Sentencia Penal 893/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3306/2022 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM. , la existencia de infracción de ley, por vulneración de los artículo 1 del Código Penal del que resulta el principio de intervención mínima.

Se denuncia que esta causa penal es posterior a un litigio laboral entre acusado y su empleador la SAT AGRÍCOLA GUANCHA sustanciado en procedimiento despido 646/2017 Juzgado Social 1 Santa Cruz de Tenerife, la disputa se centra en cuestiones laborales y en la liquidación de saldos pendientes a resultas de la relación laboral extinta entre las partes, siendo patente que el litigio previo en el orden social es la sede natural de un conflicto que se ha criminalizado con vulneración del invocado principio de intervención mínima.

Como hemos dicho en la reciente sentencia 185/2023, de 15 de marzo, el denominado principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno. Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal. Desde posiciones dogmáticas que han propiciado este principio, pretenden actualizar y revitalizar la teoría del bien jurídico buscando limitaciones a la intervención coactiva del Estado sobre el ciudadano intentando que, en lo atinente la tipicidad de los delitos, el Estado actúe de forma mesurada y limitando la intervención coactiva del Estado a aquellas situaciones lesivas en las que sea indispensable la llamada al derecho penal. De esta manera, las lesiones a los bienes jurídicos tendrían una primera respuesta con la aplicación de otros instrumentos de control social, u otras ramas del ordenamiento jurídico, reservando la utilización del derecho penal, únicamente, a los supuestos más graves, graduando la respuesta sancionadora en virtud de una mínima intervención respecto de la justificación de la tipicidad penal. Pero esto no lo eleva a la categoría de principio de aplicación del derecho penal. Se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales tenga en cuenta que la gravedad de la lesión puede ser graduada, y reservar la actuación del sistema penal para aquellas lesiones más graves al bien jurídico, pero ello no supone que pueda ser convertido en un principio de la aplicación del derecho penal. El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta.

En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales.

La jurisprudencia de esta Sala se ha expresado en estos términos. Así la Sentencia 1068/2004, de 29 de septiembre, señalaba que el principio de intervención mínima explica que el de control penal solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo. Es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, recordando que es un principio dirigido al legislador y no al aplicador del derecho que debe sujetarse al principio de legalidad su contenido es explicativo de la política criminal y da la explicación de los tipos penales. En la Sentencia 443/2013, de 22 de mayo se afirma que no caben hacer referencias al principio de intervención mínima como criterio de negación de la responsabilidad penal porque "no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos penales cuáles son los límites de la intervención del derecho, hoy tampoco el de proporcionalidad pues siempre se le ha proporcionado a acordar la demolición etc...". En el mismo sentido la Sentencia 816/2014, de 24 de noviembre, que reitera lo anterior afirmando que el principio de intervención mínima se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe la fijación en los tipos penales y en las penas los límites de intervención del derecho penal.

Consecuentemente, procede desestimar el motivo, el mismo carece de fundamentación, el citado principio va dirigido al legislador y, como apunta el Ministerio Fiscal, se trata de una cuestión formalizada ex novo, que como decimos en nuestra sentencia 500/2018, de 24 de octubre, la Jurisprudencia consolidada de esta Sala de forma constante ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad.

El motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO.-2.1. En el motivo segundo se invoca, al amparo del Art.5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y art.852 LECRIM, por infracción de precepto constitucional, art.24 Constitución Española, lesión del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente valorada racionalmente con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el desarrollo del motivo se indica que la sentencia recurrida, en relación con la hipótesis de descargo del acusado, no ha sido respetuosa con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos para sustentar la condena conforme a un iter lógico más allá de toda duda razonable, según la versión sostenida por el acusado, las cantidades cobradas por él lo fueron en el marco de lo acordado con su empleador, la SAT GUANCHA AGRÍCOLA y no producto de estafa alguna. Según la hipótesis del acusado fue contratado en mayo de 2003 con la categoría de auxiliar administrativo por la SAT AGRÍCOLA GUANCHA, pero posteriormente le encomendaron y ejerció funciones superiores a las de dicha categoría profesional inicial, por lo que se procedió a suscribir el contrato de trabajo en que se estipuló un salario mayor de 34.000€ netos al año. El acusado mantuvo que son falsos los hechos que se le imputan y que cobrase mediante engaño cantidad alguna superior a la que le correspondía al reconocerse en el contrato suscrito en abril por razón de las superiores funciones asumidas respecto de la inicial categoría de auxiliar. Igualmente alegó, que parte del montante cobrado lo fue en concepto de reembolso de 66.601€ que el acusado abonó en nombre y por cuenta de SAT GUANCHA al ser ésta el sujeto pasivo y obligado al pago de dicha cantidad frente a la Agencia Tributaria.

