula de la Corte Suprema norteamericana, «se infectó de tal modo el juicio de injusticia que la condena o sentencia resultante constituye una denegación del debido proceso». (...)

Descendiendo más adelante al problema de las preguntas formuladas por el Tribunal, prosigue esa sentencia:

"7. Al hilo del anterior alegato, no cabe cuestionar que el juez, en el modelo procesal vigente, conserva una limitada facultad de iniciativa probatoria. A diferencia de otros ordenamientos en los que los tribunales adquieren un papel protagónico y legalmente priorizado en la práctica de la prueba plenaria -Alemania, Francia, Noruega, Holanda-, en nuestro País dicha facultad se constriñe a aquellos supuestos en los que, ante la ausencia de diligencias de prueba solicitadas por las partes, se estimare necesaria la práctica de algún medio de prueba para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación,en los términos precisados en el artículo 729.2 LECrim. Y, por otro, a la posibilidad de interrogar con fines exclusivamente aclaratorios a los testigos y peritos, tal como se previene en el artículo 708 LECrim.

8. No obstante, la aparente claridad del principio de indagación limitaday de sus modulaciones normativas no ha evitado la aparición de zonas de sombrasobre su preciso alcance y los riesgos de lesión del derecho al juez imparcial que pueden derivarse de la extralimitación judicial en el uso de las facultades probatorias reconocidas en la norma.

Problemas que han merecido distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que han permitido perfilar un estándar interpretativo tendencialmente estable y general para identificar, al menos, los supuestos más graves de fricción. Como se afirma en la STC 188/2000 "en la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la finalidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes (...) De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto"-en el mismo sentido, SSTC 130/2002, 229/2003, 91/2021, 45/2022.-.

La clave con la que activar el estándar constitucional reclama despejar qué debe entenderse por "actividad inquisitiva encubierta", atendidas las concretas circunstancias del caso. Lo que no siempre, ni mucho menos, resulta una cuestión sencilla. Porque una cosa es el fundamento acusatorio del proceso, con la ineludible carga que le incumbe a la parte que afirma los hechos de la acusación de proponer las pruebas tendentes a su acreditación - STC 9/2004- y otra muy diferente es que el juez de la decisión renuncie a obtener la mayor y mejor información probatoria, siempre que ello no suponga subrogarse en la función o en las cargas probatorias que incumben a las partes, en particular a las acusaciones.

9. No parece constitucionalmente cuestionable que para la adecuada valoración de la prueba se requiera, como precondición, que los jueces no alberguen dudas sobre el contenido informativo que arroja el medio de prueba que se practique en su presencia.

Ante la prueba personal, el juez no puede mostrarse pasivo cuando, por ejemplo, no alcanza a entender las conclusiones o las bases metodológicas de los dictámenes periciales o determinadas afirmaciones o descripciones de los testigos. El juez no puede permitir, muy en particular respecto a las conclusiones periciales, que el afirmado conocimiento técnico-científico de un perito transite sin control cognitivo alguno, por el proceso convirtiendo en base de la decisión o que lo narrado o descrito por los testigos propuestos e interrogados por las partes ofrezca dudas sobre su concreto alcance sin procurar aclararlas. En estos casos, la intervención aclaratoria del juez deviene obligada.

Como se afirma en la STC 45/2022, "(...) en el caso de un testigo, el tribunal no puede tener incertidumbre alguna sobre lo que el testigo dice, desde el punto de vista de un mero entendimiento lógico. Pero también es necesario tener clara la conexión o relación entre lo que el testigo dice y los aspectos esenciales de los hechos enjuiciados. Por tanto, forma parte de la propia naturaleza de la inmediación judicial que el tribunal pueda formular preguntas a un testigo sobre aquellos aspectos fácticos que no le hayan quedado claros como resultado del interrogatorio de las partes. Ese es el sentido de la expresión 'depurar los hechos' contenida en el art. 708, párrafo segundo LECrim . Se trata de desbrozar, limpiar o aclarar los hechos que, en definitiva, son el objeto del juicio oral, para su adecuado discernimiento".

10. Cabría contraargumentar que el método adversarial o de partes sirve de forma suficiente para depurarel medio y la información probatoria de elementos de ambivalencia u oscuridad. Los defensores del modelo adversarial puro afirman que este reclama un juez silente,encargado exclusivamente de ordenar la adecuación procedimental del debate y suelen poner como ejemplo el modelo de adquisición probatoria anglosajón donde el juez, en efecto, se sitúa como mero árbitro del debate probatorio.

Pero no puede olvidarse la diferente perspectiva que condiciona la actuación del juez en el proceso penal anglosajón que se desarrolla ante el Jurado. El juez o la jueza que lo preside desarrolla un exclusivo rol de autoridad sobre el proceso, pero no sobre la decisión sobre los hechos que se transfiere al jurado, en condiciones decisionales casi incontrolables en términos cognitivos. Dicha marcada disociación funcional entre tribunal -court-y jurado -jury-explica, en gran medida, la acentuada pasividad, la renuncia a todo objetivo indagatorio del juez angloamericano.

Con esto no pretendemos afirmar que al juez penal de los sistemas del Common Lawno le importe o se despreocupe de la correspondencia de la decisión que se alcance con la verdad material, pero sí que el modelo le atribuye el deber (casi) exclusivo de garantizar la equidad del proceso que desemboca en aquella. La obtención de los rendimientos cognitivos de la prueba se cede en exclusiva al debate contradictorio entre las partes y su valoración a los miembros del jurado.

La posición del juez continental es, sin embargo, muy diferente. El control del proceso y la justificación de la decisión sobre los hechos le competen de forma primaria, también en el proceso ante el Tribunal del Jurado, donde el artículo 70 LOTJ le obliga, incluso, a armar argumentalmente la decisión del tribunal formado por ciudadanos -vid. por todas, STS 197/2020, de 20 de mayo donde se realiza un muy detallado análisis de la cuestión-.

El proceso adversarial, como proceso de partes, garantiza el sometimiento de la fuente y el medio probatorio a determinadas condiciones constitucionales de producción indispensables para poder valorar adecuadamente las informaciones probatorias resultantes. Pero, en nuestro modelo, no arrastra, de forma necesaria, la absoluta pasividad del juez para procurar rendimientos epistémicos fiables -vid. SSTS 471/2019, de 14 de octubre-.

Como se sostiene en la STS 340/2023, de 10 de mayo, "la indagación informativa del tribunal con fines aclaratorios, y siempre que no comprometa o altere sustancialmente las cargas de aportación probatoria que incumbe a las partes, constituye una exigencia del modelo de adquisición que deja incólume el principio-deber de imparcialidad. Neutralidad y pasividad no son, como apuntábamos, conceptos equivalentes pues entrañan valores o concepciones del proceso muy diferentes".

La medición, por tanto, del riesgo intolerable de pérdida de imparcialidad no depende de simples datos cuantitativos como el número de preguntas realizadas o el tiempo empleado para ello, aunque puedan servir como indicadores descriptivos a tomar en cuenta.

Debe estarse, sobre todo, al contenido y alcance de las cuestiones formuladas, al tono en que se formulan, al momento en que se realiza la indagación, a las condiciones de contradicción en las que se han desenvuelto los interrogatorios previos realizados por las partes y, en su caso, a la vista de los resultados que arroje la intervención indagatoria del tribunal, de los instrumentos compensatorios de los que hayan podido disponer las partes -por ejemplo, un nuevo turno de repreguntas para la parte que pueda verse perjudicada por lo aclarado por el testigo o el perito a preguntas del tribunal-.

Como afirmábamos en la STS 205/2015, de 10 de marzo de 2016, "esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos".

Lo que, a la postre, debe evitarse es lo que, desde la doctrina italiana, algún autor ha calificado como un modelo de "contraddittorio a tre",en el que el juez asuma el mismo rol indagatorio que la acusación y la defensa.

El interrogatorio aclaratorio del tribunal debe girar sustancialmente sobre las informaciones probatorias obtenidas por las partes en el curso del debate contradictorio sin extravasar, en ningún caso, el propio marco fáctico establecido por las acusaciones. Límites que neutralizan los riesgos de afectación no solo del derecho al juez imparcial sino también del derecho a que el proceso se desarrolle equitativamente garantizando la igualdad de armas -vid. STC 101/1989, 45/2022-.

11. Partiendo de lo anterior, resulta evidente que para evaluar si la pregunta formulada al testigo por el tribunal extravasa dichos límites debe estarse a una identificación, desde el canon de la totalidad, de las previas informaciones resultantes del interrogatorio de partes. Solo desde el contexto probatorio podrá identificarse el sesgo inquisitivo o aclaratorio de la pregunta. Si, a la postre, se desvía injustificadamente de los contenidos informativos ya obtenidos para adentrarse en una improcedente búsqueda de la prueba de cargo".

Como colofón de ese extenso hilo argumental, concluye:

"El desarrollo de la vista no solo comporta obligaciones decisorias de tipo normativo. En igual grado de importancia, reclama un decidido y activo compromiso de todos los miembros del tribunal con las finalidades comunicativas del acto procesal, la preservación de los valores constitucionales de dignificación e igual consideración y respeto y la garantía activa de los derechos de defensa y de interferencia razonable de todas las partes. Como hemos puesto de relieve en la STS 232/2022, de 14 de marzo, "la relación, plena de simbología, que se desarrolla en el escenario del juicio no debe basarse en un acto de dominación vertical sino de autoridad positiva: la que sirve al ciudadano para reconocer la legitimidad del juez como agente del poder público".El juez está obligado a mantener un complejo equilibrio reflexivo y dúctil entre la aplicación de las normas que disciplinan el desarrollo del juicio, las cambiantes condiciones comunicativas en las que se desarrolla y los factores emocionales y tensionales que surgen con frecuencia. Sobre esta muy relevante y poco explorada cuestión, debemos, otra vez, traer a colación la STS 205/2015, en la que partiendo, precisamente, del complejo marco comunicativo en el que se desenvuelve el juicio oral, nos recuerda que "en el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en el curso de un juicio oral no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes fuesen adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que diseccione posteriormente el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que en un examen ex post pueda tildarse de innecesaria no es señal de parcialidad, ni desde luego determinará la nulidad de un juicio. No es fácil dirigir un debate. Hay que resolver muchas incidencias sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al frente de un juicio un Presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos, inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya se está ejerciendo".

Con un alcance similar, se pronuncia la STC 45/2022 cuando afirma "es fácil de comprender que no resulta exigible infalibilidad ni al presidente, encargado de dirigir el debate ( art. 683 LECrim ), ni a los restantes miembros de un tribunal de enjuiciamiento. (...) El desacierto, por tanto, en el ejercicio de las funciones procesales propias de la dirección del examen de los testigos a que se refieren los artículos arts. 701 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal , es una posibilidad real. (...). El control que compete a este tribunal pasa por efectuar una valoración externa del conjunto de la actividad jurisdiccional desarrollada en el juicio para determinar si efectivamente se respetaron los principios de neutralidad judicial e igualdad de armas, sin olvidar que las infracciones procesales solo tienen relevancia constitucional cuando se produce una disminución real y efectiva de garantías, y que para alcanzar una convicción sobre la existencia o no de esa diferencia de trato jurídicamente relevante es preciso efectuar un juicio de ponderación con arreglo a criterios cualitativos. Lo determinante no es el número de supuestos agravios que la parte pueda llegar a invocar (de otro modo, bastaría que la parte contraria citara igual número de afrentas para enervar el motivo), sino su importancia, puesta en relación con el comportamiento del órgano jurisdiccional respecto a las demás partes y en el conjunto del debate procesal."

La cita en extenso de la sentencia constitucional nos permite destacar que, para dudar de la imparcialidad objetiva de un tribunal y anular la sentencia y el juicio que la precedió, no puede estarse a un análisis por secuencias, sino que reclama un análisis mucho más holístico del desarrollo del proceso en su conjunto y, desde luego, del grado de protección de los derechos de intervención y defensa contradictoria de los que gozó la parte durante el mismo".(Énfasis añadido).

Por su parte, la STS 865/2014, de 18 de diciembre, desarrolla otro discurso de interés ahora.

"El primero de los motivos denuncia déficits de imparcialidad de quien presidía el Tribunal con un enunciado que seguramente incurre en exceso de solemnidad y referencias constitucionales, aunque sea procesalmente correcto. Se invoca la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CE) . A su lado se sitúan ya en un nivel más concreto los derechos a un proceso con todas las garantías y sin causación de indefensión, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio acusatorio ( art. 24 CE) .

Sería la imparcialidad objetivala que habría padecido. Recuerda el recurrente algunos pronunciamientos jurisprudenciales tanto de tribunales nacionales como supranacionales, que insisten en que en esta materia "incluso las apariencias tienen importancia". La imparcialidad objetiva exige que los Jueces y Magistrados llamados a enjuiciar un asunto se acerquen a su objeto sin prevenciones ni prejuicios.

La tacha de parcialidad viene ilustrada con la narración de varias secuencias de la vista oral que reflejarían una hipertrofia de la intervención de la Presidente "casi" sustituyendo -se llega a decir- o completando y auxiliando la labor del Ministerio Fiscal.

El art 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ( artículo 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ( artículo 10). El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero).

En general la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas del tipo de interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación, apariencia de "complicidad" o sintonía preexistentes con las posturas defensivas pueden suponer una quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal.

No es este el caso como resulta de un examen atento y desapasionado -"imparcial"- de las muy fragmentarias incidencias de las que el recurrente quiere extraer esa exagerada e interesada, aunque legítima desde el prisma del derecho de defensa, conclusión. El visionado de todo el plenario revela en su conjunto una actitud del Tribunal y más en concreto de quien lo presidía de exquisita corrección y serenidad muy por encima de los mínimos estándares de cortesía exigibles en una función pública; hermanada a la vez con un real ejercicio de las facultades de dirección del debate de las que no se puede abdicar en aras de una incontaminación quasivirginal que es inexigible e inviable. Imparcialidad no implica total pasividad. La dirección del acto exige intervenir, encauzar, advertir, ...

