Sentencia Penal 892/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3405/2022 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.- El recurrente, D. Salvador fue condenado en sentencia dictada con fecha 29 de marzo de 2021 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona en el sumario núm. 9/2019, dimanante del sumario núm. 1/2019, instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vic, como autor responsable criminalmente de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a las penas accesorias de prohibición de aproximación a Marcelina, a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 1.000 metros por tiempo de 12 años, y de comunicación con la misma por cualquier medio .durante igual período de tiempo. Asimismo, se le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta.

Igualmente, fue condenado a indemnizar Marcelina en la suma de 6.000 euros por los daños morales causados a la misma, cantidad que devengará el interés del art. 576 LEC.

La citada sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de D. Salvador, dictándose sentencia núm. 385/2021, de 23 de noviembre por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estimó en parte el citado recurso, revocó en parte aquella sentencia en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años a la pena de ocho años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las penas accesorias de prohibición de aproximación a Marcelina, a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 1.000 metros por tiempo de diez años, y de comunicación con la misma por cualquier medio durante igual período de tiempo. Asimismo, le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta. La sentencia fue confirmada en el resto de pronunciamientos.

Contra esta última sentencia se formula ahora recurso de casación.

SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso se deduce por vulneración de precepto constitucional, arts. 24.1 y 24.2 CE, relativos a la presunción de inocencia y a obtener la tutela judicial efectiva.

Considera que no cabe presumir que no hubo consentimiento de la menor, máxime cuando en la conversación inicial que mantuvieron acusado y víctima se expresa claramente la intención de la menor y su voluntad de "liarse y luego seguir" en el sitio convenido para la cita, que escogió la menor, llevando ésta la iniciativa en todo momento.

Indica que la declaración de la víctima, prueba principal que ha determinado su condena, no cumple los requisitos para enervar la presunción de inocencia.

Estima que no existe ausencia de incredibilidad subjetiva, pues se ha realizado una valoración del grado de desarrollo y madurez de la víctima errónea, no compartiendo tampoco que no existan móviles espurios. Se refiere a las tendencias fabuladoras y fantasiosas de la víctima, corroboradas por los informes psicológicos y por la propia declaración de su madre, que, a su juicio, ponen de relieve el miedo que tenía la víctima a la madre y a sus reacciones, pudiendo ser la causa de la mentira sobre los hechos, así como su necesidad continua de llamar la atención.

Sostiene también que sus características físicas y psíquicas, tales como la estatura, la forma de expresarse, el hecho que tuviera redes sociales y fuera usuaria de las mismas, con tan solo 13 años, mal se compadece con el perfil de una menor aterrorizada por los hechos acaecidos.

Igualmente considera no acreditado que conociera la edad de la menor, dudando de que, previamente a los hechos, le hubiera revelado su edad.

Entiende que tampoco hay persistencia en la incriminación, ya que la declaración de la víctima está plagada de contradicciones, hasta el punto de que el Tribunal Superior de Justicia finalmente ha estimado que el delito cometido era de abuso sexual a menor de dieciséis años y no el de agresión sexual.

Afirma que la víctima, en las manifestaciones realizadas a lo largo de sus comparecencias judiciales, policiales y médicas, ha manifestado unos hechos diferentes y una conducta propia y del acusado distintos.

En este sentido refiere que en su declaración de fecha 9 de marzo de 2017, la menor manifestó que hizo el acto sexual porque quiso experimentar, no sintiéndose obligada a ello. Posteriormente, en la exposición de hechos de fecha 10 de marzo de 2017, refirió que, no queriendo mantener relaciones sexuales él, se dejó llevar y en ningún momento le dijo lo que deseaba. Sin embargo, cuando se lo contó a su madre, dijo que solo quería conocer gente, no experimentar ni tener relaciones sexuales.

2. Frente a las consideraciones que efectúa el recurrente, la lectura de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia permite comprobar que el citado Tribunal explica las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la declaración prestada por D.ª Marcelina, declaración con respecto a la que la Audiencia no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

En este sentido, revisando la valoración probatoria efectuada por la Audiencia, constata que el relato de la denunciante, en lo esencial, aparece confirmado por el propio acusado en el sentido de que hubo acceso carnal por vía bucal, vaginal y anal entre él y la menor. Precisamente por encontrar cierta incoherencia en el relato de la menor, la Audiencia excluyó la utilización de violencia o intimidación. Incluso llega a destacar que Marcelina manifestó que el acusado no tuvo un comportamiento violento o intimidatorio hacia ella.

Valoró también la inexistencia de evidencias físicas del empleo de violencia o intimidación. Explicó que la expresión que utilizó Marcelina con su amiga Erica en el sentido de que había sido "violada" no determina necesariamente la existencia de tales circunstancias. Por último valoró también la declaración prestada por los médicos forenses, quienes negaron que los hechos enjuiciados hubieran dejado secuela traumática alguna en la menor. Todo ello generó ciertas dudas en el Tribunal que fueron solventadas en favor del reo.

Igualmente destaca el Tribunal Superior de Justicia que fue en este único punto en el que la Audiencia afirmó la insuficiencia de la declaración de Marcelina por falta de corroboraciones objetivas, no observando las contradicciones que se denunciaban en el recurso sobre la circunstancia de si aquélla había mantenido con anterioridad relaciones sexuales, comprobando que lo que dijo es que no las había tenido, pero sí afirmó que había salido con chicos, lo cual no es contradictorio.

Por último, como puso de relieve el Tribunal de apelación, la queja sobre la fiabilidad de la declaración de Marcelina carecía de relevancia en el análisis realizado, desde el momento en que la existencia de las relaciones sexuales había sido admitida por el procesado.

Efectivamente, debemos recordar que el recurrente ha sido condenado por delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto en el art. 183. 1 y 3 CP en su redacción conforme a la LO 1/2015, de 30 de marzo. El apartado primero del citado precepto castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años. El apartado tercero contiene un subtipo agravado en el caso de que el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Por ello, la conducta del acusado, admitida por éste, a quien la menor le practicó una felación, y a la que penetró vaginalmente en dos ocasiones y una analmente, integra sin lugar a duda el delito por el que ha sido condenado. Resulta irrelevante el consentimiento de la menor en mantener relaciones, ya que por debajo del límite legalmente previsto de 16 años se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de este ( STS núm. 517/2016, de 14 de junio).

El motivo se desestima.

TERCERO.- 1. El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 14 CP, al entender que los hechos declarados probados son subsumibles en el error de tipo del mentado artículo.

Señala que se ha presumido que conocía perfectamente la edad de la víctima, sin que ninguno de los elementos periféricos pueda corroborar dicho conocimiento más allá de toda duda razonable.

Indica que la Sala no entiende probado el desconocimiento de la ilicitud del hecho, basándose únicamente en unas conversaciones vía Instagram del acusado con la víctima, posteriores al momento de los hechos; y considerando la declaración de la víctima prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia pese a que no se cumplen los requisitos para ello.

Aduce que los hechos ocurrieron con anterioridad al presunto conocimiento de la edad de la menor, la que aparenta una edad superior a la biológica y posee una marcada personalidad, lo que, a su modo de ver, se detrae de la prueba aportada a lo largo del procedimiento, sin que por tanto se pueda inferir de forma automática que podía saber la edad de la menor sin que esta se la hubiese dicho.

Refiere que la sentencia señala que podría haber visionado perfectamente el grupo de edad al que pertenecía la víctima, mediante la red social Instagram. Sin embargo, él no era seguidor suyo, y sí a la inversa. Por tanto, él no tenía acceso a la página de la víctima, y por ende tampoco a los seguidores de la misma, ni tan siquiera la posibilidad de poder visualizar ninguna foto excepto la de perfil, que como todo usuario de la red de Instagram sabe, no posibilita el agrandarla para una mejor visualización.

2. La cuestión que suscita el recurrente ha obtenido cumplida respuesta en ambas instancias.

Nos encontramos en este supuesto ante la alegación de un error sobre un hecho constitutivo de la infracción, es decir un error de tipo, de los prevenidos en el párrafo primero del art 14 CP. Esta modalidad de error sobre un elemento esencial del tipo, en caso de considerarse acreditado, determinaría la impunidad de la conducta, tanto si es vencible como invencible, ya que este delito solo se puede cometer por dolo, incluido el eventual, pero no por imprudencia.

En el caso de autos, no puede ser acogida la existencia de un error de tipo.

La inferencia realizada por la Audiencia Provincial y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia sobre el conocimiento que tenía el acusado de la edad de Marcelina se deduce racionalmente de los elementos recabados en el acto del juicio oral que ambos Tribunales exponen.

En primer lugar, se pudo percibir por la Audiencia Provincial que Marcelina, quien, a la fecha del juicio, cuatro años después de que tuvieran lugar los hechos, contaba ya con diecisiete años de edad, era una adolescente, aun cuanto midiese de 1,78 metros de alto y estuviese físicamente desarrollada, seguía conservando rasgos muy juveniles que ponían en alerta sobre su edad real. Igualmente constataron que su conversación no evocaba la madurez propia de quien ya ha superado la etapa de la adolescencia. También ha sido valorada la indiferencia mostrada por el acusado en la conversación que mantuvo con la madre de Marcelina a través de Instagram, cuando se hizo pasar por ella y le dijo que tenía trece años, sin que tuviera ninguna reacción sorpresiva a esta afirmación, de donde deducen racionalmente que, en su primera cita, el acusado se representó con toda probabilidad que Marcelina contaba con esa edad o en todo caso con una inferior a dieciséis años.

El acceso del acusado a Instagram es evidente, pues se trata de la aplicación a través de la cual concertó la cita con la menor. Por ello pudo al menos acceder a su foto de perfil.

Se ha contado también con el informe emitido por los Médicos Forenses quienes, en relación con la apariencia física de la menor y su correspondencia con la edad tanto física como mental que la misma tenía, manifestaron que se encontraba dentro de los parámetros de normalidad en personas de dicha edad.

A partir de estos datos, la inferencia de que D. Salvador conocía la edad de la menor, es plenamente razonable, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso se formula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECrim.

Cita como documentos literosuficientes el informe forense, el informe psicológico y la declaración de la víctima por videoconferencia.

El primero, de fecha 7 de marzo de 2017, muy próxima a los hechos señala que no muestra preocupación ni malestar ni ansiedad. Refleja una tendencia de manipulación y a la fabulación para llamar la atención, llegando en una ocasión a inventar que estaba embarazada.

Sobre los informes psicológicos manifiesta que el estado psicológico de la menor reflejado los mismos no permite otorgarle una credibilidad total de inicio. El hecho que la menor sufra alteraciones psicológicas muy anteriores a la fecha de los hechos y que no haya quedado acreditado que dichas alteraciones se agravaran tras los mismos, no se ha tenido en cuenta a la hora de restar credibilidad a la versión de la menor.

Se refiere también a la declaración prestada por la víctima a través de videoconferencia, indicando que Marcelina llevaba mascarilla y prestó declaración sentada, así como que el sonido era deficiente. Ello, a su juicio, impidió una correcta valoración probatoria.

Sobre la declaración de la madre de la víctima señala que, aparte de una relación problemática con su hija, puso de manifiesto que ésta ya tenía antecedentes conductuales impropios de su edad, lo que bien podría generar dudas acerca de la veracidad de su narración.

Con relación a la conversación que mantuvo con el acusado a través de Instagram, haciéndose pasar por su hija, estima que se podría haber planteado la opción de que él pensara que era una broma de mal gusto.

También llama la atención sobre la conflictividad de la menor puesta de manifiesto por su progenitora, quien se refirió a que, con anterioridad a los hechos; se había intentado tirar por la ventana, bebido lejía y cortarse con un cuchillo, habiendo manifestado también estar embarazada.

Por todo ello entiende que las declaraciones de Marcelina tienen poca credibilidad.

Se refiere por último a la declaración de Erica, amiga de Marcelina, quien manifestó no haber creído a Marcelina ya que en otra ocasión ya fantaseó y mintió sobre el hecho que se había quedado embarazada. Apunta el recurrente a la diferente versión de la madre y de la amiga de Marcelina sobre el número de relaciones de pareja que había tenido con anterioridad a los hechos.

Nuevamente se refiere también a su acceso a la red Instagram y sobre la información que a través de la misma pudo obtener.

Estima que una correcta apreciación de la prueba hubiese permitido la aplicación del art. 183 quater CP.

Sostiene que la diferencia de edad, el grado de desarrollo y madurez suyo y de la menor se encuentran muy próximos. Destaca la tendencia de la menor a buscar situaciones o juegos de riesgo con desconocidos, puesta de manifiesto por su madre, motivo por el que la castigó sin acceso a las redes y sin móvil. Indica que la vida o vivencias de la menor no se corresponde con la de una persona de trece años, y califica su vida sexual como intensa o activa no tanto a nivel sexual sino de la propia predisposición, recepción o visión que tiene de la sexualidad.

Se refiere nuevamente a su estado psíquico y a sus características físicas y concluye afirmando que el grado de madurez de Marcelina es más elevado que el de los jóvenes de su edad, tan elevado que logró que él no se preguntase en ningún momento acerca de la misma, presumiendo que era mayor de edad. Junto a ello considera que no se ha producido un riesgo de afectación a su libertad o indemnidad sexual que pueda ser equiparable a las conductas en las que existe asimetría de edad.

Subsidiariamente, solicita que la circunstancia contenida en el art. 183 quater CP sea apreciada como atenuante analógica.

1. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba.

Las declaraciones testificales no son documentos. Tampoco lo son, a los efectos prevenidos en el art. 849.2 LECrim, los soportes en los que estas se documentan.

En relación a los informes de peritos, la Jurisprudencia de esta Sala admite excepcionalmente su virtualidad para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

Sin embargo, los informes que indica la defensa no se encuentran tampoco en ninguno de estos casos.

De esta forma, los peritos que elaboraron tales informes comparecieron en el acto del juicio oral y fueron sometidos a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal, quien los ha analizado y valorado junto a los testimonios de los menores ofrecidos en aquel acto, los de sus progenitores y los de otros profesionales que también han procedido, por distintos motivos, al reconocimiento de los menores, exponiendo en sus informes determinados datos que contrastan con aquellos.

En definitiva, los documentos que cita el recurrente contienen información contradictoria con el resultado de otras pruebas que el Tribunal ha resuelto, valorando y relacionando tales informes con otros elementos de prueba obtenidos en el acto del juicio oral en los términos que ya han sido expuestos en los precedentes fundamentos de la presente resolución, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

Aun cuando el recurrente discrepe con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia y validados por el Tribunal Superior de Justicia, los razonamientos expresados por ambos Tribunales se ajusten a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

Como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

3. Plantea el recurrente también la aplicación del art. 183 quater y, subsidiariamente, se proceda a una atenuación de la pena al concurrir dos de los tres requisitos de la exención.

3.1. Se trata de una cuestión nueva que no ha sido sometida a la consideración, ni de la Audiencia, ni del Tribunal Superior de Justicia, por lo que no es posible su examen en casación.

Como señalábamos en la sentencia núm. 35/2021, de 21 de enero, con remisión a su vez a la sentencia núm. 67/2020, de 24 de febrero, "Respecto de la cuestión nueva, hemos recordado con reiteración ( STS nº 828/2005, de 27 de junio), que la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación "establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede". En sentido similar, entre otras, la STS nº 22/2005, de 17 de enero.

Este planteamiento tiene su origen en resoluciones anteriores a la generalización de la segunda instancia en materia penal. (...)

Establecido el previo recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que "la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.

Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso. (...)

Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.

Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997, entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa "debió aplicarse de oficio" por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo, [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2, 17/89 de 30.1, 70/99 de 26.4) "cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes"].

También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.

A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, (Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.

En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo".

3.2. En todo caso la pretensión deducida por el recurrente en este motivo no puede ser acogida.

El art. 183 quater CP fija dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente para la aplicación de este precepto como son la proximidad entre ambos sujetos, tanto en edad como en desarrollo o madurez.

Ninguna de ellas se aprecia en los razonamientos expuestos por la Audiencia Provincial y por el Tribunal Superior de Justicia.

Lejos de ello, de su contenido se infiere la gran diferencia de edad entre el acusado (nacido el día NUM000 de 1990, y por tanto con 26 años y 11 meses) y víctima (13 años), a la que aquel doblaba la edad.

Igualmente dispar era el grado de madurez del acusado y de la víctima. El primero era un adulto que vivía fuera del hogar familiar, y, como se recoge en la sentencia dictada por la Audiencia, es una persona integrada en la sociedad española y catalana, entiende y habla perfectamente el castellano y el catalán, trabaja, acude con frecuencia al gimnasio. Por el contrario, la menor cursaba todavía sus estudios de educación secundaria, vivía con su madre y tenía problemas psicológicos desde los seis años.

3.3. Tampoco es posible acoger una atenuación analógica con base al art. 183 quater CP.

Sobre este particular se ha pronunciado el Pleno de esta Sala en la sentencia núm. 85/2024, de 26 de enero.

En ella explicábamos que "Si la prueba ha excluido la proximidad por edad y en el grado de desarrollo o madurez que reclama la cláusula de no tipicidad, ello comporta, como consecuencia necesaria, que el consentimiento otorgado por la persona menor de edad para mantener relaciones sexuales con la persona mayor de edad es irrelevante, por inválido. (...) . Ello supone que "la conducta sexual desarrollada satisface todas las exigencias de tipicidad y de idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido. Precisamente, "la ductilidad de la regulación, al no contemplar franjas de edad determinadas como límites aplicativos, obliga a considerar que cuando se excluye la proximidad "combinatoria" - edad/madurez/desarrollo- reclamada por la norma para identificar consentimiento válido no hay razón para activar fórmulas de atenuación basadas en la incierta categoría de la cuasiproximidad." Como tampoco "puede generar una suerte de subtipo atenuado sobre la base de un semiconsentimiento o consentimiento imperfecto de la víctima sin riesgo de contradecir el propio sentido de la norma prohibitiva y de superar en mucho la función que puede cumplir la analogía." (...) Ni el hecho objetivamente se convierte en menos disvalioso ni puede tampoco traducirse, por sí, en un factor de reducción de la culpabilidad del autor. (...) Los tipos penales representan el contenido de desvalor de la norma que los jueces debemos reconstruir mirando al fin y a la "ratio" del enunciado normativo, evitando interpretaciones que las contradigan e impidan, a la postre, su aplicación. (...) Y parece claro que no es posible decantar esa posibilidad atenuatoria del tenor del artículo 183 quater CP sin desconocer, al tiempo, el fundamento de la norma que protege la libertad sexual de las personas menores de 16 años, descartando toda relevancia al consentimiento que no sea plenamente libre y, por tanto, válido. Consentimiento legitimador que no se dará cuando la persona mayor se aprovecha, precisamente, de la menor madurez y diferencia de edad de la víctima para mantener con ella relaciones sexuales. Lo anterior no quiere decir, ni mucho menos, que las circunstancias personales del autor reveladas en el juicio, también las relativas a su edad y grado de madurez, no deban ser tomadas en cuenta. De contrario, se presentan particularmente relevantes para: primero, determinar si, puestas en relación con la entidad del hecho, permiten, como se precisa en el artículo 181.3 CP, la aplicación del tipo atenuado; segundo, individualizar, como exige el artículo 66.1. 6º CP, la pena puntual que debe imponerse. Y sin perjuicio, además, de que, vinculados a dichas circunstancias, puedan identificarse factores psicobiológicos que afecten a las bases de imputabilidad o la concurrencia de alguna clase de error que justifiquen la atenuación o, incluso, la exención de responsabilidad."

El motivo por ello se desestima.

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso se deduce por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art. 851 1º, 2º y 3º LECrim, al entender que "hay contradicción en los hechos probados, no se han consignado hechos probados que por su carácter jurídico implican determinación en el fallo, como el desconocimiento del acusado de la edad de la presunta víctima."

En su desarrollo precisa que la afirmación de "Queda probado que tras saludarse e intercambiar pocas palabras, se besaron, y el procesado, consciente de que la chica con la que había quedado era menor de 16 años, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se bajó los pantalones y los calzoncillos para que la menor le practicara una felación..." es un concepto de carácter jurídico por cuanto implica el delito de abuso sexual a menor de 16 años, por lo que supone una predeterminación en el fallo condenatorio.

Insiste en sus discrepancias en relación con la valoración probatoria sobre su conocimiento de la edad de la víctima.

Denuncia también contradicción en los hechos probados, en concreto entre el hecho cuarto y el quinto. El primero de ellos se refiere a los problemas conductuales de Marcelina derivados de la ruptura matrimonial de sus padres, que se vieron agravados tras los hechos denunciados. En el segundo, se declara probado que el DIRECCION003 de la víctima no afecta sus capacidades intelectivas y volitivas.

Considera que no queda claro si la denunciante ha visto agravados sus ya existentes trastornos mentales (existentes desde que sus padres se divorciaron y no teniendo nada que ver con su encuentro con el acusado) y tendencias a la fabulación, a causa de estos hechos, o bien si los mismos no han incidido en absoluto en su estado.

1. Conforme constante y reiterada doctrina de esta Sala, la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo;, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

En el caso, en las expresiones que, al parecer del recurrente implican predeterminación del fallo, no se emplean conceptos que para su comprensión se necesitan conocimientos de derecho ajenos a una cultura general media. Lejos de ello, las referidas expresiones son las precisas para hacer entendibles e interpretables por cualquier persona las afirmaciones que contienen, sin necesidad de conocimientos específicos. Pertenecen al lenguaje común y no resultan coincidentes con los elementos del delito.

2. También señala el recurrente que la sentencia contiene dos hechos probados que son contradictorios en sí mismos.

No podemos compartir tal afirmación. La narración que efectúa la sentencia impugnada es perfectamente clara y el fallo recaído resulta acorde con los hechos que se han declarado probados.

Conforme tiene declarado esta Sala (sentencia núm. 462/2017, de 21 de junio), "la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo."

La lectura completa del relato de hechos permite comprobar que es perfectamente coherente e inteligible. Tampoco existen incongruencias entre el relato de hechos probados y la argumentación contenida en la fundamentación jurídica. La sentencia es clara en los hechos probados, los que relata de forma precisa en los aspectos relevantes sobre los que correspondía decidir, expresando en la fundamentación jurídica las razones que han llevado al Tribunal a alcanzar su conclusión.

El relato que contienen los hechos probados cuarto y quinto no solo no es contradictorio, sino que es compatible y se complementa. Lo que se expresa a través de ellos es que los trastornos conductuales y de comportamiento de la víctima no afectan a su capacidad intelectual y volitiva.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- 1. El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP, conforme al cual "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo".

En idéntico sentido, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta".

Y, como tradicionalmente ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio se halla también comprendido a sensu contrario en el art. 9.3 CE, en el que se declara que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

2. Por ello, con motivo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, en trámite de instrucción han mantenido que no procede la aplicación retroactiva de la LO 10/2022, de 6 de septiembre en relación con las condenas impuestas al recurrente.

La defensa no ha efectuado alegación alguna al respecto.

3. El precepto aplicable al tiempo de la comisión de los hechos, Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, fue el contenido en los arts. 183.1 y 3 que preveía la aplicación de la pena de prisión en extensión de 8 a 12 años. El Tribunal impuso la pena en su mitad inferior, y en extensión de 8 años y 6 meses. Para ello tomó en consideración la pluralidad de accesos sexuales realizados a la menor.

También impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, los hechos serían constitutivos de un delito comprendido en el art. 181.1 y 3 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 6 a 12 años. La mitad inferior se sitúa ahora entre los 6 y 9 años. Además era preceptiva la aplicación de las penas contempladas en el art. 192.3 CP.

En consecuencia la nueva pena de prisión, en extensión de 8 años y 6 meses, fijada por el Tribunal de instancia, es adecuada a las circunstancias concurrentes, y conforme con el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador. Es razonable y atiende a criterios de proporcionalidad.

Por ello, no procede en este caso la revisión.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso formulado por D. Salvador, conlleva a imposición al mismo de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.