Sentencia Penal 891/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3541/2022 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.- 1. El recurrente, D. Teofilo ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248.1, 249.1 y 250.1 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.5ª CP, a las penas de dos años de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria en el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas del procedimiento.

2. El recurso se dirige contra la sentencia núm. 117/2022, de 28 de marzo, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Rollo de Apelación núm. 87/2022, sentencia que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teofilo contra la sentencia núm. 648/21, de 29 de octubre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo núm. 287/2021 dimanante de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 1221/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 26 de Madrid.

3. Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos de los recursos que formula la representación de D. Teofilo.

SEGUNDO.- Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso formulado por D. Teofilo, a los efectos de su examen en esta instancia.

De modo que se comenzará por los motivos primero, segundo y tercero del recurso, que denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 y 3 LECrim; y séptimo que se articula por vulneración de derechos fundamentales, al amparo del art. 852 LECrim. Y ello porque la estimación de alguno de estos motivos puede determinar la declaración de nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones para la subsanación del defecto de forma que a través de ellos se denuncia. A continuación, analizaremos los motivos sexto y cuarto, que combaten el resultado probatorio recogido en la sentencia recurrida. Por último, procederemos en su caso al examen de los motivos quinto y octavo, deducidos por infracción de ley.

El primer motivo del recurso se deduce por quebrantamiento de forma, acogido al núm. 1º del art. 851 LECrim, dado que se consignan como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Señala que la expresión "con el fin de ganarse su confianza y hacerse con el dinero que le fuera entregado", no tiene el mismo sentido en una sentencia, que el que coloquialmente se utiliza en la vida diaria. Estima que el sentido técnico- jurídico de la expresión se escapa al normal y común entender del lenguaje ordinario y, por ello constituye una manifiesta anticipación y predeterminación del fallo. Introduce, a su juicio, de manera inadecuada, un elemento esencial del tipo de la estafa, cual es el dolo y solo tiene la finalidad de justificar la condena, que anticipa, porque suprimidas las voluntaristas y sugestivas previsiones de la narración de hechos, el relato fáctico se queda sin cobertura para justificar la tipicidad.

Conforme constante y reiterada doctrina de esta Sala, la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo;, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

En el caso, en las expresiones que, al parecer del recurrente implican predeterminación del fallo, no se emplean conceptos que para su comprensión se necesitan conocimientos de derecho ajenos a una cultura general media. Lejos de ello, las referidas expresiones son las precisas para hacer entendibles e interpretables por cualquier persona las afirmaciones que contienen, sin necesidad de conocimientos específicos. Pertenecen al lenguaje común y no resultan coincidentes con los elementos del delito.

Además es doctrina reiterada de esta Sala la necesidad de que el hecho probado incluya todos los elementos fácticos que sean precisos para definir el delito por el que se condena. En este sentido, expresábamos en la sentencia núm. 519/2017, de 6 de julio, que "dentro del espacio de los hechos probados deben integrarse tanto los hechos externos atribuibles a la actuación de sus protagonistas como la intención que animara a los mismos, es decir, el conocimiento y voluntad que concurrieron en sus autores".

Consecuentemente con ello, las expresiones que refiere el recurrente eran necesarias por referirse al elemento subjetivo del delito de estafa por el que ha sido condenado.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECrim, porque la sentencia no resuelve sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa.

Afirma que aportó unos documentos al inicio del juicio oral, los cuales relaciona y explica, cuyo contenido obligaba a matizar y rectificar determinados hechos que, manifiestamente, no se habían tomado en consideración por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, y modificaban, sustancialmente, el relato de hechos o debían de modificarlo en función del contenido de los mismos. Denuncia que la sentencia de la Audiencia Provincial ignoró estos documentos, y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia los interpretó de forma desdeñosa, arbitraria e ilógica, anulándolos y no tomándolos en consideración, utilizando una extraña argumentación que ninguna mente lógica puede llegar a comprender dada su estrambótica interpretación. Añade que no han tenido una respuesta coherente y lógica, a pesar del fundamental contenido que tienen para el establecimiento de los hechos y la tipificación de los mismos.

2. El motivo no puede prosperar. Es reiterada la doctrina de esta Sala que señala los siguientes requisitos que deben concurrir para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aun acudiendo, incluso con motivo del recurso de casación, al contenido implícito de su resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( sentencia núm. 465/2014 de 5 de junio), y 486/2018, de 18 de octubre).