En un punto concreto se pone de relieve una intervención de otra naturaleza que tampoco empaña la imparcialidad. Es fruto y consecuencia de la necesaria y progresiva formación de juicio por parte de quien está presenciando en actitud proactiva, que es la que se ha de adoptar por el juzgador, la actividad probatoria. El enjuiciamiento comienza en el propio acto del juicio oral, aunque culmine con la deliberación y votación. A medida que se van desarrollando las pruebas el Tribunal, atento a ellas, irá haciendo sus propias evaluaciones y progresivamente formándose un criterio que luego deberá ser reflexionado y filtrado por el debate colegiado. Esa progresiva formación de juicio no es falta de imparcialidad porque no es prejuicio: es juicio.

Decía la STS 918/2012 de 10 de octubre: "las sentencias en definitiva "toman partido", totalmente o no, por alguna de las posiciones sostenidas por las partes. Tiene que dar la razón a una u otra, enteramente o solo en algunos aspectos. La "imparcialidad" en ese sentido se perderá en el momento en que se produce el enjuiciamiento. Si la imparcialidad es según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la "falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud", en el instante en que se procede el enjuiciamiento, se esfuma la imparcialidad. Justamente eso es lo que impide conocer por vía de recurso a quien ha "resuelto el pleito en anterior instancia" ( art. 219.10ª LOPJ ), lo que no significa que fuese "parcial" al adoptar la decisión anterior; sino que precisamente por adoptarla ya "ha tomado partido". Lo que se prohíben son los "prejuicios", pero no los "juicios". Necesariamente al ir presenciando la prueba cada miembro del Tribunal va formándose un juicio sobre el asunto que, combinado con el de los demás integrantes del Tribunal y tamizado y perfilado por el proceso de deliberación conjunta, cristalizará en una decisión. Eso ya no es "prejuicio" prohibido, sino "juicio" obligado. Dar algún pábulo a esa "parcialidad sobrevenida" que viene a denunciar la recurrente conduciría al absurdo".( vid. igualmente STS 289/2013 ).

No se puede identificar una rechazable "predisposición" contra la defensa, con lo que es mera ordenación del debate, y, quizás, un exceso de espontaneidad en algún comentario dirigido al testigo" (énfasis añadido).

In casu,la incidencia en la que busca apoyo el recurrente carece de entidad para hablar de pérdida de imparcialidad, ni siquiera poniéndola en relación con los términos de la sentencia.

Obviamente cuando se dicta la sentencia la imparcialidad se ha desvanecido necesariamente: el tribunal ha tomado partidopor una de las tesis enfrentadas. Por tanto, es lógico que la sentencia no sea neutral.Las tesis de una de las partes han de ser descalificadas total o parcialmente. El acierto mayor o menor al elegir un adjetivo que expresa lo que se quiere decir (en el escenario que la Sala ha considerado probado le parece atrevidosostener la tesis de una voluntariedad por parte de la víctima) carece igualmente de relevancia.

Las preguntas y aclaraciones dirigidas por el Magistrado interviniente pueden ser más o menos atinadas. Podrían haber sido formuladas de otra forma. Pero no son improcedentes y, por otra parte, es de reseñar que en ese momento del juicio (la declaración del acusado se practicó en último lugar) es no lógico, sino inevitable, que ya se haya ido formando alguna idea sobre los hechos. La imparcialidad del Tribunal no queda empañada por ese elemento que es tan solo muestra de la implicación necesaria e inevitable en el debate para ejercer con responsabilidad el deber de enjuiciar ( STS 205/2015), deber que desde que comienza el juicio oral está activado: el Tribunal, conforme va presenciando la prueba, se va contaminandode forma inevitable, en el sentido de que va formando juicio. Ha de fijar su decisión final tras sopesar la totalidad de la prueba y debatir con los otros componentes del Tribunal. Pero es cosustancial a su tarea escuchar atentamente los testimonios lo que irá provocando impresiones, razonamientos, sensaciones o valoraciones sobre su fiabilidad mayor o menor. No se exteriorizará; pero, de alguna forma, pueden traslucirse en sus intervenciones sin que ello suponga pérdida de imparcialidad (v.gr., invitar a no insistir en las preguntas para acreditar un punto sobre el que el Tribunal ya ha adquirido certeza plena).

El motivo es desestimable.

TERCERO.-El segundo motivo invoca los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (motivación insuficiente) y a la presunción de inocencia. Circula a través del art. 852 LECrim, proyección específica en el proceso penal del más general art. 5.4 LOPJ.

Se denuncia la insuficiencia motivadora de la sentencia de apelación en relación a los tres puntos fácticos controvertidos: existencia de penetración, consentimiento de la víctima y conocimiento de su edad.

Se llega a afirmar que basta la lectura(de la sentencia de apelación) para concluir la ausencia de motivación.Podría refutarse el motivo con una proposición semejante de igual tenor apodíctico: basta la lectura(de la sentencia de instancia) para concluir que concurre motivación suficiente.

Y es que, al dirigirse el reproche a la sentencia de apelación, se está denunciando que no se ha motivado suficientemente por qué el Tribunal de apelación considera suficientemente motivada la sentencia de instancia.Para desmontar la queja basta remitirse, que es lo que hace en definitiva el Tribunal de apelación a la resolución inicial, sin necesidad de reiterar otra vez la motivación. No de otra forma puede contestarse. Lo evidente se muestra;no se demuestra.Con solo dirigir la atención al fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia se advierte que el reproche por falta de motivación carecía de justificación. Es lo que contesta el Tribunal Superior de Justicia: la sentencia da razones de la condena mediante amplios razonamientos contenidos en tal fundamento de derecho primero, y analiza íntegramente el material probatorio practicado en el juicio (punto cuarto del fundamento de derecho cuarto). Es así: se comprueba leyendo tal pasaje de la sentencia de instancia que, ahora sí, vamos a reproducir con la limitada finalidad de mostrar que no puede tildarse de insuficiente la motivación:

"Analizando lo manifestado por el acusado en el acto del juicio, dijo desconocer que Purificacion. tuviera 14 años, ya que manifestó que tenía 18 años y estudiaba informática, que no realizó el coito con ella, que no recuerda que le hiciera una felación, que ella se desnudó y él se bajó los pantalones, que no se pudo poner el preservativo, ya que dado su estado de embriaguez, no lograba la erección, y que simplemente se masturbó viendo un vídeo porno, mientras oía gemir a la menor, que se encontraba tumbada.

Por su parte la menor Purificacion., nacida el NUM000 de 2.004, contaba con 14 años de edad en la fecha de los hechos, recordó cómo llegó al pueblo de DIRECCION000, que fue con varias amigas a los encierros, luego- a cenar a casa de otra amiga y después fueron a la macro fiesta en la plaza, donde contactaron con un grupo de chicos, a los que mintió sobre su edad, siendo corregida por sus amigas. Ambos grupos se intercambiaron las bebidas, recuerda que se quedó sola con los chicos, sabía que había estado con el acusado, no recordando nada más, hasta que se despertó en el Hospital.

Siendo la edad de la víctima un elemento fundamental del delito, sobre el que discrepa el acusado, esto es, si sabía que tenía catorce años. No es necesario un conocimiento preciso y exacto de la edad, aunque si lo es, que no supere la edad de 16 años, y el acusado lo conocía a pesar de haber manifestado Purificacion que tenía 18 años y estudiaba informática, en primer lugar porque su amiga Adriana., manifestó en el juicio, que se habló de la edad con el grupo de chicos, y que cuando su amiga dijo que era mayor de edad, dijeron ellas que era una mentirosa. También Marina., dijo que su amiga, mintió sobre la edad, pero ellas la corrigieron y dijeron que tenía 15 años. Además en el grupo de chicas, todas tenían una edad similar, 15 años. El testigo Juan Manuel, amigo del acusado, manifestó que aunque la chica dijo tener 18 años, no tenía pinta de tener esa edad y las demás dijeron sus años. El otro amigo del acusado Julio, que en esa fecha tenía 16 años, dijo que Purificacion. dijo que tenía 18 años. Con carácter previo debemos recordar que en el art. 14 del Código Penal, describe en los dos' primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (n° 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen, o agraven (n° 2); las SSTS. 258/2006 de 8.3, 737/2007 de 13.9, y 896/2008 de 29.10, recuerdan que el error en derecho penal viene a ser la foto en "negativo" del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el autor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. En el presente caso no cabe la más mínima duda, que el acusado conocía y sabía que Purificacion, era menor de 16 años, no solo por lo manifestado por los testigos antes referidos, sino también ha de .mencionarse que el acusado con anterioridad se fue con otra menor, por lo que pudo comprobar que el grado de desarrollo de ambas era similar, sirviéndole de dato para conocer que era menor de 16 años, lo que demuestra que la minoría de edad de la víctima le resultaba indiferente, siempre que pudiera satisfacer su deseo sexual.

Otro elemento esencial del tipo, es la realización de actos de contenido sexual, que igualmente el acusado niega, achacando el hecho a su propia incapacidad para lograr la erección, asegurando que se encontraba ebrio, que por esa razón para estimularse se puso un vídeo pornográfico y se masturbó. Para determinar el tipo de actos ya que por las acusaciones se ha solicitado la aplicación del tipo agravado, del párrafo 3o del citado precepto, para el caso de que estos consistan en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías. A estos efectos resulta de especial importancia la exploración ginecológica de la menor realizado por dos médicos ginecólogos; la Dra. Rita, la Dra. Hortensia, apreciaron lesiones en el himen con desgarro de considerable tamaño y sangrado, que asistidas por la Médico Forense adscrita al Juzgado de Arganda, Dra. Gregoria, puso de manifiesto en su informe que se aprecia una fisura de 1,5 cms. en el introito, con desgarro del himen y sangrado, lo que evidencian penetración sin poder determinar miembro corporal u objeto (Informes NUM005 y NUM006, ratificados por el Médico Forense Dr. Simón), hay restos del perfil genético de Purificacion. en el preservativo, también hay restos de semen del acusado en el lavado genital.

También resultan. determinantes los testimonios de Onesimo, que al pasar por la calle donde se encontraba el acusado con la menor, vio sobre la acera una chica desnuda, con la cabeza metida entre las partes del chico, aunque no hacía nada. Los testimonios del grupo de amigos, compuesto por Eliseo, Enrique y Ovidio, relataron de manera casi coincidente, que vieron que el acusado estaba encima de la chica, unos viandantes que se cruzaron con ellos les dijeron que había una chica haciendo una felación a un chico, luego pasaron y vieron a la chica desnuda boca arriba, y el acusado a su lado masturbándose mientras veía un vídeo y fue cuando decidieron auxiliarla. De lo que antecede no cabe duda de los actos de contenido sexual que había realizado con la víctima.

Pero los vestigios hallados y muestras biológicas recogidas en el lugar, en las prendas y los análisis realizados, confirman esta conclusión. Se recogió un preservativo, su envoltorio y la ropa de la menor. En el preservativo se encontró el perfil genético del acusado y en la zona exterior e interior un perfil genético que coincide con el de Purificacion. y en el lavado vaginal esperma del acusado (folio 354) El Informe emitido por los Facultativos NUM007 y, NUM008 del Servicio de Biología del instituto de Toxicología, obrante en los folios 274 y 349, acreditan que el semen que se encontró en la vagina de la menor, corresponde al perfil genético del acusado, y el perfil genético de la menor aparece en el preservativo.

Por la Defensa se dijo que se produjo transferencia de ADN por contacto, al tocarse e incluso al ayudar a masturbar al varón y tocarse ella después. Siendo este el momento en que abordaremos la cuestión relativa a si hubo consentimiento, para poder hacer factible esa transferencia voluntaria de fluidos, o por el contrario la menor no participó voluntariamente en los actos sexuales descritos en el apartado de hechos probados. Por la Defensa con bastante atrevimiento, dijo que la menor se fue voluntariamente yella tenía ganas de liarse como manifestó a sus amigas, a pesar de que ha quedado acreditado que se fue con el acusado cayéndose, sin poder mantener la verticalidad y sin enterarse de que había perdido su teléfono móvil. Por eso, en lo que atañe al consentimiento, podemos asegurar que el acusado consiguió realizar los actos de contenido sexual que se mencionan en el apartado de hechos probados, sin el consentimiento de Purificacion., aprovechándose de su intoxicación etílica que era patente, llegando a perder el conocimiento, teniendo por tanto, totalmente anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no le permitía conocer el alcance de los actos de contenido sexual, que con ella realizó el acusado, ya que podemos asegurar, que la menor ni tan siquiera se enteró de lo que sucedió, no teniendo el más mínimo recuerdo de lo sucedido, apreciándose en su memoria una laguna total, desde que estaba sola con todos los chicos, hasta que recuperó la consciencia en el Hospital, como manifestó la menor en su exploración. La pérdida total de conocimiento, se acredita además, por lo declarado por los testigos, el grupo de tres amigos que ayudó y socorrió a la menor, vistiéndola. Así como el primero que dio aviso a la Policía, Onesimo, que dijo que la chica no se movía. Eliseo, afirmó que no se enteraba de nada, que estaba perjudicada con las pupilas muy dilatadas, no respondía. Enrique, dijo que, la chica estaba como inconsciente, que no estaba en condiciones, no estaba normal. También Ovidio, aseguró que la chica estaba inconsciente, le dieron unas tortas, estaba inconsciente y la vistieron. En el Informe del Servicio de Química del Instituto de Toxicología, realizado por los Facultativos con n° NUM009 y NUM010, que obra al folio 258, se apreció una ingesta aguda de alcohol etílico, pero en el momento de los hechos necesariamente habría más alcohol, dando un resultado en el momento en que se realizaron los análisis, de 1,14 g/L en sangre y1,81 g/L en orina. La Pediatra del Hospital de DIRECCION004, la Dra. Lourdes, solo realizó su exploración física, cuyo informe consta unido a los folios 181 y 182, puso de manifiesto que vomitó sangre de color muy oscuro, lo que significa que había sido digerida y la menor no recordaba nada.

En conclusión la menor Purificacion., fue incapaz de consentir y aceptar los actos de contenido sexual que el acusado le realizó a sabiendas de que se encontraba inconsciente. Se completa así el elemento subjetivo del injusto, consistente en la satisfacción del deseo sexual del acusado, sin el consentimiento de la ofendida".