2.2. De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, destacamos las Sentencias 796/2023, de 25 de octubre, 163/2017, de 14 de marzo, la STS 308/2017, de 28 de abril, la STS 163/2017, de 14 de marzo, o la STS 20/2021, de 18 de enero, hemos señalado que a partir de la reforma del 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación. Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o en una segunda vuelta de la impugnación, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia ignorándolo de la explotación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubieran sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia". Claro que existe un ámbito propio de la casación, cuestionando los argumentos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la apelación, pero su contenido no puede consistir en una mera reiteración de la argumentación del recurso de apelación y al que la sentencia de apelación ha dado cumplida respuesta en una resolución que es razonada.

Por otro lado, debemos precisar que la función de control y de verificación no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-.

2.3. El tribunal de instancia afirma al respecto que es racional el planteamiento de la Audiencia porque "... aún dando por cierto que el acusado hubiera desempeñado tareas superiores a las de su categoría, no por ello le correspondería un derecho automático a la percepción de las retribuciones del grupo siguiente, en este caso las asignadas al oficial administrativo. Para percibir retribuciones superiores a las de su categoría el Sr. Luis Antonio debería haber obtenido el reconocimiento de la empresa (lo que, como analiza con acierto la sentencia, no sale del contrato ni fue admitido por ninguno de sus representantes), o bien haber acudido a los tribunales, instando el procedimiento que regula el art. 137 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, de la jurisdicción social, acumulando, en su caso, tal como prevé el citado precepto, las acciones de reclamación de categoría profesional y de diferencias salariales correspondientes, cosa que no hizo. Por el contrario, recurriendo al engaño, abusando de la confianza depositada en él y prevaliéndose de las funciones que le habían sido encomendadas, el condenado realizó las operaciones precisas para obtener las cantidades que, al parecer (eso se desprende del recurso), a él le parecieron correctas por el desempeño de funciones superiores a las de su categoría, cantidades que, por cierto, excedían de las que obtenían incluso los máximos responsables de la empresa.".

En cuanto al contrato de fecha de trabajo de fecha 28 de abril de 2004 que, según expone el recurrente, establece que la retribución anual pactada entre Luis Antonio y SAT Guancha Agrícola era de 34.000€ netos, el tribunal confirma los argumentos de la Sala de enjuiciamiento, quien afirma que la copia que entregó el acusado tiene una cláusula adicional con respecto al aportado por el SEPE que carece de la misma, y que aunque el testigo Sr. Eulogio dijo que es posible que cuando las partes firman un contrato de trabajo la copia que se remita al SEPE no coincida con la que se quedan las partes, también afirmó que eso no era habitual y que sí hay una cláusula adicional se debería comunicar al SEPE, también valoran ambos tribunales que la cláusula adicional del contrato aportado por Luis Antonio es contradictoria con la cláusula tercera del mismo contrato donde dice que percibirá su retribución según el convenio. A ello se añadir que las testificales de las personas relacionadas con SAT Guancha indican que los trabajadores de administración de la entidad no percibían ni perciben retribuciones variables, retribuciones que solo están previstas para los trabajadores del campo como consecuencia de ciertos pluses.

Con respecto a los justificantes de transferencias se razona que si bien es cierto que la sentencia no niega que el pago lo realizara el Sr. Luis Antonio, en cambio si lo hace en relación a cuál fue la motivación del acusado para asumir un pago que no le debería corresponder, por tanto, se cuestiona el acuerdo de restitución. Considera ilógico que un trabajador, aunque se haya equivocado en algún trámite burocrático, asume tal responsabilidad, siendo la única explicación plausible, a la vista del engaño, que el condenado mantuvo a lo largo de los años, fue asumir el pago (principal, intereses y recargo) para ocultar el delito. Y precisamente aquí se halla la explicación de que el encausado asumiera también el pago del principal por las cuotas no retenidas, en total 45.562,48 €.