En el supuesto de autos, las omisiones que relaciona el recurrente se refieren a la valoración que sobre determinados documentos ha llevado a cabo el Tribunal Superior de Justicia con la que discrepa, y que a su juicio deberían haber llevado a considerar probados determinados hechos que determinarían su absolución. No fueron verdaderas pretensiones. Se trata de meras indicaciones sobre la valoración de la prueba que el Tribunal ha atendido oportunamente, aunque lo haya hecho en contra del parecer del recurrente.

A través de las alegaciones efectuadas en relación con los citados documentos lo que expone el recurrente es su personal valoración de la prueba que no ha sido atendida por el Tribunal conforme a la valoración que por el mismo se ha efectuado del material probatorio aportado en el acto del juicio oral.

La defensa del acusado se limitó a solicitar la absolución de su defendido. No existe pues, siendo la sentencia condenatoria, ninguna pretensión oportunamente deducida sobre la que no se haya resuelto.

El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim, al resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.

En su desarrollo critica nuevamente la valoración probatoria que de los citados documentos ha llevado a cabo el Tribunal Superior de Justicia.

La contradicción que denuncia no se produce entre los hechos que se declaran probados, sino entre éstos, lo admitido como cierto por el testigo de cargo y la documental que recoge la sentencia de apelación, aportada por la defensa al inicio del juicio oral y reconocida por D. Jesús Carlos.

La narración que efectúa la sentencia impugnada es perfectamente clara y el fallo recaído resulta acorde con los hechos que se han declarado probados.

Conforme tiene declarado esta Sala (sentencia núm. 462/2017, de 21 de junio), "la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo."

La lectura completa del relato de hechos permite comprobar que es perfectamente coherente e inteligible. Tampoco existen incongruencias entre el relato de hechos probados y la argumentación contenida en la fundamentación jurídica. La sentencia es clara en los hechos probados, los que relata de forma precisa en los aspectos relevantes sobre los que correspondía decidir, expresando en la fundamentación jurídica las razones que han llevado al Tribunal a alcanzar su conclusión.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- El motivo séptimo del recurso se deduce al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 CE, y por vulneración del derecho al principio de legalidad penal recogido en el art. 25.1 CE, y al principio de seguridad jurídica, oralidad e inmediación.

Afirma que no fueron notificadas, ni a él ni a su Letrado, determinadas resoluciones judiciales, en especial el auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado de 10 de julio de 2020.

Indica también que no se le hizo entrega de las actas de declaración del querellante, querellado y testigo, por utilizarse el sistema de grabación, desconociendo lo manifestado por los declarantes. Y que, desde la providencia de 17 de febrero de 2020, no le ha sido realizada ninguna notificación, real y efectiva. Tampoco la providencia de 28 de septiembre de 2020 ni la diligencia posterior.

Igualmente alega la indefensión que le ha ocasionado el fallecimiento de D. Juan Alberto.

Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en consonancia con lo expresado por la Audiencia, y el recurrente no cuestiona en su escrito de alegaciones, emitido conforme a lo dispuesto en el art. 882 LECrim, consta en las actuaciones (folio 161) que con fecha 10 de julio de 2020 se dictó auto acordando seguir las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado. Esta resolución fue remitida vía telemática al Letrado del ahora recurrente (folio 163), si bien éste no abrió su buzón.

Obra al folio 182 de las actuaciones auto de fecha 12 de noviembre de 2020 acordando la apertura del juicio oral contra Teofilo. Al folio 185 aparece enviada la notificación de tal auto al letrado del Sr. Teofilo, si bien su buzón seguía sin abrirse. Con fecha 26 de noviembre 2020 se notificó aquella resolución personalmente al Sr. Teofilo (folio 187).