Prosigue el fundamento rechazando que hubiese un consentimiento libre por parte de la menor y razonado por qué no se suscitan dudas sobre la cadena de custodia:

"En el caso objeto de juicio, tras la prueba practicada no hay absolutamente ningún dato, que permita dudar de la meticulosidad y rigor con que se observaron los protocolos de recogida, conservación y cadena de custodia de las muestras, descartando cualquier posibilidad de contaminación de las mismas:

Para acreditar la regularidad de la cadena de custodia se tomará en consideración las declaraciones testificales de todos los implicados en la' misma, empezaremos por el Instructor del atestado, guardia civil NUM011, que puso de manifiesto que los agentes participaron en la recogida y conservación de los vestigios y muestras biológicas recogidas,, que se conservaron en nevera y que existe un documento interno donde se recogen los datos relativos a la cadena de custodia, salvo el vello púbico y prendas que las recogió la Medico Forense. Lo que ratificó el secretario del atestado, agente NUM012; añadiendo que se acotó la zona del lugar de los hechos, se fotografiaron los indicios, se recogieron y embolsaron, se vigiló el cumplimiento de la cadena de custodia, para la entrega al laboratorio; siguió manifestando que las muestras se recogieron, aproximadamente sobre las dos de la tarde, permaneciendo el lugar acotado. Se realizó el formulario correspondiente, porqué si no se presenta, las muestras no son admitidas en el Instituto de Toxicología, no se anudó el preservativo y el envío para su análisis fue inmediato, no se tardó más de diez días en entregar en el laboratorio todas las muestras y vestigios, que se trasladaron en neveras de corchó o plástico.

El guardia civil NUM013, que realizó la inspección ocular, hizo mención a que la zona se encontraba preservada y ellos van preparados para no contaminar, con trajes, guantes, etc. , y había un preservativo y su envoltorio, se hicieron fotografías y recogieron los vestigios e introdujeron en un sobre de papel. El agente con n° NUM014, se encargó de poner, en conocimiento del Juzgado Instructor (folios 135 y 136), que se había procedido a recoger las muestras que la Médico Forense había tomado, en el Servicio de Ginecología del Hospital de DIRECCION004, para su custodia, traslado y análisis al Instituto de Toxicología. Que en la inspección ocular se habían recogido dos muestras y qué se había tomado al acusado su ADN. Solicitando al Juzgado los oportunos mandamientos para ordenar su análisis. Encargándose este de la recogida de muestras, como se demuestra en el folio 197, donde figura su firma. Que se realiza un documento interno donde constan los pasos realizados por la cadena de custodia, documento que no consta en el procedimiento, porque no se les pidió.

Las Dras. Beatriz e Hortensia, del Servicio de Ginecología del Hospital de DIRECCION004, se encargaron de recoger las muestras durante la exploración ginecológica, bajo la supervisión de la Médico Forense Dra. Gregoria, las que se tomaron figura en su informe al folio 184, entre las que se encuentran las ropas que vestía la menor y se entregaron a los agentes de la Guardia Civil, encargados de su entrega en los laboratorios del Instituto de Toxicología, en el que fueron recibidas por Ángeles, como encargada de la recepción de los paquetes, que se van abriendo por su orden, y se comunicó una discordancia, folio 154, ya que se mandó un sujetador y ponía que era una sudadera".

Se podrá decir que la motivación no es convincente si se quiere; pero no que sea insuficiente o parca. Con esa transcripción todo lo que digamos es innecesario; pero alguna glosa más realizaremos en relación a algún comentario del extenso y muy trabajado recurso.

Cuando se han valorado las pruebas de cargo y se consideran tan concluyentes, no es necesario explicar de forma redundante por qué no se atiende a la versión exculpatoria del acusado: es obvio. El investigado siempre tiene un manifiesto interés en rechazar todo lo que pueda inculparle, interés que el ordenamiento protege y tutela. Sin embargo, nada en este caso lleva a pensar que los testigos hayan podido falsear su testimonio. Y frente a las explicaciones exculpatorias del acusado se levantan pruebas que han merecido mayor crédito al Tribunal.

Decir que la presencia de semen del acusado en la vagina de Purificacion. es el único dato consistente que toma en consideración el Tribunal Superior de Justicia, supone una lectura sesgada de la sentencia. El Tribunal parte de la valoración probatoria realizada en la instancia. No tiene por qué reiterarlo. Además se minusvalora un elemento probatorio cuya relevancia no es baladí. Que puedan ofrecerse otras explicaciones distintas de la plasmada en el hecho probado, no descalifica la conclusión de la Audiencia cuando otros elementos probatorios (testificales) corroboran la hipótesis que da por buena la Audiencia y que, por otra parte, es la más plausible.

Cuando se suscita en una apelación como motivo de queja que la sentencia de instancia no está suficientemente motivada, el Tribunal Superior de Justicia tendrá que comprobar si en efecto existe motivación suficiente -y la hay sobrada-. No se hace necesario volver a motivar sobre cada extremo que es lo que pretende ahora el recurrente en este motivo que, sustancialmente, como apunta la representante del Ministerio Fiscal, suscita más bien una discrepancia con la valoración probatoria que es propia de otros motivos.

CUARTO.-El siguiente motivo cuestiona, la cadena de custodia. Recoge la normativa protocolizada, se queja porque no haya sido incorporada la documentación acreditativa del cumplimiento de esos protocolos, y, basándose en las declaraciones de algunos agentes y de la médico forense, señala cómo pudo haberse producido alguna equivocación en la etiquetación y rotulación de los hisopos y bolsas obtenidos, lo que llevaría a descalificar los informes biológicos emitidos que constituyen uno de los soportes de la convicción de culpabilidad, en tanto de ellos resulta la presencia de semen del acusado en la cavidad vaginal de la víctima, así como restos biológicos de ésta en el preservativo.

Primeramente, hay que hacer constar, como recuerda la Fiscal, que la documentación requerida, habitualmente y por regla general, no queda incorporada al procedimiento penal, conservándose en los archivos correspondientes de los organismos implicados. Solo si el órgano judicial de oficio o a instancia de alguna de las partes la reclama, lo que no hizo aquí el recurrente, se deberá unir.

Por otra parte, conviene también recordar que las eventuales irregularidades en la cadena de custodia no conducen a problemas de nulidad probatoria o inutilizabilidad ( art. 11.1 LOPJ) , sino únicamente de fiabilidad. El procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o, v.gr., del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados. Más allá de que, en efecto, sea exigible un lógico escrúpulo en el estricto cumplimiento de esa normativa, lo que no puede sostenerse es que en el caso presente las incidencias apuntadas por el recurrente hayan suscitado, ni sean hábiles para suscitar, duda alguna sobre su autenticidad. Desde luego ninguna le ha despertado a la Audiencia ni al Tribunal Superior de Justicia. Al final todo estriba (otras hipótesis son absolutamente descartables, por más que queden lejanamente sugeridas: alguien maliciosamente modificó las etiquetas mientras quedaban guardadas en la oficina) en pensar que se pudo producir una confusión entre unas y otras muestras. En abstracto es posible, aunque más que improbable. Incluso en los casos en que se ha preservado de forma intachable toda esa reglamentación: una actitud descuidada o negligente por parte de alguno de los intervinientes siempre es posible en el plano de las hipótesis. Pero no basta apuntar esa posibilidad: hay que presumir que los profesionales que intervienen en el procedimiento lo hacen con rigor y cuidado. No se aporta el más mínimo indicio de esa hipotética confusión.

Por otra parte, los resultados de los informes biológicos encajan muy bien con el resto de la prueba practicada lo que refuerza aún más su fiabilidad.

El decaído proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una sintética regulación de esa materia (arts. 357 a 360), hoy ausente, al menos en esa visión integrada, en nuestra legislación procesal sin perjuicio de algunas inequívocas referencias (vid. art. 334 LECrim, entre otros). El Proyecto de 2025 también dedica unos preceptos a ese punto (arts. 448 a 451). Con el valor puramente doctrinal que cabe atribuir a esos textos, se establece por vía de principio la obligación de cuantos se relacionan con las fuentes de prueba de garantizar su inalterabilidad, o dejar constancia de las eventuales modificaciones que hayan podido producirse como consecuencia de su recogida, inspección, análisis o depósito (como se ha hecho aquí, por cierto). Disposiciones de rango reglamentario estarían llamadas a regular un procedimiento de gestión de muestras (arts. 450 Proyecto 2025 y 359 del Proyecto 2011), cuyos hitos básicos, que habían de documentarse, se reflejaban legalmente: dejar constancia de las circunstancias del hallazgo, personas y lugares que hayan tenido a su cargo la muestra, tiempo y motivo de los sucesivos traspasos, así como detalle de las técnicas que hayan podido aplicarse y el estado inicial y final de las muestras.

Sin necesidad de tan específicas disposiciones a nivel legal (que existen en otros rangos y son invocadas por el recurrente, aunque sin demostrar su incumplimiento) es exigible también en la actualidad asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que levantan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad no está asegurada en la estimación del Tribunal.

No se pueden confundir ambos niveles. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si la irregularidad detectada es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aunque ya decaída y sustituida por otras aludida: "El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba"(arts. 360 Proyecto 2011 y 451 Proyecto de 2025). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

Ninguno de los datos denunciados en el recurso ensombrece la fiabilidad de la prueba. Tampoco se puede dar pábulo a infundadas sospechas en los funcionarios actuantes de cuya profesionalidad y honestidad no es dable dudar sin, al menos, un mínimo fundamento para ello, insinuando posibles manipulaciones que, además, resultarían carentes de toda explicación; o una desidia o descuido intolerables. La Audiencia no ha dudado. Y explica por qué no ha dudado de forma más que razonable.

Decía a este respecto la STS 545/2012 de 22 de junio:

"...la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe "documentación", según la cual: "...se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras".

De ahí que el énfasis de la defensa, centrado en la ausencia de alguno de los documentos a los que se refiere la normativa citada, no tiene por qué conllevar una quiebra de alcance constitucional. El motivo se limita a echar en falta algunos de los requerimientos formales del documento de remisión de la droga aprehendida, así como a censurar que no haya podido individualizarse la dosis de cocaína decomisadas a cada uno de los compradores. Sin embargo, este dato carece de trascendencia. A efectos de tipicidad es suficiente con que la sustancia fuera intervenida a personas perfectamente identificadas y que el dictamen pericial que fijó su composición química, fuera sometido a contradicción en los debates del plenario... ".

QUINTO.-El motivo cuarto plantea abiertamente el tema del respeto a la presunción de inocencia. Venia insinuado en motivos anteriores. Lo hace deslindando -lo que puede aceptarse, no sin muchas modulaciones y matizaciones- dos tendencias en la jurisprudencia a la hora de establecer los límites de la valoración probatoria de la mano de la presunción de inocencia en casación.

Caricaturizando algo, una, a tenor de la cual el Tribunal de casación solo podría descalificar la sentencia cuando aprecia de forma patente orfandad probatoria, cuando puede convalidarse desde la razón de manera alguna la convicción de culpabilidad expresada por el Tribunal a quo.

Otra, más holgada, llegaría a amplificar las posibilidades de revisión casacional, invadiendo el territorio del in dubio.También el Tribunal de casación en una valoración propia, descarte cualquier duda plausible y alcanzar la misma convicción de culpabilidad.

Recoge el recurso algunos precedentes bien seleccionados.

No es necesario profundizar en ese debate. Se entienda como se entienda, el control desde la presunción de inocencia de un Tribunal de casación (o del Tribunal Constitucional que también cuenta con esa capacidad de fiscalización) no llega al extremo de subrogarse en el papel y funciones del tribunal de instancia o de apelación. Desde que se generalizó la doble instancia, esa premisa se ha reforzado. La inexistencia de una previa apelación llevó a este Tribunal en no pocas ocasiones a ensanchar su capacidad de control para suplir de alguna forma esa deficiencia de nuestro régimen impugnativo penal. Ya ha sido subsanada. Ha podido aprovecharse el recurrente de ello y ha gozado de la posibilidad de una previa apelación en que no existen límites para esa revaloración probatoria.

En casación el marco es mucho más rígido. No es ya necesario utilizar ese recurso extraordinario a través de la presunción de inocencia como paliativo de la ausencia de doble instancia.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE en relación con el art. 852 LECrim) comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i)de cargo, ii)válidas, iii)revestidas de las necesarias garantías, iv)referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v)de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iterdiscursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). No basta la posibilidad en abstracto de otras hipótesis. Eso podrá conducir a generar dudas en los Tribunales de instancia o apelación y determinar la absolución. Pero no será normalmente un problema de presunción de inocencia. Además de prueba concluyente, una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige:

i)depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii)a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii)finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado o acusados y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia; no puede reproducirse en casación sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

Buena parte de los argumentos del recurso que pretenden reabrir ese debate habrían de rechazarse sin más en tanto no se compadecen con la naturaleza del recurso de casación. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha colmado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación. En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es muy reducido, mucho más que el que rige en apelación ( STS 682/2020, de 11 de diciembre).

El espacio del control casacional se ha redimensionado a raíz de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, singularmente ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

La casación actúa -explican algunos precedentes-, como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

No podemos convertir la casación en una segunda vueltade la apelación, o en una apelación bis.No es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente la prueba, no directamente presenciada, para preguntarse si personalmente participa de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en el ánimo de sus integrantes. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden.

No podemos objetar nada a la cuidada y más que convincente motivación fáctica de la sentencia que ha sido transcrita y convalidada por el Tribunal de apelación. El esforzado alegato del recurrente no consigue abrir grieta alguna en la motivación fáctica de la sentencia que no podemos sino respetar en casación al constatar su fuerza persuasiva, plena racionalidad (en contraposición a la escasa lógica de la hipótesis exculpatoria contradicha por datos objetivos), y sólida fundamentación.

El meritorio y extenso discurso exculpatorio, bien trabajado, tenía todo su sentido en el debate en la instancia. También, en la apelación. Pero está fuera de lugar en casación como contenido de un motivo por presunción de inocencia. Desborda lo que puede discutirse en este medio de impugnación, extraordinario por naturaleza. Solo el recurso de apelación goza de la máxima holgura para la revaloración de la actividad probatoria.

Eludimos por ello descender al terreno de discusión del valor convictivo de las pruebas al que nos quiere arrastrar el recurso. No se vea en ello descortesía procesal, sino acatamiento del reparto de funciones entre Tribunales marcado por la legalidad (vid, entre muchas STS 58/2023, de 6 de febrero).

Hemos reproducido la motivación fáctica de la sentencia de instancia. Demuestra que la Audiencia contó con material probatorio de cargo que valoró de forma racional y razonable para llegar a una conclusión lógica y exenta de toda duda y apta para persuadir a un tercer observador.

La presunción de inocencia es utilizada por el recurrente en tres concretos puntos: el conocimiento de la edad de la víctima (motivo cuarto), la ausencia de consentimiento por parte de la misma (motivo quinto), y la existencia de acceso carnal (motivo sexto). Nos entretendremos brevemente en cada uno de ellos pero manteniéndonos en ese limitadísimo plano que nos corresponde.

SEXTO.-En cuanto al conocimiento de la edad inferior a los dieciséis años hay prueba testifical clara. La Audiencia -y nada permite inferir otra cosa- parte de que el acusado estaba presente cuando se desmintió de forma rotunda la manifestación inicial sobre su edad. El hecho probado no necesitaba reflejar ese dato de forma expresa, aunque es obvio que se da por supuesto en el relato y cualquier lector lo entiende así.

Que el acusado conocía que no había alcanzando los 16 años lo da por sentado el hecho probado. En la fundamentación jurídica debe exponerse por qué se ha llegado a esa convicción, y también se hace (entre otras cosas por ese desmentido que está acreditado por prueba testifical y que es un elemento probatorio y no un hecho punible en sí: sirve para acreditar el hecho punible). El incidente del desmentido no era indispensable que figurase en el hecho probado.

La reinterpretación de la prueba que hace el recurso sobre la base de entresacar de los interrogatorios frases, sin el debido contexto, cuestionando la fiabilidad de algunos testimonios, y tratando de enfatizar la negativa del acusado, lógicamente interesado en negar su conocimiento, excede de lo debatible en el marco de la casación.

Por lo demás, eso no supondría la presencia de un consentimiento válido a la vista del estado de embriaguez en que se encontraba la víctima, sobre el que luego incidirá el recurso.

SÉPTIMO.-A continuación discute que haya prueba suficiente para afirmar con una certeza más allá de toda duda razonable que la víctima como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas estaba incapacitada para prestar un consentimiento válido.

La prueba que basa esa convicción es plural y muy robusta: el análisis sobre alcoholemia objetivo dio un resultado muy elevado, aún habiéndose practicado horas más tarde; las testificales son muy expresivas y, entre ellas, las de los agentes policiales. La ausencia de todo recuerdo de la víctima corrobora ese estado. Decantarse por unas testificales en contraste con otras que por razones lógicas (lazos de amistad tienden a modular los recuerdos, quizás inconscientemente, para favorecer la posición procesal de aquél con quien se mantiene proximidad afectiva), es cuestión inaccesible a casación.

Y, a la inversa, afirmado que el recurrente conocía la menor edad de la víctima la cuestión de su estado de conciencia pierde mucha relevancia.

OCTAVO.-En lo relativo al acceso carnal hay que diferenciar, como hace el recurso, entre la felación y el acceso vaginal. Adviértase que bastaría una de las dos hipótesis para que entre en juego el subtipo agravado, convirtiendo en intrascendente la discusión sobre la concurrencia o no de la otra alternativa en cuanto la pena se ha impuesto en el grado mínimo.

En lo atinente a la felación, el Fiscal llega a admitir que la prueba podría no ser totalmente concluyente. Pero prueba, sin duda, existe: varias testificales que refieren la posición de ambos y otra -más explícita, pero de referencia- que indica que unos terceros contaron que se estaba produciendo una felación.

Pero en todo caso, no pueden arrojarse dudas sobre el acceso por vía vaginal. Una vez refutadas las alegaciones sobre la cadena de custodia, tiene un potencial inculpatorio determinante la presencia de semen del acusado en la cavidad genital de la víctima.

La hipótesis de una auto masturbación que fuese la causa del desgarro del himen es, de por sí, poco verosímil a la vista del estado de la víctima, y, desde luego, descartable en el contexto en que se produce el episodio a la vista de todos los hechos concomitantes. Decisivo es el hallazgo de restos seminales del acusado en el interior de la vagina.

NOVENO.-El siguiente motivo se queja por la cuantificación de la responsabilidad civil fijada en 20.000 euros y lo hace alegando violación del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (falta de motivación y arbitrariedad).

Conviene, antes que nada, precisar que en materia de responsabilidad civil no juega la presunción de inocencia.

La Sala de instancia menciona el daño social en relación con la edad de la menor (14 años) y su desfloración lo que supuso una experiencia traumática,con términos que al recurrente se le antojan moralizantes y puritanos, pero que responden a realidades claras. La Sala de apelación confirma esa cuantificación aludiendo, con vocabulario que para el recurrente resulta más aceptable, a los mismos elementos que la Sala de instancia. La fiscal, después de recordar con precisión la jurisprudencia de esta Sala sobre la muy limitada capacidad de modificar el quantumindemnizatorio, establece como elementos que justifican esa cuantificación la edad de la menor y algunas circunstancias concurrentes (desnuda en la calle en un lugar por donde pasaba gente).

Es tan evidente que hechos como los descritos (abuso sexual no consentido) generan daños morales, que explicarlo y detallarlo, implicaría en alguna medida desdeñar la sensibilidad del lector. No resulta necesaria ninguna explicación adicional. Basta el relato. Tan es así que el art. 193 CP contiene una prescripción (En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondientes a la responsabilidad civil,se harán, en su caso, los que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos) que viene a representar una presunción legal (basada en una máxima de experiencia compartida e indubitada) de daños morales en este tipo de delitos (vid SSTS 327/2013, de 4 de marzo; 1033/2013, de 26 de octubre; 733/2016, de 5 de octubre; 812/2017, de 11 de diciembre; 393/2020, de 15 de julio; 1040/2021, de 26 de octubre ó 1209/2021, de 2 de diciembre).

Aunque no es norma aplicable por no estar vigente en el momento de los hechos, resulta pertinente aludir a la regulación de esta cuestión en Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en tanto viene a refrendar, con novedosos aditamentos, la inexcusabilidad de esa indemnización desglosando conceptos en los que aparece destacado el daño moral y a la dignidad.

Reza así el art. 53 de la citada Ley, bajo el acápite Indemnización.

"1. La indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las leyes penales sobre la responsabilidad civil derivada del delito, deberá garantizar la satisfacción económicamente evaluablede, al menos, los siguientes conceptos:

a) El daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad.

b) La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales.

c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.

d) El daño social, entendido como el daño al proyecto de vida.

e) El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva.

2. La indemnización será satisfecha por la o las personas civil o penalmente responsables, de acuerdo con la normativa vigente" (énfasis añadido)

La cifra atiende al daño moral; no a lesiones físicas o psíquicas. Que la víctima haya podido retomar una vida normalizada, también en lo afectivo, no menoscaba el daño moral; sí supone menor afectación psíquica. Pero, aun así, no puede calificarse de indebida la cifra fijada.

El monto es razonable. Está explicado en términos suficientes en la sentencia de apelación: por su naturaleza, la propia descripción del hecho puede constituir la base del quantumindemnizatorio y esa cuantificación es tarea reservada al Tribunal de instancia. Se ajusta a estándares habituales. No podemos olvidar el contexto,

Resulta pertinente recordar utilizando como falsillala STS 97/2016, de 28 de junio unos parámetros presentes habitualmente en la jurisprudencia para resolver alegaciones de este tenor:

"... la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007.

La cifra de seis mil euros fijada es razonable, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta. Serían igualmente razonables 10.000 ó 7.000 ...¡ó 3.000 euros!. La Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abdique de moldes de "razonabilidad". Y aquí, pese al silencio motivador, no se fuerzan esos parámetros: cualquier explicación resultaría en cierta medida tanto obvia en cuanto a la procedencia de indemnización (es patente que hay perjuicios morales que además el art. 193 CP presume), como insuficiente en cuanto a la cuantificación (con un mismo razonamiento podríamos llegar a cifras muy diversas).

Ha de tenerse ese concreto pronunciamiento por ajustado dentro de la imposibilidad de una ecuación exacta o una motivación plenamente satisfactoria en cuanto a dar razón de cada céntimo o explicar por qué no se han dado 100, 600 ó 2.000 euros más. La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidad-habrá-que poner"como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero). Pas de motivation sans textese dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio). Era seguramente deseable alguna mayor retórica motivadora. Pero basta la remisión a las lesiones y daños sufridos que se efectúa combinada con la lectura del párrafo final del hecho probado para considerar suficientemente justificada".

No podemos exigir en este campo, ecuaciones exactas. Es notorio que imponer relaciones sexuales en una persona menor de catorce años aprovechando su inmadurez y su estado de embriaguez ocasiona un negativo impacto psíquico. El daño moral es innegable. Es ineludible cuantificarlo en una cifra que sea algo más que un símbolo. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil. Ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. ¿Podría ser 10.000 euros? Sí. También 30.000 ó 40.000 euros.

Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y normalmente condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quono es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial ( STS 207/2020, de 21 de mayo).

El esfuerzo del recurrente por volcar argumentos que, en efecto, pudieran militar en favor de una merma de la indemnización carecen de virtualidad en casación: la cifra fijada no vulnera ningún precepto legal de orden sustantivo ( art. 849.1º LECrim) . Los arts. 110 y ss CP están respetados. La STS 802/2022, de 6 de octubre apunta orientaciones para valorar el daño moral, pero no son prescripciones normativas, sino pautas a tomar en consideración y que nunca permitirá llegar a una cualificación matemática.

DÉCIMO.-Amparándose en el art. 849.1º LECrim invoca el recurrente como indebidamente inaplicado el art. 183 quater(vigente art. 183 bis)CP .

El argumento parte de una lectura sesgada del hecho probado ignorando que se considera acreditado que la menor llegó al lugar donde sucedieron los hechos seminconsciente debido a su intoxicación etílica y con sus facultades gravemente mermadas. Con independencia de otras cuestiones (diferencia de edad y madurez) es obvio que en ese contexto no se puede hablar de un consentimiento libre.

El hecho probado no refleja que antes hubiese consentido con esos hechos, ni puede sostenerse que los hechos que llevó a cabo el acusado fuesen concreción de lo previamente consensuado en un estado compatible con la posibilidad de un consentimiento libre. El hecho probado habla en ese momento de un grado de embriaguez muy avanzado.

UNDÉCIMO.-Lo mismo ha que decir de los motivos noveno y décimo (inaplicación de los arts. 183 y 14 CP) . Solo tendrían base si se hubiese admitido un cambio de los hechos por la vía de la presunción de inocencia. El acusado conocía la edad inferior a dieciséis años y hubo acceso carnal. Estos motivos vuelven a introducir elementos probatorios sobre esas cuestiones, pretensión canalizada por la vía de la presunción de inocencia y ya rechazada

DUODÉCIMO.-El siguiente motivo protesta contra la operación de revisión y acomodación de la condena a la ley orgánica 10/2022 realizada por la Sala de apelación. Los hechos conforme a la legislación vigente en el momento merecían una pena mínima de 8 años. Fue la impuesta.

La Sala de apelación la ajusta a 7 años, pero basándose en una calificación errónea: arts. 179 y 180, en la que alude a una agravación no aplicada en la instancia (hechos particularmente degradantes). Esa, aparecida sorpresivamente, agravación impide llegar al mínimo penológico según su calificación (seis años, que son los reivindicados por el ahora recurrente) dejando la pena en siete años, el mínimo de la errónea tipicidad invocada.

El recurrente tiene razón al reseñar el error del Tribunal de apelación. Pero no puede acogerse su petición, como señala el Fiscal, en tanto la calificación correcta con arreglo a la legislación surgida de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022 no permite ir por debajo de los ocho años de prisión al contemplar el art. 181 actual (que es el aplicable y no el art. 180) para los casos de aprovechamiento de una situación de anulación de la voluntad, en este caso, por la ingesta de bebidas alcohólicas, un mínimo de diez años de prisión (art. 181.1.2 y 3). La ley posterior es, por tanto, claramente desfavorable. No podemos corregir el error del Tribunal restableciendo la pena inicial de ocho años por vedarlo la prohibición de una reformatio in peius.

DÉCIMO TERCERO.-El último motivo del recurso está pensado para la hipótesis de haber sido atendidos algunos de los anteriores y con fines de ajustar la penalidad a la legislación posterior. Al no concurrir el punto de partida señalado, el motivo queda vacío de contenido

DÉCIMO CUARTO.-La desestimación del recurso aboca a la condena al recurrente al abono de las costas procesales del recurso ( art. 901 LECrim) .

PRIMERO.-Una cuestión previa merece un breve comentario. El recurrente ha reclamado mediante otrosíla celebración de vista. Se ha rechazado la petición.

No se ha considerado ni necesaria ni conveniente la convocatoria de tal trámite oral. El escrito de formalización perfila de forma adecuada y exhaustiva los términos de cada uno de los alegatos impugnatorios. Nada queda oscuro, confuso ni necesitado de aclaración o ampliación, lo que convierte la vista en trámite prescindible. Tampoco se arguye alguna motivación específica o singular para mostrar la oportunidad o necesidad de una vista oral.

La entidad de la pena no determina por sí sola la obligatoriedad de vista. El tenor del art. 893 bis a) LECrim no hace imperativa su celebración en este supuesto según interpretación tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional: la petición solo es vinculante cuando es compartida por todas las partes ( ATC 588/1995, de 27 de marzo y SSTS 429/2015, de 9 de julio, 734/2015, de 3 de noviembre, 80/2017, de 10 de febrero y 671/2022, de 7 de julio, por citar solo algunas).

Necesaria es esta justificación en este momento por no existir otro trámite previo habilitado para ofrecer respuesta razonada a esa petición denegada (vid art. 893 LECrim) . El recurrente es acreedor de una explicación a ese rechazo que vaya más allá de un simple silencio negativo.

SEGUNDO.-Falta de imparcialidad constituye la temática del primero de los motivos de este recurrente. La intromisión de uno de los Magistrados del Tribunal cuando el acusado había contestado a las preguntas de las acusaciones e iba a comenzar el interrogatorio por parte de su defensa, irrumpiendo con la venia de la Presidencia, para aclarar una cuestión -¿a qué se refería en concreto con la expresión no funcionaba?y algunos extremos asociados a ese tema-, supondría una manifestación de parcialidad con un sesgo inquisitivo que luego tuvo reflejo en algunas de las expresiones de la sentencia que llega a tachar de atrevidaalguna de las tesis de la defensa. El recurrente ilustra su denuncia con la transcripción íntegra de esa incidencia.

Viene bien para salir al paso de este alegato la reciente STS 101/2025, de 6 de febrero que fija el marco general para su abordaje: Leemos en ella:

"La imparcialidad judicial, como es bien sabido, comprende dos perspectivas: una, subjetiva y, otra, objetiva. Como precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos "la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 [CEDH ] debe ser analizada desde una perspectiva subjetiva, teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con una perspectiva objetiva, es decir, analizando si el Tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad"-vid. entre muchas, SSTEDH, caso Kyprianou c. Chipre, de 15 de diciembre de 2005; caso Micallef c. Malta de 15 de octubre de 2009-.

Doble dimensión que comporta, a su vez, significativas diferencias metodológicas a la hora de analizar cuándo se ha producido una lesión del derecho.

Así, la imparcialidad subjetiva del juez debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario -vid. caso Hauschildt c. Dinamarca, de 24 de mayo de 1989-. Para destruir dicha presunción se requiere que se acredite que el juez ha mostrado hostilidad o animadversión por razones personales -vid. STEDH, caso De Cubber c. Bélgica, de 26 de octubre de 1984; SSTC 5/2004, 60/2008, 91/2021-.

Por lo que se refiere a la imparcialidad objetiva si bien debe, también, presumirse, la prueba de su ausencia no está sometida a estándares de acreditación tan exigentes como cuando se cuestiona la imparcialidad subjetiva.

Las dudas, en todo caso, han de estar objetivamente justificadas lo que reclama, como también destaca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Lo que comporta que, si bien el punto de vista de la persona afectada es importante, no resulta concluyente a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que el juez o el tribunal, carece de imparcialidad.

Lo relevante es, insistimos, determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado -vid. SSTEDH, caso Micallef, anteriormente citado; caso Harabin c. Eslovaquia, de 20 de noviembre de 2012; caso Deli c. Moldavia, de 22 octubre 2019-. Se trata, a la postre, de valorar si por el modo de proceder del Tribunal, en clásica formula de la Corte Suprema norteamericana, «se infectó de tal modo el juicio de injusticia que la condena o sentencia resultante constituye una denegación del debido proceso». (...)

Descendiendo más adelante al problema de las preguntas formuladas por el Tribunal, prosigue esa sentencia:

"7. Al hilo del anterior alegato, no cabe cuestionar que el juez, en el modelo procesal vigente, conserva una limitada facultad de iniciativa probatoria. A diferencia de otros ordenamientos en los que los tribunales adquieren un papel protagónico y legalmente priorizado en la práctica de la prueba plenaria -Alemania, Francia, Noruega, Holanda-, en nuestro País dicha facultad se constriñe a aquellos supuestos en los que, ante la ausencia de diligencias de prueba solicitadas por las partes, se estimare necesaria la práctica de algún medio de prueba para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación,en los términos precisados en el artículo 729.2 LECrim. Y, por otro, a la posibilidad de interrogar con fines exclusivamente aclaratorios a los testigos y peritos, tal como se previene en el artículo 708 LECrim.

8. No obstante, la aparente claridad del principio de indagación limitaday de sus modulaciones normativas no ha evitado la aparición de zonas de sombrasobre su preciso alcance y los riesgos de lesión del derecho al juez imparcial que pueden derivarse de la extralimitación judicial en el uso de las facultades probatorias reconocidas en la norma.

Problemas que han merecido distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que han permitido perfilar un estándar interpretativo tendencialmente estable y general para identificar, al menos, los supuestos más graves de fricción. Como se afirma en la STC 188/2000 "en la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la finalidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes (...) De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto"-en el mismo sentido, SSTC 130/2002, 229/2003, 91/2021, 45/2022.-.

La clave con la que activar el estándar constitucional reclama despejar qué debe entenderse por "actividad inquisitiva encubierta", atendidas las concretas circunstancias del caso. Lo que no siempre, ni mucho menos, resulta una cuestión sencilla. Porque una cosa es el fundamento acusatorio del proceso, con la ineludible carga que le incumbe a la parte que afirma los hechos de la acusación de proponer las pruebas tendentes a su acreditación - STC 9/2004- y otra muy diferente es que el juez de la decisión renuncie a obtener la mayor y mejor información probatoria, siempre que ello no suponga subrogarse en la función o en las cargas probatorias que incumben a las partes, en particular a las acusaciones.

9. No parece constitucionalmente cuestionable que para la adecuada valoración de la prueba se requiera, como precondición, que los jueces no alberguen dudas sobre el contenido informativo que arroja el medio de prueba que se practique en su presencia.

Ante la prueba personal, el juez no puede mostrarse pasivo cuando, por ejemplo, no alcanza a entender las conclusiones o las bases metodológicas de los dictámenes periciales o determinadas afirmaciones o descripciones de los testigos. El juez no puede permitir, muy en particular respecto a las conclusiones periciales, que el afirmado conocimiento técnico-científico de un perito transite sin control cognitivo alguno, por el proceso convirtiendo en base de la decisión o que lo narrado o descrito por los testigos propuestos e interrogados por las partes ofrezca dudas sobre su concreto alcance sin procurar aclararlas. En estos casos, la intervención aclaratoria del juez deviene obligada.

Como se afirma en la STC 45/2022, "(...) en el caso de un testigo, el tribunal no puede tener incertidumbre alguna sobre lo que el testigo dice, desde el punto de vista de un mero entendimiento lógico. Pero también es necesario tener clara la conexión o relación entre lo que el testigo dice y los aspectos esenciales de los hechos enjuiciados. Por tanto, forma parte de la propia naturaleza de la inmediación judicial que el tribunal pueda formular preguntas a un testigo sobre aquellos aspectos fácticos que no le hayan quedado claros como resultado del interrogatorio de las partes. Ese es el sentido de la expresión 'depurar los hechos' contenida en el art. 708, párrafo segundo LECrim . Se trata de desbrozar, limpiar o aclarar los hechos que, en definitiva, son el objeto del juicio oral, para su adecuado discernimiento".

10. Cabría contraargumentar que el método adversarial o de partes sirve de forma suficiente para depurarel medio y la información probatoria de elementos de ambivalencia u oscuridad. Los defensores del modelo adversarial puro afirman que este reclama un juez silente,encargado exclusivamente de ordenar la adecuación procedimental del debate y suelen poner como ejemplo el modelo de adquisición probatoria anglosajón donde el juez, en efecto, se sitúa como mero árbitro del debate probatorio.

Pero no puede olvidarse la diferente perspectiva que condiciona la actuación del juez en el proceso penal anglosajón que se desarrolla ante el Jurado. El juez o la jueza que lo preside desarrolla un exclusivo rol de autoridad sobre el proceso, pero no sobre la decisión sobre los hechos que se transfiere al jurado, en condiciones decisionales casi incontrolables en términos cognitivos. Dicha marcada disociación funcional entre tribunal -court-y jurado -jury-explica, en gran medida, la acentuada pasividad, la renuncia a todo objetivo indagatorio del juez angloamericano.

Con esto no pretendemos afirmar que al juez penal de los sistemas del Common Lawno le importe o se despreocupe de la correspondencia de la decisión que se alcance con la verdad material, pero sí que el modelo le atribuye el deber (casi) exclusivo de garantizar la equidad del proceso que desemboca en aquella. La obtención de los rendimientos cognitivos de la prueba se cede en exclusiva al debate contradictorio entre las partes y su valoración a los miembros del jurado.

La posición del juez continental es, sin embargo, muy diferente. El control del proceso y la justificación de la decisión sobre los hechos le competen de forma primaria, también en el proceso ante el Tribunal del Jurado, donde el artículo 70 LOTJ le obliga, incluso, a armar argumentalmente la decisión del tribunal formado por ciudadanos -vid. por todas, STS 197/2020, de 20 de mayo donde se realiza un muy detallado análisis de la cuestión-.

El proceso adversarial, como proceso de partes, garantiza el sometimiento de la fuente y el medio probatorio a determinadas condiciones constitucionales de producción indispensables para poder valorar adecuadamente las informaciones probatorias resultantes. Pero, en nuestro modelo, no arrastra, de forma necesaria, la absoluta pasividad del juez para procurar rendimientos epistémicos fiables -vid. SSTS 471/2019, de 14 de octubre-.

Como se sostiene en la STS 340/2023, de 10 de mayo, "la indagación informativa del tribunal con fines aclaratorios, y siempre que no comprometa o altere sustancialmente las cargas de aportación probatoria que incumbe a las partes, constituye una exigencia del modelo de adquisición que deja incólume el principio-deber de imparcialidad. Neutralidad y pasividad no son, como apuntábamos, conceptos equivalentes pues entrañan valores o concepciones del proceso muy diferentes".

La medición, por tanto, del riesgo intolerable de pérdida de imparcialidad no depende de simples datos cuantitativos como el número de preguntas realizadas o el tiempo empleado para ello, aunque puedan servir como indicadores descriptivos a tomar en cuenta.

Debe estarse, sobre todo, al contenido y alcance de las cuestiones formuladas, al tono en que se formulan, al momento en que se realiza la indagación, a las condiciones de contradicción en las que se han desenvuelto los interrogatorios previos realizados por las partes y, en su caso, a la vista de los resultados que arroje la intervención indagatoria del tribunal, de los instrumentos compensatorios de los que hayan podido disponer las partes -por ejemplo, un nuevo turno de repreguntas para la parte que pueda verse perjudicada por lo aclarado por el testigo o el perito a preguntas del tribunal-.

Como afirmábamos en la STS 205/2015, de 10 de marzo de 2016, "esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos".

Lo que, a la postre, debe evitarse es lo que, desde la doctrina italiana, algún autor ha calificado como un modelo de "contraddittorio a tre",en el que el juez asuma el mismo rol indagatorio que la acusación y la defensa.

El interrogatorio aclaratorio del tribunal debe girar sustancialmente sobre las informaciones probatorias obtenidas por las partes en el curso del debate contradictorio sin extravasar, en ningún caso, el propio marco fáctico establecido por las acusaciones. Límites que neutralizan los riesgos de afectación no solo del derecho al juez imparcial sino también del derecho a que el proceso se desarrolle equitativamente garantizando la igualdad de armas -vid. STC 101/1989, 45/2022-.

11. Partiendo de lo anterior, resulta evidente que para evaluar si la pregunta formulada al testigo por el tribunal extravasa dichos límites debe estarse a una identificación, desde el canon de la totalidad, de las previas informaciones resultantes del interrogatorio de partes. Solo desde el contexto probatorio podrá identificarse el sesgo inquisitivo o aclaratorio de la pregunta. Si, a la postre, se desvía injustificadamente de los contenidos informativos ya obtenidos para adentrarse en una improcedente búsqueda de la prueba de cargo".

Como colofón de ese extenso hilo argumental, concluye:

"El desarrollo de la vista no solo comporta obligaciones decisorias de tipo normativo. En igual grado de importancia, reclama un decidido y activo compromiso de todos los miembros del tribunal con las finalidades comunicativas del acto procesal, la preservación de los valores constitucionales de dignificación e igual consideración y respeto y la garantía activa de los derechos de defensa y de interferencia razonable de todas las partes. Como hemos puesto de relieve en la STS 232/2022, de 14 de marzo, "la relación, plena de simbología, que se desarrolla en el escenario del juicio no debe basarse en un acto de dominación vertical sino de autoridad positiva: la que sirve al ciudadano para reconocer la legitimidad del juez como agente del poder público".El juez está obligado a mantener un complejo equilibrio reflexivo y dúctil entre la aplicación de las normas que disciplinan el desarrollo del juicio, las cambiantes condiciones comunicativas en las que se desarrolla y los factores emocionales y tensionales que surgen con frecuencia. Sobre esta muy relevante y poco explorada cuestión, debemos, otra vez, traer a colación la STS 205/2015, en la que partiendo, precisamente, del complejo marco comunicativo en el que se desenvuelve el juicio oral, nos recuerda que "en el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en el curso de un juicio oral no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes fuesen adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que diseccione posteriormente el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que en un examen ex post pueda tildarse de innecesaria no es señal de parcialidad, ni desde luego determinará la nulidad de un juicio. No es fácil dirigir un debate. Hay que resolver muchas incidencias sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al frente de un juicio un Presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos, inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya se está ejerciendo".

Con un alcance similar, se pronuncia la STC 45/2022 cuando afirma "es fácil de comprender que no resulta exigible infalibilidad ni al presidente, encargado de dirigir el debate ( art. 683 LECrim ), ni a los restantes miembros de un tribunal de enjuiciamiento. (...) El desacierto, por tanto, en el ejercicio de las funciones procesales propias de la dirección del examen de los testigos a que se refieren los artículos arts. 701 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal , es una posibilidad real. (...). El control que compete a este tribunal pasa por efectuar una valoración externa del conjunto de la actividad jurisdiccional desarrollada en el juicio para determinar si efectivamente se respetaron los principios de neutralidad judicial e igualdad de armas, sin olvidar que las infracciones procesales solo tienen relevancia constitucional cuando se produce una disminución real y efectiva de garantías, y que para alcanzar una convicción sobre la existencia o no de esa diferencia de trato jurídicamente relevante es preciso efectuar un juicio de ponderación con arreglo a criterios cualitativos. Lo determinante no es el número de supuestos agravios que la parte pueda llegar a invocar (de otro modo, bastaría que la parte contraria citara igual número de afrentas para enervar el motivo), sino su importancia, puesta en relación con el comportamiento del órgano jurisdiccional respecto a las demás partes y en el conjunto del debate procesal."

La cita en extenso de la sentencia constitucional nos permite destacar que, para dudar de la imparcialidad objetiva de un tribunal y anular la sentencia y el juicio que la precedió, no puede estarse a un análisis por secuencias, sino que reclama un análisis mucho más holístico del desarrollo del proceso en su conjunto y, desde luego, del grado de protección de los derechos de intervención y defensa contradictoria de los que gozó la parte durante el mismo".(Énfasis añadido).

Por su parte, la STS 865/2014, de 18 de diciembre, desarrolla otro discurso de interés ahora.

"El primero de los motivos denuncia déficits de imparcialidad de quien presidía el Tribunal con un enunciado que seguramente incurre en exceso de solemnidad y referencias constitucionales, aunque sea procesalmente correcto. Se invoca la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CE). A su lado se sitúan ya en un nivel más concreto los derechos a un proceso con todas las garantías y sin causación de indefensión, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio acusatorio ( art. 24 CE) .

