Sentencia Penal 303/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6758/2023 de 23 de abril del 2026

RECURSO Belarmino

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 266/2023, de 12-9, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Belarmino, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 267/2023, de 2-5, que había condenado al referido como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, redacción vigente tras la LO 1/2015, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena, entre otras, de 11 años de prisión, y estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal -al que se adhirió la Letrada de la Generalitat de Catalunya-, y condenó a Belarmino como autor de un delito continuado de agresión sexual con penetración a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.2, 3 y 4 d) en relación con el art. 74.3 CP, en la redacción vigente tras la reforma 1/2015, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena, entre otras, de 14 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta; se interpone por Belarmino el presente recurso de casación.

1.1.-El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción por indebida aplicación del art. 183.2, 3 y 4 d) en relación con el art. 74 CP, en la redacción vigente tras la reforma LO 1/2015, de 22-6, y al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

Analizando, en primer lugar, la infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, señala el recurrente que aunque esta Sala Segunda ha señalado con reiteración que, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, que impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario que el Tribunal, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba que el Tribunal valore expresamente la comprobación de las siguientes notas o requisitos: 1. ausencia de incredibilidad subjetiva; 2. verosimilitud, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetiva; 2. persistencia en la incriminación.

Y en el caso presente el Tribunal ha marcado la línea de su convicción en un elemento estrictamente subjetivo, como es la coherencia, persistencia y falta de ánimo espurio alguno. Pero lo cierto es que esta afirmación tan subjetiva no basta para enervar la presunción de inocencia porque el acusado tiene derecho a conocer las pruebas con las que condena o los elementos de corroboración que permiten afirmar la credibilidad de la denunciante en su función de testigo de cargo de de su propia denuncia.

Alegaciones que no pueden tener favorable acogida.

1.2.-Debemos destacar, en primer lugar, (vid. SSTS 213/2025, de 5-3; 318/2025, de 3-4; 486/2025, de 28-5; 909/2025, de 4-11) como la reforma operada por la Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

«De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación».

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim. ). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal de apelación, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

-En definitiva, cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, habrá que tener en cuenta que ya ha mediado un recurso de apelación por el que se ha dado cumplimiento a las exigencias del fallo condenatorio, contenidas en los Tratados Internacionales, por lo que en estos supuestos la función de la Sala II se concreta a verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del T.C. y de esta Sala sobre el alcance en revisión sobre la motivación y sobre la validez de la prueba.

1.3.-En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, esto es, la del Tribunal Superior de Justicia, analiza esta misma cuestión en el fundamento de derecho segundo y concluye que la versión que ofreció Asunción en el plenario le resultó creíble al Tribunal a quo por la cantidad de detalles que aportó, dónde estaba, sensaciones vividas, declaración tenida en cuenta por el Tribunal a quo "si la analizamos bajo el primero de los parámetros, ausencia de incredibilidad subjetiva, no encontramos en ella ningún ánimo espurio hacia el procesado, las propias cartas y mensajes presentadas por la defensa permiten descartarlo".

Alega el recurrente que Asunción es fantasiosa porque manifestó haber mantenido relaciones sexuales con su primo y la madre de este lo negó, pero se trata de una cuestión ajena a los hechos, y la madre no puede afirmar ni negar si existieron o no dichas relaciones por el simple hecho de que su hijo se las haya negado a ella.

"Lo cierto es que contamos con informes periciales. Como bien dice la sentencia, el relato de Asunción es coincidente con el que dio al psicólogo del hospital de día al que acudía ese mismo verano. Y aun cuando dicho psicólogo no haya podido ser identificado, dicha coincidencia se puede comprobar en los informes aportados a autos y así lo refirieron los profesionales del centro que ratificaron en el acto del juicio oral el referido informe obrante a folios 14 a 16 de la causa. Dicho informe es de febrero de 2019, seis meses después de los hechos de agosto de 2019 que fueron inmediatamente verbalizados por Asunción a su terapeuta. Y precisamente, por dicha verbalización, las Sras. Julia, Aureliano y Lourdes relataron que comunicaron a la DGAIA la situación de la niña y que ésta había verbalizado en el verano de 2018 los abusos por parte de su abuelo."

En definitiva, el Tribunal a quo consideró verosímil el relato de Asunción y lo justifica: "Su relato es, por otra parte, verosímil. Si bien los tocamientos no los había verbalizado cuando ocurrieron, dada la respuesta que recibía de su madre según ha expuesto en todo momento, sí lo dijo al terapeuta del Hospital de día al que acudía y explicó la felación a la que había sido obligada por su abuelo. Su exposición va acompañada de referencias a lugares (el local, la casa de su abuelo, en el sofá, en la habitación de ella, etc), de interacciones con su abuelo o con otras personas (qué le decía su madre o lo que decía su abuela "deja a la niña que es muy pequeña"). También sensaciones corporales: le hizo daño al introducirle los dedos, el asco al notar la eyaculación en la boca...".

1.4.-Respecto a los elementos de corroboración objetiva, el propio Tribunal reconoce su ausencia, elementos que hubieran podido obtenerse y que no fue posible dada la negativa de los padres a formular denuncia, según el informe obrante al folio 75.

Aun así, el Tribunal a quo sí que cuenta con otros elementos corroboradores, siendo importante resaltar que Asunción es una testigo competente sin ningún tipo de ánimo espurio hacia el procesado.

Como elementos corroboradores el Tribunal a quo señala los siguientes: 1) La declaración de la educadora del centro DIRECCION002, Sra. Elvira, que fue quién acompañó a Asunción a efectuar la declaración ante los Mossos d'Esquadra, tal como consta a folios 60 a 62. Asunción ingresó en dicho Centro al ser declarada en situación de desamparo (folios 9 y 10). Explicó la Sra. Elvira que Asunción tenía un comportamiento muy disruptivo, que se enfrentaba a los educadores y que tenía mucho malestar y tristeza. Señaló que la visitaban sus padres y hermano menor y que le dolía que no le comunicaran celebraciones familiares y se sentía muy sola y culpable por todo lo que estaba pasando. Resulta relevante que en esta etapa Asunción nunca se desdijo de los abusos que había sufrido por parte de su abuelo; 2) La declaración de la técnica del EATP cuyo informe obra a folios 168 a 173, ratificado en el plenario. De acuerdo con dicho informe y declaración de la Técnica, Asunción presenta diversos rasgos conductuales y psicológicos: con conductas de hetero y autoagresividad, trastorno de conducta adaptativo mixto, trastornos disociativos, rasgos desadaptativos de la personalidad clúster B. Presentaba una visión pesimista de la vida, con sentimiento de tristeza y sensación de abandono, impulsividad y falta de habilidades personales y sociales. Pese a ello tiene plena capacidad cognitiva e intelectiva, sin rasgos de fabulación, aunque un nivel intelectivo inferior a su edad. El apelante considera que dichos rasgos afectan a la credibilidad de Asunción, pero en el propio informe se descarta la fabulación y que las limitaciones cognitivas pudieran afectar a su relato. Por el contrario, se destacan algunos elementos que son comunes en casos de abusos sexuales en el entorno familiar. Se recogen en la sentencia: "la actitud ambivalente hacia su abuelo ("sentía que era e/ único que me quería, como me pudo hacer esto") la asunción de responsabilidad por lo ocurrido ("nunca le he dicho esto no lo quiero hacer" o "yo accedí un poco" refiriéndose a/ momento en que le introdujo e/ pene en la boca), e/ sentimiento de culpa por e/ posible efecto que va a producir su denuncia." ; 3) La declaración de los médicos que atendieron a Asunción en sus diferentes ingresos en el centro de día, obrando informe a folios 75 a 77. Fue un equipo multidisciplinar quién atendió a Asunción entre octubre de 2018 y febrero de 2019, el psiquiatra Dr. Aureliano, la psicóloga Sra. Julia y la trabajadora social Sra. Lourdes. Explicaron que Asunción había relatado los abusos y que comunicaron la situación de riesgo en la que se encontraba por sus autolesiones, conductas disociales y desafiantes, intentos de suicidio, consumo de tóxicos, promiscuidad sexual, demandas de afectividad, entre otras. Señalaron que era muy joven y con esa edad no se diagnostican trastornos psiquiátricos, pero que mentía en relación a las lesiones que tenía. Los diferentes técnicos pusieron de manifiesto en su informe la actuación del entorno familiar de Asunción, una grave falta de supervisión parental, incluso de la medicación que le habían prescrito y que ellos mismos optaron por retirarle por el riesgo de ingesta autolítica, cuando dicho riesgo se soluciona no dejando a su alcance la medicación. Su entorno familiar minimizaba la situación de riesgo y no hacían nada ante las manifestaciones de abuso. Concluyeron los técnicos que la sintomatología que presentaba Asunción era compatible con los abusos que explicaba y por ese motivo comunicaron la situación de riesgo en la que se encontraba, lo que motivó su declaración de desamparo.

En definitiva, tras todo lo expuesto no encontramos ningún motivo para dudar de la versión aportada por Asunción.

1.5.-En cuanto a la existencia de ánimo espurio en Asunción, la sentencia recurrida destaca como el Tribunal de instancia se extiende en descartarlo y lo transcribe al dar cumplida respuesta a las alegaciones del recurrente acerca de que Asunción seguía comunicándose con su abuelo.

"Por último, debemos señalar que no percibimos ningún tipo de intención de perjudicar a su abuelo en la actuación de Asunción. Lejos de obtener ningún beneficio por haberlo verbalizado, su situación empeoró ostensiblemente. De la asistencia al hospital de día y a ingresos psiquiátricos por intentos autolíticos por consumo de medicamentos, pasó a residir en el centro DIRECCION002 cuando se declaró su situación de desamparo y asumió la tutela la DGAIA. Fue separada de su entorno familiar por la situación de riesgo, el deterioro que presentaba en diversas áreas antes comentadas (consumo de alcohol, precocidad sexual, sobre ingesta de fármacos, lesiones autoinfligidas) y la inacción de sus padres.

La propia joven dijo en el plenario "toda la familia me dio la espalda", "me sentía mal y creía que era mi culpa".

A raíz de su revelación ha perdido todo soporte familiar y por lo evidenciado en el plenario, el resto de la familia le sigue echando a ella la culpa. La ausencia de los padres de la joven a lo largo de la instrucción y en el plenario son reveladores de la soledad de Asunción.

Ella reconoció que le había mandado mensajes y escrito cartas a su abuelo pidiéndole perdón. Los mensajes de whatsapp impresos y la copia de algunas de esas cartas han sido aportadas por la defensa: folios 94 a 96 y los aportados como cuestión previa en el plenario. En algunos de ellos le dice "no te enfades si no te voy a visitar pero es que no dejan, me sabe mal, cuando salgas te iré a ver" . En algunas de esas cartas le dice "me acuerdo muchísimo de ti, me siento super mal, te quiero yayo, lo siento te echo de menos", "me acuerdo mucho de ti, te necesito tanto a mi lado, me acuerdo de todos esos momentos a tu lado, todas esas risas... "

Sin embargo, lejos de restar credibilidad a lo explicado por Asunción confirma al Tribunal el relato de hechos que hemos declarado probados. Es común en caso de abusos a niños y niñas por parte de familiares o cuidadores la creación de vínculos afectivos fuertes que precisamente favorecen que estas acciones queden impunes, El fuerte sentimiento de culpa que presentaba Asunción y al que se han referido todos los peritos es uno de los perniciosos efectos que genera el abuso sexual infantil ya que la persona responsable del mismo es alguien a quien el niño o niña quiere y necesita para mantener su autoestima. Asunción verbaliza claramente que quiere mucho a su abuelo y que fue el único que la quería y que le hacía sentir valorada, sobre todo por su cuerpo. Así se refleja en el informe del EATP ratificado en el plenario.

Por tanto, el contenido de los mensajes y cartas, su ambivalencia, en definitiva, no solo no demuestran que Asunción mienta cuando acusa al procesado, sino que confirman claramente el abuso sufrido por la joven."

1.6.-Respecto a la hipótesis de la defensa en relación a la supuesta disfunción eréctil del acusado que le impediría tener una erección o eyacular por el tratamiento que seguía por el cáncer de próstata y de páncreas que le había sido diagnosticado, tal cuestión fue también planteada en la instancia y apelación y descartada por ambas sentencias, razonando como:

"Hay diversos informes aportados por la defensa -folios 97 a 100- y los aportados como cuestión previa en el plenario. El propio procesado declaró que había sufrido tres cánceres: de próstata, de páncreas y el reciente de pulmón, La esposa del acusado como el mismo han referido que tenía disfunción eréctil desde el 2017 a raíz del tratamiento por el cáncer de próstata.

No podemos acoger ni dar por probado que los hechos relatados por la chica no pudieron ocurrir por ese motivo, Si bien se propuso y se admitió la prueba pericial por parte de un urólogo, al ser requerida la parte para que lo identificara, renunció a dicha prueba. Ignoramos el motivo, pero de los informes aportados solo hemos dado por acreditado que efectivamente se le implantaron semillas de yodo 125 en próstata en febrero de 2017, pero la evolución fue correcta y se indica "puede realizar vida completamente normal" o "en control del 22-2-2017 se encuentra asintomático".

No se ha solicitado ni practicado en ningún momento informe forense del procesado para determinar su pretendida disfunción eréctil o la afectación del tratamiento con las semillas de yodo en su capacidad de erección y/o eyaculación.

Al contrario, es de común conocimiento que la braquiterapia con las semillas de yodo precisamente es el tratamiento que menos efectos secundarios provoca y es óptimo en determinados casos de cáncer de próstata localizados y en un estadio inicial.

Por ello podemos inferir que de ser tan palmaria la disfunción eréctil y imposibilidad de eyacular, dicha prueba hubiera sido la principal de la defensa y en cambio no se ha solicitado ni practicado en ningún momento.

Por tanto, sin un informe médico específico sobre el particular no puede desprenderse de la documental aportada esa incapacidad que alega el acusado.

Las pruebas aportadas por las acusaciones son suficientes y superan el estándar de duda razonable, al no haber sido desvirtuadas por la documental y testifical de la defensa ni son atendibles las manifestaciones de descargo del procesado."

- En definitiva, la convicción de la Sala resulta lógica y racional y conforme con las máximas de experiencia común y conlleva la desestimación del motivo, por cuanto, como hemos dicho en STS 909/2025, de 4-11, el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En el caso actual, la prueba disponible ha sido ponderada, racional y razonada por el tribunal "a quo", pues no aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de las manifestaciones de la menor.

SEGUNDO.-Cuestiona, en segundo lugar, que la sentencia de apelación, en discrepancia con la sentencia de la Audiencia Provincial, determine que los hechos deban ser tipificados como un delito continuado de agresión sexual con penetración a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.2, 3 y 4 d) en relación con el art. 74.3 CP.

2.1.-Argumenta que consta que el acusado se aprovechaba de la minoría de edad de Asunción para abusar sexualmente de ella, y también que se prevalió de la relación de superioridad derivada de ser abuelo de la menor (art. 183.4º d), pero no consta el empleo de violencia o intimidación algunas, en realidad innecesarias dada la edad de la menor y la superioridad manifiesta del acusado derivada de su posición familiar. La aplicación de dicho precepto hace que la conducta del procesado sea penalmente relevante, por lo que sumar a ello la agravación prevista en el apartado 2º del art. 183 sería incidir en una doble incriminación, esto es, en un "ne bis in idem".

La norma penal establece una presunción irus et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la madurez psíquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.

La transformación en agresión sexual exige la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio, pues constituiría una duplicidad punitiva valorar repetidamente la minoría de edad como determinante absoluta de la tipicidad de las acciones sexuales realizadas, y adicionalmente como elemento que califica de violento o intimidatorio un comportamiento que en sí mismo no reviste dicha caracterización.

Como señalan las STS 411/2014 de 26 de mayo y STS 553/2014, de 30 de junio, la laberíntica regulación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en el CP 95, que ha sufrido múltiples modificaciones desde la aprobación del mismo, siempre en el sentido de endurecer su tratamiento penal y de procurar contemplar toda agravación previsible, regulación ahora reforzada con un indisimulado sesgo moralizante tras la reforma operada por la LO 1/2015, aconseja analizar con extremada atención la posibilidad, no remota, de incurrir en "ne bis in idem" sancionando doblemente una misma conducta o motivo de agravación.

El relato fáctico de la sentencia no permite apreciar que las prácticas sexuales a las que fue sometida la menor se realizaran venciendo su voluntad mediante una actitud violenta o intimidatoria, sino aprovechándose de su minoría de edad para abusar sexualmente de ella sin necesidad, precisamente, de recurrir a actuaciones violentas o intimidatorias.

Se desvirtúa la tipificación del abuso sexual por minoría de edad de la víctima, si se reconvierten en violencia o intimidación actuaciones que no tienen entidad para ello por el hecho de tratarse de una menor de trece años, dato que ya ha sido tomado en consideración para tipificar la conducta, así como la agravante de abuso de superioridad.

En este sentido, se pronuncia la STS 355/2015, de 28 de mayo de 2015 (núm. recurso 355/2015).

Por tanto, a lo sumo los hechos deberían tipificarse como un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1, 3 y 4 d) del CP, en relación con el art. 74 CP.

Tesis inasumible.

2.2.-La clave diferencial entre el delito de agresión sexual y el de abuso sexual, queda verificado por la concurrencia o no, de violencia o intimidación. Así: art. 178 y 183.2 CP (agresión sexual) empleo de violencia o intimidación en ataque a la libertad sexual de una persona. Art. 181 y 183.1 (abuso sexual) ataque a la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación. En ambos casos, evidentemente, no hay consentimiento. La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima, por el que intenta vencer su voluntad, como puede ser cogerla de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia sino un mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerla de las muñecas o brazo de forma fuerte, para que no se pueda escapar, y atacar a la libertad sexual. Mientras tanto, en el abuso sexual, no hay ningún empleo de violencia o intimidación. De ahí que esta Sala Segunda haya señalado en SSTS 396/2018, de 26-7; 615/2018, de 3-12; 13/2019, de 17-1, que:

"Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena". Nótese que en estos casos no estamos exigiendo ni violencia o intimidación para llevar a efecto ese acto, por lo que el caso típico son los meros tocamientos en parte sexual, pero sin violencia o intimidación, por lo que si ese acto de ataque a la libertad sexual se lleva a cabo con actos ejecutivos contra la voluntad de la víctima, pero que impliquen violencia o intimidación nunca podrá tratarse de meros abusos sexuales, y sí de actos de agresión sexual.

El empleo de la violencia se evidencia por:

1.- Ausencia de consentimiento de las víctimas manifestada claramente en los hechos probados.

2.- Empleo de violencia o intimidación.

3.- Actos que suponen ataque a la libertad sexual de la víctima. Si en los ataques a la libertad sexual existe también la ausencia de consentimiento, pero no se emplea violencia o intimidación el acto integra un delito de abuso sexual.

2.3.-En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, al estimar el recurso del Ministerio Fiscal razona, fundamento derecho 3.2., que:

"La violencia o intimidación que utiliza el tipo penal debe ser el medio para doblegar la voluntad o vencer la resistencia de la víctima, han de ser medios eficaces para paralizar o inhibir cualquier señal de resistencia, aunque no es necesario que llegue a ser irresistible o de gravedad inusitada, pero sí suficiente y adecuada. La resistencia de la víctima puede ser reducida en aquellos casos en que el agresor acorrala a la víctima y los medios que ésta tiene para defenderse son reducidos. No resulta exigible que se trate de una resistencia desesperada, bastando con que sea real y exteriorice de forma inequívoca la voluntad contraria al acto sexual, sin que desaparezca porque la víctima acepte lo que considera inevitable y trate de evitar males mayores. En definitiva, la violencia no se mide por su cantidad sino por su idoneidad y eficacia. Así, en el caso de menores de corta edad puede considerarse violencia la acción de sujetar a la víctima. Se ha de tratar de una violencia física ejercida sobre el cuerpo de la víctima y debe haber una conexión causal entre la violencia y el acto sexual realizado. No se exige una duración determinada de la violencia, ya que puede cesar cuando la víctima ya no opone resistencia. Tampoco es necesario que dicha violencia cause lesiones ya que en este caso nos encontraríamos ante un concurso de leyes o ante un concurso de delitos.

Y para poder determinar si nos encontramos ante una violencia suficiente e idónea debemos atender al conjunto de circunstancias que concurren en cada caso concreto, como son las edades del autor y de la víctima, fortaleza física de uno y otro, las relativas al lugar, ocasión, entorno, etc."

- Y en el presente caso, fundamento derecho 3.3., analiza las circunstancias concurrentes en el caso: "acusado abuelo de la víctima, que en el momento de los hechos contaba con 13 años de edad, si bien fue ya desde los 8 la menor era objeto de tocamientos y de fotografías por parte del acusado."

Y "como datos físicos de fuerza sobre el cuerpo de la menor que se detallan en el relato fáctico, destaca el tirar a la menor sobre la cama, abrirle las piernas e introducirle dos dedos en la vagina "con cierta violencia". A continuación, el acusado chupó los genitales a la niña y la pidió que le masturbara, Asunción se negó en un primer momento e intentó gritar, pero el acusado le introdujo el pene en la boca y "obligó a la chica a hacerle una felación hasta eyacular". Nos encontramos, por tanto, con actos de fuerza física suficientes e idóneos para vencer la resistencia de una niña de 13 años por parte de su abuelo.

TERCERO.-El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, por infracción del art. 2.2 CP.

3.1.-Argumenta que la sentencia de apelación por lo que respecta a la penalidad, aplica el art. 183.3 CP que contempla una pena de 12 a 15 años de prisión. La mitad superior de dicha pena, al concurrir la circunstancia 4 d), va de los 13 años y 6 meses de prisión a 15 años, y a su vez, la mitad superior, al tratarse de un delito continuado, por lo que impone la pena mínima resultando la de 14 años y 3 meses de prisión, acorde también con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y aplicando la ley vigente en el momento de los hechos, en la redacción posterior a la LO 1/2015, de 30-3.

Ello no obstante la parte recurrente entiende que es más beneficiosa la redacción introducida por LO 10/2022, de 6-9, de garantía integral de la libertad sexual -si se considera que existe violencia en los hechos-. Con la redacción prevista por esta Ley, la pena a imponer en el supuesto de aplicar el art. 181.1, 2 y 3 (con continuidad delictiva) sería la de 10 a 15 años y en su mitad superior por continuidad delictiva, 12 años y 6 meses a 15 años.

Hay que recordar que en la redacción dada por la reforma indicada, la violencia o intimidación se equipara en el art. 178 al abuso de superioridad, por lo que no sería posible apreciar el apartado 4 c). Siguiendo con el razonamiento de la sentencia de apelación, procedería en todo caso la pena mínima resultante de 12 años y 6 meses, acorde con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

3.2.-El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, consideró que se trata de una cuestión nueva, que no fue planteada en la apelación interpuesta ante el Tribunal Superior de Justicia, y que llega ahora per saltum ante el Tribunal Supremo, por lo que el motivo no podría prosperar.

Ciertamente jurisprudencia consolidada de esta Sala (SSTS 73/2022, de 27-1; 985/2022, de 21-12; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-11; 291/2025, de 27-3; 533/2025, de 10-6) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

-Particularmente esclarecedora es la sentencia del Pleno de esta Sala Segunda, 345/2020, de 25-6, que recuerda que:

"No estamos ante una singularidad de la doctrina de esta Sala de casación, sino ante un tema transversal propio y característico de la teoría general de los recursos procesales, sea cual sea el orden jurisdiccional en que nos movamos.

Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación.

Lo decidido por un Juzgado de lo Penal, o Audiencia Provincial, en su caso, no es susceptible de casación; solo de apelación. Es lo resuelto en apelación lo que puede acceder a casación. Y en la casación se ventila la conformidad a derecho de la sentencia de apelación que, si es correcta, solo podrá pronunciarse sobre lo impugnado, no sobre otras cuestiones que las partes no cuestionan en sus recursos. Es más, si resolviese sobre otros puntos no impugnados, aunque su solución fuese hipotéticamente acertada en el fondo, habría que anularla en casación ante la queja de cualquier parte por no haberse ajustado a ese dogma elemental y clásico: tantum devolutum quantum apellatum (vid. art. 465.5 LEC).

3.3.-No obstante lo anterior, el caso que nos ocupa presenta la peculiaridad de que la parte recurrente sí planteó en la instancia la aplicación de la reforma operada por la LO 10/2022, por considerarla más favorable y la sentencia de la Audiencia Provincial razonó que al momento de redactar la sentencia había entrado en vigor la LO 4/2023, que reformó nuevamente los delitos contra la libertad sexual y equiparó las penas que existían antes de la reforma LO 10/2022, por lo que la decisión debería recaer sobre si ésta era más favorable respecto a la vigente en el momento de los hechos, reforma LO 1/2015.

Con la redacción prevista por la LO 10/2022, la pena a imponer en el supuesto de aplicar el art. 181.1, 2 y 3 (no se aplica el apartado 4 c), dado que la violencia o intimidación se equipara en el art. 178 al abuso de superioridad) sería en principio de 10 a 15 años y en su mitad superior por la continuidad delictiva de 12 años y 6 meses a 15 años.

Con la redacción anterior a la reforma (y la actual) la pena a imponer, al rechazar la sentencia la concurrencia de actos de violencia o intimidación, por esta misma conducta -delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con introducción de miembros y prevaliéndose de una situación de parentesco, art. 183.1, 3 y 4 d), en relación con el art. 74 CP, sería de 8 a 12 años, en su mitad superior, 10 a 12 años, y con la apreciación de la continuidad delictiva, 11 a 12 años de prisión, por lo que sería más beneficiosa que la correspondiente a la reforma LO 10/2022.

3.4.-Ahora bien, la sentencia recurrida, esto es, la del Tribunal Superior de Justicia, al estimar los recursos de las acusaciones en relación a la concurrencia de la violencia, consistente en tirar a la menor sobre la cama, e introducirle dos dedos en la vagina con cierta violencia, y ante su negativa impedirle gritar, poniéndole el pene en la boca y "obligarla" a hacerle una felación hasta eyacular, revocó la condena por abuso sexual y condenó por agresión sexual continuado, arts. 183.2, 3 y 4 d) en relación con el art. 74.3, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 14 años y 3 meses de prisión, la mínima imponible, que es superior a la que correspondería aplicando la reforma LO 10/2022, 12 años y 6 meses el mínimo imponible, pena que sería la aplicable, al no identificarse en la sentencia de instancia razones para exacerbar la pena más allá del mínimo previsto en esta última ley. Ver sentencias 487/2023, de 21-6; 424/2025, de 8-5, que insisten en no apreciarse circunstancias especiales que avalen su apartamiento del criterio general adoptado en el Pleno de esta Sala de los días 6-7 de junio de 2023, en el sentido de que la imposición de la pena en el grado mínimo con arreglo a la anterior regulación, con o sin motivación adicional, conlleva la revisión de la pena y su imposición en la ley actual más favorable.

3.5.-Aplicación de la Ley 10/2022, pese a no estar en vigor -tal como señala la sentencia de instancia- cuando se dictó la sentencia y sí la reforma LO 4/2023, que equiparó las penas a las vigentes en la reforma LO 1/2015. En efecto, estaríamos ante la aplicación de la Ley intermedia, esto es, aquella que no se encontraba vigente en el momento de realización del hecho y que ya no lo está en el momento del juicio, que solo puede ser aplicada cuando resulta a la vez más beneficiosa para el reo que la anterior (a la que desplaza en virtud de retroactividad de la ley sancionadora posterior más favorable) y que la posterior (que queda excluida por el principio de irretroactividad de la ley sancionadora posterior).

Ya desde la STS 27-12-81 se afirma su preferente aplicación cuando sea más benigna (en igual sentido STS 21-10-85). La s. 692/2008, de 4-11, precisó "la mayoría de la doctrina científica considera que la ley penal intermedia más beneficiosa debe ser aplicada porque el espíritu humanitario y el texto del art. 2.2 CP no lo impiden. Además se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, pues sería la tardanza de la Administración de Justicia la que empeoraría su situación, interpretando el contenido del precepto esta sentencia -con cita como precedente ( STS 8-2-2022), en materia de abusos sexuales-. Afirma que el art. 2.2 CP permite la retroactividad de la ley penal más favorable, con tal amplitud y generosidad, que, aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme, sería factible la retroacción favorable de la ley penal intermedia, cuando sea más beneficiosa para el reo, al no registrarse jurisprudencia reciente en sentido contrario (en similar sentido respecto a delitos continuados de apropiación indebida, falsedad ( STS 8-4-2009).

"La jurisprudencia considera que debe ser aplicada la ley penal intermedia más beneficiosa para el reo, no solamente por razones humanitarias derivadas del principio proclamado en el art. 2.2 CP, sino que se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, como la tardanza en juzgarle, resultando de ese modo de peor situación ( SSTS 140/2002, de 8-9; 692/2008, de 4-11), abogan por esta solución que aquí igualmente acogemos" ( STS 26-12-2013).

En definitiva, aunque el Código Penal no lo menciona expresamente, se puede aplicar retroactivamente a los hechos cometidos por la ley anterior, nada empece a que dicha aplicabilidad se mantenga -bajo el ropaje ahora de la ultractividad- una vez que haya sido sustituida por otra ley más severa ("el efecto retroactivo se ha producido ya con su entrada en vigor y, por consiguiente, la ley más gravosa no lo puede anular. Cualquier otra solución supedita injustamente la suerte del justiciable a la mayor o menor celeridad del correspondiente procedimiento.

3.6.-Debemos, por último, señalar que como hemos precisado en SSTS 487/2023, de 21-6 y 424/2025, de 8-5, al estimarse la procedencia del recurso y resultar de aplicación las normas contenidas en la LO 10/2022, de 6-9, dicha regulación debería resultar aplicada en su totalidad y no de forma selectiva o fragmentaria. La comparación entre las normas cuya vigencia se sucede en el tiempo, con carácter general, debe ser realizada de forma completa.

- En efecto, tal como hemos resuelto en el Pleno 6-7 junio de 2023, así es, al menos, con toda evidencia, por lo que respecta a los extremos relativos a las consecuencias jurídicas que se incorporan en cada una de las normas que se suceden temporalmente, consecuencias asociadas a la comisión de las conductas delictivas que tratan de subsumirse en uno u otro marco normativo. Imposible sería conocer con precisión cuál pueda resultarla norma más favorable si, para dicha labor de selección, solo se tuviera en cuenta una parte de la nueva penalidad.

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre determina, en el nuevo artículo 192.3 que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años, si fuera menos grave.

Por esa razón, en el pronunciamiento en que se acuerda la aplicación de la LO 10/2022, además de rectificar la extensión de las penas privativas de libertad impuestas en aquélla, debe también imponer esta pena accesoria, habida cuenta del carácter preceptivo de la misma para supuestos como el presente ("impondrá", establece taxativamente el precepto penal referido).

Naturalmente, nada hay en ello que pudiera vulnerar el principio acusatorio. Desde luego, la acusación se formuló de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos (que no contemplaba dicha sanción accesoria). Sin embargo, promovida, --por definición en eventual beneficio del condenado--, la posible revisión de la condena como consecuencia de la entrada en vigor de un nuevo texto legal más favorable, dicha calificación solo podrá alcanzarse a partir de las consecuencias jurídicas que la nueva norma anuda a la conducta ya enjuiciada, tomando aquella en su totalidad. Cuando la naturaleza de las penas, como en este caso, no resultara, total o parcialmente, idéntica (añadiéndose, como aquí, una pena privativa de derechos a la privativa de libertad), es el conjunto de dicha sanción el que deberá ser ponderado, la norma completa, para determinar cuál dentro de las concurrentes merece calificarse como más favorable, siempre naturalmente con audiencia del reo, en particular cuando pudieran existir dudas a ese respecto. La norma más favorable ha de resultar de la comparación completa de las concurrentes, aplicando en su totalidad la que resulte más beneficiosa, sin que pueda crearse una tercera norma, artificial e inexistente, formada con la aplicación parcial de los aspectos más favorables de una y otra.

Del mismo modo, es claro que no se vulnerarían las exigencias derivadas del principio acusatorio cuando, por hipótesis, la nueva ley sustituyese una pena privativa de libertad por otra de diferente naturaleza (por hipótesis, privativa de derechos o de carácter pecuniario), por la que, evidentemente y por no existir entonces no se formuló acusación.

Así lo hemos señalado, por ejemplo, en nuestras sentencias números 324/2023, de 10 de mayo; 285/2023, de 21 de abril; 235/2023, de 30 de marzo; y 1032/2024, de 14-11. Puede leerse, por ejemplo, en la segunda de ellas: <<[L]a entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resulta más beneficiosa al condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicable por indicación del artículo 2.2 del Código Penal. Y la Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad">>.

CUARTO.-El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 109 y 115 respecto a la determinación de la pena.

Alega que en el presente caso no se acredita ningún tipo de daño psicológico ni se alega justificación alguna de la valoración de la cuantía de 20.000 € concedida por responsabilidad civil, lo que supone una concesión arbitraria.

Tal como señalan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, se trata de una cuestión nueva, es decir, que pudo plantear en apelación y sin embargo no lo hizo, por lo que nos remitimos a la jurisprudencia consolidada de esta Sala (SSTS 73/2022, de 27-1; 985/2022, de 21-12; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-11; 291/2025, de 27-3; 533/2025, de 10-6), en orden a la imposibilidad de su planteamiento en casación.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

QUINTO.-Estimándose parcialmente el recurso, las costas de declaran de oficio ( art. 901 LECrim) .

RECURSO Belarmino

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 266/2023, de 12-9, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Belarmino, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 267/2023, de 2-5, que había condenado al referido como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, redacción vigente tras la LO 1/2015, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena, entre otras, de 11 años de prisión, y estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal -al que se adhirió la Letrada de la Generalitat de Catalunya-, y condenó a Belarmino como autor de un delito continuado de agresión sexual con penetración a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.2, 3 y 4 d) en relación con el art. 74.3 CP, en la redacción vigente tras la reforma 1/2015, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena, entre otras, de 14 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta; se interpone por Belarmino el presente recurso de casación.

1.1.-El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción por indebida aplicación del art. 183.2, 3 y 4 d) en relación con el art. 74 CP, en la redacción vigente tras la reforma LO 1/2015, de 22-6, y al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

Analizando, en primer lugar, la infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, señala el recurrente que aunque esta Sala Segunda ha señalado con reiteración que, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, que impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario que el Tribunal, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba que el Tribunal valore expresamente la comprobación de las siguientes notas o requisitos: 1. ausencia de incredibilidad subjetiva; 2. verosimilitud, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetiva; 2. persistencia en la incriminación.

Y en el caso presente el Tribunal ha marcado la línea de su convicción en un elemento estrictamente subjetivo, como es la coherencia, persistencia y falta de ánimo espurio alguno. Pero lo cierto es que esta afirmación tan subjetiva no basta para enervar la presunción de inocencia porque el acusado tiene derecho a conocer las pruebas con las que condena o los elementos de corroboración que permiten afirmar la credibilidad de la denunciante en su función de testigo de cargo de de su propia denuncia.

Alegaciones que no pueden tener favorable acogida.

1.2.-Debemos destacar, en primer lugar, (vid. SSTS 213/2025, de 5-3; 318/2025, de 3-4; 486/2025, de 28-5; 909/2025, de 4-11) como la reforma operada por la Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

«De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación».

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim. ). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal de apelación, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

-En definitiva, cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, habrá que tener en cuenta que ya ha mediado un recurso de apelación por el que se ha dado cumplimiento a las exigencias del fallo condenatorio, contenidas en los Tratados Internacionales, por lo que en estos supuestos la función de la Sala II se concreta a verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del T.C. y de esta Sala sobre el alcance en revisión sobre la motivación y sobre la validez de la prueba.

1.3.-En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, esto es, la del Tribunal Superior de Justicia, analiza esta misma cuestión en el fundamento de derecho segundo y concluye que la versión que ofreció Asunción en el plenario le resultó creíble al Tribunal a quo por la cantidad de detalles que aportó, dónde estaba, sensaciones vividas, declaración tenida en cuenta por el Tribunal a quo "si la analizamos bajo el primero de los parámetros, ausencia de incredibilidad subjetiva, no encontramos en ella ningún ánimo espurio hacia el procesado, las propias cartas y mensajes presentadas por la defensa permiten descartarlo".

Alega el recurrente que Asunción es fantasiosa porque manifestó haber mantenido relaciones sexuales con su primo y la madre de este lo negó, pero se trata de una cuestión ajena a los hechos, y la madre no puede afirmar ni negar si existieron o no dichas relaciones por el simple hecho de que su hijo se las haya negado a ella.

"Lo cierto es que contamos con informes periciales. Como bien dice la sentencia, el relato de Asunción es coincidente con el que dio al psicólogo del hospital de día al que acudía ese mismo verano. Y aun cuando dicho psicólogo no haya podido ser identificado, dicha coincidencia se puede comprobar en los informes aportados a autos y así lo refirieron los profesionales del centro que ratificaron en el acto del juicio oral el referido informe obrante a folios 14 a 16 de la causa. Dicho informe es de febrero de 2019, seis meses después de los hechos de agosto de 2019 que fueron inmediatamente verbalizados por Asunción a su terapeuta. Y precisamente, por dicha verbalización, las Sras. Julia, Aureliano y Lourdes relataron que comunicaron a la DGAIA la situación de la niña y que ésta había verbalizado en el verano de 2018 los abusos por parte de su abuelo."

En definitiva, el Tribunal a quo consideró verosímil el relato de Asunción y lo justifica: "Su relato es, por otra parte, verosímil. Si bien los tocamientos no los había verbalizado cuando ocurrieron, dada la respuesta que recibía de su madre según ha expuesto en todo momento, sí lo dijo al terapeuta del Hospital de día al que acudía y explicó la felación a la que había sido obligada por su abuelo. Su exposición va acompañada de referencias a lugares (el local, la casa de su abuelo, en el sofá, en la habitación de ella, etc), de interacciones con su abuelo o con otras personas (qué le decía su madre o lo que decía su abuela "deja a la niña que es muy pequeña"). También sensaciones corporales: le hizo daño al introducirle los dedos, el asco al notar la eyaculación en la boca...".

1.4.-Respecto a los elementos de corroboración objetiva, el propio Tribunal reconoce su ausencia, elementos que hubieran podido obtenerse y que no fue posible dada la negativa de los padres a formular denuncia, según el informe obrante al folio 75.

Aun así, el Tribunal a quo sí que cuenta con otros elementos corroboradores, siendo importante resaltar que Asunción es una testigo competente sin ningún tipo de ánimo espurio hacia el procesado.

Como elementos corroboradores el Tribunal a quo señala los siguientes: 1) La declaración de la educadora del centro DIRECCION002, Sra. Elvira, que fue quién acompañó a Asunción a efectuar la declaración ante los Mossos d'Esquadra, tal como consta a folios 60 a 62. Asunción ingresó en dicho Centro al ser declarada en situación de desamparo (folios 9 y 10). Explicó la Sra. Elvira que Asunción tenía un comportamiento muy disruptivo, que se enfrentaba a los educadores y que tenía mucho malestar y tristeza. Señaló que la visitaban sus padres y hermano menor y que le dolía que no le comunicaran celebraciones familiares y se sentía muy sola y culpable por todo lo que estaba pasando. Resulta relevante que en esta etapa Asunción nunca se desdijo de los abusos que había sufrido por parte de su abuelo; 2) La declaración de la técnica del EATP cuyo informe obra a folios 168 a 173, ratificado en el plenario. De acuerdo con dicho informe y declaración de la Técnica, Asunción presenta diversos rasgos conductuales y psicológicos: con conductas de hetero y autoagresividad, trastorno de conducta adaptativo mixto, trastornos disociativos, rasgos desadaptativos de la personalidad clúster B. Presentaba una visión pesimista de la vida, con sentimiento de tristeza y sensación de abandono, impulsividad y falta de habilidades personales y sociales. Pese a ello tiene plena capacidad cognitiva e intelectiva, sin rasgos de fabulación, aunque un nivel intelectivo inferior a su edad. El apelante considera que dichos rasgos afectan a la credibilidad de Asunción, pero en el propio informe se descarta la fabulación y que las limitaciones cognitivas pudieran afectar a su relato. Por el contrario, se destacan algunos elementos que son comunes en casos de abusos sexuales en el entorno familiar. Se recogen en la sentencia: "la actitud ambivalente hacia su abuelo ("sentía que era e/ único que me quería, como me pudo hacer esto") la asunción de responsabilidad por lo ocurrido ("nunca le he dicho esto no lo quiero hacer" o "yo accedí un poco" refiriéndose a/ momento en que le introdujo e/ pene en la boca), e/ sentimiento de culpa por e/ posible efecto que va a producir su denuncia." ; 3) La declaración de los médicos que atendieron a Asunción en sus diferentes ingresos en el centro de día, obrando informe a folios 75 a 77. Fue un equipo multidisciplinar quién atendió a Asunción entre octubre de 2018 y febrero de 2019, el psiquiatra Dr. Aureliano, la psicóloga Sra. Julia y la trabajadora social Sra. Lourdes. Explicaron que Asunción había relatado los abusos y que comunicaron la situación de riesgo en la que se encontraba por sus autolesiones, conductas disociales y desafiantes, intentos de suicidio, consumo de tóxicos, promiscuidad sexual, demandas de afectividad, entre otras. Señalaron que era muy joven y con esa edad no se diagnostican trastornos psiquiátricos, pero que mentía en relación a las lesiones que tenía. Los diferentes técnicos pusieron de manifiesto en su informe la actuación del entorno familiar de Asunción, una grave falta de supervisión parental, incluso de la medicación que le habían prescrito y que ellos mismos optaron por retirarle por el riesgo de ingesta autolítica, cuando dicho riesgo se soluciona no dejando a su alcance la medicación. Su entorno familiar minimizaba la situación de riesgo y no hacían nada ante las manifestaciones de abuso. Concluyeron los técnicos que la sintomatología que presentaba Asunción era compatible con los abusos que explicaba y por ese motivo comunicaron la situación de riesgo en la que se encontraba, lo que motivó su declaración de desamparo.

En definitiva, tras todo lo expuesto no encontramos ningún motivo para dudar de la versión aportada por Asunción.

1.5.-En cuanto a la existencia de ánimo espurio en Asunción, la sentencia recurrida destaca como el Tribunal de instancia se extiende en descartarlo y lo transcribe al dar cumplida respuesta a las alegaciones del recurrente acerca de que Asunción seguía comunicándose con su abuelo.

"Por último, debemos señalar que no percibimos ningún tipo de intención de perjudicar a su abuelo en la actuación de Asunción. Lejos de obtener ningún beneficio por haberlo verbalizado, su situación empeoró ostensiblemente. De la asistencia al hospital de día y a ingresos psiquiátricos por intentos autolíticos por consumo de medicamentos, pasó a residir en el centro DIRECCION002 cuando se declaró su situación de desamparo y asumió la tutela la DGAIA. Fue separada de su entorno familiar por la situación de riesgo, el deterioro que presentaba en diversas áreas antes comentadas (consumo de alcohol, precocidad sexual, sobre ingesta de fármacos, lesiones autoinfligidas) y la inacción de sus padres.

La propia joven dijo en el plenario "toda la familia me dio la espalda", "me sentía mal y creía que era mi culpa".

A raíz de su revelación ha perdido todo soporte familiar y por lo evidenciado en el plenario, el resto de la familia le sigue echando a ella la culpa. La ausencia de los padres de la joven a lo largo de la instrucción y en el plenario son reveladores de la soledad de Asunción.

Ella reconoció que le había mandado mensajes y escrito cartas a su abuelo pidiéndole perdón. Los mensajes de whatsapp impresos y la copia de algunas de esas cartas han sido aportadas por la defensa: folios 94 a 96 y los aportados como cuestión previa en el plenario. En algunos de ellos le dice "no te enfades si no te voy a visitar pero es que no dejan, me sabe mal, cuando salgas te iré a ver" . En algunas de esas cartas le dice "me acuerdo muchísimo de ti, me siento super mal, te quiero yayo, lo siento te echo de menos", "me acuerdo mucho de ti, te necesito tanto a mi lado, me acuerdo de todos esos momentos a tu lado, todas esas risas... "

Sin embargo, lejos de restar credibilidad a lo explicado por Asunción confirma al Tribunal el relato de hechos que hemos declarado probados. Es común en caso de abusos a niños y niñas por parte de familiares o cuidadores la creación de vínculos afectivos fuertes que precisamente favorecen que estas acciones queden impunes, El fuerte sentimiento de culpa que presentaba Asunción y al que se han referido todos los peritos es uno de los perniciosos efectos que genera el abuso sexual infantil ya que la persona responsable del mismo es alguien a quien el niño o niña quiere y necesita para mantener su autoestima. Asunción verbaliza claramente que quiere mucho a su abuelo y que fue el único que la quería y que le hacía sentir valorada, sobre todo por su cuerpo. Así se refleja en el informe del EATP ratificado en el plenario.

Por tanto, el contenido de los mensajes y cartas, su ambivalencia, en definitiva, no solo no demuestran que Asunción mienta cuando acusa al procesado, sino que confirman claramente el abuso sufrido por la joven."

1.6.-Respecto a la hipótesis de la defensa en relación a la supuesta disfunción eréctil del acusado que le impediría tener una erección o eyacular por el tratamiento que seguía por el cáncer de próstata y de páncreas que le había sido diagnosticado, tal cuestión fue también planteada en la instancia y apelación y descartada por ambas sentencias, razonando como:

"Hay diversos informes aportados por la defensa -folios 97 a 100- y los aportados como cuestión previa en el plenario. El propio procesado declaró que había sufrido tres cánceres: de próstata, de páncreas y el reciente de pulmón, La esposa del acusado como el mismo han referido que tenía disfunción eréctil desde el 2017 a raíz del tratamiento por el cáncer de próstata.

No podemos acoger ni dar por probado que los hechos relatados por la chica no pudieron ocurrir por ese motivo, Si bien se propuso y se admitió la prueba pericial por parte de un urólogo, al ser requerida la parte para que lo identificara, renunció a dicha prueba. Ignoramos el motivo, pero de los informes aportados solo hemos dado por acreditado que efectivamente se le implantaron semillas de yodo 125 en próstata en febrero de 2017, pero la evolución fue correcta y se indica "puede realizar vida completamente normal" o "en control del 22-2-2017 se encuentra asintomático".

No se ha solicitado ni practicado en ningún momento informe forense del procesado para determinar su pretendida disfunción eréctil o la afectación del tratamiento con las semillas de yodo en su capacidad de erección y/o eyaculación.

Al contrario, es de común conocimiento que la braquiterapia con las semillas de yodo precisamente es el tratamiento que menos efectos secundarios provoca y es óptimo en determinados casos de cáncer de próstata localizados y en un estadio inicial.

Por ello podemos inferir que de ser tan palmaria la disfunción eréctil y imposibilidad de eyacular, dicha prueba hubiera sido la principal de la defensa y en cambio no se ha solicitado ni practicado en ningún momento.

Por tanto, sin un informe médico específico sobre el particular no puede desprenderse de la documental aportada esa incapacidad que alega el acusado.

Las pruebas aportadas por las acusaciones son suficientes y superan el estándar de duda razonable, al no haber sido desvirtuadas por la documental y testifical de la defensa ni son atendibles las manifestaciones de descargo del procesado."

- En definitiva, la convicción de la Sala resulta lógica y racional y conforme con las máximas de experiencia común y conlleva la desestimación del motivo, por cuanto, como hemos dicho en STS 909/2025, de 4-11, el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En el caso actual, la prueba disponible ha sido ponderada, racional y razonada por el tribunal "a quo", pues no aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de las manifestaciones de la menor.

SEGUNDO.-Cuestiona, en segundo lugar, que la sentencia de apelación, en discrepancia con la sentencia de la Audiencia Provincial, determine que los hechos deban ser tipificados como un delito continuado de agresión sexual con penetración a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.2, 3 y 4 d) en relación con el art. 74.3 CP.

2.1.-Argumenta que consta que el acusado se aprovechaba de la minoría de edad de Asunción para abusar sexualmente de ella, y también que se prevalió de la relación de superioridad derivada de ser abuelo de la menor (art. 183.4º d), pero no consta el empleo de violencia o intimidación algunas, en realidad innecesarias dada la edad de la menor y la superioridad manifiesta del acusado derivada de su posición familiar. La aplicación de dicho precepto hace que la conducta del procesado sea penalmente relevante, por lo que sumar a ello la agravación prevista en el apartado 2º del art. 183 sería incidir en una doble incriminación, esto es, en un "ne bis in idem".

La norma penal establece una presunción irus et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la madurez psíquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.

La transformación en agresión sexual exige la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio, pues constituiría una duplicidad punitiva valorar repetidamente la minoría de edad como determinante absoluta de la tipicidad de las acciones sexuales realizadas, y adicionalmente como elemento que califica de violento o intimidatorio un comportamiento que en sí mismo no reviste dicha caracterización.

Como señalan las STS 411/2014 de 26 de mayo y STS 553/2014, de 30 de junio, la laberíntica regulación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en el CP 95, que ha sufrido múltiples modificaciones desde la aprobación del mismo, siempre en el sentido de endurecer su tratamiento penal y de procurar contemplar toda agravación previsible, regulación ahora reforzada con un indisimulado sesgo moralizante tras la reforma operada por la LO 1/2015, aconseja analizar con extremada atención la posibilidad, no remota, de incurrir en "ne bis in idem" sancionando doblemente una misma conducta o motivo de agravación.

El relato fáctico de la sentencia no permite apreciar que las prácticas sexuales a las que fue sometida la menor se realizaran venciendo su voluntad mediante una actitud violenta o intimidatoria, sino aprovechándose de su minoría de edad para abusar sexualmente de ella sin necesidad, precisamente, de recurrir a actuaciones violentas o intimidatorias.

Se desvirtúa la tipificación del abuso sexual por minoría de edad de la víctima, si se reconvierten en violencia o intimidación actuaciones que no tienen entidad para ello por el hecho de tratarse de una menor de trece años, dato que ya ha sido tomado en consideración para tipificar la conducta, así como la agravante de abuso de superioridad.

En este sentido, se pronuncia la STS 355/2015, de 28 de mayo de 2015 (núm. recurso 355/2015).

Por tanto, a lo sumo los hechos deberían tipificarse como un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1, 3 y 4 d) del CP, en relación con el art. 74 CP.

Tesis inasumible.

2.2.-La clave diferencial entre el delito de agresión sexual y el de abuso sexual, queda verificado por la concurrencia o no, de violencia o intimidación. Así: art. 178 y 183.2 CP (agresión sexual) empleo de violencia o intimidación en ataque a la libertad sexual de una persona. Art. 181 y 183.1 (abuso sexual) ataque a la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación. En ambos casos, evidentemente, no hay consentimiento. La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima, por el que intenta vencer su voluntad, como puede ser cogerla de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia sino un mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerla de las muñecas o brazo de forma fuerte, para que no se pueda escapar, y atacar a la libertad sexual. Mientras tanto, en el abuso sexual, no hay ningún empleo de violencia o intimidación. De ahí que esta Sala Segunda haya señalado en SSTS 396/2018, de 26-7; 615/2018, de 3-12; 13/2019, de 17-1, que:

"Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena". Nótese que en estos casos no estamos exigiendo ni violencia o intimidación para llevar a efecto ese acto, por lo que el caso típico son los meros tocamientos en parte sexual, pero sin violencia o intimidación, por lo que si ese acto de ataque a la libertad sexual se lleva a cabo con actos ejecutivos contra la voluntad de la víctima, pero que impliquen violencia o intimidación nunca podrá tratarse de meros abusos sexuales, y sí de actos de agresión sexual.

El empleo de la violencia se evidencia por:

1.- Ausencia de consentimiento de las víctimas manifestada claramente en los hechos probados.

2.- Empleo de violencia o intimidación.

3.- Actos que suponen ataque a la libertad sexual de la víctima. Si en los ataques a la libertad sexual existe también la ausencia de consentimiento, pero no se emplea violencia o intimidación el acto integra un delito de abuso sexual.

2.3.-En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, al estimar el recurso del Ministerio Fiscal razona, fundamento derecho 3.2., que:

"La violencia o intimidación que utiliza el tipo penal debe ser el medio para doblegar la voluntad o vencer la resistencia de la víctima, han de ser medios eficaces para paralizar o inhibir cualquier señal de resistencia, aunque no es necesario que llegue a ser irresistible o de gravedad inusitada, pero sí suficiente y adecuada. La resistencia de la víctima puede ser reducida en aquellos casos en que el agresor acorrala a la víctima y los medios que ésta tiene para defenderse son reducidos. No resulta exigible que se trate de una resistencia desesperada, bastando con que sea real y exteriorice de forma inequívoca la voluntad contraria al acto sexual, sin que desaparezca porque la víctima acepte lo que considera inevitable y trate de evitar males mayores. En definitiva, la violencia no se mide por su cantidad sino por su idoneidad y eficacia. Así, en el caso de menores de corta edad puede considerarse violencia la acción de sujetar a la víctima. Se ha de tratar de una violencia física ejercida sobre el cuerpo de la víctima y debe haber una conexión causal entre la violencia y el acto sexual realizado. No se exige una duración determinada de la violencia, ya que puede cesar cuando la víctima ya no opone resistencia. Tampoco es necesario que dicha violencia cause lesiones ya que en este caso nos encontraríamos ante un concurso de leyes o ante un concurso de delitos.

Y para poder determinar si nos encontramos ante una violencia suficiente e idónea debemos atender al conjunto de circunstancias que concurren en cada caso concreto, como son las edades del autor y de la víctima, fortaleza física de uno y otro, las relativas al lugar, ocasión, entorno, etc."

- Y en el presente caso, fundamento derecho 3.3., analiza las circunstancias concurrentes en el caso: "acusado abuelo de la víctima, que en el momento de los hechos contaba con 13 años de edad, si bien fue ya desde los 8 la menor era objeto de tocamientos y de fotografías por parte del acusado."

Y "como datos físicos de fuerza sobre el cuerpo de la menor que se detallan en el relato fáctico, destaca el tirar a la menor sobre la cama, abrirle las piernas e introducirle dos dedos en la vagina "con cierta violencia". A continuación, el acusado chupó los genitales a la niña y la pidió que le masturbara, Asunción se negó en un primer momento e intentó gritar, pero el acusado le introdujo el pene en la boca y "obligó a la chica a hacerle una felación hasta eyacular". Nos encontramos, por tanto, con actos de fuerza física suficientes e idóneos para vencer la resistencia de una niña de 13 años por parte de su abuelo.

TERCERO.-El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, por infracción del art. 2.2 CP.

3.1.-Argumenta que la sentencia de apelación por lo que respecta a la penalidad, aplica el art. 183.3 CP que contempla una pena de 12 a 15 años de prisión. La mitad superior de dicha pena, al concurrir la circunstancia 4 d), va de los 13 años y 6 meses de prisión a 15 años, y a su vez, la mitad superior, al tratarse de un delito continuado, por lo que impone la pena mínima resultando la de 14 años y 3 meses de prisión, acorde también con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y aplicando la ley vigente en el momento de los hechos, en la redacción posterior a la LO 1/2015, de 30-3.

Ello no obstante la parte recurrente entiende que es más beneficiosa la redacción introducida por LO 10/2022, de 6-9, de garantía integral de la libertad sexual -si se considera que existe violencia en los hechos-. Con la redacción prevista por esta Ley, la pena a imponer en el supuesto de aplicar el art. 181.1, 2 y 3 (con continuidad delictiva) sería la de 10 a 15 años y en su mitad superior por continuidad delictiva, 12 años y 6 meses a 15 años.

Hay que recordar que en la redacción dada por la reforma indicada, la violencia o intimidación se equipara en el art. 178 al abuso de superioridad, por lo que no sería posible apreciar el apartado 4 c). Siguiendo con el razonamiento de la sentencia de apelación, procedería en todo caso la pena mínima resultante de 12 años y 6 meses, acorde con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

3.2.-El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, consideró que se trata de una cuestión nueva, que no fue planteada en la apelación interpuesta ante el Tribunal Superior de Justicia, y que llega ahora per saltum ante el Tribunal Supremo, por lo que el motivo no podría prosperar.

Ciertamente jurisprudencia consolidada de esta Sala (SSTS 73/2022, de 27-1; 985/2022, de 21-12; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-11; 291/2025, de 27-3; 533/2025, de 10-6) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

-Particularmente esclarecedora es la sentencia del Pleno de esta Sala Segunda, 345/2020, de 25-6, que recuerda que:

"No estamos ante una singularidad de la doctrina de esta Sala de casación, sino ante un tema transversal propio y característico de la teoría general de los recursos procesales, sea cual sea el orden jurisdiccional en que nos movamos.

Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación.

Lo decidido por un Juzgado de lo Penal, o Audiencia Provincial, en su caso, no es susceptible de casación; solo de apelación. Es lo resuelto en apelación lo que puede acceder a casación. Y en la casación se ventila la conformidad a derecho de la sentencia de apelación que, si es correcta, solo podrá pronunciarse sobre lo impugnado, no sobre otras cuestiones que las partes no cuestionan en sus recursos. Es más, si resolviese sobre otros puntos no impugnados, aunque su solución fuese hipotéticamente acertada en el fondo, habría que anularla en casación ante la queja de cualquier parte por no haberse ajustado a ese dogma elemental y clásico: tantum devolutum quantum apellatum (vid. art. 465.5 LEC).

3.3.-No obstante lo anterior, el caso que nos ocupa presenta la peculiaridad de que la parte recurrente sí planteó en la instancia la aplicación de la reforma operada por la LO 10/2022, por considerarla más favorable y la sentencia de la Audiencia Provincial razonó que al momento de redactar la sentencia había entrado en vigor la LO 4/2023, que reformó nuevamente los delitos contra la libertad sexual y equiparó las penas que existían antes de la reforma LO 10/2022, por lo que la decisión debería recaer sobre si ésta era más favorable respecto a la vigente en el momento de los hechos, reforma LO 1/2015.

Con la redacción prevista por la LO 10/2022, la pena a imponer en el supuesto de aplicar el art. 181.1, 2 y 3 (no se aplica el apartado 4 c), dado que la violencia o intimidación se equipara en el art. 178 al abuso de superioridad) sería en principio de 10 a 15 años y en su mitad superior por la continuidad delictiva de 12 años y 6 meses a 15 años.

Con la redacción anterior a la reforma (y la actual) la pena a imponer, al rechazar la sentencia la concurrencia de actos de violencia o intimidación, por esta misma conducta -delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con introducción de miembros y prevaliéndose de una situación de parentesco, art. 183.1, 3 y 4 d), en relación con el art. 74 CP, sería de 8 a 12 años, en su mitad superior, 10 a 12 años, y con la apreciación de la continuidad delictiva, 11 a 12 años de prisión, por lo que sería más beneficiosa que la correspondiente a la reforma LO 10/2022.

3.4.-Ahora bien, la sentencia recurrida, esto es, la del Tribunal Superior de Justicia, al estimar los recursos de las acusaciones en relación a la concurrencia de la violencia, consistente en tirar a la menor sobre la cama, e introducirle dos dedos en la vagina con cierta violencia, y ante su negativa impedirle gritar, poniéndole el pene en la boca y "obligarla" a hacerle una felación hasta eyacular, revocó la condena por abuso sexual y condenó por agresión sexual continuado, arts. 183.2, 3 y 4 d) en relación con el art. 74.3, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 14 años y 3 meses de prisión, la mínima imponible, que es superior a la que correspondería aplicando la reforma LO 10/2022, 12 años y 6 meses el mínimo imponible, pena que sería la aplicable, al no identificarse en la sentencia de instancia razones para exacerbar la pena más allá del mínimo previsto en esta última ley. Ver sentencias 487/2023, de 21-6; 424/2025, de 8-5, que insisten en no apreciarse circunstancias especiales que avalen su apartamiento del criterio general adoptado en el Pleno de esta Sala de los días 6-7 de junio de 2023, en el sentido de que la imposición de la pena en el grado mínimo con arreglo a la anterior regulación, con o sin motivación adicional, conlleva la revisión de la pena y su imposición en la ley actual más favorable.

3.5.-Aplicación de la Ley 10/2022, pese a no estar en vigor -tal como señala la sentencia de instancia- cuando se dictó la sentencia y sí la reforma LO 4/2023, que equiparó las penas a las vigentes en la reforma LO 1/2015. En efecto, estaríamos ante la aplicación de la Ley intermedia, esto es, aquella que no se encontraba vigente en el momento de realización del hecho y que ya no lo está en el momento del juicio, que solo puede ser aplicada cuando resulta a la vez más beneficiosa para el reo que la anterior (a la que desplaza en virtud de retroactividad de la ley sancionadora posterior más favorable) y que la posterior (que queda excluida por el principio de irretroactividad de la ley sancionadora posterior).

Ya desde la STS 27-12-81 se afirma su preferente aplicación cuando sea más benigna (en igual sentido STS 21-10-85). La s. 692/2008, de 4-11, precisó "la mayoría de la doctrina científica considera que la ley penal intermedia más beneficiosa debe ser aplicada porque el espíritu humanitario y el texto del art. 2.2 CP no lo impiden. Además se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, pues sería la tardanza de la Administración de Justicia la que empeoraría su situación, interpretando el contenido del precepto esta sentencia -con cita como precedente ( STS 8-2-2022), en materia de abusos sexuales-. Afirma que el art. 2.2 CP permite la retroactividad de la ley penal más favorable, con tal amplitud y generosidad, que, aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme, sería factible la retroacción favorable de la ley penal intermedia, cuando sea más beneficiosa para el reo, al no registrarse jurisprudencia reciente en sentido contrario (en similar sentido respecto a delitos continuados de apropiación indebida, falsedad ( STS 8-4-2009).

"La jurisprudencia considera que debe ser aplicada la ley penal intermedia más beneficiosa para el reo, no solamente por razones humanitarias derivadas del principio proclamado en el art. 2.2 CP, sino que se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, como la tardanza en juzgarle, resultando de ese modo de peor situación ( SSTS 140/2002, de 8-9; 692/2008, de 4-11), abogan por esta solución que aquí igualmente acogemos" ( STS 26-12-2013).

En definitiva, aunque el Código Penal no lo menciona expresamente, se puede aplicar retroactivamente a los hechos cometidos por la ley anterior, nada empece a que dicha aplicabilidad se mantenga -bajo el ropaje ahora de la ultractividad- una vez que haya sido sustituida por otra ley más severa ("el efecto retroactivo se ha producido ya con su entrada en vigor y, por consiguiente, la ley más gravosa no lo puede anular. Cualquier otra solución supedita injustamente la suerte del justiciable a la mayor o menor celeridad del correspondiente procedimiento.

3.6.-Debemos, por último, señalar que como hemos precisado en SSTS 487/2023, de 21-6 y 424/2025, de 8-5, al estimarse la procedencia del recurso y resultar de aplicación las normas contenidas en la LO 10/2022, de 6-9, dicha regulación debería resultar aplicada en su totalidad y no de forma selectiva o fragmentaria. La comparación entre las normas cuya vigencia se sucede en el tiempo, con carácter general, debe ser realizada de forma completa.

- En efecto, tal como hemos resuelto en el Pleno 6-7 junio de 2023, así es, al menos, con toda evidencia, por lo que respecta a los extremos relativos a las consecuencias jurídicas que se incorporan en cada una de las normas que se suceden temporalmente, consecuencias asociadas a la comisión de las conductas delictivas que tratan de subsumirse en uno u otro marco normativo. Imposible sería conocer con precisión cuál pueda resultarla norma más favorable si, para dicha labor de selección, solo se tuviera en cuenta una parte de la nueva penalidad.

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre determina, en el nuevo artículo 192.3 que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años, si fuera menos grave.

Por esa razón, en el pronunciamiento en que se acuerda la aplicación de la LO 10/2022, además de rectificar la extensión de las penas privativas de libertad impuestas en aquélla, debe también imponer esta pena accesoria, habida cuenta del carácter preceptivo de la misma para supuestos como el presente ("impondrá", establece taxativamente el precepto penal referido).

Naturalmente, nada hay en ello que pudiera vulnerar el principio acusatorio. Desde luego, la acusación se formuló de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos (que no contemplaba dicha sanción accesoria). Sin embargo, promovida, --por definición en eventual beneficio del condenado--, la posible revisión de la condena como consecuencia de la entrada en vigor de un nuevo texto legal más favorable, dicha calificación solo podrá alcanzarse a partir de las consecuencias jurídicas que la nueva norma anuda a la conducta ya enjuiciada, tomando aquella en su totalidad. Cuando la naturaleza de las penas, como en este caso, no resultara, total o parcialmente, idéntica (añadiéndose, como aquí, una pena privativa de derechos a la privativa de libertad), es el conjunto de dicha sanción el que deberá ser ponderado, la norma completa, para determinar cuál dentro de las concurrentes merece calificarse como más favorable, siempre naturalmente con audiencia del reo, en particular cuando pudieran existir dudas a ese respecto. La norma más favorable ha de resultar de la comparación completa de las concurrentes, aplicando en su totalidad la que resulte más beneficiosa, sin que pueda crearse una tercera norma, artificial e inexistente, formada con la aplicación parcial de los aspectos más favorables de una y otra.

Del mismo modo, es claro que no se vulnerarían las exigencias derivadas del principio acusatorio cuando, por hipótesis, la nueva ley sustituyese una pena privativa de libertad por otra de diferente naturaleza (por hipótesis, privativa de derechos o de carácter pecuniario), por la que, evidentemente y por no existir entonces no se formuló acusación.

Así lo hemos señalado, por ejemplo, en nuestras sentencias números 324/2023, de 10 de mayo; 285/2023, de 21 de abril; 235/2023, de 30 de marzo; y 1032/2024, de 14-11. Puede leerse, por ejemplo, en la segunda de ellas: <<[L]a entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resulta más beneficiosa al condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicable por indicación del artículo 2.2 del Código Penal. Y la Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad">>.

CUARTO.-El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 109 y 115 respecto a la determinación de la pena.

Alega que en el presente caso no se acredita ningún tipo de daño psicológico ni se alega justificación alguna de la valoración de la cuantía de 20.000 € concedida por responsabilidad civil, lo que supone una concesión arbitraria.

Tal como señalan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, se trata de una cuestión nueva, es decir, que pudo plantear en apelación y sin embargo no lo hizo, por lo que nos remitimos a la jurisprudencia consolidada de esta Sala (SSTS 73/2022, de 27-1; 985/2022, de 21-12; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-11; 291/2025, de 27-3; 533/2025, de 10-6), en orden a la imposibilidad de su planteamiento en casación.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

QUINTO.-Estimándose parcialmente el recurso, las costas de declaran de oficio ( art. 901 LECrim) .

RECURSO Belarmino

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 266/2023, de 12-9, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Belarmino, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 267/2023, de 2-5, que había condenado al referido como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, redacción vigente tras la LO 1/2015, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena, entre otras, de 11 años de prisión, y estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal -al que se adhirió la Letrada de la Generalitat de Catalunya-, y condenó a Belarmino como autor de un delito continuado de agresión sexual con penetración a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.2, 3 y 4 d) en relación con el art. 74.3 CP, en la redacción vigente tras la reforma 1/2015, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena, entre otras, de 14 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta; se interpone por Belarmino el presente recurso de casación.

1.1.-El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción por indebida aplicación del art. 183.2, 3 y 4 d) en relación con el art. 74 CP, en la redacción vigente tras la reforma LO 1/2015, de 22-6, y al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

Analizando, en primer lugar, la infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, señala el recurrente que aunque esta Sala Segunda ha señalado con reiteración que, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, que impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario que el Tribunal, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba que el Tribunal valore expresamente la comprobación de las siguientes notas o requisitos: 1. ausencia de incredibilidad subjetiva; 2. verosimilitud, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetiva; 2. persistencia en la incriminación.

Y en el caso presente el Tribunal ha marcado la línea de su convicción en un elemento estrictamente subjetivo, como es la coherencia, persistencia y falta de ánimo espurio alguno. Pero lo cierto es que esta afirmación tan subjetiva no basta para enervar la presunción de inocencia porque el acusado tiene derecho a conocer las pruebas con las que condena o los elementos de corroboración que permiten afirmar la credibilidad de la denunciante en su función de testigo de cargo de de su propia denuncia.

Alegaciones que no pueden tener favorable acogida.

1.2.-Debemos destacar, en primer lugar, (vid. SSTS 213/2025, de 5-3; 318/2025, de 3-4; 486/2025, de 28-5; 909/2025, de 4-11) como la reforma operada por la Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

«De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación».

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim. ). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal de apelación, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

-En definitiva, cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, habrá que tener en cuenta que ya ha mediado un recurso de apelación por el que se ha dado cumplimiento a las exigencias del fallo condenatorio, contenidas en los Tratados Internacionales, por lo que en estos supuestos la función de la Sala II se concreta a verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del T.C. y de esta Sala sobre el alcance en revisión sobre la motivación y sobre la validez de la prueba.

1.3.-En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, esto es, la del Tribunal Superior de Justicia, analiza esta misma cuestión en el fundamento de derecho segundo y concluye que la versión que ofreció Asunción en el plenario le resultó creíble al Tribunal a quo por la cantidad de detalles que aportó, dónde estaba, sensaciones vividas, declaración tenida en cuenta por el Tribunal a quo "si la analizamos bajo el primero de los parámetros, ausencia de incredibilidad subjetiva, no encontramos en ella ningún ánimo espurio hacia el procesado, las propias cartas y mensajes presentadas por la defensa permiten descartarlo".

Alega el recurrente que Asunción es fantasiosa porque manifestó haber mantenido relaciones sexuales con su primo y la madre de este lo negó, pero se trata de una cuestión ajena a los hechos, y la madre no puede afirmar ni negar si existieron o no dichas relaciones por el simple hecho de que su hijo se las haya negado a ella.

"Lo cierto es que contamos con informes periciales. Como bien dice la sentencia, el relato de Asunción es coincidente con el que dio al psicólogo del hospital de día al que acudía ese mismo verano. Y aun cuando dicho psicólogo no haya podido ser identificado, dicha coincidencia se puede comprobar en los informes aportados a autos y así lo refirieron los profesionales del centro que ratificaron en el acto del juicio oral el referido informe obrante a folios 14 a 16 de la causa. Dicho informe es de febrero de 2019, seis meses después de los hechos de agosto de 2019 que fueron inmediatamente verbalizados por Asunción a su terapeuta. Y precisamente, por dicha verbalización, las Sras. Julia, Aureliano y Lourdes relataron que comunicaron a la DGAIA la situación de la niña y que ésta había verbalizado en el verano de 2018 los abusos por parte de su abuelo."

En definitiva, el Tribunal a quo consideró verosímil el relato de Asunción y lo justifica: "Su relato es, por otra parte, verosímil. Si bien los tocamientos no los había verbalizado cuando ocurrieron, dada la respuesta que recibía de su madre según ha expuesto en todo momento, sí lo dijo al terapeuta del Hospital de día al que acudía y explicó la felación a la que había sido obligada por su abuelo. Su exposición va acompañada de referencias a lugares (el local, la casa de su abuelo, en el sofá, en la habitación de ella, etc), de interacciones con su abuelo o con otras personas (qué le decía su madre o lo que decía su abuela "deja a la niña que es muy pequeña"). También sensaciones corporales: le hizo daño al introducirle los dedos, el asco al notar la eyaculación en la boca...".

1.4.-Respecto a los elementos de corroboración objetiva, el propio Tribunal reconoce su ausencia, elementos que hubieran podido obtenerse y que no fue posible dada la negativa de los padres a formular denuncia, según el informe obrante al folio 75.

Aun así, el Tribunal a quo sí que cuenta con otros elementos corroboradores, siendo importante resaltar que Asunción es una testigo competente sin ningún tipo de ánimo espurio hacia el procesado.

Como elementos corroboradores el Tribunal a quo señala los siguientes: 1) La declaración de la educadora del centro DIRECCION002, Sra. Elvira, que fue quién acompañó a Asunción a efectuar la declaración ante los Mossos d'Esquadra, tal como consta a folios 60 a 62. Asunción ingresó en dicho Centro al ser declarada en situación de desamparo (folios 9 y 10). Explicó la Sra. Elvira que Asunción tenía un comportamiento muy disruptivo, que se enfrentaba a los educadores y que tenía mucho malestar y tristeza. Señaló que la visitaban sus padres y hermano menor y que le dolía que no le comunicaran celebraciones familiares y se sentía muy sola y culpable por todo lo que estaba pasando. Resulta relevante que en esta etapa Asunción nunca se desdijo de los abusos que había sufrido por parte de su abuelo; 2) La declaración de la técnica del EATP cuyo informe obra a folios 168 a 173, ratificado en el plenario. De acuerdo con dicho informe y declaración de la Técnica, Asunción presenta diversos rasgos conductuales y psicológicos: con conductas de hetero y autoagresividad, trastorno de conducta adaptativo mixto, trastornos disociativos, rasgos desadaptativos de la personalidad clúster B. Presentaba una visión pesimista de la vida, con sentimiento de tristeza y sensación de abandono, impulsividad y falta de habilidades personales y sociales. Pese a ello tiene plena capacidad cognitiva e intelectiva, sin rasgos de fabulación, aunque un nivel intelectivo inferior a su edad. El apelante considera que dichos rasgos afectan a la credibilidad de Asunción, pero en el propio informe se descarta la fabulación y que las limitaciones cognitivas pudieran afectar a su relato. Por el contrario, se destacan algunos elementos que son comunes en casos de abusos sexuales en el entorno familiar. Se recogen en la sentencia: "la actitud ambivalente hacia su abuelo ("sentía que era e/ único que me quería, como me pudo hacer esto") la asunción de responsabilidad por lo ocurrido ("nunca le he dicho esto no lo quiero hacer" o "yo accedí un poco" refiriéndose a/ momento en que le introdujo e/ pene en la boca), e/ sentimiento de culpa por e/ posible efecto que va a producir su denuncia." ; 3) La declaración de los médicos que atendieron a Asunción en sus diferentes ingresos en el centro de día, obrando informe a folios 75 a 77. Fue un equipo multidisciplinar quién atendió a Asunción entre octubre de 2018 y febrero de 2019, el psiquiatra Dr. Aureliano, la psicóloga Sra. Julia y la trabajadora social Sra. Lourdes. Explicaron que Asunción había relatado los abusos y que comunicaron la situación de riesgo en la que se encontraba por sus autolesiones, conductas disociales y desafiantes, intentos de suicidio, consumo de tóxicos, promiscuidad sexual, demandas de afectividad, entre otras. Señalaron que era muy joven y con esa edad no se diagnostican trastornos psiquiátricos, pero que mentía en relación a las lesiones que tenía. Los diferentes técnicos pusieron de manifiesto en su informe la actuación del entorno familiar de Asunción, una grave falta de supervisión parental, incluso de la medicación que le habían prescrito y que ellos mismos optaron por retirarle por el riesgo de ingesta autolítica, cuando dicho riesgo se soluciona no dejando a su alcance la medicación. Su entorno familiar minimizaba la situación de riesgo y no hacían nada ante las manifestaciones de abuso. Concluyeron los técnicos que la sintomatología que presentaba Asunción era compatible con los abusos que explicaba y por ese motivo comunicaron la situación de riesgo en la que se encontraba, lo que motivó su declaración de desamparo.

En definitiva, tras todo lo expuesto no encontramos ningún motivo para dudar de la versión aportada por Asunción.

1.5.-En cuanto a la existencia de ánimo espurio en Asunción, la sentencia recurrida destaca como el Tribunal de instancia se extiende en descartarlo y lo transcribe al dar cumplida respuesta a las alegaciones del recurrente acerca de que Asunción seguía comunicándose con su abuelo.

"Por último, debemos señalar que no percibimos ningún tipo de intención de perjudicar a su abuelo en la actuación de Asunción. Lejos de obtener ningún beneficio por haberlo verbalizado, su situación empeoró ostensiblemente. De la asistencia al hospital de día y a ingresos psiquiátricos por intentos autolíticos por consumo de medicamentos, pasó a residir en el centro DIRECCION002 cuando se declaró su situación de desamparo y asumió la tutela la DGAIA. Fue separada de su entorno familiar por la situación de riesgo, el deterioro que presentaba en diversas áreas antes comentadas (consumo de alcohol, precocidad sexual, sobre ingesta de fármacos, lesiones autoinfligidas) y la inacción de sus padres.

La propia joven dijo en el plenario "toda la familia me dio la espalda", "me sentía mal y creía que era mi culpa".

A raíz de su revelación ha perdido todo soporte familiar y por lo evidenciado en el plenario, el resto de la familia le sigue echando a ella la culpa. La ausencia de los padres de la joven a lo largo de la instrucción y en el plenario son reveladores de la soledad de Asunción.

Ella reconoció que le había mandado mensajes y escrito cartas a su abuelo pidiéndole perdón. Los mensajes de whatsapp impresos y la copia de algunas de esas cartas han sido aportadas por la defensa: folios 94 a 96 y los aportados como cuestión previa en el plenario. En algunos de ellos le dice "no te enfades si no te voy a visitar pero es que no dejan, me sabe mal, cuando salgas te iré a ver" . En algunas de esas cartas le dice "me acuerdo muchísimo de ti, me siento super mal, te quiero yayo, lo siento te echo de menos", "me acuerdo mucho de ti, te necesito tanto a mi lado, me acuerdo de todos esos momentos a tu lado, todas esas risas... "

Sin embargo, lejos de restar credibilidad a lo explicado por Asunción confirma al Tribunal el relato de hechos que hemos declarado probados. Es común en caso de abusos a niños y niñas por parte de familiares o cuidadores la creación de vínculos afectivos fuertes que precisamente favorecen que estas acciones queden impunes, El fuerte sentimiento de culpa que presentaba Asunción y al que se han referido todos los peritos es uno de los perniciosos efectos que genera el abuso sexual infantil ya que la persona responsable del mismo es alguien a quien el niño o niña quiere y necesita para mantener su autoestima. Asunción verbaliza claramente que quiere mucho a su abuelo y que fue el único que la quería y que le hacía sentir valorada, sobre todo por su cuerpo. Así se refleja en el informe del EATP ratificado en el plenario.

Por tanto, el contenido de los mensajes y cartas, su ambivalencia, en definitiva, no solo no demuestran que Asunción mienta cuando acusa al procesado, sino que confirman claramente el abuso sufrido por la joven."

1.6.-Respecto a la hipótesis de la defensa en relación a la supuesta disfunción eréctil del acusado que le impediría tener una erección o eyacular por el tratamiento que seguía por el cáncer de próstata y de páncreas que le había sido diagnosticado, tal cuestión fue también planteada en la instancia y apelación y descartada por ambas sentencias, razonando como:

"Hay diversos informes aportados por la defensa -folios 97 a 100- y los aportados como cuestión previa en el plenario. El propio procesado declaró que había sufrido tres cánceres: de próstata, de páncreas y el reciente de pulmón, La esposa del acusado como el mismo han referido que tenía disfunción eréctil desde el 2017 a raíz del tratamiento por el cáncer de próstata.

No podemos acoger ni dar por probado que los hechos relatados por la chica no pudieron ocurrir por ese motivo, Si bien se propuso y se admitió la prueba pericial por parte de un urólogo, al ser requerida la parte para que lo identificara, renunció a dicha prueba. Ignoramos el motivo, pero de los informes aportados solo hemos dado por acreditado que efectivamente se le implantaron semillas de yodo 125 en próstata en febrero de 2017, pero la evolución fue correcta y se indica "puede realizar vida completamente normal" o "en control del 22-2-2017 se encuentra asintomático".

No se ha solicitado ni practicado en ningún momento informe forense del procesado para determinar su pretendida disfunción eréctil o la afectación del tratamiento con las semillas de yodo en su capacidad de erección y/o eyaculación.

Al contrario, es de común conocimiento que la braquiterapia con las semillas de yodo precisamente es el tratamiento que menos efectos secundarios provoca y es óptimo en determinados casos de cáncer de próstata localizados y en un estadio inicial.

Por ello podemos inferir que de ser tan palmaria la disfunción eréctil y imposibilidad de eyacular, dicha prueba hubiera sido la principal de la defensa y en cambio no se ha solicitado ni practicado en ningún momento.

Por tanto, sin un informe médico específico sobre el particular no puede desprenderse de la documental aportada esa incapacidad que alega el acusado.

Las pruebas aportadas por las acusaciones son suficientes y superan el estándar de duda razonable, al no haber sido desvirtuadas por la documental y testifical de la defensa ni son atendibles las manifestaciones de descargo del procesado."

- En definitiva, la convicción de la Sala resulta lógica y racional y conforme con las máximas de experiencia común y conlleva la desestimación del motivo, por cuanto, como hemos dicho en STS 909/2025, de 4-11, el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En el caso actual, la prueba disponible ha sido ponderada, racional y razonada por el tribunal "a quo", pues no aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de las manifestaciones de la menor.

SEGUNDO.-Cuestiona, en segundo lugar, que la sentencia de apelación, en discrepancia con la sentencia de la Audiencia Provincial, determine que los hechos deban ser tipificados como un delito continuado de agresión sexual con penetración a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.2, 3 y 4 d) en relación con el art. 74.3 CP.

2.1.-Argumenta que consta que el acusado se aprovechaba de la minoría de edad de Asunción para abusar sexualmente de ella, y también que se prevalió de la relación de superioridad derivada de ser abuelo de la menor (art. 183.4º d), pero no consta el empleo de violencia o intimidación algunas, en realidad innecesarias dada la edad de la menor y la superioridad manifiesta del acusado derivada de su posición familiar. La aplicación de dicho precepto hace que la conducta del procesado sea penalmente relevante, por lo que sumar a ello la agravación prevista en el apartado 2º del art. 183 sería incidir en una doble incriminación, esto es, en un "ne bis in idem".

La norma penal establece una presunción irus et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la madurez psíquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.

La transformación en agresión sexual exige la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio, pues constituiría una duplicidad punitiva valorar repetidamente la minoría de edad como determinante absoluta de la tipicidad de las acciones sexuales realizadas, y adicionalmente como elemento que califica de violento o intimidatorio un comportamiento que en sí mismo no reviste dicha caracterización.

Como señalan las STS 411/2014 de 26 de mayo y STS 553/2014, de 30 de junio, la laberíntica regulación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en el CP 95, que ha sufrido múltiples modificaciones desde la aprobación del mismo, siempre en el sentido de endurecer su tratamiento penal y de procurar contemplar toda agravación previsible, regulación ahora reforzada con un indisimulado sesgo moralizante tras la reforma operada por la LO 1/2015, aconseja analizar con extremada atención la posibilidad, no remota, de incurrir en "ne bis in idem" sancionando doblemente una misma conducta o motivo de agravación.

El relato fáctico de la sentencia no permite apreciar que las prácticas sexuales a las que fue sometida la menor se realizaran venciendo su voluntad mediante una actitud violenta o intimidatoria, sino aprovechándose de su minoría de edad para abusar sexualmente de ella sin necesidad, precisamente, de recurrir a actuaciones violentas o intimidatorias.

Se desvirtúa la tipificación del abuso sexual por minoría de edad de la víctima, si se reconvierten en violencia o intimidación actuaciones que no tienen entidad para ello por el hecho de tratarse de una menor de trece años, dato que ya ha sido tomado en consideración para tipificar la conducta, así como la agravante de abuso de superioridad.

En este sentido, se pronuncia la STS 355/2015, de 28 de mayo de 2015 (núm. recurso 355/2015).

Por tanto, a lo sumo los hechos deberían tipificarse como un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1, 3 y 4 d) del CP, en relación con el art. 74 CP.

Tesis inasumible.

2.2.-La clave diferencial entre el delito de agresión sexual y el de abuso sexual, queda verificado por la concurrencia o no, de violencia o intimidación. Así: art. 178 y 183.2 CP (agresión sexual) empleo de violencia o intimidación en ataque a la libertad sexual de una persona. Art. 181 y 183.1 (abuso sexual) ataque a la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación. En ambos casos, evidentemente, no hay consentimiento. La violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima, por el que intenta vencer su voluntad, como puede ser cogerla de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia sino un mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerla de las muñecas o brazo de forma fuerte, para que no se pueda escapar, y atacar a la libertad sexual. Mientras tanto, en el abuso sexual, no hay ningún empleo de violencia o intimidación. De ahí que esta Sala Segunda haya señalado en SSTS 396/2018, de 26-7; 615/2018, de 3-12; 13/2019, de 17-1, que:

"Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena". Nótese que en estos casos no estamos exigiendo ni violencia o intimidación para llevar a efecto ese acto, por lo que el caso típico son los meros tocamientos en parte sexual, pero sin violencia o intimidación, por lo que si ese acto de ataque a la libertad sexual se lleva a cabo con actos ejecutivos contra la voluntad de la víctima, pero que impliquen violencia o intimidación nunca podrá tratarse de meros abusos sexuales, y sí de actos de agresión sexual.

El empleo de la violencia se evidencia por:

1.- Ausencia de consentimiento de las víctimas manifestada claramente en los hechos probados.

2.- Empleo de violencia o intimidación.

3.- Actos que suponen ataque a la libertad sexual de la víctima. Si en los ataques a la libertad sexual existe también la ausencia de consentimiento, pero no se emplea violencia o intimidación el acto integra un delito de abuso sexual.

2.3.-En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, al estimar el recurso del Ministerio Fiscal razona, fundamento derecho 3.2., que:

"La violencia o intimidación que utiliza el tipo penal debe ser el medio para doblegar la voluntad o vencer la resistencia de la víctima, han de ser medios eficaces para paralizar o inhibir cualquier señal de resistencia, aunque no es necesario que llegue a ser irresistible o de gravedad inusitada, pero sí suficiente y adecuada. La resistencia de la víctima puede ser reducida en aquellos casos en que el agresor acorrala a la víctima y los medios que ésta tiene para defenderse son reducidos. No resulta exigible que se trate de una resistencia desesperada, bastando con que sea real y exteriorice de forma inequívoca la voluntad contraria al acto sexual, sin que desaparezca porque la víctima acepte lo que considera inevitable y trate de evitar males mayores. En definitiva, la violencia no se mide por su cantidad sino por su idoneidad y eficacia. Así, en el caso de menores de corta edad puede considerarse violencia la acción de sujetar a la víctima. Se ha de tratar de una violencia física ejercida sobre el cuerpo de la víctima y debe haber una conexión causal entre la violencia y el acto sexual realizado. No se exige una duración determinada de la violencia, ya que puede cesar cuando la víctima ya no opone resistencia. Tampoco es necesario que dicha violencia cause lesiones ya que en este caso nos encontraríamos ante un concurso de leyes o ante un concurso de delitos.

Y para poder determinar si nos encontramos ante una violencia suficiente e idónea debemos atender al conjunto de circunstancias que concurren en cada caso concreto, como son las edades del autor y de la víctima, fortaleza física de uno y otro, las relativas al lugar, ocasión, entorno, etc."

- Y en el presente caso, fundamento derecho 3.3., analiza las circunstancias concurrentes en el caso: "acusado abuelo de la víctima, que en el momento de los hechos contaba con 13 años de edad, si bien fue ya desde los 8 la menor era objeto de tocamientos y de fotografías por parte del acusado."

Y "como datos físicos de fuerza sobre el cuerpo de la menor que se detallan en el relato fáctico, destaca el tirar a la menor sobre la cama, abrirle las piernas e introducirle dos dedos en la vagina "con cierta violencia". A continuación, el acusado chupó los genitales a la niña y la pidió que le masturbara, Asunción se negó en un primer momento e intentó gritar, pero el acusado le introdujo el pene en la boca y "obligó a la chica a hacerle una felación hasta eyacular". Nos encontramos, por tanto, con actos de fuerza física suficientes e idóneos para vencer la resistencia de una niña de 13 años por parte de su abuelo.

TERCERO.-El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, por infracción del art. 2.2 CP.

3.1.-Argumenta que la sentencia de apelación por lo que respecta a la penalidad, aplica el art. 183.3 CP que contempla una pena de 12 a 15 años de prisión. La mitad superior de dicha pena, al concurrir la circunstancia 4 d), va de los 13 años y 6 meses de prisión a 15 años, y a su vez, la mitad superior, al tratarse de un delito continuado, por lo que impone la pena mínima resultando la de 14 años y 3 meses de prisión, acorde también con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y aplicando la ley vigente en el momento de los hechos, en la redacción posterior a la LO 1/2015, de 30-3.

Ello no obstante la parte recurrente entiende que es más beneficiosa la redacción introducida por LO 10/2022, de 6-9, de garantía integral de la libertad sexual -si se considera que existe violencia en los hechos-. Con la redacción prevista por esta Ley, la pena a imponer en el supuesto de aplicar el art. 181.1, 2 y 3 (con continuidad delictiva) sería la de 10 a 15 años y en su mitad superior por continuidad delictiva, 12 años y 6 meses a 15 años.

Hay que recordar que en la redacción dada por la reforma indicada, la violencia o intimidación se equipara en el art. 178 al abuso de superioridad, por lo que no sería posible apreciar el apartado 4 c). Siguiendo con el razonamiento de la sentencia de apelación, procedería en todo caso la pena mínima resultante de 12 años y 6 meses, acorde con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

3.2.-El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, consideró que se trata de una cuestión nueva, que no fue planteada en la apelación interpuesta ante el Tribunal Superior de Justicia, y que llega ahora per saltum ante el Tribunal Supremo, por lo que el motivo no podría prosperar.

Ciertamente jurisprudencia consolidada de esta Sala (SSTS 73/2022, de 27-1; 985/2022, de 21-12; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-11; 291/2025, de 27-3; 533/2025, de 10-6) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

-Particularmente esclarecedora es la sentencia del Pleno de esta Sala Segunda, 345/2020, de 25-6, que recuerda que:

"No estamos ante una singularidad de la doctrina de esta Sala de casación, sino ante un tema transversal propio y característico de la teoría general de los recursos procesales, sea cual sea el orden jurisdiccional en que nos movamos.

Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación.

Lo decidido por un Juzgado de lo Penal, o Audiencia Provincial, en su caso, no es susceptible de casación; solo de apelación. Es lo resuelto en apelación lo que puede acceder a casación. Y en la casación se ventila la conformidad a derecho de la sentencia de apelación que, si es correcta, solo podrá pronunciarse sobre lo impugnado, no sobre otras cuestiones que las partes no cuestionan en sus recursos. Es más, si resolviese sobre otros puntos no impugnados, aunque su solución fuese hipotéticamente acertada en el fondo, habría que anularla en casación ante la queja de cualquier parte por no haberse ajustado a ese dogma elemental y clásico: tantum devolutum quantum apellatum (vid. art. 465.5 LEC).

3.3.-No obstante lo anterior, el caso que nos ocupa presenta la peculiaridad de que la parte recurrente sí planteó en la instancia la aplicación de la reforma operada por la LO 10/2022, por considerarla más favorable y la sentencia de la Audiencia Provincial razonó que al momento de redactar la sentencia había entrado en vigor la LO 4/2023, que reformó nuevamente los delitos contra la libertad sexual y equiparó las penas que existían antes de la reforma LO 10/2022, por lo que la decisión debería recaer sobre si ésta era más favorable respecto a la vigente en el momento de los hechos, reforma LO 1/2015.

Con la redacción prevista por la LO 10/2022, la pena a imponer en el supuesto de aplicar el art. 181.1, 2 y 3 (no se aplica el apartado 4 c), dado que la violencia o intimidación se equipara en el art. 178 al abuso de superioridad) sería en principio de 10 a 15 años y en su mitad superior por la continuidad delictiva de 12 años y 6 meses a 15 años.

Con la redacción anterior a la reforma (y la actual) la pena a imponer, al rechazar la sentencia la concurrencia de actos de violencia o intimidación, por esta misma conducta -delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con introducción de miembros y prevaliéndose de una situación de parentesco, art. 183.1, 3 y 4 d), en relación con el art. 74 CP, sería de 8 a 12 años, en su mitad superior, 10 a 12 años, y con la apreciación de la continuidad delictiva, 11 a 12 años de prisión, por lo que sería más beneficiosa que la correspondiente a la reforma LO 10/2022.

3.4.-Ahora bien, la sentencia recurrida, esto es, la del Tribunal Superior de Justicia, al estimar los recursos de las acusaciones en relación a la concurrencia de la violencia, consistente en tirar a la menor sobre la cama, e introducirle dos dedos en la vagina con cierta violencia, y ante su negativa impedirle gritar, poniéndole el pene en la boca y "obligarla" a hacerle una felación hasta eyacular, revocó la condena por abuso sexual y condenó por agresión sexual continuado, arts. 183.2, 3 y 4 d) en relación con el art. 74.3, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 14 años y 3 meses de prisión, la mínima imponible, que es superior a la que correspondería aplicando la reforma LO 10/2022, 12 años y 6 meses el mínimo imponible, pena que sería la aplicable, al no identificarse en la sentencia de instancia razones para exacerbar la pena más allá del mínimo previsto en esta última ley. Ver sentencias 487/2023, de 21-6; 424/2025, de 8-5, que insisten en no apreciarse circunstancias especiales que avalen su apartamiento del criterio general adoptado en el Pleno de esta Sala de los días 6-7 de junio de 2023, en el sentido de que la imposición de la pena en el grado mínimo con arreglo a la anterior regulación, con o sin motivación adicional, conlleva la revisión de la pena y su imposición en la ley actual más favorable.

3.5.-Aplicación de la Ley 10/2022, pese a no estar en vigor -tal como señala la sentencia de instancia- cuando se dictó la sentencia y sí la reforma LO 4/2023, que equiparó las penas a las vigentes en la reforma LO 1/2015. En efecto, estaríamos ante la aplicación de la Ley intermedia, esto es, aquella que no se encontraba vigente en el momento de realización del hecho y que ya no lo está en el momento del juicio, que solo puede ser aplicada cuando resulta a la vez más beneficiosa para el reo que la anterior (a la que desplaza en virtud de retroactividad de la ley sancionadora posterior más favorable) y que la posterior (que queda excluida por el principio de irretroactividad de la ley sancionadora posterior).

Ya desde la STS 27-12-81 se afirma su preferente aplicación cuando sea más benigna (en igual sentido STS 21-10-85). La s. 692/2008, de 4-11, precisó "la mayoría de la doctrina científica considera que la ley penal intermedia más beneficiosa debe ser aplicada porque el espíritu humanitario y el texto del art. 2.2 CP no lo impiden. Además se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, pues sería la tardanza de la Administración de Justicia la que empeoraría su situación, interpretando el contenido del precepto esta sentencia -con cita como precedente ( STS 8-2-2022), en materia de abusos sexuales-. Afirma que el art. 2.2 CP permite la retroactividad de la ley penal más favorable, con tal amplitud y generosidad, que, aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme, sería factible la retroacción favorable de la ley penal intermedia, cuando sea más beneficiosa para el reo, al no registrarse jurisprudencia reciente en sentido contrario (en similar sentido respecto a delitos continuados de apropiación indebida, falsedad ( STS 8-4-2009).

"La jurisprudencia considera que debe ser aplicada la ley penal intermedia más beneficiosa para el reo, no solamente por razones humanitarias derivadas del principio proclamado en el art. 2.2 CP, sino que se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, como la tardanza en juzgarle, resultando de ese modo de peor situación ( SSTS 140/2002, de 8-9; 692/2008, de 4-11), abogan por esta solución que aquí igualmente acogemos" ( STS 26-12-2013).

En definitiva, aunque el Código Penal no lo menciona expresamente, se puede aplicar retroactivamente a los hechos cometidos por la ley anterior, nada empece a que dicha aplicabilidad se mantenga -bajo el ropaje ahora de la ultractividad- una vez que haya sido sustituida por otra ley más severa ("el efecto retroactivo se ha producido ya con su entrada en vigor y, por consiguiente, la ley más gravosa no lo puede anular. Cualquier otra solución supedita injustamente la suerte del justiciable a la mayor o menor celeridad del correspondiente procedimiento.

3.6.-Debemos, por último, señalar que como hemos precisado en SSTS 487/2023, de 21-6 y 424/2025, de 8-5, al estimarse la procedencia del recurso y resultar de aplicación las normas contenidas en la LO 10/2022, de 6-9, dicha regulación debería resultar aplicada en su totalidad y no de forma selectiva o fragmentaria. La comparación entre las normas cuya vigencia se sucede en el tiempo, con carácter general, debe ser realizada de forma completa.

- En efecto, tal como hemos resuelto en el Pleno 6-7 junio de 2023, así es, al menos, con toda evidencia, por lo que respecta a los extremos relativos a las consecuencias jurídicas que se incorporan en cada una de las normas que se suceden temporalmente, consecuencias asociadas a la comisión de las conductas delictivas que tratan de subsumirse en uno u otro marco normativo. Imposible sería conocer con precisión cuál pueda resultarla norma más favorable si, para dicha labor de selección, solo se tuviera en cuenta una parte de la nueva penalidad.

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre determina, en el nuevo artículo 192.3 que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años, si fuera menos grave.

Por esa razón, en el pronunciamiento en que se acuerda la aplicación de la LO 10/2022, además de rectificar la extensión de las penas privativas de libertad impuestas en aquélla, debe también imponer esta pena accesoria, habida cuenta del carácter preceptivo de la misma para supuestos como el presente ("impondrá", establece taxativamente el precepto penal referido).

Naturalmente, nada hay en ello que pudiera vulnerar el principio acusatorio. Desde luego, la acusación se formuló de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos (que no contemplaba dicha sanción accesoria). Sin embargo, promovida, --por definición en eventual beneficio del condenado--, la posible revisión de la condena como consecuencia de la entrada en vigor de un nuevo texto legal más favorable, dicha calificación solo podrá alcanzarse a partir de las consecuencias jurídicas que la nueva norma anuda a la conducta ya enjuiciada, tomando aquella en su totalidad. Cuando la naturaleza de las penas, como en este caso, no resultara, total o parcialmente, idéntica (añadiéndose, como aquí, una pena privativa de derechos a la privativa de libertad), es el conjunto de dicha sanción el que deberá ser ponderado, la norma completa, para determinar cuál dentro de las concurrentes merece calificarse como más favorable, siempre naturalmente con audiencia del reo, en particular cuando pudieran existir dudas a ese respecto. La norma más favorable ha de resultar de la comparación completa de las concurrentes, aplicando en su totalidad la que resulte más beneficiosa, sin que pueda crearse una tercera norma, artificial e inexistente, formada con la aplicación parcial de los aspectos más favorables de una y otra.

Del mismo modo, es claro que no se vulnerarían las exigencias derivadas del principio acusatorio cuando, por hipótesis, la nueva ley sustituyese una pena privativa de libertad por otra de diferente naturaleza (por hipótesis, privativa de derechos o de carácter pecuniario), por la que, evidentemente y por no existir entonces no se formuló acusación.

Así lo hemos señalado, por ejemplo, en nuestras sentencias números 324/2023, de 10 de mayo; 285/2023, de 21 de abril; 235/2023, de 30 de marzo; y 1032/2024, de 14-11. Puede leerse, por ejemplo, en la segunda de ellas: <<[L]a entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resulta más beneficiosa al condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicable por indicación del artículo 2.2 del Código Penal. Y la Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad">>.

CUARTO.-El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 109 y 115 respecto a la determinación de la pena.

Alega que en el presente caso no se acredita ningún tipo de daño psicológico ni se alega justificación alguna de la valoración de la cuantía de 20.000 € concedida por responsabilidad civil, lo que supone una concesión arbitraria.

Tal como señalan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, se trata de una cuestión nueva, es decir, que pudo plantear en apelación y sin embargo no lo hizo, por lo que nos remitimos a la jurisprudencia consolidada de esta Sala (SSTS 73/2022, de 27-1; 985/2022, de 21-12; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-11; 291/2025, de 27-3; 533/2025, de 10-6), en orden a la imposibilidad de su planteamiento en casación.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

QUINTO.-Estimándose parcialmente el recurso, las costas de declaran de oficio ( art. 901 LECrim) .