También se analiza la verosimilitud y credibilidad en relación a las nóminas, rechazándose la pericial aportada por el acusado, ya que la misma se basa en los datos que le suministró la parte y que como hemos analizado no han quedado acreditados: a) el supuesto acuerdo sobre el abono de la sanción de la AEAT, y b) la supuesta retribución de 34.000 euros netos al año. Insiste el tribunal que nadie en la empresa, ni siquiera el gerente, cuyo sueldo al inicio era de 2.400 euros y en la actualidad de 2.800 euros, percibía los 34.000 euros al año que dijo Luis Antonio que cobraba cuando su contrato pasó de temporal a indefinido, o los 82.000 euros que llegó a ingresar en el año 2016, lo que desmonta también su alegación acerca de la credibilidad o verosimilitud de las nóminas y certificados de retención.

Compartimos los argumentos del Tribunal Superior de Justicia que afirma que la condena del recurrente está suficientemente motivada, que ha tenido en cuenta tanto los elementos de cargo como los de descargo, y, además, que sus conclusiones resultan lógicas y racionales.

Por último afirmar con respecto a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que se invoca que en la STS 755/2018, de 12 de marzo de 2019, hemos acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre).

También ha advertido esta Sala que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida. En el supuesto analizado, como hemos dicho, ha existido prueba suficiente de cargo, que se desprende de la minuciosa motivación dada en ambas instancias por el tribunal de enjuiciamiento y de apelación.

El motivo se desestima.

TERCERO.-3.1. En el tercer motivo se alega, al amparo del Art.849.2 LECrim, error en valoración de prueba basada en documentos que obran en autos.

Se denuncia que no se han incorporado al relato fáctico de la sentencia datos incontestables acreditados por los siguientes documentos: se omite en el relato el dato fáctico concreto de que el acusado realizaba funciones de categoría profesional superiores y no coincidentes con las de Auxiliar Administrativo, se omite en relato fáctico la existencia del original de contrato de trabajo de 28 abril 2004; error en la valoración de la prueba documental consistente en las nóminas (folios 878 a 1013) y certificados de retenciones de los ejercicios 2008 a 2016 (folio 869 a 877) puesto que tales documentos reflejan las cantidades cobradas por el encausado; y Cartas de pago de la Agencia Tributaria y justificantes de transferencia (folios 855 a 868) acreditan de forma indubitada y no contradicha que el acusado adelantó en nombre de la querellante una cantidad total por importe de 66.601,6 € de la que la SAT era deudora.

3.2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3.3. Sin duda, el motivo se encuentra erróneamente planteado, ninguno de los documentos que se citan son literofucientes, como hemos dicho en el anterior fundamento de derecho, los documentos que se indican son interpretados por la Sala teniendo en cuenta el resto de pruebas practicadas, entre las que se encuentran las periciales que se admiten y se rechazan por los motivos consignados en la sentencia, además, los informes periciales, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, lo que no tiene lugar en el presente caso.

El motivo decae.

CUARTO.- El motivo cuarto se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim por contradicción entre los hechos que se declaran probados.

Se denuncia que, de la propia descripción de los hechos probados, en el antecedente primero, así como de otros reconocidos en el cuerpo de la sentencia (fundamento primero b) de la sentencia recurrida, se aprecia la contradicción en los mismos. La propia descripción de las funciones del encausado referidas como probadas, entra en contradicción con la afirmación como hecho probado de que su trabajo fuese "de auxiliar administrativo".

En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 86/2018, de 19 de febrero). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión.

En lo que respecta a la aplicación del apartado 1º del art. 851 de la LECrim., según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3; 99/2005, de 2-2; 999/2007, 26-11; 753/2008, de 19-11; 54/2009, de 22-1; y 884/2013, de 20-11, entre otras) para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción " in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto al fallo.

Pues bien, la lectura de los argumentos del recurso permite apreciar que nada tienen que ver con los parámetros jurisprudenciales que se acaban de mostrar. Efectivamente, la parte recurrente se limita a repetir la narración de hechos probados y a impugnar después su contenido.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- 5.1. El motivo quinto se formula al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de preceptos penales sustantivos: art.248.1, 250.1.5º, y 252 Código Penal.

En el desarrollo se denuncia, por un lado, indebida aplicación de los artículos 248.1 y 250.1 5º, ya que se no se dan los requisitos para condenar a don Luis Antonio por un delito de estafa, por no concurrencia los elementos configuradores del tipo, ya que lo que subyace es un conflicto entre las partes de tipo la laboral en virtud de la discusión de las cantidades debidas a resultas del contrato laboral que existió entre ellas y que serían objeto de la correspondiente discusión en el orden jurisdiccional social, pero no en el penal, sin que haya quedado acreditado un engaño antecedente idóneo y adecuado; por otro lado, se alega, que en caso de mantener los hechos que recoge la sentencia éstos serían incardinables en el tipo de apropiación indebida, no de estafa.