Y, teniendo ya conocimiento el Sr. Teofilo de que el procedimiento se seguía contra él y habiéndosele requerido para que nombrara Procurador, hizo caso omiso a tal requerimiento, que se le repitió con fecha 5 de diciembre de 2020 (folio 189). Cumplido, por fin, tal requerimiento (folio 191), con fecha 14 de diciembre de 2020 se acordó darle traslado de las actuaciones por un plazo de diez días para presentar escrito de defensa (folio 192). Con fecha 11 de enero de 2021 se presentó telemáticamente (f. 194) por su representación procesal un incidente de nulidad de actuaciones, que fue inadmitido a trámite mediante providencia de fecha 19 de enero de 2021, notificada a su procurador (f. 206). Finalmente, se presentó escrito de defensa con fecha 18 de febrero de 2021, que fue unido al procedimiento, acordándose a la vez la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial, mediante diligencia de ordenación de fecha 18 de febrero de 2021, debidamente notificada a su procurador (dos últimos folios de las actuaciones de instrucción que se encuentran sin foliar).

Además, al Sr. Teofilo se le dio traslado de la querella y del auto de 19 de junio de 2019 donde se le citaba a declarar en calidad de investigado, teniendo tal declaración lugar el 23 de septiembre de 2019 y habiendo designado en tal acto, para que ejerciera su defensa, al Letrado D. Carlos Cuenca Perona.

Durante todo este tiempo, desde que se le recibió declaración en calidad de investigado y nombró letrado para que le defendiera, ha podido tomar conocimiento de las actuaciones, las que se encontraban a su disposición en la Secretaría del Juzgado, y solicitar aquellas diligencias que pudieran interesarle. E incluso, como bien apuntó la sentencia de instancia, pudo haber recurrido las resoluciones judiciales y formular su disidencia con las mismas, cosa que no hizo en ningún momento.

Asimismo, las notificaciones efectuadas al Letrado del acusado fueron efectuadas legalmente, desplegando todos sus efectos conforme a lo dispuesto en el art. 162.2 LEC, de aplicación supletoria de acuerdo con la previsión contenida en el art. 4 del mismo texto legal, aun cuando su destinatario no accediera a su contenido, al no haber, no ya justificado, sino tampoco alegado causa alguna que lo justificara.

Igualmente, el hecho de que las declaraciones practicadas fueran grabadas no le impedía acceder a su contenido al poder solicitar al juzgado el oportuno acceso a la grabación o copia del CD donde fueron almacenadas. En todo caso, el Letrado que ejercía la defensa del acusado estuvo presente en el acto de recibirle declaración como querellado conociendo su contenido y pudiendo efectuar las preguntas y alegaciones que tuvo por conveniente.

Lógicamente, el fallecimiento de D. Juan Alberto impidió que el mismo prestara nuevo testimonio en el acto del juicio oral, lo que no obsta para que, cumplidos los requisitos exigidos por el art. 730 LECrim, la declaración prestada ante el instructor pudiera ser incorporada al acerbo probatorio.

Tales exigencias fueron respetadas. Existía una causa legítima (fallecimiento del testigo) que impida reproducir la declaración en el juicio oral. El testimonio incorporado había sido prestado ante el Juez de Instrucción. El contenido de la declaración sumarial fue introducido en el acto del juicio oral, acto en el que el Ministerio Fiscal solicitó que se reprodujera la declaración al amparo de lo dispuesto en el art. 730 LECrim, como así se verificó. Conforme puede comprobarse en las actuaciones, el Letrado del Sr. Teofilo no participó en el interrogatorio sumarial del testigo. Ello no obstante, prestó su conformidad con la petición efectuada por el Ministerio Fiscal sobre la visualización de la declaración del testigo, manifestando expresamente que la misma era relevante para su defensa.

Conforme a lo expuesto no solo no se observa irregularidad procesal alguna, sino que la defensa del recurrente tampoco debió entonces considerarlo así, al no haber hecho uso de los recursos que la ley le concedía para poner de manifiesto su discrepancia con lo actuado y decidido durante la instrucción de la causa. Tampoco se vislumbra indefensión alguna para el recurrente, el cual pudo hacer uso de los recursos que la ley ponía a su servicio para restablecer la legalidad que, a su juicio, pudiera haber sido conculcada.

Y en relación con la reproducción en el acto del Juicio Oral de la declaración del Sr. Juan Alberto, el propio Letrado la consideró relevante para los intereses de su cliente, no exponiendo, ni entonces, ni en este momento, qué extremos concretos de tal declaración resultaban oscuros o contrarios a sus intereses, ni cuáles serían las preguntas que podían haberse formulado y quedaron sin respuesta en contra de sus intereses de defensa.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El sexto motivo del recurso se formula al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por infracción de precepto constitucional por entender infringido el derecho a la presunción de inocencia, que garantiza el art. 24.2 CE.

Denuncia la valoración que ha sido efectuada por el Tribunal Superior de Justicia de los documentos que la Audiencia Provincial no había examinado. Se trata de los documentos de 14 de septiembre de 2016, 22 de septiembre de 2016 y 14 de marzo de 20217, a los que ya se ha hecho referencia en el segundo motivo del recurso, que fueron aportados por la defensa al inicio de las sesiones de juicio.

Frente a los razonamientos expuestos por el Tribunal, sostiene que los datos ofrecidos por el Sr. Jesús Carlos son contradictorios y no da explicación, ni de la primera operación, ni prácticamente del resto. Indica que no solo no existen documentos que acrediten perjuicio patrimonial, sino que todos los documentos aportados por la defensa al inicio de la vista demuestran que no existió, y que seis meses antes del juicio, el acusado había reintegrado al querellante el 80% de las cantidades prestadas. Insiste en que no existió perjuicio, sino tardío cumplimiento de la obligación, desconociendo dónde reside el engaño y en que maniobras o asechanzas se contiene.

Mantiene que fue D. Jesús Carlos quien elaboró todos los documentos, como así reconoció en el acto del juicio oral, y, si los préstamos tenían como objeto alguna inversión concreta, era él quien debió hacerlo constar. En todo caso entiende que la finalidad de la inversión era clara y quedó reflejada en todos los documentos. Se trataba de obtener un interés del 7% que cobraba por anticipado.

Igualmente afirma que la primera operación fue propuesta por el Sr. Juan Alberto y no resultó fallida y que la cadena de pagarés que se sucedieron fue una imposición del Sr. Jesús Carlos, con la advertencia de que no los presentara al cobro por carecer de fondos para hacerlos efectivos.

A los citados documentos se refiere también en el motivo cuarto del recurso, que formula por error en la valoración de la prueba con base al art. 849.2 LECrim. Al respecto explica que el documento de 14 de septiembre de 2016 es una cesión de pagaré del Sr. Juan Alberto al Sr. Jesús Carlos. Ninguna participación tuvo en el mismo el recurrente, y por tanto tampoco en el origen del negocio.

En el documento de fecha 22 de septiembre de 2016 D. Jesús Carlos reconoce haber recibido la cantidad de mil euros por el descuento del pagaré a que se refiere.

Finalmente explica que el documento de fecha 14 de marzo de 2017 pone de manifiesto que la cantidad de 657,53 euros, no fueron entregados el 15 de septiembre de 2016, como afirma la sentencia, sino el 14 de marzo de 2017 y eran para el pago de los intereses correspondientes a la renovación del pagaré entregado por D. Juan Alberto, el día 14 de Septiembre 2016, que había resultado impagado.

Procederemos a dar contestación conjunta a ambos motivos tomando en consideración las alegaciones efectuadas en ellos por el recurrente. La respuesta a la queja que efectúa el recurrente a través de estos dos motivos debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del art. 849.2 LECrim, sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que deduce también al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ. Y ello, porque los documentos sobre los que la defensa sustenta este motivo carecen de este carácter a efectos casacionales.

Los documentos que cita el recurrente contienen información contradictoria con el resultado de otras pruebas que el Tribunal ha resuelto, valorando y relacionando tales documentos con otros elementos de prueba obtenidos en el acto del juicio oral, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

El desarrollo del cuarto motivo pone de manifiesto que, en realidad, lo que el recurrente pretende es una nueva valoración de la prueba documental o del conjunto de la prueba. Ello no está autorizado por esta vía de impugnación, al designar un conjunto de documentos para proceder a su interpretación y valoración de forma diferente a la realizada en la sentencia recurrida, con la finalidad de alcanzar conclusiones fácticas diferentes.

Así pues, examinando las quejas del recurrente a la luz del resultado probatorio obtenido en el acto del juicio oral, el contenido de los documentos a que se refiere el recurrente no han sido puestos en duda en momento alguno ni por el Sr. Jesús Carlos, que los reconoció, ni por el Ministerio Fiscal, ni por ninguno de los dos Tribunales que han resuelto.

Sin embargo, los mismos no desvirtúan, como pretende el recurrente, las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia y han sido validadas por el Tribunal de apelación.

Efectivamente, el Tribunal de instancia parte de determinados hechos que han considerado acreditados, explicando suficientemente las pruebas sobre las que se sustentan las afirmaciones que contiene el hecho probado.

Parte para ello de los hechos reconocidos por el propio acusado tales como haberse presentado como inversor, haber recibido las cantidades que se reflejan en los hechos probados y haber entregado pagarés que carecían de fondos a su vencimiento. Puso de manifiesto también que fue D. Juan Alberto quien le presentó a D. Jesús Carlos.

Estos hechos son pacíficos. Las declaraciones que resultaron discutidas y sobre las cuales el Tribunal no ha encontrado prueba alguna que las avale versan sobre la solvencia del acusado en la época de los hechos o sobre si, efectivamente, el Sr. Jesús Carlos conocía la dificultad de la inversión. Ninguna prueba aparece practicada al efecto y tampoco ha encontrado el Tribunal, ni el recurrente refiere, prueba alguna sobre la realización de alguna inversión por éste en esas fechas o posteriormente. Incluso, destaca el Tribunal, que ni el Sr. Juan Alberto tuvo noticia de las inversiones supuestamente realizadas por el acusado. Lógicamente se refiere el Tribunal a la inversión que aparentemente se disponía a efectuar el acusado con los fondos recabados y no, como afirma el recurrente, sobre el negocio que la entrega del dinero al Sr. Teofilo iba a reportar al Sr. Jesús Carlos.

Igualmente ha valorado el Tribunal el hecho, que ni siquiera se ha intentado explicar, de "por qué razón se presentó el Sr. Teofilo en dicha tertulia de octogenarios, integrándose en la misma durante un tiempo, y por qué dejó de frecuentarla una vez conseguida la entrega del dinero por parte de Jesús Carlos", hecho del que deduce que "solo buscaba generar confianza para hacerse con el dinero que le fuera entregado".

Frente a tales razonamientos el recurrente se limita a expresar que se trató de un incumplimiento contractual, o, incluso, de un tardío cumplimiento de la obligación. Sin embargo no explica por qué, pese a las reiteradas reclamaciones efectuadas por el Sr. Jesús Carlos, no le reembolsó las cantidades recibidas en los términos pactados, y por qué han sido necesarios cuatro años hasta que, finalmente y poco antes de la celebración del juicio, ha procedido a hacer la devolución del dinero recibido.

Por lo demás, nada justifican los documentos aportados al inicio del juicio por el acusado. Aun cuando el documento de 14 de septiembre de 2016 efectivamente es una cesión de un pagaré del Sr. Juan Alberto al Sr. Jesús Carlos, se desconoce, porque no se explica, el negocio del que trae su origen. No es además ninguno de los pagarés que se relacionan en el hecho probado, que fueron entregados al Sr. Jesús Carlos en el momento de efectuar éste los desembolsos para las supuestas inversiones, ni se corresponde con ningún reembolso de aquellos. Debe recordarse además en este punto que, en todo caso, el Sr. Teofilo ha reconocido haber recibido las cantidades y entregado los pagarés que se relacionan en el hecho probado.

El documento de fecha 22 de septiembre de 2016, en el que efectivamente, D. Jesús Carlos reconoce haber recibido la cantidad de mil euros por el descuento del pagaré a que se refiere, tampoco contradice el hecho probado.

Finalmente, aun cuando el documento de fecha 14 de marzo de 2017 pone de manifiesto que la cantidad de 657,53 euros fue entregada ese día y no el 15 de septiembre de 2016, como se afirma en los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia, ello no desvirtúa las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia. Se trata del original del documento que aparece por fotocopia como documento núm. 7 de la querella (f. 46). La única conclusión que puede alcanzarse sobre el mismo es que el Sr. Jesús Carlos cobró 657,53 euros por intereses devengados del pagaré con vencimiento 9 de julio de 2017 que consta al folio 44 de las actuaciones.

En todo caso, tanto este documento como todos los demás que se refieren por el recurrente, lo único que acreditan es que le fueron abonados al querellante determinados intereses (657,53, 1000 y 5866,02 euros, en total, 7523,79 euros) correspondientes a algunos los depósitos efectuados y a determinados pagarés que le fueron entregados como garantía de la devolución del capital invertido, en total 140.000 euros, que no le fue reembolsado hasta unos meses antes de la celebración del juicio, cuando las actuaciones ya se encontraban en la Audiencia Provincial.

Y, como explica el Tribunal Superior de Justicia, el engaño se construyó al integrarse el acusado en la tertulia de la mano del Sr. Juan Alberto, presentándose el Sr. Teofilo como inversor y gerente del Hotel Diana de Madrid, y ofreciendo a los tertulianos la posibilidad de ganar el 7% anual de las cantidades que le entregaran para invertir, interés que les sería abonado en el mismo momento en que realizaran el desembolso, garantizándose la devolución del principal mediante la entrega de un pagaré por el mismo importe. La supuesta inversión se refería a unos apartamentos para ofrecer en alquiler a la mercantil Senator, pero ni de esta ni de ninguna otra inversión, como ya se ha expresado, consta el más mínimo indicio en las actuaciones. Tampoco se refiere a ella el recurrente. Resultó además, como manifestó D.ª Valle, que Teofilo no era gerente del Hotel Diana.

Se concluye pues en la existencia de ese engaño precedente y bastante que determinó el desplazamiento patrimonial por parte del denunciante. Se aparentó la utilización de los fondos recibidos en una inversión inmobiliaria de cuya existencia no existe rastro alguno. Generada la confianza en el denunciante, el acusado logró que éste le transmitiera hasta un total de 140.000 euros que no devolvió pese a los múltiples requerimientos que le fueron efectuados limitándose a lo largo del tiempo a firmar reconocimientos de deudas y a sustituir los pagarés impagados.

Las conclusiones a las que llega el Tribunal no suponen presunciones en contra del recurrente. Por el contrario constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido y de su participación en los hechos por los que ha resultado condenado.

De la misma forma, las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Superior de Justicia, tras repasar las pruebas practicadas y la valoración de las mismas realizadas por la Audiencia, coinciden en todos sus extremos con las alcanzadas por el citado Tribunal, ofreciendo puntual contestación al recurrente sobre las quejas que en análogos términos reproduce nuevamente en casación.

En consecuencia, el motivo ha de rechazarse.

SÉPTIMO.- El quinto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 248.1, en relación con los arts. 249.1 y 250.1.5° CP.

Señala que el apartado de hechos probados no recoge el elemento más esencial, como es el engaño, ni la manifestación de cómo se ha incurrido en él, ni el momento en el que el necesario engaño acaece, ni la cualificación de bastante para producir error en el querellante. Añade que, conforme se expresa en el hecho probado, el dinero prestado fue restituido antes de la celebración del juicio oral, por lo que el perjuicio patrimonial no llegó a producirse.

Insiste en que nos encontramos ante un irregular cumplimiento de los plazos en la devolución de las cantidades prestadas dentro de una relación entre prestamista y prestatario.

1. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 601/2019, de 5 de diciembre, con cita de las sentencias núm. 386/2014, de 14 de octubre y 802/2007, de 16 de octubre, "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 "... para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ... Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96)."

2. En el caso de autos, los hechos declarados probados en la sentencia reflejan una actuación engañosa que dio lugar a la realización de un acto dispositivo por parte del denunciante con el consiguiente perjuicio.

La sentencia relata que " Teofilo (...), con el fin de ganarse su confianza y hacerse con el dinero que le fuera entregado, acudió a la tertulia, donde se presentó como inversor, gerente del Hotel Diana de Madrid y amigo del Sr. Juan Alberto, ofreciendo a los tertulianos la posibilidad de ganar el 7% anual de las cantidades que le entregaran para invertir, interés que les sería abonado en el mismo momento en que realizaran el desembolso y garantizándose la devolución del principal mediante la entrega de un pagaré por el mismo importe.

El Sr, Jesús Carlos, confiado en la palabra de aquel, le hizo entrega de las siguientes cantidades (... se relacionan las cantidades entregada por un total de 140.000 euros)

Al vencer los plazos convenidos, Teofilo no efectuó la devolución de ninguna de las cantidades entregadas. Para tranquilizar al Sr. Jesús Carlos, le dio nuevos pagares que, tras comunicarle que volvía a carecer de fondos, eran sistemáticamente destruidos y sustituidos por otros antes de la fecha de su vencimiento, situación que se convirtió en crónica. (...)"

Se relacionan a continuación algunos de los pagarés y reconocimiento de deuda que se fueron renovando, actividad que se prolongó hasta el 25 de junio de 2018, en que fueron emitidos nuevos pagarés de vencimiento 5 de octubre de 2018.

Finalmente se recogen las cantidades que el acusado, a lo largo del año 2021 y con anterioridad a la celebración del juicio oral, hizo entrega a Jesús Carlos y a su mujer, Valle que suman un total de 140.000 euros.

Tal relato de hechos pone de manifiesto, sin duda, el propósito inicial y la actuación engañosa del Sr. Teofilo, suficiente y con entidad adecuada para ocasionar el error que determinó el desplazamiento patrimonial a su favor.

Así, se valió de la amistad que le unía con el Sr. Juan Alberto, quien le introdujo en la tertulia de la que formaba parte el Sr. Teofilo. Ante las personas que formaban la tertulia se presentó como inversor y gerente de un Hotel, sin ostentar tal cualidad, y les propuso un negocio en el que les abonaría un interés del 7% de las cantidades que le entregaran para invertir, siendo lo cierto que ninguna inversión tenía a la vista y ninguna inversión consta que haya efectuado.

Igualmente consta en el hecho probado el lucro perseguido y conseguido por aquel, quien logró la entrega de 140.000 euros satisfaciendo únicamente unas pequeñas cantidades para aparentar cierto compromiso, procediendo a continuación, desde el año 2016 hasta finales de 2018, a firmar sucesivamente, y según iban venciendo los pagarés, una serie de nuevos pagarés y reconocimientos de deuda, hasta que el Sr. Jesús Carlos decidió acudir a la vía judicial. Y no fue hasta el año 2021 y próxima ya la celebración del juicio oral, cuando el acusado ha realizado los reintegros que han sido expresados.

Así pues, difícilmente puede inferirse que nos encontramos ante un negocio fallido y no ante un acto fraudulento hábilmente calculado.

De todo ello se desprende que el acusado desde un principio no tuvo intención seria de devolver el dinero que le había sido entregado, ni de llevar a cabo con él determinada inversión, siendo su único objetivo crear una apariencia de realidad contractual para recibir el dinero, sin contraprestación alguna por su parte y en su único beneficio, con el consiguiente perjuicio, en este caso, para el Sr. Jesús Carlos.

Por último, la entrega de determinadas cantidades tres años después del vencimiento de los últimos pagarés, y cinco años después de la primera entrega de dinero efectuada por el Sr. Jesús Carlos, en fechas inmediatamente anteriores a la celebración del acto del juicio oral, no puede configurarse como cumplimiento tardío y voluntario de las obligaciones contraídas. Tampoco excluye la existencia de perjuicio para el Sr. Jesús Carlos aun cuando éste finalmente no haya efectuado reclamación.

Concurren por tanto todos los elementos del tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado.

OCTAVO.- El octavo motivo del recurso se deduce al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 21.5º CP.

Discrepa de la consideración como atenuante simple, de la circunstancia de reparación que le ha sido reconocida por el Tribunal de instancia. Pretende su apreciación como muy cualificada, al haber sido restituido íntegramente el dinero prestado. Igualmente muestra su disconformidad con la extensión de las penas que le han sido impuestas.

1. Conforme a reiterada la doctrina de esta Sala para la apreciación de la atenuante de reparación como muy cualificada no es suficiente la consignación antes del juicio de las cantidades indemnizatorias a favor de la víctima, dado que estos requisitos son los contemplados en el art. 21.5 CP para poder apreciar la atenuante simple. Es por ello necesario que concurra con una especial intensidad, un especial esfuerzo reparador para mitigar o compensar las consecuencias del delito, más allá de una actitud meramente formal de cumplir con los requisitos básicos necesarios para apreciar la atenuación. Además, se requiere siempre un plus en todos y cada uno de los elementos que la componen.

De esta forma señalábamos en la sentencia núm. 457/2020, de 17 de septiembre "que si la reparación total (cuando realmente se produzca) se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena normalmente prevista por el legislador ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre), exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero y 868/2009, de 20 de julio)".

En el mismo sentido explica la sentencia núm. 170/2020, de 19 de mayo, que "En cuanto a la aplicación de la atenuante como muy cualificada, la jurisprudencia ha entendido que no puede basarse exclusivamente en una reparación total del daño causado, ( STS nº 500/2019, de 24 de octubre), dado que esta posibilidad ya es contemplada en el precepto para dar lugar a la atenuante simple, requiriéndose un especial esfuerzo indemnizatorio para justificar una mayor reducción en la pena. En la sentencia núm. 444/2019, de 3 de octubre, se decía que "siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio). También hemos dicho que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo)".

En igual forma se pronuncian las sentencias núm. 693/2019, de 29 de abril; 747/2011, de 1 de junio; 444/2019, de 3 de octubre; 156/2010, de 28 de diciembre; y 868/2009, de 20 de julio.

2. En el caso, ambas sentencias parten de la realidad de que entre los meses de febrero y octubre de 2021, y antes de la celebración del juicio (28 de octubre de 2021) el Sr. Teofilo hizo entrega al Sr. Jesús Carlos de 122.000 euros, solicitando a la Audiencia Provincial que se hiciera entrega al mismo de los 18.000 euros que en su día había consignado.

La Audiencia valoró las circunstancias del caso para concluir estimando procedente la apreciación de la atenuante comentada, aunque únicamente como atenuante simple, valoración y conclusión que ha sido refrendada por el Tribunal Superior de Justicia.

En su valoración, la Audiencia Provincial ha atendido al daño causado a las víctimas, "derivado del tiempo en que Jesús Carlos y Valle se vieron privados de sus ahorros e inmersos en una situación de desasosiego y preocupación al sentirse engañados, no pudiendo disponer de los ahorros que guardaban precisamente para subvenir a las necesidades que, como consecuencia de su avanzada edad, pudieran surgir en esos años".

A ello, añade el Tribunal Superior de Justicia que "la reparación se ha producido en fechas próximas a la celebración del juicio, resultando un supuesto agravado por la condición de la víctima, de edad avanzada y que ha sufrido grandemente como ha motivado la instancia, debiendo refrendarse su discurso, sin que tengamos constancia de que el retorno del capital haya supuesto un esfuerzo del acusado particularmente notable en atención a sus circunstancias personales y del contexto global".

Es evidente el reintegro de un total de 140.000 euros por el acusado, pero esta circunstancia es precisamente la que ha sido tomada en consideración para apreciar la atenuante simple de reparación.

Conforme a la doctrina de esta Sala recogida en el anterior apartado, para la apreciación de la atenuante como muy cualificada se requiere siempre un plus en todos y cada uno de los elementos que la componen, que indudablemente no se da en el caso de autos porque no existe una mayor intensidad en la acción reparadora ni concurre ninguna circunstancia personal en el condenado que tenga necesariamente como consecuencia la citada cualificación.

Desconocemos las circunstancias personales del Sr. Teofilo, como puedan ser sus obligaciones y cargas familiares y sociales, las que éste tampoco explicita.

No se aprecia ningún otro dato, más allá del importe total de lo entregado y consignado, que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante o que justifique que la conducta del acusado fue mucho más allá del material reparación.

3. En orden a la determinación de la pena, el Sr. Teofilo ha sido condenado a las penas de 2 años de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros. Las penas previstas en la ley para el tipo penal por el que resulta condenado se sitúan entre 1 y 6 años de prisión y 6 y 12 meses de multa. La concurrencia de una circunstancia atenuante determina la imposición de dichas penas en su mitad inferior, de 1 año a 3 años y 6 meses de prisión y de 6 a 9 meses de multa. Dentro de estos límites el Tribunal ha impuesto la pena de prisión en su tramo inferior y la de multa en el límite mínimo.

Ya hemos referido las consideraciones que efectúa el Tribunal, habiendo valorado la edad de los perjudicados, la privación de sus ahorros en un momento de sus vidas en que más los necesitaban, y la situación de desasosiego y preocupación que ello les produjo junto al hecho de sentirse engañados.

Por ello se estima que las penas impuestas son acordes con las reglas contenidas en el art. 66 CP, y los elementos contenidos en la propia sentencia permiten hacer las valoraciones necesarias para considerar que las penas impuestas son adecuadas y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento.

El motivo por ello se desestima.

NOVENO.- La desestimación del recurso formulado por D. Teofilo conlleva la condena en costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.