Sería la imparcialidad objetivala que habría padecido. Recuerda el recurrente algunos pronunciamientos jurisprudenciales tanto de tribunales nacionales como supranacionales, que insisten en que en esta materia "incluso las apariencias tienen importancia". La imparcialidad objetiva exige que los Jueces y Magistrados llamados a enjuiciar un asunto se acerquen a su objeto sin prevenciones ni prejuicios.

La tacha de parcialidad viene ilustrada con la narración de varias secuencias de la vista oral que reflejarían una hipertrofia de la intervención de la Presidente "casi" sustituyendo -se llega a decir- o completando y auxiliando la labor del Ministerio Fiscal.

El art 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ( artículo 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ( artículo 10). El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero).

En general la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas del tipo de interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación, apariencia de "complicidad" o sintonía preexistentes con las posturas defensivas pueden suponer una quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal.

No es este el caso como resulta de un examen atento y desapasionado -"imparcial"- de las muy fragmentarias incidencias de las que el recurrente quiere extraer esa exagerada e interesada, aunque legítima desde el prisma del derecho de defensa, conclusión. El visionado de todo el plenario revela en su conjunto una actitud del Tribunal y más en concreto de quien lo presidía de exquisita corrección y serenidad muy por encima de los mínimos estándares de cortesía exigibles en una función pública; hermanada a la vez con un real ejercicio de las facultades de dirección del debate de las que no se puede abdicar en aras de una incontaminación quasivirginal que es inexigible e inviable. Imparcialidad no implica total pasividad. La dirección del acto exige intervenir, encauzar, advertir, ...

En un punto concreto se pone de relieve una intervención de otra naturaleza que tampoco empaña la imparcialidad. Es fruto y consecuencia de la necesaria y progresiva formación de juicio por parte de quien está presenciando en actitud proactiva, que es la que se ha de adoptar por el juzgador, la actividad probatoria. El enjuiciamiento comienza en el propio acto del juicio oral, aunque culmine con la deliberación y votación. A medida que se van desarrollando las pruebas el Tribunal, atento a ellas, irá haciendo sus propias evaluaciones y progresivamente formándose un criterio que luego deberá ser reflexionado y filtrado por el debate colegiado. Esa progresiva formación de juicio no es falta de imparcialidad porque no es prejuicio: es juicio.

Decía la STS 918/2012 de 10 de octubre: "las sentencias en definitiva "toman partido", totalmente o no, por alguna de las posiciones sostenidas por las partes. Tiene que dar la razón a una u otra, enteramente o solo en algunos aspectos. La "imparcialidad" en ese sentido se perderá en el momento en que se produce el enjuiciamiento. Si la imparcialidad es según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la "falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud", en el instante en que se procede el enjuiciamiento, se esfuma la imparcialidad. Justamente eso es lo que impide conocer por vía de recurso a quien ha "resuelto el pleito en anterior instancia" ( art. 219.10ª LOPJ ), lo que no significa que fuese "parcial" al adoptar la decisión anterior; sino que precisamente por adoptarla ya "ha tomado partido". Lo que se prohíben son los "prejuicios", pero no los "juicios". Necesariamente al ir presenciando la prueba cada miembro del Tribunal va formándose un juicio sobre el asunto que, combinado con el de los demás integrantes del Tribunal y tamizado y perfilado por el proceso de deliberación conjunta, cristalizará en una decisión. Eso ya no es "prejuicio" prohibido, sino "juicio" obligado. Dar algún pábulo a esa "parcialidad sobrevenida" que viene a denunciar la recurrente conduciría al absurdo".( vid. igualmente STS 289/2013 ).

No se puede identificar una rechazable "predisposición" contra la defensa, con lo que es mera ordenación del debate, y, quizás, un exceso de espontaneidad en algún comentario dirigido al testigo" (énfasis añadido).

In casu,la incidencia en la que busca apoyo el recurrente carece de entidad para hablar de pérdida de imparcialidad, ni siquiera poniéndola en relación con los términos de la sentencia.

Obviamente cuando se dicta la sentencia la imparcialidad se ha desvanecido necesariamente: el tribunal ha tomado partidopor una de las tesis enfrentadas. Por tanto, es lógico que la sentencia no sea neutral.Las tesis de una de las partes han de ser descalificadas total o parcialmente. El acierto mayor o menor al elegir un adjetivo que expresa lo que se quiere decir (en el escenario que la Sala ha considerado probado le parece atrevidosostener la tesis de una voluntariedad por parte de la víctima) carece igualmente de relevancia.

Las preguntas y aclaraciones dirigidas por el Magistrado interviniente pueden ser más o menos atinadas. Podrían haber sido formuladas de otra forma. Pero no son improcedentes y, por otra parte, es de reseñar que en ese momento del juicio (la declaración del acusado se practicó en último lugar) es no lógico, sino inevitable, que ya se haya ido formando alguna idea sobre los hechos. La imparcialidad del Tribunal no queda empañada por ese elemento que es tan solo muestra de la implicación necesaria e inevitable en el debate para ejercer con responsabilidad el deber de enjuiciar ( STS 205/2015), deber que desde que comienza el juicio oral está activado: el Tribunal, conforme va presenciando la prueba, se va contaminandode forma inevitable, en el sentido de que va formando juicio. Ha de fijar su decisión final tras sopesar la totalidad de la prueba y debatir con los otros componentes del Tribunal. Pero es cosustancial a su tarea escuchar atentamente los testimonios lo que irá provocando impresiones, razonamientos, sensaciones o valoraciones sobre su fiabilidad mayor o menor. No se exteriorizará; pero, de alguna forma, pueden traslucirse en sus intervenciones sin que ello suponga pérdida de imparcialidad (v.gr., invitar a no insistir en las preguntas para acreditar un punto sobre el que el Tribunal ya ha adquirido certeza plena).

El motivo es desestimable.

TERCERO.-El segundo motivo invoca los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (motivación insuficiente) y a la presunción de inocencia. Circula a través del art. 852 LECrim, proyección específica en el proceso penal del más general art. 5.4 LOPJ.

Se denuncia la insuficiencia motivadora de la sentencia de apelación en relación a los tres puntos fácticos controvertidos: existencia de penetración, consentimiento de la víctima y conocimiento de su edad.

Se llega a afirmar que basta la lectura(de la sentencia de apelación) para concluir la ausencia de motivación.Podría refutarse el motivo con una proposición semejante de igual tenor apodíctico: basta la lectura(de la sentencia de instancia) para concluir que concurre motivación suficiente.

Y es que, al dirigirse el reproche a la sentencia de apelación, se está denunciando que no se ha motivado suficientemente por qué el Tribunal de apelación considera suficientemente motivada la sentencia de instancia.Para desmontar la queja basta remitirse, que es lo que hace en definitiva el Tribunal de apelación a la resolución inicial, sin necesidad de reiterar otra vez la motivación. No de otra forma puede contestarse. Lo evidente se muestra;no se demuestra.Con solo dirigir la atención al fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia se advierte que el reproche por falta de motivación carecía de justificación. Es lo que contesta el Tribunal Superior de Justicia: la sentencia da razones de la condena mediante amplios razonamientos contenidos en tal fundamento de derecho primero, y analiza íntegramente el material probatorio practicado en el juicio (punto cuarto del fundamento de derecho cuarto). Es así: se comprueba leyendo tal pasaje de la sentencia de instancia que, ahora sí, vamos a reproducir con la limitada finalidad de mostrar que no puede tildarse de insuficiente la motivación:

"Analizando lo manifestado por el acusado en el acto del juicio, dijo desconocer que Purificacion. tuviera 14 años, ya que manifestó que tenía 18 años y estudiaba informática, que no realizó el coito con ella, que no recuerda que le hiciera una felación, que ella se desnudó y él se bajó los pantalones, que no se pudo poner el preservativo, ya que dado su estado de embriaguez, no lograba la erección, y que simplemente se masturbó viendo un vídeo porno, mientras oía gemir a la menor, que se encontraba tumbada.

Por su parte la menor Purificacion., nacida el NUM000 de 2.004, contaba con 14 años de edad en la fecha de los hechos, recordó cómo llegó al pueblo de DIRECCION000, que fue con varias amigas a los encierros, luego- a cenar a casa de otra amiga y después fueron a la macro fiesta en la plaza, donde contactaron con un grupo de chicos, a los que mintió sobre su edad, siendo corregida por sus amigas. Ambos grupos se intercambiaron las bebidas, recuerda que se quedó sola con los chicos, sabía que había estado con el acusado, no recordando nada más, hasta que se despertó en el Hospital.

Siendo la edad de la víctima un elemento fundamental del delito, sobre el que discrepa el acusado, esto es, si sabía que tenía catorce años. No es necesario un conocimiento preciso y exacto de la edad, aunque si lo es, que no supere la edad de 16 años, y el acusado lo conocía a pesar de haber manifestado Purificacion que tenía 18 años y estudiaba informática, en primer lugar porque su amiga Adriana., manifestó en el juicio, que se habló de la edad con el grupo de chicos, y que cuando su amiga dijo que era mayor de edad, dijeron ellas que era una mentirosa. También Marina., dijo que su amiga, mintió sobre la edad, pero ellas la corrigieron y dijeron que tenía 15 años. Además en el grupo de chicas, todas tenían una edad similar, 15 años. El testigo Juan Manuel, amigo del acusado, manifestó que aunque la chica dijo tener 18 años, no tenía pinta de tener esa edad y las demás dijeron sus años. El otro amigo del acusado Julio, que en esa fecha tenía 16 años, dijo que Purificacion. dijo que tenía 18 años. Con carácter previo debemos recordar que en el art. 14 del Código Penal, describe en los dos' primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (n° 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen, o agraven (n° 2); las SSTS. 258/2006 de 8.3, 737/2007 de 13.9, y 896/2008 de 29.10, recuerdan que el error en derecho penal viene a ser la foto en "negativo" del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el autor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. En el presente caso no cabe la más mínima duda, que el acusado conocía y sabía que Purificacion, era menor de 16 años, no solo por lo manifestado por los testigos antes referidos, sino también ha de .mencionarse que el acusado con anterioridad se fue con otra menor, por lo que pudo comprobar que el grado de desarrollo de ambas era similar, sirviéndole de dato para conocer que era menor de 16 años, lo que demuestra que la minoría de edad de la víctima le resultaba indiferente, siempre que pudiera satisfacer su deseo sexual.

Otro elemento esencial del tipo, es la realización de actos de contenido sexual, que igualmente el acusado niega, achacando el hecho a su propia incapacidad para lograr la erección, asegurando que se encontraba ebrio, que por esa razón para estimularse se puso un vídeo pornográfico y se masturbó. Para determinar el tipo de actos ya que por las acusaciones se ha solicitado la aplicación del tipo agravado, del párrafo 3o del citado precepto, para el caso de que estos consistan en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías. A estos efectos resulta de especial importancia la exploración ginecológica de la menor realizado por dos médicos ginecólogos; la Dra. Rita, la Dra. Hortensia, apreciaron lesiones en el himen con desgarro de considerable tamaño y sangrado, que asistidas por la Médico Forense adscrita al Juzgado de Arganda, Dra. Gregoria, puso de manifiesto en su informe que se aprecia una fisura de 1,5 cms. en el introito, con desgarro del himen y sangrado, lo que evidencian penetración sin poder determinar miembro corporal u objeto (Informes NUM005 y NUM006, ratificados por el Médico Forense Dr. Simón), hay restos del perfil genético de Purificacion. en el preservativo, también hay restos de semen del acusado en el lavado genital.

También resultan. determinantes los testimonios de Onesimo, que al pasar por la calle donde se encontraba el acusado con la menor, vio sobre la acera una chica desnuda, con la cabeza metida entre las partes del chico, aunque no hacía nada. Los testimonios del grupo de amigos, compuesto por Eliseo, Enrique y Ovidio, relataron de manera casi coincidente, que vieron que el acusado estaba encima de la chica, unos viandantes que se cruzaron con ellos les dijeron que había una chica haciendo una felación a un chico, luego pasaron y vieron a la chica desnuda boca arriba, y el acusado a su lado masturbándose mientras veía un vídeo y fue cuando decidieron auxiliarla. De lo que antecede no cabe duda de los actos de contenido sexual que había realizado con la víctima.

Pero los vestigios hallados y muestras biológicas recogidas en el lugar, en las prendas y los análisis realizados, confirman esta conclusión. Se recogió un preservativo, su envoltorio y la ropa de la menor. En el preservativo se encontró el perfil genético del acusado y en la zona exterior e interior un perfil genético que coincide con el de Purificacion. y en el lavado vaginal esperma del acusado (folio 354) El Informe emitido por los Facultativos NUM007 y, NUM008 del Servicio de Biología del instituto de Toxicología, obrante en los folios 274 y 349, acreditan que el semen que se encontró en la vagina de la menor, corresponde al perfil genético del acusado, y el perfil genético de la menor aparece en el preservativo.

Por la Defensa se dijo que se produjo transferencia de ADN por contacto, al tocarse e incluso al ayudar a masturbar al varón y tocarse ella después. Siendo este el momento en que abordaremos la cuestión relativa a si hubo consentimiento, para poder hacer factible esa transferencia voluntaria de fluidos, o por el contrario la menor no participó voluntariamente en los actos sexuales descritos en el apartado de hechos probados. Por la Defensa con bastante atrevimiento, dijo que la menor se fue voluntariamente yella tenía ganas de liarse como manifestó a sus amigas, a pesar de que ha quedado acreditado que se fue con el acusado cayéndose, sin poder mantener la verticalidad y sin enterarse de que había perdido su teléfono móvil. Por eso, en lo que atañe al consentimiento, podemos asegurar que el acusado consiguió realizar los actos de contenido sexual que se mencionan en el apartado de hechos probados, sin el consentimiento de Purificacion., aprovechándose de su intoxicación etílica que era patente, llegando a perder el conocimiento, teniendo por tanto, totalmente anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no le permitía conocer el alcance de los actos de contenido sexual, que con ella realizó el acusado, ya que podemos asegurar, que la menor ni tan siquiera se enteró de lo que sucedió, no teniendo el más mínimo recuerdo de lo sucedido, apreciándose en su memoria una laguna total, desde que estaba sola con todos los chicos, hasta que recuperó la consciencia en el Hospital, como manifestó la menor en su exploración. La pérdida total de conocimiento, se acredita además, por lo declarado por los testigos, el grupo de tres amigos que ayudó y socorrió a la menor, vistiéndola. Así como el primero que dio aviso a la Policía, Onesimo, que dijo que la chica no se movía. Eliseo, afirmó que no se enteraba de nada, que estaba perjudicada con las pupilas muy dilatadas, no respondía. Enrique, dijo que, la chica estaba como inconsciente, que no estaba en condiciones, no estaba normal. También Ovidio, aseguró que la chica estaba inconsciente, le dieron unas tortas, estaba inconsciente y la vistieron. En el Informe del Servicio de Química del Instituto de Toxicología, realizado por los Facultativos con n° NUM009 y NUM010, que obra al folio 258, se apreció una ingesta aguda de alcohol etílico, pero en el momento de los hechos necesariamente habría más alcohol, dando un resultado en el momento en que se realizaron los análisis, de 1,14 g/L en sangre y1,81 g/L en orina. La Pediatra del Hospital de DIRECCION004, la Dra. Lourdes, solo realizó su exploración física, cuyo informe consta unido a los folios 181 y 182, puso de manifiesto que vomitó sangre de color muy oscuro, lo que significa que había sido digerida y la menor no recordaba nada.

En conclusión la menor Purificacion., fue incapaz de consentir y aceptar los actos de contenido sexual que el acusado le realizó a sabiendas de que se encontraba inconsciente. Se completa así el elemento subjetivo del injusto, consistente en la satisfacción del deseo sexual del acusado, sin el consentimiento de la ofendida".

Prosigue el fundamento rechazando que hubiese un consentimiento libre por parte de la menor y razonado por qué no se suscitan dudas sobre la cadena de custodia:

"En el caso objeto de juicio, tras la prueba practicada no hay absolutamente ningún dato, que permita dudar de la meticulosidad y rigor con que se observaron los protocolos de recogida, conservación y cadena de custodia de las muestras, descartando cualquier posibilidad de contaminación de las mismas:

Para acreditar la regularidad de la cadena de custodia se tomará en consideración las declaraciones testificales de todos los implicados en la' misma, empezaremos por el Instructor del atestado, guardia civil NUM011, que puso de manifiesto que los agentes participaron en la recogida y conservación de los vestigios y muestras biológicas recogidas,, que se conservaron en nevera y que existe un documento interno donde se recogen los datos relativos a la cadena de custodia, salvo el vello púbico y prendas que las recogió la Medico Forense. Lo que ratificó el secretario del atestado, agente NUM012; añadiendo que se acotó la zona del lugar de los hechos, se fotografiaron los indicios, se recogieron y embolsaron, se vigiló el cumplimiento de la cadena de custodia, para la entrega al laboratorio; siguió manifestando que las muestras se recogieron, aproximadamente sobre las dos de la tarde, permaneciendo el lugar acotado. Se realizó el formulario correspondiente, porqué si no se presenta, las muestras no son admitidas en el Instituto de Toxicología, no se anudó el preservativo y el envío para su análisis fue inmediato, no se tardó más de diez días en entregar en el laboratorio todas las muestras y vestigios, que se trasladaron en neveras de corchó o plástico.

El guardia civil NUM013, que realizó la inspección ocular, hizo mención a que la zona se encontraba preservada y ellos van preparados para no contaminar, con trajes, guantes, etc. , y había un preservativo y su envoltorio, se hicieron fotografías y recogieron los vestigios e introdujeron en un sobre de papel. El agente con n° NUM014, se encargó de poner, en conocimiento del Juzgado Instructor (folios 135 y 136), que se había procedido a recoger las muestras que la Médico Forense había tomado, en el Servicio de Ginecología del Hospital de DIRECCION004, para su custodia, traslado y análisis al Instituto de Toxicología. Que en la inspección ocular se habían recogido dos muestras y qué se había tomado al acusado su ADN. Solicitando al Juzgado los oportunos mandamientos para ordenar su análisis. Encargándose este de la recogida de muestras, como se demuestra en el folio 197, donde figura su firma. Que se realiza un documento interno donde constan los pasos realizados por la cadena de custodia, documento que no consta en el procedimiento, porque no se les pidió.

Las Dras. Beatriz e Hortensia, del Servicio de Ginecología del Hospital de DIRECCION004, se encargaron de recoger las muestras durante la exploración ginecológica, bajo la supervisión de la Médico Forense Dra. Gregoria, las que se tomaron figura en su informe al folio 184, entre las que se encuentran las ropas que vestía la menor y se entregaron a los agentes de la Guardia Civil, encargados de su entrega en los laboratorios del Instituto de Toxicología, en el que fueron recibidas por Ángeles, como encargada de la recepción de los paquetes, que se van abriendo por su orden, y se comunicó una discordancia, folio 154, ya que se mandó un sujetador y ponía que era una sudadera".

Se podrá decir que la motivación no es convincente si se quiere; pero no que sea insuficiente o parca. Con esa transcripción todo lo que digamos es innecesario; pero alguna glosa más realizaremos en relación a algún comentario del extenso y muy trabajado recurso.

Cuando se han valorado las pruebas de cargo y se consideran tan concluyentes, no es necesario explicar de forma redundante por qué no se atiende a la versión exculpatoria del acusado: es obvio. El investigado siempre tiene un manifiesto interés en rechazar todo lo que pueda inculparle, interés que el ordenamiento protege y tutela. Sin embargo, nada en este caso lleva a pensar que los testigos hayan podido falsear su testimonio. Y frente a las explicaciones exculpatorias del acusado se levantan pruebas que han merecido mayor crédito al Tribunal.

Decir que la presencia de semen del acusado en la vagina de Purificacion. es el único dato consistente que toma en consideración el Tribunal Superior de Justicia, supone una lectura sesgada de la sentencia. El Tribunal parte de la valoración probatoria realizada en la instancia. No tiene por qué reiterarlo. Además se minusvalora un elemento probatorio cuya relevancia no es baladí. Que puedan ofrecerse otras explicaciones distintas de la plasmada en el hecho probado, no descalifica la conclusión de la Audiencia cuando otros elementos probatorios (testificales) corroboran la hipótesis que da por buena la Audiencia y que, por otra parte, es la más plausible.

Cuando se suscita en una apelación como motivo de queja que la sentencia de instancia no está suficientemente motivada, el Tribunal Superior de Justicia tendrá que comprobar si en efecto existe motivación suficiente -y la hay sobrada-. No se hace necesario volver a motivar sobre cada extremo que es lo que pretende ahora el recurrente en este motivo que, sustancialmente, como apunta la representante del Ministerio Fiscal, suscita más bien una discrepancia con la valoración probatoria que es propia de otros motivos.

CUARTO.-El siguiente motivo cuestiona, la cadena de custodia. Recoge la normativa protocolizada, se queja porque no haya sido incorporada la documentación acreditativa del cumplimiento de esos protocolos, y, basándose en las declaraciones de algunos agentes y de la médico forense, señala cómo pudo haberse producido alguna equivocación en la etiquetación y rotulación de los hisopos y bolsas obtenidos, lo que llevaría a descalificar los informes biológicos emitidos que constituyen uno de los soportes de la convicción de culpabilidad, en tanto de ellos resulta la presencia de semen del acusado en la cavidad vaginal de la víctima, así como restos biológicos de ésta en el preservativo.

Primeramente, hay que hacer constar, como recuerda la Fiscal, que la documentación requerida, habitualmente y por regla general, no queda incorporada al procedimiento penal, conservándose en los archivos correspondientes de los organismos implicados. Solo si el órgano judicial de oficio o a instancia de alguna de las partes la reclama, lo que no hizo aquí el recurrente, se deberá unir.

Por otra parte, conviene también recordar que las eventuales irregularidades en la cadena de custodia no conducen a problemas de nulidad probatoria o inutilizabilidad ( art. 11.1 LOPJ) , sino únicamente de fiabilidad. El procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o, v.gr., del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados. Más allá de que, en efecto, sea exigible un lógico escrúpulo en el estricto cumplimiento de esa normativa, lo que no puede sostenerse es que en el caso presente las incidencias apuntadas por el recurrente hayan suscitado, ni sean hábiles para suscitar, duda alguna sobre su autenticidad. Desde luego ninguna le ha despertado a la Audiencia ni al Tribunal Superior de Justicia. Al final todo estriba (otras hipótesis son absolutamente descartables, por más que queden lejanamente sugeridas: alguien maliciosamente modificó las etiquetas mientras quedaban guardadas en la oficina) en pensar que se pudo producir una confusión entre unas y otras muestras. En abstracto es posible, aunque más que improbable. Incluso en los casos en que se ha preservado de forma intachable toda esa reglamentación: una actitud descuidada o negligente por parte de alguno de los intervinientes siempre es posible en el plano de las hipótesis. Pero no basta apuntar esa posibilidad: hay que presumir que los profesionales que intervienen en el procedimiento lo hacen con rigor y cuidado. No se aporta el más mínimo indicio de esa hipotética confusión.

Por otra parte, los resultados de los informes biológicos encajan muy bien con el resto de la prueba practicada lo que refuerza aún más su fiabilidad.

El decaído proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una sintética regulación de esa materia (arts. 357 a 360), hoy ausente, al menos en esa visión integrada, en nuestra legislación procesal sin perjuicio de algunas inequívocas referencias (vid. art. 334 LECrim, entre otros). El Proyecto de 2025 también dedica unos preceptos a ese punto (arts. 448 a 451). Con el valor puramente doctrinal que cabe atribuir a esos textos, se establece por vía de principio la obligación de cuantos se relacionan con las fuentes de prueba de garantizar su inalterabilidad, o dejar constancia de las eventuales modificaciones que hayan podido producirse como consecuencia de su recogida, inspección, análisis o depósito (como se ha hecho aquí, por cierto). Disposiciones de rango reglamentario estarían llamadas a regular un procedimiento de gestión de muestras (arts. 450 Proyecto 2025 y 359 del Proyecto 2011), cuyos hitos básicos, que habían de documentarse, se reflejaban legalmente: dejar constancia de las circunstancias del hallazgo, personas y lugares que hayan tenido a su cargo la muestra, tiempo y motivo de los sucesivos traspasos, así como detalle de las técnicas que hayan podido aplicarse y el estado inicial y final de las muestras.

Sin necesidad de tan específicas disposiciones a nivel legal (que existen en otros rangos y son invocadas por el recurrente, aunque sin demostrar su incumplimiento) es exigible también en la actualidad asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que levantan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad no está asegurada en la estimación del Tribunal.

No se pueden confundir ambos niveles. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si la irregularidad detectada es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aunque ya decaída y sustituida por otras aludida: "El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba"(arts. 360 Proyecto 2011 y 451 Proyecto de 2025). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

Ninguno de los datos denunciados en el recurso ensombrece la fiabilidad de la prueba. Tampoco se puede dar pábulo a infundadas sospechas en los funcionarios actuantes de cuya profesionalidad y honestidad no es dable dudar sin, al menos, un mínimo fundamento para ello, insinuando posibles manipulaciones que, además, resultarían carentes de toda explicación; o una desidia o descuido intolerables. La Audiencia no ha dudado. Y explica por qué no ha dudado de forma más que razonable.

Decía a este respecto la STS 545/2012 de 22 de junio:

"...la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe "documentación", según la cual: "...se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras".

De ahí que el énfasis de la defensa, centrado en la ausencia de alguno de los documentos a los que se refiere la normativa citada, no tiene por qué conllevar una quiebra de alcance constitucional. El motivo se limita a echar en falta algunos de los requerimientos formales del documento de remisión de la droga aprehendida, así como a censurar que no haya podido individualizarse la dosis de cocaína decomisadas a cada uno de los compradores. Sin embargo, este dato carece de trascendencia. A efectos de tipicidad es suficiente con que la sustancia fuera intervenida a personas perfectamente identificadas y que el dictamen pericial que fijó su composición química, fuera sometido a contradicción en los debates del plenario... ".

QUINTO.-El motivo cuarto plantea abiertamente el tema del respeto a la presunción de inocencia. Venia insinuado en motivos anteriores. Lo hace deslindando -lo que puede aceptarse, no sin muchas modulaciones y matizaciones- dos tendencias en la jurisprudencia a la hora de establecer los límites de la valoración probatoria de la mano de la presunción de inocencia en casación.

Caricaturizando algo, una, a tenor de la cual el Tribunal de casación solo podría descalificar la sentencia cuando aprecia de forma patente orfandad probatoria, cuando puede convalidarse desde la razón de manera alguna la convicción de culpabilidad expresada por el Tribunal a quo.

Otra, más holgada, llegaría a amplificar las posibilidades de revisión casacional, invadiendo el territorio del in dubio.También el Tribunal de casación en una valoración propia, descarte cualquier duda plausible y alcanzar la misma convicción de culpabilidad.

Recoge el recurso algunos precedentes bien seleccionados.

No es necesario profundizar en ese debate. Se entienda como se entienda, el control desde la presunción de inocencia de un Tribunal de casación (o del Tribunal Constitucional que también cuenta con esa capacidad de fiscalización) no llega al extremo de subrogarse en el papel y funciones del tribunal de instancia o de apelación. Desde que se generalizó la doble instancia, esa premisa se ha reforzado. La inexistencia de una previa apelación llevó a este Tribunal en no pocas ocasiones a ensanchar su capacidad de control para suplir de alguna forma esa deficiencia de nuestro régimen impugnativo penal. Ya ha sido subsanada. Ha podido aprovecharse el recurrente de ello y ha gozado de la posibilidad de una previa apelación en que no existen límites para esa revaloración probatoria.

En casación el marco es mucho más rígido. No es ya necesario utilizar ese recurso extraordinario a través de la presunción de inocencia como paliativo de la ausencia de doble instancia.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE en relación con el art. 852 LECrim) comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i)de cargo, ii)válidas, iii)revestidas de las necesarias garantías, iv)referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v)de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iterdiscursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). No basta la posibilidad en abstracto de otras hipótesis. Eso podrá conducir a generar dudas en los Tribunales de instancia o apelación y determinar la absolución. Pero no será normalmente un problema de presunción de inocencia. Además de prueba concluyente, una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige:

i)depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii)a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii)finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado o acusados y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia; no puede reproducirse en casación sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

Buena parte de los argumentos del recurso que pretenden reabrir ese debate habrían de rechazarse sin más en tanto no se compadecen con la naturaleza del recurso de casación. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha colmado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación. En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es muy reducido, mucho más que el que rige en apelación ( STS 682/2020, de 11 de diciembre).

El espacio del control casacional se ha redimensionado a raíz de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, singularmente ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

La casación actúa -explican algunos precedentes-, como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

No podemos convertir la casación en una segunda vueltade la apelación, o en una apelación bis.No es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente la prueba, no directamente presenciada, para preguntarse si personalmente participa de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en el ánimo de sus integrantes. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden.

No podemos objetar nada a la cuidada y más que convincente motivación fáctica de la sentencia que ha sido transcrita y convalidada por el Tribunal de apelación. El esforzado alegato del recurrente no consigue abrir grieta alguna en la motivación fáctica de la sentencia que no podemos sino respetar en casación al constatar su fuerza persuasiva, plena racionalidad (en contraposición a la escasa lógica de la hipótesis exculpatoria contradicha por datos objetivos), y sólida fundamentación.

El meritorio y extenso discurso exculpatorio, bien trabajado, tenía todo su sentido en el debate en la instancia. También, en la apelación. Pero está fuera de lugar en casación como contenido de un motivo por presunción de inocencia. Desborda lo que puede discutirse en este medio de impugnación, extraordinario por naturaleza. Solo el recurso de apelación goza de la máxima holgura para la revaloración de la actividad probatoria.

Eludimos por ello descender al terreno de discusión del valor convictivo de las pruebas al que nos quiere arrastrar el recurso. No se vea en ello descortesía procesal, sino acatamiento del reparto de funciones entre Tribunales marcado por la legalidad (vid, entre muchas STS 58/2023, de 6 de febrero).

Hemos reproducido la motivación fáctica de la sentencia de instancia. Demuestra que la Audiencia contó con material probatorio de cargo que valoró de forma racional y razonable para llegar a una conclusión lógica y exenta de toda duda y apta para persuadir a un tercer observador.

La presunción de inocencia es utilizada por el recurrente en tres concretos puntos: el conocimiento de la edad de la víctima (motivo cuarto), la ausencia de consentimiento por parte de la misma (motivo quinto), y la existencia de acceso carnal (motivo sexto). Nos entretendremos brevemente en cada uno de ellos pero manteniéndonos en ese limitadísimo plano que nos corresponde.

SEXTO.-En cuanto al conocimiento de la edad inferior a los dieciséis años hay prueba testifical clara. La Audiencia -y nada permite inferir otra cosa- parte de que el acusado estaba presente cuando se desmintió de forma rotunda la manifestación inicial sobre su edad. El hecho probado no necesitaba reflejar ese dato de forma expresa, aunque es obvio que se da por supuesto en el relato y cualquier lector lo entiende así.

Que el acusado conocía que no había alcanzando los 16 años lo da por sentado el hecho probado. En la fundamentación jurídica debe exponerse por qué se ha llegado a esa convicción, y también se hace (entre otras cosas por ese desmentido que está acreditado por prueba testifical y que es un elemento probatorio y no un hecho punible en sí: sirve para acreditar el hecho punible). El incidente del desmentido no era indispensable que figurase en el hecho probado.

La reinterpretación de la prueba que hace el recurso sobre la base de entresacar de los interrogatorios frases, sin el debido contexto, cuestionando la fiabilidad de algunos testimonios, y tratando de enfatizar la negativa del acusado, lógicamente interesado en negar su conocimiento, excede de lo debatible en el marco de la casación.

Por lo demás, eso no supondría la presencia de un consentimiento válido a la vista del estado de embriaguez en que se encontraba la víctima, sobre el que luego incidirá el recurso.

SÉPTIMO.-A continuación discute que haya prueba suficiente para afirmar con una certeza más allá de toda duda razonable que la víctima como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas estaba incapacitada para prestar un consentimiento válido.

La prueba que basa esa convicción es plural y muy robusta: el análisis sobre alcoholemia objetivo dio un resultado muy elevado, aún habiéndose practicado horas más tarde; las testificales son muy expresivas y, entre ellas, las de los agentes policiales. La ausencia de todo recuerdo de la víctima corrobora ese estado. Decantarse por unas testificales en contraste con otras que por razones lógicas (lazos de amistad tienden a modular los recuerdos, quizás inconscientemente, para favorecer la posición procesal de aquél con quien se mantiene proximidad afectiva), es cuestión inaccesible a casación.

Y, a la inversa, afirmado que el recurrente conocía la menor edad de la víctima la cuestión de su estado de conciencia pierde mucha relevancia.

OCTAVO.-En lo relativo al acceso carnal hay que diferenciar, como hace el recurso, entre la felación y el acceso vaginal. Adviértase que bastaría una de las dos hipótesis para que entre en juego el subtipo agravado, convirtiendo en intrascendente la discusión sobre la concurrencia o no de la otra alternativa en cuanto la pena se ha impuesto en el grado mínimo.

En lo atinente a la felación, el Fiscal llega a admitir que la prueba podría no ser totalmente concluyente. Pero prueba, sin duda, existe: varias testificales que refieren la posición de ambos y otra -más explícita, pero de referencia- que indica que unos terceros contaron que se estaba produciendo una felación.

Pero en todo caso, no pueden arrojarse dudas sobre el acceso por vía vaginal. Una vez refutadas las alegaciones sobre la cadena de custodia, tiene un potencial inculpatorio determinante la presencia de semen del acusado en la cavidad genital de la víctima.

La hipótesis de una auto masturbación que fuese la causa del desgarro del himen es, de por sí, poco verosímil a la vista del estado de la víctima, y, desde luego, descartable en el contexto en que se produce el episodio a la vista de todos los hechos concomitantes. Decisivo es el hallazgo de restos seminales del acusado en el interior de la vagina.

NOVENO.-El siguiente motivo se queja por la cuantificación de la responsabilidad civil fijada en 20.000 euros y lo hace alegando violación del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (falta de motivación y arbitrariedad).

Conviene, antes que nada, precisar que en materia de responsabilidad civil no juega la presunción de inocencia.

La Sala de instancia menciona el daño social en relación con la edad de la menor (14 años) y su desfloración lo que supuso una experiencia traumática,con términos que al recurrente se le antojan moralizantes y puritanos, pero que responden a realidades claras. La Sala de apelación confirma esa cuantificación aludiendo, con vocabulario que para el recurrente resulta más aceptable, a los mismos elementos que la Sala de instancia. La fiscal, después de recordar con precisión la jurisprudencia de esta Sala sobre la muy limitada capacidad de modificar el quantumindemnizatorio, establece como elementos que justifican esa cuantificación la edad de la menor y algunas circunstancias concurrentes (desnuda en la calle en un lugar por donde pasaba gente).

Es tan evidente que hechos como los descritos (abuso sexual no consentido) generan daños morales, que explicarlo y detallarlo, implicaría en alguna medida desdeñar la sensibilidad del lector. No resulta necesaria ninguna explicación adicional. Basta el relato. Tan es así que el art. 193 CP contiene una prescripción (En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondientes a la responsabilidad civil,se harán, en su caso, los que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos) que viene a representar una presunción legal (basada en una máxima de experiencia compartida e indubitada) de daños morales en este tipo de delitos (vid SSTS 327/2013, de 4 de marzo; 1033/2013, de 26 de octubre; 733/2016, de 5 de octubre; 812/2017, de 11 de diciembre; 393/2020, de 15 de julio; 1040/2021, de 26 de octubre ó 1209/2021, de 2 de diciembre).

Aunque no es norma aplicable por no estar vigente en el momento de los hechos, resulta pertinente aludir a la regulación de esta cuestión en Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en tanto viene a refrendar, con novedosos aditamentos, la inexcusabilidad de esa indemnización desglosando conceptos en los que aparece destacado el daño moral y a la dignidad.

Reza así el art. 53 de la citada Ley, bajo el acápite Indemnización.

"1. La indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las leyes penales sobre la responsabilidad civil derivada del delito, deberá garantizar la satisfacción económicamente evaluablede, al menos, los siguientes conceptos:

a) El daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad.

b) La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales.

c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.

d) El daño social, entendido como el daño al proyecto de vida.

e) El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva.

2. La indemnización será satisfecha por la o las personas civil o penalmente responsables, de acuerdo con la normativa vigente" (énfasis añadido)

La cifra atiende al daño moral; no a lesiones físicas o psíquicas. Que la víctima haya podido retomar una vida normalizada, también en lo afectivo, no menoscaba el daño moral; sí supone menor afectación psíquica. Pero, aun así, no puede calificarse de indebida la cifra fijada.

El monto es razonable. Está explicado en términos suficientes en la sentencia de apelación: por su naturaleza, la propia descripción del hecho puede constituir la base del quantumindemnizatorio y esa cuantificación es tarea reservada al Tribunal de instancia. Se ajusta a estándares habituales. No podemos olvidar el contexto,

Resulta pertinente recordar utilizando como falsillala STS 97/2016, de 28 de junio unos parámetros presentes habitualmente en la jurisprudencia para resolver alegaciones de este tenor:

"... la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior.

Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2007.

La cifra de seis mil euros fijada es razonable, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta. Serían igualmente razonables 10.000 ó 7.000 ...¡ó 3.000 euros!. La Sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abdique de moldes de "razonabilidad". Y aquí, pese al silencio motivador, no se fuerzan esos parámetros: cualquier explicación resultaría en cierta medida tanto obvia en cuanto a la procedencia de indemnización (es patente que hay perjuicios morales que además el art. 193 CP presume), como insuficiente en cuanto a la cuantificación (con un mismo razonamiento podríamos llegar a cifras muy diversas).

Ha de tenerse ese concreto pronunciamiento por ajustado dentro de la imposibilidad de una ecuación exacta o una motivación plenamente satisfactoria en cuanto a dar razón de cada céntimo o explicar por qué no se han dado 100, 600 ó 2.000 euros más. La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidad-habrá-que poner"como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero). Pas de motivation sans textese dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2013, de 16 de julio). Era seguramente deseable alguna mayor retórica motivadora. Pero basta la remisión a las lesiones y daños sufridos que se efectúa combinada con la lectura del párrafo final del hecho probado para considerar suficientemente justificada".

No podemos exigir en este campo, ecuaciones exactas. Es notorio que imponer relaciones sexuales en una persona menor de catorce años aprovechando su inmadurez y su estado de embriaguez ocasiona un negativo impacto psíquico. El daño moral es innegable. Es ineludible cuantificarlo en una cifra que sea algo más que un símbolo. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil. Ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. ¿Podría ser 10.000 euros? Sí. También 30.000 ó 40.000 euros.

Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y normalmente condenada al fracaso. Seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada y ajustada a los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quono es posible ni su revisión en casación, ni exigir -por imposible- mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial ( STS 207/2020, de 21 de mayo).

El esfuerzo del recurrente por volcar argumentos que, en efecto, pudieran militar en favor de una merma de la indemnización carecen de virtualidad en casación: la cifra fijada no vulnera ningún precepto legal de orden sustantivo ( art. 849.1º LECrim) . Los arts. 110 y ss CP están respetados. La STS 802/2022, de 6 de octubre apunta orientaciones para valorar el daño moral, pero no son prescripciones normativas, sino pautas a tomar en consideración y que nunca permitirá llegar a una cualificación matemática.

DÉCIMO.-Amparándose en el art. 849.1º LECrim invoca el recurrente como indebidamente inaplicado el art. 183 quater(vigente art. 183 bis)CP .

El argumento parte de una lectura sesgada del hecho probado ignorando que se considera acreditado que la menor llegó al lugar donde sucedieron los hechos seminconsciente debido a su intoxicación etílica y con sus facultades gravemente mermadas. Con independencia de otras cuestiones (diferencia de edad y madurez) es obvio que en ese contexto no se puede hablar de un consentimiento libre.

El hecho probado no refleja que antes hubiese consentido con esos hechos, ni puede sostenerse que los hechos que llevó a cabo el acusado fuesen concreción de lo previamente consensuado en un estado compatible con la posibilidad de un consentimiento libre. El hecho probado habla en ese momento de un grado de embriaguez muy avanzado.

UNDÉCIMO.-Lo mismo ha que decir de los motivos noveno y décimo (inaplicación de los arts. 183 y 14 CP) . Solo tendrían base si se hubiese admitido un cambio de los hechos por la vía de la presunción de inocencia. El acusado conocía la edad inferior a dieciséis años y hubo acceso carnal. Estos motivos vuelven a introducir elementos probatorios sobre esas cuestiones, pretensión canalizada por la vía de la presunción de inocencia y ya rechazada

DUODÉCIMO.-El siguiente motivo protesta contra la operación de revisión y acomodación de la condena a la ley orgánica 10/2022 realizada por la Sala de apelación. Los hechos conforme a la legislación vigente en el momento merecían una pena mínima de 8 años. Fue la impuesta.

La Sala de apelación la ajusta a 7 años, pero basándose en una calificación errónea: arts. 179 y 180, en la que alude a una agravación no aplicada en la instancia (hechos particularmente degradantes). Esa, aparecida sorpresivamente, agravación impide llegar al mínimo penológico según su calificación (seis años, que son los reivindicados por el ahora recurrente) dejando la pena en siete años, el mínimo de la errónea tipicidad invocada.

El recurrente tiene razón al reseñar el error del Tribunal de apelación. Pero no puede acogerse su petición, como señala el Fiscal, en tanto la calificación correcta con arreglo a la legislación surgida de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022 no permite ir por debajo de los ocho años de prisión al contemplar el art. 181 actual (que es el aplicable y no el art. 180) para los casos de aprovechamiento de una situación de anulación de la voluntad, en este caso, por la ingesta de bebidas alcohólicas, un mínimo de diez años de prisión (art. 181.1.2 y 3). La ley posterior es, por tanto, claramente desfavorable. No podemos corregir el error del Tribunal restableciendo la pena inicial de ocho años por vedarlo la prohibición de una reformatio in peius.

DÉCIMO TERCERO.-El último motivo del recurso está pensado para la hipótesis de haber sido atendidos algunos de los anteriores y con fines de ajustar la penalidad a la legislación posterior. Al no concurrir el punto de partida señalado, el motivo queda vacío de contenido

DÉCIMO CUARTO.-La desestimación del recurso aboca a la condena al recurrente al abono de las costas procesales del recurso ( art. 901 LECrim) .