5.2. La intangibilidad del hecho probado es condición sine qua non para el éxito del recurso. La STS 684/2021, 15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando los motivos acogidos al artículo 849.1º de la LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 849/13, 12 de noviembre y 614/22 22 de junio, entre otras muchas).

En definitiva, cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente -hemos dicho en una histórica e incesante jurisprudencia de cita prescindible- han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim) .

5.3. En cuanto a la primera de las quejas, consistente en que no se dan los requisitos para condenar a Luis Antonio por un delito de estafa, por no concurrencia los elementos configuradores del tipo ya que lo que subyace es un conflicto entre las partes de tipo la laboral, debe ser rechazada, ya que los hechos probados deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

5.4. El motivo también contiene una segunda denuncia, consistente en que los hechos probados serían incardinables en el tipo de apropiación indebida, no de estafa. Al respecto, debemos apuntar que este Tribunal ha dicho en sentencia 72/2019, de 11 de febrero, que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero ( STS núm. 1316/200. El ánimo de lucro puede consistir en ".. cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse", STS núm. 1816/1992, de 20 de julio. En cuanto al perjuicio patrimonial, es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial. Por otro lado, como ha señalado la jurisprudencia, en los delitos del tipo de la estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya existido para el autor ( STS núm. 1016/2013, de 23 de diciembre).

Igualmente hemos dicho en la reciente sentencia 473/2024, de 23 de mayo, que el delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el delito de estafa, el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en la apropiación indebida el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo. ( STS 10/2024, de 11 de enero).

En el supuesto, tal y como correctamente es calificado por ambas instancias judiciales, los hechos son constitutivos de un delito de estafa, no de apropiación indebida, el acusado obtuvo de la empresa los desplazamientos patrimoniales, mes a mes, mediante el engaño que se describe en la sentencia, confeccionando documentos falsos realizando dos listado de transferencias para el pago de las nóminas en dos formatos, en papel y pen drive, no coincidentes, y como consecuencia del ardid el acusado cobró cada mes las nóminas falsificadas, el desplazamiento no tuvo como origen la confianza depositada en el acusado por la empresa, sino en el engaño llevado a cabo por el mismo.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El motivo sexto se formula al amparo del Art.849.1 LECrim por infracción de preceptos penales sustantivos, art. 22.8 Código Penal.

Se alega que la sentencia recurrida infringe el art.22.8º CP puesto que no procedía aplicar la agravante de reincidencia por la previa condena al acusado por un delito de estafa, puesto que, no concurriendo los elementos típicos del delito de estafa en el sentido expuesto en el motivo anterior, únicamente procede la absolución del mismo.

El motivo carece de fundamento. El recurso de casación es una mera reiteración de lo denunciado en apelación que tuvo cumplida respuesta en el FD 4º de la sentencia recurrida, en el que se indica que los hechos han sido correctamente calificados por la Audiencia como constitutivos de un delito de estafa, habiendo quedado probado que el querellado ya fue condenado por sentencia de 3 de febrero de 2016 (firme el mismo día), del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife por delito de estafa, es claro que concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP en relación con el art. 66.1.6º CP, argumento que compartimos, rechazando la calificación alternativa planteada, conforme a lo analizado en el razonamiento jurídico anterior.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.-7.1. El séptimo motivo, al amparo del art.849.1 LECrim, se formula por infracción de precepto penal sustantivo por indebida aplicación de tipo agravado del art.250.1. 5º, infracción del art.74 y 66 Código Penal.

Se queja el recurrente de que la sentencia recurrida infringe los preceptos citados cuando calcula e individualiza la pena impuesta. La primera infracción concurre al considerar indebidamente concurrente la agravante de reincidencia, con infracción del art.22.8 CP como se analizó en el motivo previo, con infracción del art.66.1.6º CP; la segunda, por indebida aplicación del subtipo agravado del art.250.1.5º CP por superar el valor de defraudación los 50.000 euros.

La sentencia, como se observa en el fundamento derecho quinto, reconoce que ninguna de las disposiciones individuales que atribuye al encausado superó los 50.000 €, por lo que la pluralidad de acciones solo se puede valorar desde la perspectiva de la continuidad delictiva.

7.2. Como explica la STS 220/2017, de 29 de marzo, la jurisprudencia de esta Sala, doctrina que se expone en la Sentencia 828/2014, de 1 de diciembre, en la que se declara que en el Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, se tomó el siguiente Acuerdo: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2. En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11; 8/2008, de 24-1; 199/2008, de 25-4; 563/2008, de 24-9; 662/2008, de 14-10; 973/2009, de 6-10; y 611/2011, de 9-6).

Con igual criterio se pronuncia la Sentencia 656/2013, de 22 de julio, en la que se expresa que el acuerdo (Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007) obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74.1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado. En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del " bis in idem". Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero, entre otras).

7.3. La sentencia recurrida lleva a cabo correctamente la individualización de la pena a imponer al recurrente, tal y como se indica en la misma no se vulneran los criterios señalados en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, que, con claridad, indica que "El delito continuado siempre [siempre, resalta la esta Sala] se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP queda sin efecto cuando la aplicación sea contraria a la prohibición de doble valoración.".

Con base a ello, en este caso no se aplica en beneficio del condenado, la regla primera del art. 74 CP con lo que no hay más agravación -en los términos a los que se refiere el recurrente- que la imposición de la pena en la mitad superior y que es individualizada teniendo en cuenta la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, cuyo efecto penológico está previsto en el art. 66.1.3º del mismo texto legal, lo que implica, nuevamente, imponer la pena en su mitad superior, que es la fijada por la Sala y confirmada por el TSJ - 3 años y 6 meses de prisión- pena, a su vez, impuesta dentro de la mitad inferior de la pena imponible, pero no en el mínimo legal, valorando la Sala varios factores tales como el importante montante de la estafa, la larga duración de la misma, que se aseguró de ello, incluso en vacaciones actuando de forma " cuasialevosa", mediante mecanismos falsarios, de los cuales no ha sido objeto de acusación.

En consecuencia, no se aprecia déficit de motivación, ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben e imponiéndose dentro del marco legal previsto.

El motivo decae.

OCTAVO.-8.1. El octavo motivo se basa, al amparo del art.849.1 LECrim, en infracción de precepto penal sustantivo, art. 109 y 116 Código Penal, al haberse establecido el deber de indemnizar en una cantidad que no se corresponde con el perjuicio económico sufrido.

Se indica que la sentencia recurrida que en el montante fijado se incluyen no sólo las cantidades percibidas por el encausado por encima de su salario, sino también el sobrecoste que han supuesto para la entidad en la cuota patronal a la seguridad social -40.864€-, importando, según el fallo, ambos conceptos la suma de 364.715,15 €, lo que entiende que es irracional, que la cuantificación de ese importe se asienta en una mera conjetura porque no está acreditado que la querellante sufriera un perjuicio económico por dicho importe, pues no fue aportada prueba alguna al respecto.

8.2. Respecto al quantum indemnizatorio, hemos dicho que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como el caso que nos ocupa, que realice el tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida, por regla general, a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS 423/2020, de 23 de julio, y 467/2018, de 15 de octubre).

8.3. Como hemos dicho de forma reiterada a lo largo de la presente resolución la vía casacional elegida exige un riguroso respeto a los hechos probados y en los mismos se indica que "en el periodo comprendido entre enero de 2009 y mayo de 2017, el encausado causó un perjuicio económico a la entidad SAT 9591 Guancha Agrícola de 364.715,15 euros".

Pero es más, en la sentencia de instancia se analiza la citada alegación, afirmando que, como lo alterado por el acusado era el salario íntegro, sí que se produce una sobreretención y una sobrecotización, que constituyen un perjuicio para la empresa y un beneficio para el condenado, refiriéndose expresamente a el aumento artificioso de cotización, lo que aumenta también artificiosamente la base reguladora de las prestaciones y lo que, a su vez, aumenta las pensiones a las que pueda tener derecho, en todo caso la de jubilación, en su día. En consecuencia, el importe defraudado opera sobre las cantidades salariales íntegras, con lo que el perjuicio patronal abarca no solo la percepción neta de los salarios artificiosamente incrementados, sino el coste adicional de la cuota patronal a la Seguridad Social, correcta y detalladamente calculada por la pericia de AEG, pese a la dificultad con la que se encontró al haber destruido o sustraído el acusado para asegurar su impunidad, sus hojas de salario, a excepción de la del último mes.

Respecto de la cuantía de la indemnización con carácter general corresponde su fijación al tribunal de instancia, de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues al no establecer el CP criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva, sin que de lo razonado por la Sala se deduzca error notorio, irrazonabilidad o arbitrariedad o desproporción en la cuantía fijada.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Procede imponer las costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .