Sentencia Penal 154/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4637/2023 de 24 de febrero del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Eleuterio, DE Modesto Y DE Felicisima contra la sentencia número 528/22 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, dictada el 1 de diciembre de 2022 en el rollo de Procedimiento Abreviado número 28/20.

RECURSO DE Eleuterio

SEGUNDO.-1.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la legalidad penal y del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 24.1 y 2, 25.1 y 14 CE).

Fue condenado "como autor penalmente responsable de un delito de estafa continuado y agravado con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses, con cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para caso de impago, absolviéndolo libremente del delito de falsedad en documento mercantil por el que también venía siendo acusado. Con imposición de una quinta parte de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a las acusaciones particulares".

Cuestiona el recurrente la valoración de la prueba llevada a efecto por la AP y disiente de que su participación en los hechos haya sido delictiva y objeto de condena, exponiendo su distinto parecer argumental en torno a la valoración de la prueba, lo que determina que cuestione vulnerada la presunción de inocencia.

Habiéndose, por ello, planteado el motivo afectante a la presunción de inocencia podemos fijar los siguientes criterios a tenor de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (Entre otras SSTS 930/2022, de 30 Nov, 625/2024, de 19 de Jun, 1014/2022, de 13 de enero, 714/2023, de 28 de sept, 684/2021, de 15 Sept, 286/2020, de 4 de jun, 396/2024, de 14 Mayo, 379/2025, de 30 de Abril, 196/2023, de 21 de Marzo, 971/2022, de 16 de dic, 458/2019, de 9 de Oct, y 425/2022, de 29 de abril) para delimitar el entorno y los contornos de este derecho constitucional reconocido en nuestra Carta Magna:

1.- La presunción de inocencia, por su carácter de garantía frente al ejercicio del ius puniendi estatal, se aplica a (i) cualquier tipo de procesos judiciales penales respecto de las consecuencias sancionadoras y la adopción de las medidas cautelares; (ii) los procedimientos administrativos sancionadores; y (iii) respecto de la imposición de cualquier tipo de consecuencias jurídicas de naturaleza materialmente sancionadoras.

2.- Dentro del principio de libre valoración de la prueba que implica que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, para «desvirtuar la presunción de inocencia, es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado».

3.- La presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria. Las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas.

4.- La jurisprudencia constitucional ha reconocido un específico deber de motivación de esa valoración probatoria para la construcción de los hechos, señalando que los órganos judiciales «han de exteriorizar razonadamente y de forma lógica los motivos que fundamentaron su convicción inculpatoria, más allá de toda duda razonable» ( SSTC 129/1998, de 16 de junio, o 141/2001, de 18 de junio), de tal modo que «sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

5.- En este terreno de la presunción de inocencia debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de esta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas de ésta.

6.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que, para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

7.- En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo, es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria, en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y, mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

8.- Se ha definido el estándar de prueba como la «medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos» y también como «el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada». El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de «suficiencia», «entidad», y «calidad de la prueba» para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

9.- Podemos hablar de «capacidad de la prueba para enervar la presunción de inocencia» y de «virtualidad» para llevarlo a cabo, y ambas deberán expresarse en la sentencia dentro de la exigencia de motivación y conclusividad expresiva que se exige del juzgador en el reflejo en la sentencia de su valoración probatoria trasladada a la misma.

10.- Criterios básicos en orden a la valoración de la prueba para enervar la presunción de inocencia:

a.- La prueba de cargo debe analizarse no por su cantidad, sino por su calidad. No se trata de que «pese» más la prueba de cargo que la de descargo, ni del número de unas y otras, sino de la importancia de la prueba de las partes en torno al «peso cualitativo», no «cuantitativo».

b.- La prueba de cargo debe compararse con la de descargo para valorar si el contrapeso de la segunda impide que la primera tenga la calidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia. Y ello debe ser objeto de motivación en la sentencia, tanto la primera como la segunda, a fin de que el acusado conozca por qué su prueba no se tuvo en cuenta para conseguir suscitar la duda del juez o tribunal acerca de la autoría.

c.- La declaración de la víctima es prueba bastante para enervar la presunción de inocencia, sobre todo en casos como la violencia de género o delitos de contenido sexual, donde, al cometerse en la intimidad y aislamiento de testigos, se puede impedir la corroboración periférica, pero ello debe exigir que la motivación de la sentencia se «redoble» y se concreten los datos de esa declaración de la víctima y su confrontación con la del acusado.

d.- El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia.

e.- La prueba de indicios puede permitir que quede enervada la presunción de inocencia, pero deben analizarse los contraindicios de la defensa y evaluar si restan de modo suficiente como para evitar la condena.

f.- Los indicios deben reflejarse en la sentencia de forma numerada y argumentarse el proceso de inferencia del juez o tribunal por el examen de estos indicios entrelazados que lleguen a la conclusión de condena. Es preciso un esfuerzo en la sentencia de detalle de la redacción de qué indicios son -excluyendo las meras sospechas-, la ineficacia de los contraindicios expuestos por la defensa, y un proceso de reflejo en la sentencia de la inferencia del juez o tribunal mediante el examen de los mismos y la correlación de unos con otros para llegar a una conclusión de condena.

g.- El juez o tribunal debe llevar a cabo un examen acerca de la «suficiencia» de la prueba, por cuanto, si lo que existe es «insuficiencia», la respuesta debe ser de absolución, no de condena.

h.- Si ha habido prueba suficiente y de cargo lícitamente obtenida.

i.- Si la prueba reflejada en la sentencia para basar la condena tiene la condición "de cargo" por su potencialidad enervadora de la presunción de inocencia.

j.- Si la prueba fue válidamente practicada.

k.- Si la prueba de descargo expuesta por la defensa y practicada no desvirtúa de forma relevante para tener virtualidad suficiente para trasladar la duda al tribunal sobre la participación del acusado.

l.- Si la prueba de cargo plasmada en la sentencia ha sido suficientemente motivada en comparación argumental con la de descargo.

ll.- Si las máximas de experiencia llevan a la conclusión razonable y razonada en la sentencia.

m.- Si esta conclusión es razonable atendida la prueba practicada y la doctrina jurisprudencial actualizada respecto de las pruebas practicadas y tenidas en cuenta para la condena.

11.- A la hora de evaluar si existe prueba bastante para enervar la presunción de inocencia no siempre es posible recurrir a la prueba directa, y, por ello, la jurisprudencia admite la existencia de la prueba indiciaria mediante la conjunción de una serie de indicios que concurren y que, sumados, pueden permitir al juez o tribunal formar su convicción. Describir los indicios de forma ordenada y numerada, así como entrelazados permite evitar que pueda ser atacada la sentencia por "mala estructura organizativa" a la hora de presentar los indicios de forma ordenada y estructurada.

12.- El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Pero en estos casos se exige "redoblar la exigencia de la motivación de la sentencia". Así, en los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien o quienes proclaman su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.

13.- La presunción de inocencia exige la existencia de prueba bastante, y se exige el proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto"que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentenciael Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

14.- No se puede convertir la sede casacional en una especie de "ius electionis"que proclama de que se valoren de nuevo las pruebas practicadas con arreglo a su propia versión de los hechos cuando ello ya ha sido hecho y razonado por tribunales previos.

15.- No puede entenderse que plantear la vulneración de la presunción de inocencia puede circunscribirse a la elección por parte del recurrente de la prueba que tuvo que ser valorada en un sentido o en otro por parte del Tribunal o el juez de lo Penal, habida cuenta que no puede plantearse el motivo afectante a presunción de inocencia con respecto a la puntualización, o concreción, de cuál tuvo que ser la prueba de descargo que sustituiría a la de cargo en la labor que ha llevado a efecto el Tribunal en su valoración de la prueba, por cuanto el planteamiento de este motivo se circunscribe tan solo a la constatación fehaciente de que no ha habido prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, y no a un proceso de selección por parte del recurrente de cuál tuvo que ser la prueba a reflejar por el Tribunal en la sentencia. Por ello, este motivo no es un proceso de selección del recurrente, sino la constatación de que existe prueba de cargo.

16.- No puede convertirse el alegato ex art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacionaluna "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

17.- La vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

18.- La parte recurrente lo que cuestiona es la valoración probatoria, pero se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, y lo que impugna, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( artículo 117.3 de la Constitución) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

19.- Es sabido que no cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

20.- La práctica habitual de que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente.Ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegradel resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

21.- No puede configurarse la presunción de inocencia bajo el planteamiento de la prueba que expone el recurrente que se ha practicado y el enfoque personalista acerca de cómo se debió valorar la misma en la sentencia recurrida y en el análisis de esa valoración efectuado por el TSJ.

22.- Si ya ha habido sentencia por el TSJ no puede articularse el motivo como una mera petición de que se revise la valoración probatoria. La apelación transforma el análisis de la casación. Ya ha habido con carácter previo un análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

23.- El planteamiento de la presunción de inocencia en sede de recurso de casación no es el juicio valorativo del recurrente acerca de su personal forma acerca de cómo se debió valorar la prueba.

24.- El recurso de casación basado en presunción de inocencia no supone una sustitución de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y revisada por el TSJ respecto al enfoque realizado por el recurrente.

25.- La presunción de inocencia planteada en casación no es una "segunda oportunidad" de revisar la valoración de la prueba tras haberse planteado este motivo en sede de apelación. No cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

26.- El derecho al respeto a la presunción de inocencia plasmado en la DIRECTIVA (UE) 2016/343 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y la referencia al derecho a los recursos no conlleva un derecho a que se dé la razón al recurrente cuando discrepe de una valoración probatoria, si a que en un primer examen en sede de apelación se revise la tenida en cuenta como prueba de cargo para evaluar si se contó con prueba suficiente para el dictado de la condena y revisar si la valoración de la prueba se ha realizado correctamente y no de forma arbitraria y sin tener en cuenta la prueba de descargo.

27.- No hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. No pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales.

28.- Lo que se revisa es el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto.

29.- No cabe en casación un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

30.- No cabe utilizar la vía de la presunción de inocencia para atacar el resultado de los hechos probados.

31.- Se ha definido el estándar de prueba como la «medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos» y también como «el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada». El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

32.- Debe reflejarse en la sentencia la existencia de prueba bastante y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

33.- No puede convertirse la casación en otra "segunda vuelta" de oportunidad para volver a plantear ante la sede casacional lo que ya se planteó ante el TSJ, prácticamente como si el recurso de apelación ante este no hubiera existido, y la casación no es un recurso articulado en una "segunda oportunidad" de volver a plantear lo mismo y plantear de forma repetitiva lo que se alegó ante el TSJ y esperar una "reacción" distinta ante los mismos argumentos expositivos.

34.- La sede casacional no es una tercera instancia para "revisar lo ya revisado".

El tribunal ha motivado debidamente la prueba concurrente que determina la participación del recurrente en los hechos constitutivos de la estafa objeto de condena. Y, así, en el FD el tribunal motiva la prueba concurrente de cargo de la que discrepa el recurrente ofreciendo una mera disidencia valorativa respecto de la efectuada por el tribunal que con inmediación en la práctica de la prueba la ha valorado de forma clara y diáfana en torno a la intervención del recurrente con claridad en la estafa perpetrada para causar un claro perjuicio a los perjudicados aprovechándose de ellos de lo delicado de su situación, lo que supone una clara reprochabilidad de la conducta perpetrada cuando existe un aprovechamiento de una situación de necesidad que hacía más vulnerables a los perjudicados.

El recurrente pretende desconectarse de responsabilidad alguna con un extenso alegato señalando que hay prueba de descargo que le libera de responsabilidad y que "desconocía la aprobación de los préstamos concedidos en BBVA y CETELEM, los cuales fueron formalizados a través de Constantino, y su entidad ACB 2010, S.L., correspondiendo las entregas recibidas a través de la empresa BRONLIFE, S.L., cantidades adeudadas por el Sr. Constantino y en modo alguno, a la formalización de los préstamos reseñados; es más mi mandante sólo cobró comisio?n de 5.000 € por el préstamo formalizado en CAIXA GALICIA a través de la cuñada de los denunciantes Rebeca."

Consta en el factum la clara y decisiva participación en los hechos del recurrente con clara intervención en el diseño y ejecución, al señalar que:

"Puesto en contacto Eleuterio con Leandro y Santiaga, y siendo conocedor de la situación económica precaria de estos últimos, el acusado, guiado del ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, decidió presentarse ante ellos como asesor financiero, proponiéndoles realizar una serie de operaciones de crédito para solventarla.

Así, les indicó que podía poner a su disposición la cantidad de 6.000 euros, para lo que tendrían que firmar tres contratos de préstamo con distintas entidades financieras y que, con el dinero obtenido, que él se encargaría de gestionar, destinándolo supuestamente a la compra de un inmueble embargado, que posteriormente se vendería a mayor precio, se podrían cancelar los préstamos, asumiendo Eleuterio el compromiso de hacer frente al pago de las cuotas mensuales de amortización de los préstamos hasta la finalización de la operación, compromiso que el acusado no tenía el propósito de cumplir, pues su intención era la de hacerse con las cantidades procedentes de los préstamos, salvo los citados 6.000 euros.

Confiados en este relato, y empujados por su acuciante situación económica, Leandro y Santiaga, siguiendo las instrucciones de Eleuterio, suscribieron los siguientes contratos:...".

Así, el Tribunal en el FD nº 1 pone de manifiesto elementos que evidencian las razones de la condena por la concurrencia de la prueba de cargo, pese a que el recurrente expone una extensa argumentación por la que disiente de la valoración de la prueba, pero que debe ser rechazada ante la contundente argumentación del tribunal. Podemos sistematizar los aspectos conclusivos y concluyentes que expone el tribunal de forma clara. Así, señala la AP en el FD nº 1 que:

Elementos básicos para determinar la autoría del recurrente

"La prueba practicada ha permitido confirmar, en sus aspectos fundamentales, la versión de los hechos facilitada por los perjudicados Leandro y Santiaga:

a.- que pasaban por una difícil situación económica.

b.- que su cuñada Rebeca les prestó 600 euros y los puso en contacto con Eleuterio.

c.- Que Eleuterio les dijo que podía conseguirles la cantidad de 6000 euros y que para ello tendrían que firmar tres contratos de préstamo.

d.- Que con el dinero obtenido, que él se encargaría de gestionar, se cancelarían los préstamos.

e.- Que Eleuterio asumió el compromiso de hacer frente al pago de las cuotas de amortización de los préstamos.

f.- Que firmaron tres contratos de préstamo.

g.- Que los dos primeros, con el BBVA y con el Banco CETELEM, casi no les dio tiempo a leerlos antes de firmarlos por la prisa que les metió Eleuterio para llevar a cabo la operación. Y que el tercero con la entidad NCG BANCO (ahora ABANCA) lo firmaron en una Notaría.

h.- Que de las cantidades obtenidas por los préstamos sólo percibieron la suma de 6000 euros.

i.- Que Eleuterio sólo cumplió durante los primeros meses su compromiso de hacer frente al pago de las amortizaciones de las cuotas de los préstamos.

j.- Que luego dejó de hacerlo, hicieron gestiones para averiguar lo sucedido y se dieron cuenta de que habían sido víctimas de un engaño.

k.- En definitiva, Eleuterio, aprovechándose de la difícil situación económica por la que pasaban, así como del premura con la que les instó a la firma de los tres contratos de préstamo, sin darles por ello tiempo a reparar en el contenido de las obligaciones que contraían, les hizo creer que la entrega de los 6000 euros, para que pudieran atender a sus obligaciones de pago más inmediatas, le permitiría a él, que asumiría el pago de las cuotas de amortización de los préstamos, gestionar el resto del dinero y obtener así una rentabilidad, cuando su propósito desde un primer momento era el de quedárselo en su propio beneficio, con la colaboración de terceras personas que dificultarían poder seguir el rastro del dinero."

De lo expuesto el tribunal concluye que:

"Relato que, con relación a la participación de Eleuterio, estimamos se ajusta a la realidad de lo sucedido valorando no sólo lo dicho por los denunciantes, sino también lo que refleja la prueba documental practicada y lo manifestado en el plenario por varios de los testigos y acusados."

Desglose de las operaciones llevadas a cabo determinantes de la estafa cometida en perjuicio de los estafados

Primer préstamo

1.- Con respeto al primer préstamo expone el tribunal que:

"Así, con relación al préstamo con el BBVA (folios 35 y siguientes) consta acreditado que el dinero procedente del préstamo, 19.000 euros, fue ingresado en una cuenta de Donato, que a su vez lo transfirió a otra de la titularidad de Aplicaciones Constructivas Bergidum 2010, S.L.U. (ACB) cuya administradora única, Felicisima, transfirió a su vez la cantidad de 16.900 euros a una cuenta perteneciente a BRONLAIF, S.L.U., de la que era administrador único Modesto, padre de Eleuterio, procediendo Modesto, como autorizado en la cuenta, a retirar la citada cantidad (folios 532 y siguientes e informes de la Guardia Civil de los folios 348 y sig. y 860 y sig.)."

2.- Prueba concurrente:

1.- Donato:

"Declaró en este sentido Donato que actuó como intermediario en una operación de financiación de la compra de un vehículo por cuenta de Constantino, y que el dinero que recibió del BBVA, una vez aprobada la operación, lo ingresó en la cuenta de la empresa Aplicaciones Constructivas Bergidum, cuya administradora única, Felicisima, reconoció haber realizado una transferencia a favor de BRONLAIF SL, indicando que lo hizo siguiendo las instrucciones que le dio su pareja en esa época, Constantino, para saldar las deudas que éste tenía con Eleuterio."

2.- Agente de la Guardia civil:

"El agente de la Guardia Civil NUM007 manifestó que comprobaron que las operaciones objeto de investigación afectaban a clientes en dificultades económicas, que quien controlaba toda la operativa era Eleuterio, que el dinero iba a parar a la cuenta de BRONLAIF SL, en la que figuraba como autorizado Modesto, el padre de Eleuterio, que BRONLAIF SL era una empresa que carecía de actividad real, pero en sus cuentas bancarias se realizaban muchos movimientos, tanto de ingresos como de pagos domiciliados, y que las fechas de los ingresos eran coincidentes con las operaciones de supuestas ventas de vehículos. Y, en el mismo sentido, el funcionario del CNP NUM008 manifestó que la conclusión a la que llegó era que Eleuterio sería la persona que remitía la documentación de los clientes a Constantino (de la empresa APLICACIONES CONSTRUCTIVAS BERGIDUM 2010). "

Segundo préstamo

1.- Con respecto al segundo préstamo expone el tribunal que:

"En cuanto al segundo de los préstamos, el suscrito con el Banco CETELEM (folios 46 y siguientes) consta acreditado que el dinero procedente del préstamo, 22.500 euros, fue ingresado en una cuenta de DIRECCION000, de la que era administrador único Constancio que, tras deducir una comisión previamente pactada con la entidad bancaria por importe de 500 euros, ordenó una transferencia por importe de 22.000 euros a otra cuenta de la titularidad de Aplicaciones Constructivas Bergidum 2010, S.L.U. (ACB) cuya administradora única, Felicisima, transfirió a su vez la cantidad de 21.000 euros a una cuenta perteneciente a BRONLAIF, S.L.U., de la que era administrador único Modesto, padre de Eleuterio, procediendo Modesto, como autorizado en la cuenta, a retirar la citada cantidad (folios 532 y siguientes e informes de la Guardia Civil de los folios 348 y sig. y 860 y sig.)".

2.- Prueba concurrente

a.- Constancio.

"Declaró en este sentido Constancio que aunque no tuvo intervención directa en su momento en la operación de financiación por cuenta del Banco CETELEM, de la que se encargó el jefe de ventas de la empresa, Enrique, sí supo que por esta operación se hizo una trasferencia de 22.000 euros a Aplicaciones Constructivas Bergidum; que en su día había alcanzado un acuerdo con Constantino (firmando un contrato con Felicisima, en representación de Aplicaciones Constructivas Bergidum) para el depósito de vehículos y su posterior venta, percibiendo la empresa del declarante una comisión; y que en un momento posterior Constantino le comunica que tiene un socio, Eleuterio, que quiere realizar operaciones de financiación.

b.- Enrique.

Y el jefe de ventas de DIRECCION000 en la fecha de los hechos, Enrique declaró recordar el intercambio de una serie de correos electrónicos con la empresa Aplicaciones Constructivas Bergidum para la financiación de una operación de compraventa para un cliente llamado Leandro; que DIRECCION000 tenía un convenio de colaboración con el Banco CETELEM, que CETELEM les envió la póliza, y ellos a su vez se la remitieron a Aplicaciones Constructivas Bergidum 2010 SL para que recabaran la firma del cliente; que se trataba de un préstamo al consumo no vinculado a la adquisición de un concreto vehículo, por lo que en la póliza no se hacía constar el vehículo objeto de la financiación; que sabe que Eleuterio estaba detrás de esta operación y que fue Constantino la persona que le presentó a Eleuterio; que por lo que sabía los responsables de Aplicaciones Constructivas Bergidum eran Constantino y Eleuterio.

c.- Felicisima.

Como en el caso anterior Felicisima, administradora única de la empresa Aplicaciones Constructivas Bergidum, reconoció haber realizado -siguiendo las instrucciones que le dio Constantino- la transferencia a favor de BRONLAIF SL. Y el agente de la Guardia Civil NUM007

manifestó que quien controlaba toda la operativa era Eleuterio, y que el dinero iba a parar a la cuenta de BRONLAIF SL, en la que figuraba como autorizado Modesto, el padre de Eleuterio."

d.- Conclusión del tribunal.

"Por tanto ha quedado debidamente acreditada, como manifestaron Leandro y Santiaga, la participación de Eleuterio en las operaciones de financiación con el BBVA y el Banco CETELEM. Y en cuanto a la alegación realizada por Eleuterio (y avalada en parte por Felicisima) de que las trasferencias realizadas por APLICACIONES CONSTRUCTIVAS BERGIDUM a las cuentas de BRONLAIF SL obedecían al pago de unas deudas que Constantino tenía contraídas con él, por un importe aproximado de 35.000 euros, debe señalarse que no se ha aportado justificación documental alguna de la existencia de tales deudas (en este sentido el agente de la Guardia Civil NUM007 declaró que en sus labores de investigación no les constaba la existencia de préstamos de Eleuterio a Constantino) y que carece también de explicación el hecho de que se pretendiera saldar dichas supuestas deudas ingresando su importe en la cuenta de una sociedad, BRONLAIF SL, de la que Eleuterio no era ni administrador ni apoderado, sino que su administrador único, y autorizado en la cuenta, era su padre Modesto."

Tercer préstamo

1.- Con respecto al tercer préstamo expone el tribunal que:

"Por último y en relación al préstamo, por importe de 18.000 euros, suscrito por Leandro y Santiaga con la entidad NCG BANCO, Eleuterio admitió haber actuado como intermediario en esta operación, así como haber percibido una comisión por su intervención. Pero ni resulta creíble que su comisión ascendiera a 5.000 euros, ni que hubiera anticipado suma alguna a los prestatarios que estos tuvieran que devolverle. Y tampoco ha aclarado Eleuterio ni el motivo por el que pidió a Leandro y Santiaga que ingresaran la citada suma en la cuenta de BRONLAIF (como así consta al folio 1078), sociedad de la que no era ni administrador ni apoderado, ni el motivo por el que pidió a aquellos que ingresaran 800 euros en una cuenta bancaria en la que figuraba como titular Marco Antonio, hijo de la exesposa de Eleuterio (folio 83 de la causa)."

Pagos que se realizaron de las cuotas comprometidas a abonar.

"Finalmente habiendo manifestado Leandro y Santiaga que Eleuterio había asumido el compromiso de hacer frente al pago de las cuotas mensuales de amortización de los préstamos hasta la finalización de la operación, y que cumplió dicho compromiso los meses de abril, mayo, junio y julio de 2013, la prueba practicada ha acreditado la efectiva realización de estos pagos:

- el del mes de abril de 2013, por importe de 660 euros, en el documento que obra al folio 86 de la causa.

- el del mes de mayo de 2.013, por importe de 1.160 euros, según consta al folio 87 de la causa.

- el del mes de junio de 2.013, por la declaración testifical de Marina, pareja en aquellas fechas de Eleuterio, que hizo entrega a Leandro y Santiaga de la suma de 1.000 euros. En este sentido, declaró Marina en el plenario que había sido pareja de Eleuterio hasta el año 2014 y que recordaba que en una ocasión, siguiendo las indicaciones de Eleuterio, se desplazó hasta Bastiagueiro para entregar 1000 euros a unas personas para un préstamo.

- el del mes de julio de 2.013, por importe de 950 euros, en el documento que obra al folio 88 de la causa."

Con ello, debemos concluir que frente a la queja del recurrente la argumentación del tribunal está motivada y es racional y no arbitraria, concluyendo de forma razonada la inferencia obtenida del carácter delictivo de estafa del operativo diseñado por los recurrentes para orquestar el desarrollo llevado a cabo para defraudar a las víctimas, teniendo en cuenta la declaración de estos, documental y las pruebas practicadas referidas, entendiendo que los hechos probados descritos en el factum por el tribunal estaban preparados para el fraude y para conseguir un enriquecimiento de los recurrentes y el evidente perjuicio a las víctimas aprovechándose aquellos de la delicada situación económica por la que pasaban y que era situación propicia para diseñar, perpetrar y ejecutar el fraude. La prueba de cargo expuesta es suficiente frente a la expuesta disidencia valorativa del recurrente y hay motivación racional, no arbitraria y concluyente. Se ha valorado la prueba de cargo y descargo concurrente, pero el recurrente ofrece una disidencia valorativa frente a la expuesta por el tribunal pero cuando éste ha valorado en debida forma la prueba de cargo que es determinante de la condena.

Como indica el Fiscal de la Sala, de las pruebas se deduce racionalmente que el recurrente fue quien urdió el plan, causó en engaño proponiendo una operación que no tenía el propósito de llevar a cabo y -actuando a través de terceras personas que colaboraban con él a cambio de recibir parte del dinero- consiguió su objetivo de disponer de las cantidades de los préstamos.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 248.1 y 250.1.5º CP.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

El recurrente desarrolla un expositivo inicial centrado en disparidad, de nuevo, con la valoración probatoria que no está permitido en el motivo que utiliza que lo es por error iuris al no respetar los hechos probados y acudir a aspectos relativos a valoración probatoria que no tienen cabida en este motivo utilizado.

Pues bien, consta en los hechos probados que:

"En el mes de marzo del año 2013 los cónyuges Leandro y Santiaga estaban pasando por una delicada situación económica que les impedía atender a sus diversos créditos y al sostenimiento de su familia, necesitando por ello obtener financiación de manera urgente, por lo que iniciaron las gestiones para solicitar un préstamo a la entidad bancaria del establecimiento comercial Carrefour. Rebeca, cuñada de aquellos, por estar casada con Héctor, hermano de Leandro, conocedora de esta situación, y tras hacerles entrega de la suma de 600 euros para que pudieran hacer frente a sus necesidades más inmediatas, se ofreció a ponerlos en contacto con una tercera persona, el acusado Eleuterio, mayor de edad, con DNI NUM000, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, y a quien Rebeca y su esposo conocían por haberles gestionado previamente la obtención de unos préstamos en condiciones en principio ventajosas.

Puesto en contacto Eleuterio con Leandro y Santiaga, y siendo conocedor de la situación económica precaria de estos últimos, el acusado, guiado del ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, decidió presentarse ante ellos como asesor financiero, proponiéndoles realizar una serie de operaciones de crédito para solventarla.

Así, les indicó que podía poner a su disposición la cantidad de 6.000 euros, para lo que tendrían que firmar tres contratos de préstamo con distintas entidades financieras y que, con el dinero obtenido, que él se encargaría de gestionar, destinándolo supuestamente a la compra de un inmueble embargado, que posteriormente se vendería a mayor precio, se podrían cancelar los préstamos, asumiendo Eleuterio el compromiso de hacer frente al pago de las cuotas mensuales de amortización de los préstamos hasta la finalización de la operación, compromiso que el acusado no tenía el propósito de cumplir, pues su intención era la de hacerse con las cantidades procedentes de los préstamos, salvo los citados 6.000 euros.

Confiados en este relato, y empujados por su acuciante situación económica, Leandro y Santiaga, siguiendo las instrucciones de Eleuterio, suscribieron los siguientes contratos:

- El día 4 de marzo de 2013, un contrato de préstamo al consumo con la entidad BBVA por importe de 19.570 euros (19.000 euros transferidos más 570 euros retenidos de intereses y gastos financieros) debiendo los prestatarios restituir al BBVA la cantidad total de 25.217,24 euros.

- El día 6 de marzo de 2013, un contrato de préstamo al consumo con la entidad CETELEM por importe de 23.195,88 euros (22.500 euros transferidos más 695,88 euros retenidos de intereses y gastos financieros) debiendo los prestatarios restituir a CETELEM la cantidad total de 37.830,00 euros.

- Y el día 7 de marzo de 2013, un contrato de préstamo personal con la entidad NCG BANCO (ahora ABANCA) por importe de 18.000 euros (15.380,16 euros transferidos más 631 euros retenidos de gastos financieros y 1998,84 euros aplicados al pago de seguros vinculados) otorgado ese mismo día ante notario por Leandro y Santiaga, y por un coste total de 28.244,48 euros.

El primero de los contratos de préstamo, de fecha 4 de marzo de 2.013, suscrito con la entidad BBVA, préstamo personal con número NUM001, cuya documentación fue remitida por correo a Leandro y a Santiaga, y que fue firmada y devuelta por éstos por esta misma vía, estaba supuestamente destinado a la adquisición de un vehículo que se encontraría en las instalaciones de la empresa Aplicaciones Constructivas Bergidum 2010, S.L.U. (ACB) de la que era administradora única la acusada Felicisima, mayor de edad, con DNI NUM002, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución.

Como quiera que ACB carecía de una línea de financiación acudió a los servicios del también acusado Donato, mayor de edad, con DNI NUM003, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, que era titular de un establecimiento destinado a la compraventa de vehículos y que disponía de un convenio de colaboración con el BBVA para financiar la adquisición de vehículos por sus compradores finales. Así Donato, actuando como intermediario y sin tener motivo alguno para dudar de la viabilidad de la operación (pues desconocía que ACB no disponía del vehículo que presuntamente pretendía vender a un tercero y, por tanto, que el préstamo no estaría destinado a financiar esta supuesta adquisición) remitió la documentación que se le facilitó al BBVA, que aprobó la concesión del préstamo y procedió a ingresar su importe, 19.000 euros, en una cuenta del BBVA de la titularidad de Donato, quien acto seguido lo transfirió a una cuenta de la entidad La Caixa de la que era titular la empresa Aplicaciones Constructivas Bergidum 2010.

Poco después y sin que existiera ninguna causa que justificara tal proceder, salvo la de evitar que el importe del préstamo pudiera ser recuperado, Felicisima, conocedora del propósito defraudatorio de Eleuterio, y colaborando en él, procedió a transferir la cantidad de 16.900 euros a una cuenta perteneciente a la entidad BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único el también acusado Modesto, mayor de edad, con DNI NUM004, y cuyas demás circunstancias personales obran en el encabezamiento de la presente resolución, padre de Eleuterio, procediendo Modesto, como autorizado en la cuenta, a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio.

El segundo de los contratos de préstamo, de fecha 6 de marzo de 2.013, suscrito con la entidad CETELEM, era también un préstamo personal, con número de contrato NUM005, cuya documentación fue remitida por correo a Leandro y firmada y devuelta por éste por esta misma vía, estando también supuestamente destinado a la adquisición de un vehículo que se encontraría en las instalaciones de la empresa Aplicaciones Constructivas Bergidum 2010, S.L.U. (ACB) de la que era administradora única la acusada Felicisima.

Como en el caso anterior, y al carecer ACB de una línea de financiación, acudió a los servicios del también acusado Constancio, mayor de edad, con DNI NUM006, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, administrador único de la empresa DIRECCION000, establecimiento destinado a la compraventa de vehículos y que disponía de un convenio de colaboración con el Banco CETELEM para financiar la adquisición de vehículos por sus compradores finales. Por este motivo DIRECCION000, actuando como intermediaria y sin tener su administrador motivo alguno para dudar de la viabilidad de la operación (pues desconocía que ACB no disponía del vehículo que presuntamente pretendía vender a un tercero y, por tanto, que el préstamo no estaría destinado a financiar esta supuesta adquisición) remitió la documentación que se le facilitó al Banco CETELEM, que aprobó la concesión del préstamo y procedió a ingresar su importe, 22.500 euros, en una cuenta del BBVA titularidad de DIRECCION000, cuenta en la que estaba autorizado su administrador, Constancio. Posteriormente DIRECCION000, tras deducir una comisión previamente pactada con la entidad bancaria por importe de 500 euros, ordenó una transferencia por importe de 22.000 euros a una cuenta del Banco Popular titularidad de la empresa Aplicaciones Constructivas Bergidum 2010, S.L.U., de la que, como antes se indicó, era administradora la acusada Felicisima.

El día 12 de marzo, y sin que existiera ninguna causa que justificara tal proceder, salvo la de evitar que el importe del préstamo pudiera ser recuperado, Felicisima, conocedora del propósito defraudatorio de Eleuterio, y colaborando en él, realizó un ingreso por importe de 21.000 euros en una cuenta perteneciente a la empresa BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único Modesto padre de Eleuterio, procediendo Modesto, como autorizado en la cuenta, a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio.

En cuanto al tercero de los contratos de préstamo, suscrito por Leandro y Santiaga el día 7 de marzo de 2.013 ante un Notario de A Coruña, escritura pública con número de Protocolo 161, préstamo personal con la entidad NCG BANCO, S.A., oficina de A Coruña, sita en Matogrande, por importe de 18.000 euros, los prestatarios destinaron 6.000 euros del dinero recibido de la entidad bancaria a liquidar las deudas que tenían contraídas. Del resto del dinero, consta acreditado que, siguiendo las indicaciones de Eleuterio, Leandro y Santiaga ingresaron 800 euros en una cuenta bancaria en la que figuraba como titular Marco Antonio (hijo de la ex-esposa de Eleuterio) e ingresaron otros 5.000 euros en una cuenta a nombre de BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único Modesto, padre de Eleuterio, quien procedió a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio.

En los días siguientes Eleuterio se puso en contacto con Leandro y Santiaga para, tratando de mantener su confianza en la operación, indicarles que los primeros días de cada mes ingresaría en su cuenta el importe total de las cuotas de los tres préstamos.

Así, el día 4 de abril de 2.013, Eleuterio ingresó en la cuenta de Leandro y Santiaga la cantidad de 660 euros que se correspondía con el importe de las cuotas de los préstamos con el BBVA (350,24 euros) y con el Banco CETELEM S.A. (303,74 euros).

Posteriormente, el día 3 de mayo de 2.013, Eleuterio efectuó un segundo abono en la misma cuenta, por un importe de 1.160 euros, que se correspondía con la suma total de los importes de las cuotas de los tres préstamos: BBVA (350,24 euros), Banco CETELEM S.A. (315,25 euros), y NCG BANCO, S.A. (327,46 euros de cuota, incrementados en 162,50 euros en concepto de los intereses correspondientes al mes de abril).

En el mes de junio de 2.013, y al dejar Eleuterio de cumplir su compromiso de ingreso de las cuotas de los tres préstamos, por importe total de 992,95 euros, Leandro y Santiaga se pusieron en contacto con él, indicándoles Eleuterio, tras alegar unos supuestos problemas para realizar la transferencia, que debían acudir el día 12 de junio de 2.013 a una cita en la carretera de Bastiagueiro, en las inmediaciones del INEF, lugar en el que habría una persona esperándoles (quien resultó ser Marina, pareja en aquellas fechas de Eleuterio) para hacerles entrega en mano de la cantidad de 1.000 euros, como así sucedió.

Finalmente, el día 2 de julio de 2.013 Eleuterio realizó un último ingreso en la cuenta titularidad de Leandro y Santiaga, por importe de 950 euros, dejando a partir de este momento de cumplir su compromiso de hacer frente al pago de las cuotas de amortización de los préstamos, sin que Leandro ni Santiaga pudieran ya contactar nuevamente con él.

El recurrente no parte de los hechos probados, sino que toda su argumentación se orienta a contradecirlos, por la vía casacional que el recurrente ha seleccionado el motivo no puede prosperar.

Consta, así, en el factum que Puesto en contacto Eleuterio con Leandro y Santiaga, y siendo conocedor de la situación económica precaria de estos últimos, el acusado, guiado del ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, decidió presentarse ante ellos como asesor financiero, proponiéndoles realizar una serie de operaciones de crédito para solventarla. Y a continuación se describe el operativo desplegado para conseguir el desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero y con enriquecimiento propio mediante el fraude desplegado que consta en el factum mediante las tres operaciones de préstamo a costa de las víctimas y en su perjuicio y en claro beneficio de los recurrentes.

Concurre dolo coetáneo al inicio de las operaciones y concurren en los recurrentes las características de la estafa:

1.- La quiebra de la lealtad.

a.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante.

2.- El engaño es el elemento determinante.

a.- Se exige en la estafa engaño antecedente, bastante y causante.

3.- El ataque patrimonial.

a.- En la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio.

4.- La forma de recibir el dinero. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción.

a.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella.

5.- El dolo.

a.- En la estafa existe un dolo antecedente ab initio de llevar a cabo un engaño para conseguir el dinero. Es el dolus antecedens.

6.- La acción desplegada.

a.- En la estafa se utiliza engaño bastante para producir error en otro.

7.- La deslealtad.

El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito.

El recurrente señala que no hay delito de estafa y que en todo caso habría incumplimiento contractual. No es así. Es correcta la inferencia del tribunal y la ideación dolosa consta desde un principio. Consta especificado en el factum así.

Además, concurren los elementos determinantes del delito de estafa en los recurrentes.

Así, como hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 35/2020 de 6 Feb. 2020, Rec. 2062/2018:

"Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño."

Con ello, se debe concluir que:

1.- No se trata de incumplimiento contractual, sino delito de estafa por concurrencia de engaño bastante, con desplazamiento patrimonial, perjuicio de la querellante, y enriquecimiento del recurrente.

2.- Existe acreditado dolo coetáneo de incumplir desde el inicio.

3.- Se han valorado las pruebas de descargo de la defensa, perfectamente identificadas, pero que no tienen virtualidad para alterar las de cargo y contribuir a crear la duda del tribunal, quien no ha dudado en considerar la concurrencia del dolo inicial de incumplir y quedarse con el dinero los recurrentes. Ese era el objetivo del fraude preparado y orquestado.

4.- El tribunal ha argumentado las razones jurídicas conclusivas para su inferencia.

5.- Concurren todos los elementos de la estafa.

6.- Lo que el recurrente expone en su recurso simplemente es "disidencia valorativa", y no irracionalidad o inexistencia del proceso valorativo llevado a cabo por el tribunal.

El motivo en concreto, aunque se rodea del basamento en presunción de inocencia gira, también, sobre la inexistencia del dolo penal en la conducta del recurrente, uno de los temas que con mayor frecuencia suelen plantearse ante los órganos judiciales en relación a determinar cuándo una determinada conducta de incumplimiento en una relación contractual puede entenderse delictiva, y cuándo puede considerarse como un incumplimiento contractual.

Esta cuestión supone una disquisición en muchos supuestos en los que el perjudicado considera que el autor del incumplimiento tuvo siempre en su idea la voluntad de no cumplir, o si el incumplimiento fue sobrevenido y no derivado de una decisión previa de llevar a efecto todo el operativo para acabar no cumpliendo. Mientras tanto, la defensa del recurrente lo que opone es que no hay dolo antecedente, y que lo ocurre es un mero incumplimiento contractual a dilucidar en la esfera civil.

Este es el dilema harto repetitivo que se da ante el ejercicio de acciones penales por estafa que desembocan en este "enfrentamiento" acerca de la naturaleza del dolo en el sentido de determinar si es penal o es civil, y los elementos que es preciso tener en cuenta, a fin de ubicar los hechos en uno u otro orden jurisdiccional.

Para acudir a la vía penal un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia utilizan el concepto "negocio jurídico criminalizado", pero cierto y verdad que, por el contrario, esta fórmula no es aceptada por algún sector de la doctrina que entiende que la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito, proponiendo algún autor para tal modalidad delictiva el de defraudación en la legal o contractual expectativa.

En la sentencia del Tribunal Supremo 370/2021 de 4 May. 2021 se llega a concluir que "todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa."

Algunos autores señalan que más que negocios jurídicos criminalizados la estafa criminaliza el dolo del art. 1269 CC, y a propósito de los negocios civiles criminalizados, en la definición del dolo del art. 1269 CC se hace referencia a un comportamiento de maquinación insidiosa que induce a otro a celebrar un contrato, muy similar al comportamiento engañoso bastante para producir error. Así, podríamos llegar a entender que más que criminalizar el negocio jurídico, lo que se criminaliza es el dolo del autor.

También se añade por la doctrina como elementos diferenciales que es posible poder deslindar los negocios jurídicos criminalizados de los negocios jurídicos "dolosos civiles" actuando sobre los dos elementos "correlativos" objetivos que integran respectivamente el "tipo" penal de estafa propia en los contratos criminalizados: el engaño del sujeto activo y el consecuente error del sujeto pasivo, y el tipo del art. 1269 CC: la insidia y el error de contratar.

El resto de los elementos del tipo de la estafa, tanto los objetivos, desplazamiento patrimonial y el perjuicio; como el subjetivo, él ánimo de lucro, pueden concurrir o no en el tipo civil.

Por ello, se completa que la estafa conlleva una simulación contractual unilateral por reserva absoluta y supone el dolo de engaño malicioso de la creación de una apariencia de voluntad de contratar un objeto con una causa. El dolo- engaño de una parte y que más que causante, es presupuesto necesario de la contratación, constituye con toda razón, un dolo in contrahendo, que vicia el consentimiento de la otra parte.

Ese dolo de simulación unilateral con reserva absoluta produce un error en la otra parte contratante sobre la realidad de la oferta causalizada como presupuesto del contrato, que implica un vicio de la voluntad que incide en la formación del contrato, pero que es un error diferente y de mayor entidad del que viene previsto como invalidante del consentimiento en el art. 1266 CC sobre la substancia de la cosa objeto del contrato, o sobre la persona contratante, y que da lugar (solo) a la acción de anulación del contrato ex art. 1300 CC y ss., que supone la concurrencia de los elementos esenciales del contrato anulable.

Por ello, algún sector doctrinal pone el acento en la diferenciación de los ilícitos civil y penal, en los negocios criminalizados, que no toman en la debida consideración el tema de la simulación, sino que ponen el acento en la comparación del dolo in contrahendo de la estafa, con el dolo in contrahendo del vicio del consentimiento de un contratante del art. 1269 CC, dolo "grave" y "causante" de la decisión de otorgar el contrato.

En esta diferenciación podríamos hablar, entonces, de:

a.- Un engaño malicioso de la creación de una apariencia de voluntad de contratar cuando no existió esa voluntad nunca. (Penal). Hay un claro fraude en cuál era la legal o contractual expectativa del perjudicado que es engañado, y que no solo afecta al consentimiento, sino que ab origen la maquinación fraudulenta existió.

b.- Un dolo in contrahendo del vicio del consentimiento de un contratante del art. 1269 (civil), que da lugar a la acción civil de anulación por ese vicio invalidante del contrato.

Así, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En efecto, no es posible, como antes hemos señalado, dejar abierta la posibilidad de criminalizar todo tipo de conductas, ya que el ordenamiento jurídico ya establece medios eficaces dentro de la vía civil para la resolución de estos conflictos que puedan surgir entre las partes sin necesidad de que tenga que ser el derecho penal el que ofrezca una respuesta punitiva a una cuestión que surge por un contrato que no se cumple y existe un mero dolo civil.

En cualquier caso, la sentencia del TS 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020 insiste en que "La jurisprudencia ha llamado negocios civiles criminalizados a aquellos acuerdos contractuales en los que uno de los otorgantes ab initio está determinado a no cumplir ninguna de las obligaciones prestacionales que se derivan de su formalización. De esa manera, fingiendo una voluntad de cumplimiento, provoca el engaño en la otra parte, consiguiendo a su favor un desplazamiento patrimonial que colma su propósito lucrativo."

Y es que, en realidad, en esencia, el negocio jurídico entre las partes existió como tal. El contrato se dio, no perdiendo su naturaleza contractual por la circunstancia de que concurra engaño. Lo que ocurre es que ese contrato se criminaliza por la concurrencia de un dolo penal inicial que lleva a admitir la concurrencia de un engaño bastante en el autor a la hora de pactar con el perjudicado que determina que su conducta se castigue en el orden penal, y no solo con la anulación contractual y el desembolso de la cantidad entregada y los daños y perjuicios producidos, sino con una sanción penal acorde con la relevancia de la gravedad de la conducta del autor a la hora de llevar a cabo ese negocio jurídico que, técnicamente, lo sigue siendo aunque criminalizado por concurrir un dolo penal in contrahendo que concurre en la estafa, no solamente un vicio de voluntad civil.

Esto es, el contrato o negocio jurídico no deja de llamarse como tal por la circunstancia de que exista un dolo penal. Es contrato, pero lo criminaliza la circunstancia de que concurre el dolo en ese momento. De ahí que se afirme, como luego veremos, que en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. Así, el contrato existe, pero no deja de ser ese mismo negocio jurídico como el instrumento para delinquir engañando al perjudicado con consecuencias económicas, y perjuicio para la otra parte, así como beneficio para el autor.

Interesa destacar, también, que la estafa puede cometerse, asimismo, por falta de la oportuna información del autor a la víctima de la información necesaria que debió darle al contratar. Así, señala la doctrina que la comisión del delito de estafa no está exclusivamente reservada a los supuestos de dolo directo de enriquecimiento ilícito, sino que es suficiente el dolo eventual para colmar la tipicidad de los hechos; lo que sucede cuando una de las partes, consciente del riesgo que representa su situación económico financiera y de las altas probabilidades de incumplimiento, oculta su estado de insolvencia para celebrar un negocio jurídico o mantenerlo vivo y provocar un desplazamiento patrimonial en su favor, asumiendo un elevado riesgo de incumplimiento contractual que traslada a la otra parte sin su información ni conocimiento.

Por ello, la ausencia de una información relevante que debió dar el autor a la otra parte que ahora es víctima, constituye un elemento relevante del dolo penal, ya que si el sujeto pasivo hubiera conocido esa información negativa para el contrato no hubiera contratado y eso hace que exista un dolo penal por esa ocultación de datos que es determinante que la víctima contrate y se perjudique económicamente.

Pues bien, para dar una respuesta exacta y concreta al motivo planteado que sostiene derivar el caso a la vía civil, apuntando la inexistencia del dolo penal resulta importante, por ello, fijar los límites y criterios que la jurisprudencia de esta sala fija en orden a marcar las pautas delimitadores acerca de cuándo nos encontramos ante un dolo penal y cuándo ante un dolo civil, cuándo hay fraude y cuándo solo existe un vicio invalidante del consentimiento determinante de la acción de anulación contractual.

Esquema sobre la diferencia entre el delito de estafa y el incumplimiento contractual

1.- La naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico.

2.- Dolo penal: El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Aunque cabe que ese dolo se "redoble" o se haga patente una vez el contrato ha nacido y desplegado efectos, admitiéndose en algunos casos formas criminales del dolo subsequens.

3.- Dolo civil: Se centra en lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual. No hay dolo antecedente al momento del contrato. Es sobrevenido en el desarrollo del contrato.

4.- El propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

5.- Hay delito cuando concurre el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

6.- Con el dolo penal el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

7.- El contrato existe, pero no deja de ser ese mismo negocio jurídico como el instrumento para delinquir engañando al perjudicado con consecuencias económicas, y perjuicio para la otra parte, así como beneficio para el autor.

8.- Cabe admitir el dolo eventual en el delito de estafa.

9.- No se puede descargar tan fácilmente en el perjudicado que sea él quien haya tenido que prever todas las circunstancias para no ser engañado y tener que extremar su "diligencia" para no ser engañado. De ser esta tesis cierta al extremo convertiríamos al perjudicado en "culpable" por haber permitido "ser engañado", cuando, en realidad, es víctima del delito. Pero siguiendo esta tesis convertiríamos a la víctima en culpable de serlo.

10.- De ser cierta esta máxima lo sería que en la actuación del sujeto pasivo de la estafa "la culpa es suya por no haberse dado cuenta a tiempo de que todo era un fraude".

11.- La estafa puede cometerse, asimismo, por falta de la oportuna información del autor a la víctima de la información necesaria que debió darle al contratar.

Sentadas las ideas básicas vamos a sistematizar la respuesta dada por la jurisprudencia en cuanto al entorno y contorno del ámbito diferencial entre el dolo penal y el dolo civil, según se incide en el presente motivo del recurso, a fin de dar una respuesta exacta y centrada ante el planteamiento del recurrente.

a.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 370/2021 de 4 May. 2021, Rec. 10737/2020

En esta sentencia podemos sistematizar los elementos claves que llevan a entender que es en la vía penal donde se incardina la conducta según el expositivo que lleva a cabo la sentencia recurrida:

1.- El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

2.- La tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

3.- El autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

4.- La simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

5.- La naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico.

6.- ¿Cuándo el dolo sería civil? Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

7.- Dolo civil y dolo penal:

Dolo penal: El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.

La apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo saber desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.

Dolo civil: Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

El dolo es sobrevenido en el desarrollo del contrato.

Teorías diferenciadoras:

a.- El elemento subyacente referido al dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual.

b.- También se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal.

c.- Teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

8.- La criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

9.- Hay un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

10.- El engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es, o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado.

11.- Configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

b.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 162/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1233/2017

Expuestas las notas diferenciadoras entre el dolo penal y el civil es preciso destacar, también, los elementos determinantes de la concurrencia del delito de estafa, que deberán ser analizados en la sentencia, ya que en el caso de no concurrir también se dictaría sentencia absolutoria con reserva del ejercicio de acciones civiles.

1.- Los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados son:

1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4.- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

2.- Excepción a la exigencia de que el dolo siempre sea antecedente:

La estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.

Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa.

De mantener esta posición (negando que el dolo subsiguiente puede ser delictivo), impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

En estos casos, existe, o puede existir, un dolo penal de carácter sobrevenido que hace que la maniobra del engaño surja cuando el contrato ya ha nacido y desplegado sus efectos, pero en ese devenir de acontecimientos es cuando surge el dolo penal y el engaño determinante de la estafa. Aunque la regla general es la exigencia del dolo antecedente no puede negarse, pues, que existan supuestos donde se acredite un dolo posterior en la ejecución y desarrollo del contrato que teóricamente no puede maximizarse que nunca puede ser dolo penal, dejando a las características de cada caso determinar si se trata de dolo penal o dolo civil.

c.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 230/2021 de 11 Mar. 2021, Rec. 2226/2019

1.- Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

2.- En estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

3.- Aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

d.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 488/2019 de 15 Oct. 2019, Rec. 1436/2018

1.- El dolo no se satisface sólo con la exigencia de dolo directo de primer grado, cuando el acusado no tiene intención de incumplir el contrato, sino que también se colma la tipicidad subjetiva del delito de estafa con el dolo eventual.

2.- El carácter anticipado del dolo viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedor de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene imposible, calla y oculta circunstancias relevantes o aparentar que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de fondos, servicios o mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación".

3.- Frente una anterior jurisprudencia que exigía un dolo antecedente para el negocio criminalizado, se abre paso otra corriente en la cual se afirma que, en este tipo de situaciones jurídicas de estafa, el dolo puede surgir en el curso del cumplimiento del contrato inicialmente válido cuando el autor se aprovecha de la situación de normalidad generado por el contrato para, conociendo la imposibilidad de cumplirlo, o no queriéndolo cumplir, permanece en esa apariencia de normalidad para beneficiarse del desplazamiento económico que sabe no va a ser compensado con la prestación que a él le corresponde.

e.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020

En este caso se dictó por el TS sentencia absolutoria por no reflejar en la sentencia la valoración probatoria suficiente para fundar la condena por delito de estafa.

1.- Importancia de que el razonamiento judicial por el que se proclama la existencia de un delito contra el patrimonio abarque el soporte fáctico de todos y cada uno de los elementos que integran la estructura típica del delito de estafa.

2.- Hay ausencia de reflejo de la prueba concreta que determina la condena. Ello nos impide constatar qué elementos de cargo han sido valorados para respaldar el juicio de autoría. Y en ese proceso de motivación no es suficiente afirmar que esa autoría se fundamenta "...en las declaraciones de los testigos", sin precisar a qué testigos se alude y cuál fue el contenido de su declaración. No basta, por tanto, con precisar que las declaraciones "...han acreditado que detrás de esas operaciones estuvo el aquí acusado, no en cuanto operaciones concebidas de forma singular, sino como parte integrante de una maquinación insidiosa concebida en su conjunto".

Lo importante de esta sentencia es que es preciso delimitar con claridad qué prueba es la concurrente y que delimita la existencia de un delito de estafa, pero sin hacer una referencia genérica a "la prueba que se ha practicado", sino individualizar qué prueba en concreto ha sido y dar una explicación satisfactoria y motivada con el juego del reflejo de la prueba de descargo que la defensa empleó frente a la de la acusación que es la que admite el juez o tribunal. Pero esa concreción y explicación acerca de la motivación en la prueba debe llevarse a cabo con una "suficiente" explicación que permita dar cumplimiento al deber de motivación constitucional mínimo que requiere el conocimiento del condenado de saber y conocer por qué pruebas se le condenó sin ser válida una referencia genérica.

f.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 665/2018 de 18 Dic. 2018, Rec. 1758/2017

En este caso se alegó que la estafa no lo era porque era evidente que el contrato se iba a incumplir y era un fraude, y ello debió ser apreciado por cualquier persona:

1.- Las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

2.- Se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Con ello, no se puede descargar tan fácilmente en el perjudicado que sea él quien haya tenido que prever todas las circunstancias para no ser engañado y tener que extremar su "diligencia" para no ser engañado. De ser esta tesis cierta al extremo convertiríamos al perjudicado en "culpable" por haber permitido "ser engañado", cuando, en realidad, es víctima del delito. Pero siguiendo esta tesis convertiríamos a la víctima en culpable de serlo.

g.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1636/2017

Siguiendo con la cuestión anterior determinante que no es el celo de la víctima estafada el que marca el canon para saber si es delito de estafa o no lo es. Y ni tan siquiera se exige un nivel concreto de estar preparada una persona pa5ra no ser engañada, o tener que elevar su "ratio" de cuidado cuando celebra un negocio jurídico para no ser estafada, con la consecuencia de que si lo es "la culpa es suya por no haberse dado cuenta a tiempo de que todo era un fraude".

1.- Respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado, ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia.

2.- No debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.

3.- En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante".

El engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

4.- De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

5.- Una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

h.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 590/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 2728/2017

1.- La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento.

Pero que sea delito no quiere decir que no exista contrato o negocio jurídico y que este se criminalice por el proceder del autor, de ahí el término utilizado.

Supuestos reflejados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo donde se distingue supuestos claros de negocios jurídicos criminalizados y otros donde no existe el dolo antecedente.

Al objeto de fijar el criterio de la Sala ante casos donde este Tribunal ha apreciado la existencia del dolo penal, y otros donde, o aprecia que concurre dolo civil, o bien no existe prueba definitiva y determinante de que concurra dolo penal.

Relacionamos supuestos de sentencias condenatorias y absolutorias.

Sentencias condenatoria por delito de estafa donde apreció dolo penal.

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2019 de 5 Nov. 2019, Rec. 1803/2018

Negocio jurídico criminalizado. Traspaso de negocio con pago aplazado, entregando el acusado pagarés en origen inválidos por estar firmados en nombre de persona jurídica, aparentando una legitimidad que no tenía el acusado.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 162/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1233/2017

Negocio jurídico criminalizado. Dolo antecedente del sujeto, de modo que el contrato es una mera ficción al servicio del fraude con el que busca lucrarse a costa del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento. El acusado adquirió una promoción inmobiliaria paralizada, con una sociedad sin actividad, y a sabiendas de que no iba a reactivar la misma, pidió a lo compradores que ya existían cantidades a cuenta a sabiendas de que no iba a continuar con la construcción y entrega de la promoción adquirida.

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 370/2021 de 4 May. 2021, Rec. 10737/2020

Negocio jurídico criminalizado. El acusado, actuando en nombre de una entidad mercantil que previamente había constituido, concertó con las entidades el suministro de mercancías que posteriormente comercializaba, existiendo ya inicialmente la intención de no abonarlas, o al menos de hacerlo en su mayor parte.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 753/2018 de 8 Mar. 2019, Rec. 1972/2017

Negocio jurídico criminalizado. Formalización de contratos en ejercicio de actividad comercial con los que el acusado solo buscaba lucrarse a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 235/2019 de 9 May. 2019, Rec. 433/2018

Negocio jurídico criminalizado. El acusado, asesor financiero, consiguió que su hermano y cuñada le entregaran varias remesas de efectivo para su inversión en orden a obtener remuneración, cuando en realidad solo buscaba su lucro personal.

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 453/2018 de 10 Oct. 2018, Rec. 1793/2017

Negocio jurídico criminalizado. El acusado promovió la constitución de varias cooperativas de viviendas con indudable voluntad subrepticia y enmascarada de dar una apariencia seria de gestión de la construcción de lo proyectado, que no se correspondía con la realidad, y con la única finalidad de captar futuros cooperativistas para obtener un beneficio económico.

7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 230/2021 de 11 Mar. 2021, Rec. 2226/2019

Negocio jurídico criminalizado. La acusada urdió una eficaz puesta en escena, desde la creación de una apariencia de actividad societaria de inversión hasta la promoción del negocio inversor, utilizando información ficticia y ofreciendo un alto incentivo remuneratorio. El contrato de inversión se convirtió en una mera pantalla de contenido aparentemente obligacional que ocultaba una maniobra fraudulenta que determinó el resultado despatrimonializador. Ausencia de toda trazabilidad entre el dinero entregado y el destino dado al mismo por la acusada y la ausencia de todo vestigio documental alguno de las relaciones habidas entre aquella y la mercantil en cuyo nombre manifestó que actuaba.

8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 309/2020 de 12 Jun. 2020, Rec. 3971/2018

Negocio jurídico criminalizado. Dolo civil y penal. El contrato es puerta de la estafa cuando el sujeto activo alberga la exclusiva intención previa de lucro ilícito a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte. Cobro por adelantado de trabajos en instalación eléctrica que jamás se realizaron.

9.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 482/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 1545/2018

Negocio jurídico criminalizado. Contratación de subcontratista para ejecución de obra por el constructor, con la deliberada voluntad de éste de no cumplir el contrato y de enriquecerse con el precio que pudiera cobrarse a los promotores por la ejecución. El engaño radica en la presentación de una apariencia de normal actividad empresarial de la contratista en el sector de la construcción, poniendo de relieve a la subcontratista la existencia de obra contratada, que era cierta.

10.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 325/2020 de 17 Jun. 2020, Rec. 3593/2018

Negocios jurídicos criminalizados. Constitución de empresa fantasma, con testaferro al frente, que se dedicaba a realizar pedidos a diversos proveedores generando una inicial confianza con pagos puntuales, para después hacer mayores pedidos que se abonaban con pagarés de lejano vencimiento contra cuentas sin fondos.

11.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 531/2021 de 17 Jun. 2021, Rec. 3457/2019

Negocio jurídico criminalizado. Adquisición de mercaderías a diversos proveedores a sabiendas de que los pagos de las mismas no iban a ser atendidos al entregarse efectos contra cuentas sin fondos.

12.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 665/2018 de 18 Dic. 2018, Rec. 1758/2017

Negocio jurídico criminalizado. Contrato de ejecución de obra. Construcción de vivienda. Concurrencia de dolo antecedente en el acusado, que reclamó la entrega de dinero por adelantado, simulando la construcción en varias fases a los solos efectos de mantener el engaño y seguir cobrando cantidades a cuenta. Se aprecia la inicial intención de no cumplir y de lucrarse a costa del cumplimiento de la contraparte. Absolución de la esposa del acusado que figura como administradora de la empresa constructora contratante.

13.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1636/2017

Negocio jurídico criminalizado. "Timo del nazareno". Suficiencia e idoneidad del engaño. Respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado, se tiene declarado que, aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. Únicamente el burdo engaño, que es aquél que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito.

14.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 534/2020 de 22 Oct. 2020, Rec. 195/2019

Negocio jurídico criminalizado. Surge el delito cuando el sujeto activo pone el contrato al servicio del fraude, albergando una previa y exclusiva intención de lucro a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte. Adquisición de maquinaria mediante contrato de leasing para su posterior reventa a tercero con impago de las cuotas.

15.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 580/2018 de 22 Nov. 2018, Rec. 2948/2017

Negocio jurídico criminalizado. Concurrencia de un dolo antecedente, en cuya virtud, el sujeto activo sólo busca lucrarse a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte, de modo que el contrato es una mera ficción al servicio del fraude. Se aprecia en la conducta del acusado, que obligado al pago de unos honorarios por mediación publicitaria, y cumplido el encargo por el perjudicado, alega el impago por cláusulas inexistentes y desvía a terceros los honorarios que debió satisfacer. Inexistencia de error en la valoración de las pruebas.

16.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017

Engaño antecedente, bastante y causante del error en el sujeto pasivo, que efectúa el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio y en beneficio del sujeto activo. El acusado generó confianza en el denunciante, devolviéndole un préstamo con alto interés en plazo estipulado, para después convencerle de inversiones en empresa dedicada a publicidad, con promesa de unos altos rendimientos.

17.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 590/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 2728/2017

Negocio jurídico criminalizado. Propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que no será posible. El acusado suscribió un acuerdo judicial de entrega de vivienda libre de cargas y pago de cantidad, conociendo que no podría dada la desastrosa situación económica de la empresa. La infracción del deber de informar a la contraparte del negocio jurídico sobre una situación patrimonial que difícilmente permitiría cumplir las obligaciones contraídas, constituye engaño omisivo con relevancia penal. Agravación por afectar a la vivienda, dado que el inmueble iba a constituir el domicilio habitual de los perjudicados.

18.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 34/2019 de 30 Ene. 2019, Rec. 10433/2018

Negocio jurídico criminalizado. Existe el delito cuando el contrato es una mera ficción al servicio del fraude con el que el acusado sólo busca lucrarse a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte. Venta de local comercial con promesa de cambio de uso a vivienda. El acusado se limitó a cobrar el precio sin realizar actividad alguna tendente a cumplir con lo pactado.

Sentencias absolutoria por el Tribunal Supremo

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 388/2019 de 24 Jul. 2019, Rec. 1127/2018

Absolución en segunda sentencia. No se aprecia el dolo antecedente en la actuación de los dos acusados, que para saldar una deuda contraída a lo largo de varios años de relaciones comerciales, emiten varios pagarés con vencimiento lejano para después vaciar de contenido patrimonial a la sociedad deudora y poder continuar su actividad empresarial con otra entidad sin deudas. La sentencia no describe que los acusados desde un principio tuvieran intención seria de contratar, y que su objetivo fuera crear una apariencia de solvencia y realidad contractual para que la perjudicara mantuviera los suministros. Sólo se refiere a la voluntad renuente al pago de la deuda contraída, por lo que únicamente existió un dolo subsequens atípico.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 563/2020 de 30 Oct. 2020, Rec. 252/2019

Absolución por ausencia de maniobra engañosa. Mero incumplimiento contractual derivado de una mala situación económica de la empresa, que desembocó en la declaración de concurso de acreedores declarado fortuito. Consta prueba sobre el pago de la mayor parte de la deuda y claros intentos de los administradores para refinanciar el resto de la deuda pendiente mediante novación de pagarés.

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 713/2018 de 16 Ene. 2019, Rec. 978/2018

Absolución en segunda sentencia. En los hechos declarados probados de la sentencia de la instancia no se describe el ardid o maniobra engañosa empleada por el acusado para que el sujeto activo realizara el desplazamiento patrimonial, consistente en una inversión que le reportaría ingentes beneficios. Tampoco se advierte el dolo antecedente del acusado, en cuya virtud, el contrato fuera una mera ficción al servicio del fraude.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020

Absolución en segunda sentencia. Claro déficit de motivación de la valoración probatoria de la sentencia de condena, que no entra en el detalle de la documental ni de la testifical y omite toda referencia a la importante prueba de descargo de la defensa en la que se basa la ausencia de engaño constitutivo de la estafa. Mero incumplimiento civil.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 381/2020 de 8 Jul. 2020, Rec. 2455/2018

Confirmación de sentencia absolutoria por falta de prueba del dolo antecedente. Pago adelantado para la gestión de compra de vehículo de importación de alta gama en país de origen. Dolo subsequens. Concurren posibilidades reales y plausibles, respaldadas por documentos al engaño previo del acusado.

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 160/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1369/2017

Absolución en segunda sentencia por ausencia de prueba suficiente, directa o indiciaria, de la concurrencia del dolo antecedente, bastante y causante del error en el sujeto pasivo a fin de que efectúe el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio y en beneficio del sujeto activo. Déficit probatorio sobre el carácter real o ficticio de los créditos de la empresa denunciante contra los denunciados.

Pues bien, en el presente caso concurren todos los elementos para entender que existe una estafa por la existencia de un engaño bastante por la ideación de un proyecto que es el epicentro de la traslación de la idea de cumplir lo pactado a los perjudicados, pero con un dolo coetáneo a la existencia de las operaciones por el recurrente con el resto de recurrentes determinante de que iban a incumplir y quedarse el dinero recibido para la ejecución del proyecto delictivo, mientras que la prueba de descargo aportada no ha desvirtuado, o alterado, la concurrencia y virtualidad de la prueba de cargo aportada por la acusación, entendiéndose, por ello, que existe dolo coetáneo desde un primer momento de incumplir determinante del delito de estafa.

Hay que recordar que consta en el factum que:

a.- Respecto del primer préstamo:

Poco después y sin que existiera ninguna causa que justificara tal proceder, salvo la de evitar que el importe del préstamo pudiera ser recuperado, Felicisima, conocedora del propósito defraudatorio de Eleuterio, y colaborando en él, procedió a transferir la cantidad de 16.900 euros a una cuenta perteneciente a la entidad BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único el también acusado Modesto.

b.- Respecto del segundo préstamo:

El día 12 de marzo, y sin que existiera ninguna causa que justificara tal proceder, salvo la de evitar que el importe del préstamo pudiera ser recuperado, Felicisima, conocedora del propósito defraudatorio de Eleuterio, y colaborando en él, realizó un ingreso por importe de 21.000 euros en una cuenta perteneciente a la empresa BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único Modesto padre de Eleuterio, procediendo Modesto, como autorizado en la cuenta, a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio.

c.- Respecto del tercer préstamo.

En cuanto al tercero de los contratos de préstamo, suscrito por Leandro y Santiaga el día 7 de marzo de 2.013 ante un Notario de A Coruña, escritura pública con número de Protocolo 161, préstamo personal con la entidad NCG BANCO, S.A., oficina de A Coruña, sita en Matogrande, por importe de 18.000 euros, los prestatarios destinaron 6.000 euros del dinero recibido de la entidad bancaria a liquidar las deudas que tenían contraídas. Del resto del dinero, consta acreditado que, siguiendo las indicaciones de Eleuterio, Leandro y Santiaga ingresaron 800 euros en una cuenta bancaria en la que figuraba como titular Marco Antonio (hijo de la ex-esposa de Eleuterio) e ingresaron otros 5.000 euros en una cuenta a nombre de BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único Modesto, padre de Eleuterio, quien procedió a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio.

Existe dolo coetáneo al inicio de las operaciones, Y no se trata de un mero incumplimiento contractual, sino de un fraude orquestado en el que los recurrentes tienen participación coordinada para el buen fin del fraude operativo mediante el engaño bastante que se desprende del factum. Concurren los elementos de la estafa objeto de condena. Y concurre el engaño precedente desde un primer momento.

El motivo se desestima.

CUARTO.-3.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

El recurrente no señala un solo documento que se oponga o suplemente los hechos declarados probados. Se limita a una enumeración de circunstancias y elementos que el recurrente considera que no se han tenido en cuenta.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

No se aportan documentos literosuficientes y se remite el recurrente a efectuar una personal valoración de la prueba. Nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 2.

El motivo se desestima.

QUINTO.-4.- Al amparo del artículo 851.1 LECrim, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados.

El recurrente se queja de que existe otra sentencia que también le afecta, con hechos análogos, produciéndose contradicción entre los hechos probados de la sentencia que se recurre y los de la sentencia que se indica.

El motivo del artículo 851.1 LECrim se refiere a errores in iudicando que resultan de la sola consideración de los hechos declarados probados en la sentencia que se recurre y que son internos al relato de hechos probados.

Los hechos declarados probados en otras sentencias, referidas a otros supuestos, no pueden ser considerados a través de motivos amparados en el artículo 851.1 LECrim.

Existe error en el planteamiento del motivo. No existe contradicción en los hechos probados a los que ya nos hemos referido y que son claros en cuanto a la subsunción de los mismos en el delito objeto de condena, y el resultado de otras sentencias no pueden afectar a la presente.

No hace expresión alguna de qué contradicción existe y se limita a referir otra sentencia donde al recurrente le absolvieron, lo que resulta irrelevante a estos efectos.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Modesto

SEXTO.-1.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE).

Se remite el recurrente a señalar que no existe prueba de cargo, para la condena.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 2 en cuanto a la presunción de inocencia expuesta y la suficiencia de la prueba de cargo concurrente en todo el operativo diseñado para el fin de la estafa por los condenados y el grave perjuicio causado a los perjudicados.

Al igual que en el caso anterior el recurrente expone su disidencia valorativa frente a la clara y concreta prueba de cargo expuesta por el Tribunal.

Así, el Tribunal concreta en cuanto al recurrente que:

"La prueba practicada ha permitido también acreditar la participación en los hechos del acusado Modesto, padre de Eleuterio. Como antes se expuso, Modesto era el socio único y administrador único de la entidad BRONLAIF, S.L.U. (certificación obrante a los folios 214 y siguientes). Además, era también la persona que figuraba como autorizada en la cuenta de BRONLAIF (folios 529 y siguientes); y, en esta condición, procedió a retirar de la citada cuenta las cantidades que, procedentes de las tres operaciones de préstamo antes indicadas, le habían sido transferidas tanto por APLICACIONES CONSTRUCTIVAS BERGIDUM como por Leandro y Santiaga.

Por tanto, las manifestaciones realizadas tanto por Modesto como por Eleuterio en las que señalaban que el administrador único de la empresa BRONLAIF era Eleuterio no se ajustan a la realidad.

Como se ha dicho, consta acreditado que APLICACIONES CONSTRUCTIVAS BERGIDUM realizó varias trasferencias a la cuenta bancaria de BRONLAIF (folios 507 y sig. y 523 y sig. de la causa, e informes de la Guardia Civil de los folios 348 y sig. y 860 y sig.), sin que ni Eleuterio ni Modesto pudieran explicar la presencia de una causa legítima que las justificara, pues no consta la existencia de relaciones comerciales entre APLICACIONES CONSTRUCTIVAS BERGIDUM y BRONLAIF. Por otra parte, el agente de la Guardia Civil NUM007 manifestó en el plenario que BRONLAIF era una empresa que carecía de actividad real, pero en sus cuentas bancarias se realizaban muchos movimientos, tanto de ingresos como de pagos domiciliados, y que las fechas de los ingresos eran coincidentes con las operaciones de supuestas ventas de vehículos.

En consecuencia, la única explicación razonable que cabe alcanzar de lo anteriormente expuesto es que Modesto realizó las retiradas de las cantidades transferidas a la cuenta de BRONLAIF SL procedentes de las tres operaciones de préstamo antes mencionadas siendo conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo en la actividad fraudulenta de su hijo Eleuterio para que éste pudiera incorporarlas a su patrimonio."

Con ello, debemos concluir que frente a la queja del recurrente la argumentación del tribunal está motivada y es racional y no arbitraria, concluyendo de forma razonada la inferencia obtenida del carácter delictivo de estafa del operativo diseñado por los recurrentes para orquestar el desarrollo llevado a cabo para defraudar a las víctimas, teniendo en cuenta la declaración de estos, documental y las pruebas practicadas referidas, entendiendo que los hechos probados descritos en el factum por el tribunal estaban preparados para el fraude y para conseguir un enriquecimiento de los recurrentes y el evidente perjuicio a las víctimas aprovechándose aquellos de la delicada situación económica por la que pasaban y que era situación propicia para diseñar, perpetrar y ejecutar el fraude. La prueba de cargo expuesta es suficiente frente a la expuesta disidencia valorativa del recurrente y hay motivación racional, no arbitraria y concluyente.

Pese al alegato del recurrente se ha acreditado la existencia de un acuerdo previo para estafar a los denunciantes, el dolo en su acción, y el conocimiento previo del origen del dinero.

La participación del recurrente en los hechos se refiere a su actuación en relación con la cuenta corriente bancaria a la que llegaron las cantidades de los préstamos y su extracción en efectivo, lo que muestra que fue el beneficiario final hasta el momento en que se pierde la pista del dinero. Es cierto que los coimputados han declarado que la cuenta corriente era manejada por Eleuterio, pero no hay ningún elemento objetivo probado en la causa que corrobore esa afirmación, es algo que ni se ha intentado probar. Y sí hay elementos que la contradicen: el administrador de la empresa propietaria de la cuenta era Modesto, y era la persona que estaba autorizada para operar con la cuenta. Además, la extracción personal en efectivo de cantidades tan altas de una cuenta corriente bancaria solo puede hacerla su titular, que es el recurrente. Por otra parte, Eleuterio no tenía capacidad legal para manejar esa cuenta corriente y, por otra parte, la actuación que se quiere presentar de Modesto en el sentido de que solo actúa por encargo no responde ni a las acciones, ni a lo que es propio de una familia, ni corresponde con la actuación de quien está llevando un negocio (como es el de la casa de comidas Bodegas Prado que se menciona en el recurso).

La participación así acreditada como coautor del recurrente, con una actividad necesaria en la recepción del dinero defraudado (apareciendo en el seguimiento documental del dinero como la persona beneficiaria), lo que implica dominio del hecho, en lo que motiva su condena por el delito de estafa cometido.

Hay que recordar que consta en el factum que:

a.- Respecto del primer préstamo:

Poco después y sin que existiera ninguna causa que justificara tal proceder, salvo la de evitar que el importe del préstamo pudiera ser recuperado, Felicisima, conocedora del propósito defraudatorio de Eleuterio, y colaborando en él, procedió a transferir la cantidad de 16.900 euros a una cuenta perteneciente a la entidad BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único el también acusado Modesto, padre de Eleuterio, procediendo Modesto, como autorizado en la cuenta, a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio.

b.- Respecto del segundo préstamo:

El día 12 de marzo, y sin que existiera ninguna causa que justificara tal proceder, salvo la de evitar que el importe del préstamo pudiera ser recuperado, Felicisima, conocedora del propósito defraudatorio de Eleuterio, y colaborando en él, realizó un ingreso por importe de 21.000 euros en una cuenta perteneciente a la empresa BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único Modesto padre de Eleuterio, procediendo Modesto, como autorizado en la cuenta, a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio.

c.- Respecto del tercer préstamo.

En cuanto al tercero de los contratos de préstamo, suscrito por Leandro y Santiaga el día 7 de marzo de 2.013 ante un Notario de A Coruña, escritura pública con número de Protocolo 161, préstamo personal con la entidad NCG BANCO, S.A., oficina de A Coruña, sita en Matogrande, por importe de 18.000 euros, los prestatarios destinaron 6.000 euros del dinero recibido de la entidad bancaria a liquidar las deudas que tenían contraídas. Del resto del dinero, consta acreditado que, siguiendo las indicaciones de Eleuterio, Leandro y Santiaga ingresaron 800 euros en una cuenta bancaria en la que figuraba como titular Marco Antonio (hijo de la ex-esposa de Eleuterio) e ingresaron otros 5.000 euros en una cuenta a nombre de BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único Modesto, padre de Eleuterio, quien procedió a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio.

Existe dolo coetáneo al inicio de las operaciones. Y no se trata de un mero incumplimiento contractual, sino de un fraude orquestado en el que los recurrentes tienen participación coordinada para el buen fin del fraude operativo mediante el engaño bastante que se desprende del factum. Concurren los elementos de la estafa objeto de condena. Y concurre el engaño precedente desde un primer momento.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-2.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) por falta de motivación de la sentencia.

La sentencia está debidamente motivada.

La motivación de la sentencia es correcta y acertada. Nos remitimos al fundamento precedente.

Así, el Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. En este sentido, podemos fijar como notas características las siguientes:

1.- La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

2.- La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

Ambas notas de exigencia se han cumplido en este caso.

La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos.

Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley. De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se defina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE) , que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad.

Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

Así, que la motivación sea contraria a las pretensiones que se plantean por el recurrente no supone falta de motivación.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia.

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Como incide la doctrina, la indefensión del acusado se haría patente al verse privado de la exposición razonante que llevó a la solución condenatoria, contra la cual ha de velar sus armas al hacer acopio de contraargumentaciones impugnativas. Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

Cuando se habla de motivación y se cuestiona la contenida en la sentencia del tribunal cuya sentencia se recurre solamente se puede cuestionar la misma cuando exista una absoluta insuficiencia o desviación del contenido argumentativo de la sentencia con la prueba que se ha practicado.

Se puede hablar, en consecuencia, de una "desviación" en el contenido de la motivación con respecto a la prueba que se ha practicado en el juicio oral.

Pero no puede existir una confusión cuando se cuestiona la motivación si lo que, en realidad, subyace a la queja es una disparidad conel contenido de la misma reflejado en la sentencia.

Debemos reflejar que la motivación no admite grados para determinar cuál es el relativo a la posibilidad de conceder la nulidad de la sentencia y juicio, o la absolución por falta de motivación. O existe insuficiencia absoluta que determina la incorrección del dictado de la sentencia o nos encontraríamos con la disparidadcon el contenido de la motivación reflejado en la resolución judicial que resulta inatacable.

La resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014)

1.- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada.

2.- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

3.- Cuando el Juez no explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

4.- Cuando el juez no explicita los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, no se puede atacar la motivación cuando existe:

1.- Una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11). ( Sentencia TS 413/2015 de 30 Jun. 2015).

No habrá defecto de motivación, como en este caso ocurre cuando:

1.- Lo que concurre es disidencia o disparidad con el contenido de la motivación.

2.- El recurrente exige un "grado" de motivación que no es el requerido del juez como "suficiente" o mínimo.

3.- Si la motivación de la sentencia permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento.

4.- Existe motivación suficiente del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio.

Nos remitimos a la correcta exposición de la valoración de la prueba llevada a efecto por el tribunal, pero de la que disiente el recurrente sin mayor argumento que la propia disidencia valorativa.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-3.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 248, 249 250.1. 5º CP en relación con arts. 5, 27, 28 y 29 CP.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 3 respecto a la correcta subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena.

Insiste el recurrente en que no ha participado en el engaño y desplazamiento patrimonial, por lo que no puede ser autor del delito continuado de estafa.

En cuanto a la participación como coautor con la aportación de un elemento esencial en este motivo, planteado al amparo del artículo 849.1 LECrim debe respetar los hechos probados, y respecto al recurrente se dice en cada caso que actuó "pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla [la cantidad defraudada] a su patrimonio". Nos remitimos al FD nº 3. Consta en el factum que procediendo Modesto, como autorizado en la cuenta, a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio.

Es condenado correctamente como autor penalmente responsable de un delito de estafa continuado y agravado, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses, con cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para caso de impago, absolviéndolo libremente del delito de falsedad en documento mercantil por el que también venía siendo acusado. Con imposición de una quinta parte de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a las acusaciones particulares.

Se aplica la condena por estafa continuada y aunque concurre la agravación no se aplica la doble punición por cuanto no hay cuantías aisladas que superen los 50.000 euros, pero sí el total defraudado, al ascender el importe del principal de los préstamos a la suma de 60.765,88 euros.

La pena es correcta. Señala el Tribunal en el FD nº 4 que:

"El delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal está castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años, estableciendo el artículo 250.1 la imposición de las penas de prisión de 1 a 6 años y de multa de 6 a 12 meses cuando (apartado 5º) si el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, como sucede en los hechos cometidos por Eleuterio y Modesto.

Y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 74 del Código Penal, el autor de un delito o falta continuados será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, estableciendo su párrafo segundo que si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Por último, de conformidad con establecido en el artículo 66.1. regla 1ª del Código Penal, los jueces o tribunales, cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito."

Y añade que se le condena: "Como autores de un delito de estafa continuado y agravado, con la concurrencia de una circunstancia atenuante, y aplicando la doctrina jurisprudencial que acaba de ser expuesta, delito castigado con penas de prisión de 1 a 6 años y de multa de 6 a 12 meses, que debe ser impuesta en su mitad inferior (de 1 año de prisión a 3 años y 6 meses de prisión, y de 6 meses a 9 meses de multa) se impone a los acusados Eleuterio y Modesto las penas, a cada uno de ellos, de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses, con cuota diaria de 6 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para caso de impago. Se estima adecuado imponer las penas en la citada extensión teniendo en cuenta el modus operandi empleado en toda la dinámica comisiva, con aprovechamiento de la delicada situación económica, que se vio agravada a raíz de los hechos enjuiciados, por la que pasaban Leandro y Santiaga."

La motivación de la individualización judicial de la pena es correcta y es sabido que ante la correcta argumentación jurídica es incontestable la inmodificabilidad de la pena impuesta como aquí ocurre.

1.- Existe la debida motivación como explicación al condenado de por qué se impone la pena concreta.

2.- No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia.

3.- Existe el nivel suficiente de argumentación de la respuesta judicial dada en la pena imponible.

4.- El ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón" al recurrente.

5.- La finalidad de la motivación es hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, y ello se cumple debidamente.

6.- La motivación tiene la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, y se explica suficientemente el proceso intelectivo que le conduce en la sentencia recurrida a decidir como lo hace el Tribunal.

7.- La motivación en la individualización judicial de la pena también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona. Y esto se cumple en este caso en la sentencia recurrida.

El motivo se desestima.

NOVENO.-4.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente la atenuante del artículo 21.6ª CP como muy cualificada.

No cabe ampliar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Señala el tribunal en el FD nº 3 que:

"Concurre en el presente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, si bien con el carácter de simple y no de muy cualificada como se interesa por las defensas de los acusados.

...El presente procedimiento se incoó por auto de 5 de agosto de 2013, las declaraciones de los investigados se llevaron a cabo entre el 3 de diciembre de 2013 y el 11 de septiembre de 2014, con fecha 2 de febrero de 2018 se acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado y el 9 de julio de 2019 se dicta auto acordando la apertura del juicio oral. Las actuaciones fueron recibidas en este Tribunal el 19 de junio de 2020, dictándose con fecha 27 de octubre de 2020 auto declarando la pertinencia de las pruebas, celebrándose el juicio oral los días 22 y 23 de junio y 8 de julio de 2022.

La causa, teniendo en cuenta el número de personas que fueron oídas en declaración como investigadas y la necesidad de recabar durante la fase de instrucción toda la documentación relacionada con las operaciones objeto del procedimiento, fue declarada compleja por el Juzgado de Instrucción por auto de fecha 5 de junio de 2017, sin que se aprecie ninguna paralización relevante en su tramitación ni se invoque por los acusados una especial situación de aflictividad derivada de su tramitación; y, ya en la fase de enjuiciamiento, cabría hablar de dilaciones que pueden calificarse como debidas, motivadas por la paralización en los señalamientos derivada de la pasada situación de emergencia sanitaria. Por ello, no cabe estimar concurran los presupuestos necesarios para apreciar, con la categoría de muy cualificada, la referida circunstancia atenuante de dilaciones indebidas".

No cabe apreciarla como muy cualificada.

Criterios básicos para aplicarla como muy cualificada.

Vamos a desarrollar los criterios o parámetros que dan lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y que permitiría rebajar la pena en uno o dos grados.

1.- Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; ( Tribunal Supremo Sentencia 664/2019 de 14 Ene. 2020, Sentencia 833/2023 de 15 Nov. 2023) para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. ( STS 357/2014 de 16 de abril: Si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable" ( STS 366/2019 de 17 julio, por todas).

2.- Para su determinación como atenuante muy cualificada que se propugna no se puede apelar solo al factor tiempo, sino a la consideración del mismo en conjunto con el resto de circunstancias concurrentes. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 833/2023 de 15 Nov. 2023, Rec. 7256/2021).

3.- La atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada parte de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, como regla general, a partir de 8 años, pero este plazo es solo "referencial", lo que quiere decir que por el solo hecho de que el procedimiento judicial haya durado más de 8 años no existe un derecho a que se aplique esta atenuante como muy cualificada, sino que deben analizarse otras circunstancias, tales como que la causa sea compleja y ello haya coadyuvado a que se retrase, o que exista "colaboración" en la conducta del acusado, u otras, en cuyo caso se aplicaría solo como simple.

4.- La regla 2.ª del artículo 66 es también aplicable cuando concurren varias atenuantes muy cualificadas. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 853/2021 de 10 Nov. 2021, Rec. 4442/2019).

5.- La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, que ya se exige para la atenuante simple, o bien que la dilación, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda vincularse directamente con la causación de un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria que caracteriza la atenuante simple. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 73/2019 de 12 Feb. 2019, Rec. 3005/2017).

6.- En la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

7.- El TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso.

8.- Ahora bien, el solo plazo de 9 años no llevará aparejado directamente que se aprecie como muy cualificada, ya que habrá que valorar otras circunstancias concurrentes. No existe un derecho a que se aplique la atenuante como muy cualificada por la sola mención del plazo de duración del procedimiento judicial con abstracción de las circunstancias que concurren.

9.- En lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la Sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia; y SSTS 106/2009, de 4-2; 326/2012, de 26-4; 440/2012, de 25-5; y 70/2013, de 21-1).

10.- STS nº 72/2017, de 8 de febrero. Para reducir en dos grados la pena tipo, es necesario que, sobre las exigencias propias de la atenuante muy cualificada, concurran elementos muy excepcionales relativos a las características de la dilación o a los perjuicios extraordinarios causados por ésta al acusado.

11.- Para aplicarla con ese carácter de muy cualificada, el TS requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).

12.- Criterios a tener en cuenta junto con la duración objetivable del procedimiento para evaluar la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas:

a.- La complejidad del litigio

b.- Los márgenes de duración normal de procesos similares

c.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes

d.- El comportamiento de éstos

e.- El del órgano judicial actuante.

13.- En la sentencia del Tribunal Supremo 290/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 103/2017 no se apreció como muy cualificada aunque el procedimiento duró 10 años, porque "no se aprecian, por el contrario, en la causa paralizaciones de periodos notables sin pendencia de diligencia alguna en el sentido que requiere una auténtica dilación indebida para cualificar la aplicación de la atenuante que postula la parte".

14.- La calificación de la atenuante como muy cualificada, consiguientemente, corre paralela a la existencia de algún elemento objetivo o subjetivo que denote una mayor intensidad del retraso en la duración. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 693/2019 de 29 Abr. 2020, Rec. 1158/2018).

Es un plus al factor objetivable del transcurso del tiempo.

15.- Siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio).

16.- Se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 487/2024 de 29 May. 2024, Rec. 1665/2022).

17.- Se exige la cita detallada por quien la reclama de los periodos de paralización. No basta con una mera referencia de que "estuvo paralizada x años o meses". Hay que individualizar en las actuaciones qué concretos periodos y desde qué actuación hasta determinado momento. Lo que se sanciona es el "abandono objetivable del procedimiento judicial de forma notable y notoria.

18.- "En nuestra sentencia 388/2016, de 6 de mayo, nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 194/2021 de 4 Mar. 2021, Rec. 2022/2019).

Pero el Tribunal especifica causas debidamente justificadas para no apreciar la atenuante como muy cualificada, y entre ellas:

a.- Es compleja la causa, teniendo en cuenta el número de personas que fueron oídas en declaración como investigadas y la necesidad de recabar durante la fase de instrucción toda la documentación relacionada con las operaciones objeto del procedimiento, por lo que fue declarada compleja por el Juzgado de Instrucción por auto de fecha 5 de junio de 2017.

b.- No se aprecia ninguna paralización relevante en su tramitación ni se invoque por los acusados una especial situación de aflictividad derivada de su tramitación;

c.- Ya en la fase de enjuiciamiento, cabría hablar de dilaciones que pueden calificarse como debidas, motivadas por la paralización en los señalamientos derivada de la pasada situación de emergencia sanitaria.

Con ello, no cabe hablar de esta atenuante de muy cualificada y fue rechazada de forma motivada.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.-5.- Al amparo del artículo 851.1 LECrim, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados y por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

No se desarrolla en qué medida se debe entender que existe contradicción en los hechos probados. La mera lectura del factum ya expuesto anteriormente determina la corrección en su redacción para permitir la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena.

No hay elementos que predeterminen el fallo en el factum. Y, en cualquier caso, las expresiones "propósito defraudatorio" y "conocedor de su origen ilícito" no constituyen una predeterminación del fallo, porque de no estar el problema que se plantearía es el del art. 849.1 LECRIM respecto a la correcta subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena, por cuanto existen expresiones que deben constar en los hechos probados para permitir que se aplique la condena por el tipo penal, por cuanto de carecer estas expresiones resultaría improcedente la posterior subsunción.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha tratado esta cuestión y motivo impugnatorio en varias resoluciones. Entre ellas la STS 170/2016, de 2 de Marzo señala que:

"Comenzando por la objeción relativa al uso de términos jurídicos en los hechos de la sentencia, hay que decir que la proscripción de semejante modo de operar responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su carácter lesivo de algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan previstas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Solo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquella en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional, al carecer de un referente objetivo, se haría tautológico o circular y, por ello, arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter asertivo, que son aquellos de los que puede predicarse verdad o falsedad y, por eso, los adecuados para referirse a datos de naturaleza empírica. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E. Criminal )."

No puede, con ello, adelantarse el resultado de los fundamentos de derecho en los hechos probados porque en la cadena descriptiva estos son los que suponen argumentación de unos hechos de carácter asertivo y con exclusión de enunciados jurídicos.

Los requisitos que deben observarse para la apreciación de este motivo casacional son los siguientes, según consta en la STS 39/2016, de 2 de Febrero:

a.- Utilización en los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado.

b.- Que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

c.- Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

d.- Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

e.- Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el relato histórico son base alguna y carente de significado penal.

Bajo esta línea, señala la Sentencia citada 39/2016, de 2 de Febrero que:

"El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2 de la LECrim , la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado que procede la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados los que son base de la acusación.

...Por tanto, el vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnico-jurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico."

También, la STS 957/2007, de 28 de Noviembre apunta que: "Como se dice en la reciente STS. 753/2007 de 2.10, el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 26.3.2007, 11.12.2006, 11.1.2005, 18.6.2004, 28.5.2003, 14.6.2002, 23.10.2001), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos.

Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002).

Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo. ( SSTS. 429/2003 de 21.3 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice:

"En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

En el presente caso no existe el vicio alegado y es preciso que deban constar expresiones entendibles por la sociedad sin que su referencia pueda conllevar que se predetermina el fallo con expresiones netamente jurídicas, que en el presente caso no lo son, sino utilizadas ordinariamente por la sociedad para describir conductas de estafa por su propósito defraudatorio que debe existir y que concurra un conocimiento del origen ilícito de la operación llevada a cabo para realizar la recepción y movimiento del dinero, ya que en ausencia podrían encontrarse problemas de tipicidad.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.-6.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 109 a 115 CP.

Se cuestiona la derivación al pago de la responsabilidad civil.

Conforme a los hechos probados, el recurrente retiró de la cuenta corriente, en efectivo, el dinero de los préstamos para ponerlo a disposición de Eleuterio. Esta participación es constitutiva de coautoría en la operación defraudatoria, por lo que está correctamente impuesta la responsabilidad civil.

Señala la sentencia en el FD nº 5 que: En concepto de responsabilidad civil, los acusados Eleuterio, Modesto y Felicisima indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad BBVA en la cantidad de 19.570 euros y a la entidad CETELEM en la cantidad de 23.195,88 euros; y los dos primeros además a la entidad NCG BANCO (ahora ABANCA) en la cantidad de 18.000 euros. Con deducción de las cantidades que, en su caso ya hubiesen sido devueltas.

En efecto, se fija una responsabilidad solidaria de los recurrentes.

Pero en supuestos como el presente en los que existe una concertación y un acuerdo de voluntades para llevar a cabo el conjunto de ilícitos penales por los que se les ha condenado no tiene cabida ni puede jugar la determinación de una cuota concreta a cada responsable ex art. 116 CP aplicable esta "individualización diferencial" entre los responsables penales aplicable solo a una clara diferencia en el ámbito de la responsabilidad, lo que no se da en este caso.

Las reglas ex art. 116 CP son:

1º. Consta en el art. 116 CP que "Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno".

El Código Penal no nos dice qué criterios han de seguirse para esa determinación de cuotas. Parece lógico entender que esa cuantía venga determinada, al menos como criterio principal, por la incidencia de la conducta de cada uno de los responsables penales en la producción del daño a reparar o a indemnizar.

Pero si la incidencia en los hechos es equiparable en los concurrentes existirá esa solidaridad si no cabe esa individualización concurriendo la solidaridad.

2º. Tal responsabilidad civil, en ese ámbito de las relaciones con las víctimas, se ejercitará primero contra los autores y luego contra los cómplices, pues para estos casos está prevista la subsidiariedad en el art. 116.2 que se hará efectiva, se dice, primero en los bienes de los autores y después en los de los cómplices.

3º. Dentro de cada uno de estos dos grupos de responsables penales (autores y cómplices) se produce entre ellos el mecanismo de la solidaridad ( arts. 1137 y ss . C.C.) en cuanto a tal responsabilidad civil.

4º. Si, como consecuencia de este sistema de reparto de la responsabilidad civil entre los varios responsables penales, alguno hubiera pagado más de la cuota que le corresponde, quedan a salvo las respectivas acciones de repetición para recuperar lo indebidamente abonado, bien como resultado de la mencionada subsidiariedad de la responsabilidad civil del cómplice respecto de la de los autores, bien, entre los dos autores, por el pago de algo más de su cuota respectiva.

Pero hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala, en el caso de dos autores, o bien dos cómplices, con participación ejecutiva idéntica, como aquí ocurre, admite que las cuotas sean iguales, de tal manera que en las cuotas de los autores se contribuya al 50 por 100, y lo propio en el caso de los cómplices. Aunque pueden no serlo, si hay elementos para su diferenciación.

A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta no parece desacertada la decisión adoptada cuando se declara la participación relevante de los acusados en la comisión de los hechos delictivos enjuiciados, que permite imputar la responsabilidad solidaria.

Podemos citar como características de la aplicación de la responsabilidad civil por cuotas del art. 116 CP las cinco siguientes:

1.- Dispone el art. 116 del Código actual que: 1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.

2.- La declaración de responsabilidad de cada partícipe se hace en sentencia, y que el Código ordena atribuir por cuotas individuales, pero si nada se dice se debe entender que las cuotas en la responsabilidad civil lo son por partes iguales atendiendo a la misma o idéntica cuota de responsabilidad de los intervinientes y condenados en el hecho delictivo.

3.- El tribunal fijará distintas cuotas de responsabilidad civil si entiende que la participación criminal es distinta en los partícipes, y, por ello, la responsabilidad civil dimanante del mismo.

4.- Cabe un análisis jurídico sobre el grado de participación en el delito (para fijar la cuota de cada uno). Pero si nada se expone en la fundamentación jurídica de la sentencia en materia de responsabilidad civil se entiende que la distribución de la misma lo es por partes iguales en tanto en cuanto no es preciso fijar cuotas concretas distintivas atendiendo a una igual contribución al delito de los partícipes y una igual responsabilidad civil.

5.- Cuando los diferentes partícipes de la infracción criminal lo sean en el mismo grado se estima que, entonces, el señalamiento global ha de entenderse por partes iguales, dado el carácter de solidaridad que entre ellos tiene la responsabilidad civil de los arts 109 y ss CP.

El tribunal fijó una responsabilidad solidaria por la conjunción delictiva en el devenir de los hechos declarados probados.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.-7.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Nos remitimos al FD nº 4 de la presente resolución. No cabe apreciar que tenga el carácter de documento literosuficiente el aportado referido a " Auto de fecha 8 de febrero de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N. 4 de Betanzos, donde se sobresee la causa respecto a mi defendido, Modesto, en Diligencias Previas 783/2013 (PA 5/15) C, confirmado mediante AUTO de fecha 21 DE NOVIEMBRE DE 2016, dictado por esta SECCIÓN N 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA".

Se trata de una resolución judicial referida a hechos distintos en la que no hay referencia concreta a las extracciones de efectivo que realizó el recurrente de las que se trata en los hechos probados. Ya hemos precisado anteriormente que no cabe articular en estos motivos alegaciones referidas a otros procedimientos judiciales y a resoluciones ajenas al presente caso no aplicables. Y una resolución judicial no es documento hábil para acudir a la vía del art. 849.2 LECRIM.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Felicisima

DÉCIMO TERCERO.-1.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE).

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 2 en cuanto a la presunción de inocencia expuesta y la suficiencia de la prueba de cargo concurrente en todo el operativo diseñado para el fin de la estafa por los condenados y el grave perjuicio causado a los perjudicados.

Al igual que en el caso anterior la recurrente expone su disidencia valorativa frente a la clara y concreta prueba de cargo expuesta por el Tribunal.

La recurrente interviene claramente en los hechos:

1.- Primer préstamo:

" Felicisima, conocedora del propósito defraudatorio de Eleuterio, y colaborando en él, procedió a transferir la cantidad de 16.900 euros a una cuenta perteneciente a la entidad BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único el también acusado Modesto, mayor de edad, con DNI NUM004, y cuyas demás circunstancias personales obran en el encabezamiento de la presente resolución, padre de Eleuterio, procediendo Modesto, como autorizado en la cuenta, a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio".

2.- Segundo préstamo:

"El día 12 de marzo, y sin que existiera ninguna causa que justificara tal proceder, salvo la de evitar que el importe del préstamo pudiera ser recuperado, Felicisima, conocedora del propósito defraudatorio de Eleuterio, y colaborando en él, realizó un ingreso por importe de 21.000 euros en una cuenta perteneciente a la empresa BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único Modesto padre de Eleuterio, procediendo Modesto, como autorizado en la cuenta, a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio".

Así, el Tribunal concreta en cuanto al recurrente que:

"Finalmente, la prueba practicada ha permitido acreditar asimismo la participación en los hechos de la acusada Felicisima, administradora única DE APLICACIONES CONSTRUCTIVAS BERGIDUM 2010, S.L.U. (ACB), según refleja la certificación obrante a los folios 813 y siguientes de la causa.

Declaró Felicisima que aunque era la administradora única de APLICACIONES CONSTRUCTIVAS BERGIDUM 2010 SL, quien tomaba las decisiones en la empresa era su pareja, Constantino. Que Eleuterio dio una inyección económica a Constantino. Que Eleuterio entregó unos 50.000 euros a Constantino, mediante transferencias, entregas en efectivo, pagarés,... Que transfirió a favor de BRONLAIF SL las cantidades que habían sido ingresadas en las cuentas de APLICACIONES CONSTRUCTIVAS BERGIDUM 2010, siguiendo las instrucciones que le dio Constantino, para saldar las deudas que tenía con Eleuterio (así consta a los folios 532 y siguientes y en los informes de la Guardia Civil de los folios 348 y sig. y 860 y sig.). Y que Eleuterio dio inyecciones de capital a Constantino destinadas a sanear las cuentas de APLICACIONES CONSTRUCTIVAS BERGIDUM 2010 y así poder proceder a su venta.

Pero según manifestó el agente de la Guardia Civil NUM007, a quien el Juzgado encargó realizar gestiones para esclarecer los hechos denunciados por Leandro y Santiaga, en sus labores de investigación no encontraron dato alguno relativo a la existencia de posibles préstamos de Eleuterio a Constantino. Y la acusada Felicisima, en cuanto administradora única de Aplicaciones Constructivas Bergidum 2010, tampoco aportó a las actuaciones ninguna justificación documental de la efectiva existencia de las inyecciones de capital que, según su declaración, realizó Eleuterio destinadas a sanear las cuentas de APLICACIONES CONSTRUCTIVAS BERGIDUM 2010. Por otra parte, según se ha dicho, no consta la existencia de relaciones comerciales entre APLICACIONES CONSTRUCTIVAS BERGIDUM y BRONLAIF que justificaran la realización de las transferencias por parte de Felicisima.

Por lo expuesto, hemos de concluir que Felicisima, con independencia del papel que hubiera podido jugar su pareja Constantino, actualmente declarado en rebeldía, tenía que ser conocedora de la inexistencia de causa legítima que justificara la realización de las transferencias que efectuó a favor de BRONLAIF, y que, por tanto, colaboró de manera consciente con el propósito defraudatorio de Eleuterio logrando así que este se hiciera con el importe de las transferencias, que no pudo ser recuperado. Como recuerda la STS 241/2017, de 05/04/2017, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. Pues no es posible concebir que quien actúa en representación de una sociedad como administradora única y afirma conocer que la sociedad de la que es administradora, APLICACIONES CONSTRUCTIVAS BERGIDUM, recibió aportaciones económicas de diversa naturaleza por parte del acusado Eleuterio (corroborando así el relato exculpatorio por éste construido) no esté sin embargo en disposición de aportar documento o justificante alguno que avale la realidad de tal afirmación".

Con ello, debemos concluir que, frente a la queja de la recurrente, la argumentación del tribunal está motivada y es racional y no arbitraria, concluyendo de forma razonada la inferencia obtenida del carácter delictivo de estafa del operativo diseñado por los recurrentes, incluida la actual, para orquestar el desarrollo llevado a cabo para defraudar a las víctimas, teniendo en cuenta la declaración de estos, documental y las pruebas practicadas referidas, entendiendo que los hechos probados descritos en el factum por el tribunal estaban preparados para el fraude y para conseguir un enriquecimiento de los recurrentes y el evidente perjuicio a las víctimas, aprovechándose aquellos de la delicada situación económica por la que pasaban y que era situación propicia para diseñar, perpetrar y ejecutar el fraude. La prueba de cargo expuesta es suficiente frente a la expuesta disidencia valorativa del recurrente y hay motivación racional, no arbitraria y concluyente.

Lo que efectúa la recurrente es una exposición de su disparidad valorativa de la prueba frente a la contundencia y concluyente exposición del tribunal acerca de la acreditada participación de la recurrente en los hechos delictivos declarados probados.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.-2.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente "los artículos 248, 250.1.5º CP, en relación con los artículos 5, 27, 28 y 29 del Código Penal".

Nos remitimos a lo ya resuelto en los FD nº 3 y 8.

Consta en los hechos probados que:

Primer contrato:

El primero de los contratos de préstamo, de fecha 4 de marzo de 2.013, suscrito con la entidad BBVA, préstamo personal con número NUM001, cuya documentación fue remitida por correo a Leandro y a Santiaga, y que fue firmada y devuelta por éstos por esta misma vía, estaba supuestamente destinado a la adquisición de un vehículo que se encontraría en las instalaciones de la empresa Aplicaciones Constructivas Bergidum 2010, S.L.U. (ACB) de la que era administradora única la acusada Felicisima, mayor de edad, con DNI NUM002, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución.

Como quiera que ACB carecía de una línea de financiación acudió a los servicios del también acusado Donato, mayor de edad, con DNI NUM003, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, que era titular de un establecimiento destinado a la compraventa de vehículos y que disponía de un convenio de colaboración con el BBVA para financiar la adquisición de vehículos por sus compradores finales. Así Donato, actuando como intermediario y sin tener motivo alguno para dudar de la viabilidad de la operación (pues desconocía que ACB no disponía del vehículo que presuntamente pretendía vender a un tercero y, por tanto, que el préstamo no estaría destinado a financiar esta supuesta adquisición) remitió la documentación que se le facilitó al BBVA, que aprobó la concesión del préstamo y procedió a ingresar su importe, 19.000 euros, en una cuenta del BBVA de la titularidad de Donato, quien acto seguido lo transfirió a una cuenta de la entidad La Caixa de la que era titular la empresa Aplicaciones Constructivas Bergidum 2010.

Poco después y sin que existiera ninguna causa que justificara tal proceder, salvo la de evitar que el importe del préstamo pudiera ser recuperado, Felicisima, conocedora del propósito defraudatorio de Eleuterio, y colaborando en él, procedió a transferir la cantidad de 16.900 euros a una cuenta perteneciente a la entidad BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único el también acusado Modesto, mayor de edad, con DNI NUM004, y cuyas demás circunstancias personales obran en el encabezamiento de la presente resolución, padre de Eleuterio, procediendo Modesto, como autorizado en la cuenta, a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio.

Segundo contrato.

El segundo de los contratos de préstamo, de fecha 6 de marzo de 2.013, suscrito con la entidad CETELEM, era también un préstamo personal, con número de contrato NUM005, cuya documentación fue remitida por correo a Leandro y firmada y devuelta por éste por esta misma vía, estando también supuestamente destinado a la adquisición de un vehículo que se encontraría en las instalaciones de la empresa Aplicaciones Constructivas Bergidum 2010, S.L.U. (ACB) de la que era administradora única la acusada Felicisima.

Como en el caso anterior, y al carecer ACB de una línea de financiación, acudió a los servicios del también acusado Constancio, mayor de edad, con DNI NUM006, y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, administrador único de la empresa DIRECCION000, establecimiento destinado a la compraventa de vehículos y que disponía de un convenio de colaboración con el Banco CETELEM para financiar la adquisición de vehículos por sus compradores finales. Por este motivo DIRECCION000, actuando como intermediaria y sin tener su administrador motivo alguno para dudar de la viabilidad de la operación (pues desconocía que ACB no disponía del vehículo que presuntamente pretendía vender a un tercero y, por tanto, que el préstamo no estaría destinado a financiar esta supuesta adquisición) remitió la documentación que se le facilitó al Banco CETELEM, que aprobó la concesión del préstamo y procedió a ingresar su importe, 22.500 euros, en una cuenta del BBVA titularidad de DIRECCION000, cuenta en la que estaba autorizado su administrador, Constancio. Posteriormente DIRECCION000, tras deducir una comisión previamente pactada con la entidad bancaria por importe de 500 euros, ordenó una transferencia por importe de 22.000 euros a una cuenta del Banco Popular titularidad de la empresa Aplicaciones Constructivas Bergidum 2010, S.L.U., de la que, como antes se indicó, era administradora la acusada Felicisima.

El día 12 de marzo, y sin que existiera ninguna causa que justificara tal proceder, salvo la de evitar que el importe del préstamo pudiera ser recuperado, Felicisima, conocedora del propósito defraudatorio de Eleuterio, y colaborando en él, realizó un ingreso por importe de 21.000 euros en una cuenta perteneciente a la empresa BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único Modesto padre de Eleuterio, procediendo Modesto, como autorizado en la cuenta, a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio.

La recurrente interviene claramente en los hechos. Por ello, su intervención es típica y se permite la subsunción del factum en el delito objeto de condena.

1.- Primer préstamo:

" Felicisima, conocedora del propósito defraudatorio de Eleuterio, y colaborando en él, procedió a transferir la cantidad de 16.900 euros a una cuenta perteneciente a la entidad BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único el también acusado Modesto, mayor de edad, con DNI NUM004, y cuyas demás circunstancias personales obran en el encabezamiento de la presente resolución, padre de Eleuterio, procediendo Modesto, como autorizado en la cuenta, a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio".

2.- Segundo préstamo:

"El día 12 de marzo, y sin que existiera ninguna causa que justificara tal proceder, salvo la de evitar que el importe del préstamo pudiera ser recuperado, Felicisima, conocedora del propósito defraudatorio de Eleuterio, y colaborando en él, realizó un ingreso por importe de 21.000 euros en una cuenta perteneciente a la empresa BRONLAIF, S.L.U., de la que era socio único y administrador único Modesto padre de Eleuterio, procediendo Modesto, como autorizado en la cuenta, a retirar la citada cantidad, pese a ser conocedor de su origen ilícito, colaborando de este modo con su hijo para que éste pudiera incorporarla a su patrimonio".

Se trata de un supuesto de coautoría, argumento extensivo a los tres recurrentes y de delitos cometidos por varias personas puestas de acuerdo y con distribución de funciones. La función de la recurrente, como administradora de "Aplicaciones Constructivas Bergidum 2010, S.L.U." fue recibir el dinero de la estafa y remitirlo a la cuenta corriente en que estaba autorizado Modesto para disponer de él en metálico. Es un supuesto de coautoría. El conocimiento de que no era una operación ordinaria está en la ausencia de causa o motivo de las transferencias, o que el que se invoca no era real.

Nos remitimos a la concurrencia de los requisitos para la condena por delito de estafa que hemos reflejado en el FD nº 3.

Se le condena como autora penalmente responsable de un delito de estafa continuado anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de una quinta parte de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a las acusaciones particulares.

Se fundamenta la condena y pena a la recurrente en el FD nº 4 señalando que:

"Como autora de un delito de estafa continuado, con la concurrencia de una circunstancia atenuante, delito castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años, que debe ser impuesta en su mitad superior (de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión a 3 años de prisión) se impone a la acusada Felicisima la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se estima adecuada la imposición de la pena en la citada extensión teniendo en cuenta el importe al que asciende la suma defraudada, cercano al subtipo agravado".

Es correcta la determinación de la pena en la de dos años de prisión al ser menor que en los dos casos anteriores la intervención de la recurrente.

La motivación de la individualización judicial de la pena es correcta y es sabido que ante la correcta argumentación jurídica es incontestable la inmodificabilidad de la pena impuesta como aquí ocurre.

1.- Existe la debida motivación como explicación al condenado de por qué se impone la pena concreta.

2.- No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia.

3.- Existe el nivel suficiente de argumentación de la respuesta judicial dada en la pena imponible.

4.- El ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón" al recurrente.

5.- La finalidad de la motivación es hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, y ello se cumple debidamente.

6.- La motivación tiene la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, y se explica suficientemente el proceso intelectivo que le conduce en la sentencia recurrida a decidir como lo hace el Tribunal.

7.- La motivación en la individualización judicial de la pena también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona. Y esto se cumple en este caso en la sentencia recurrida.

Como indica el Fiscal de la Sala se le ha condenado por delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 en relación con el 74 CP. El artículo 249 CP señala la pena de 6 meses a 3 años de prisión, pero el artículo 74 (que en el caso de la recurrente no permite aplicar el subtipo del artículo 250.1.5º CP) obliga a imponer la pena en su mitad superior: de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión. En esta extensión, la atenuante de dilaciones indebidas determina que la pena de prisión entre 1 año y 9 meses, y 2 años, 4 meses y 15 días. La pena de 2 años de prisión se encuentra dentro de esa extensión.

Pese a la insistencia del recurrente en la pena por la atenuante se insiste en que la atenuante de dilaciones indebidas determina que la pena de prisión entre 1 año y 9 meses, y 2 años, 4 meses y 15 días. La pena de 2 años de prisión se encuentra dentro de esa extensión.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.-3.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE).

Se queja la recurrente de la debida motivación de la sentencia. Nos remitimos a lo expuesto en el Fd nº 7. La sentencia ha valorado correctamente la prueba y así lo ha expresado de forma motivada en el caso de la recurrente. Lo que concurre es diferencia valorativa y oposición a la motivación, no que esta sea insuficiente. Nos remitimos a lo ya expuesto en torno a la valoración de la prueba y a la reflejada en la sentencia en cuanto a la recurrente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.-4.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente la circunstancia del artículo 21.6ª CP como muy cualificada.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 9 para su desestimación.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.-5.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 109 a 115 CP.

Se queja de la condena a la responsabilidad civil. Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 11.

Es coautora del delito por el que se le condena y debe responder del mismo civilmente ex art. 116 CP. La responsabilidad civil deriva de haber sido condenada como coautora del delito, cuestión que no se discute en este motivo; quien actuó por la sociedad fue ella, como Administradora única, por lo que está respondiendo por sus propios actos; la participación en el delito de estafa no exige lucrarse personalmente, también los es actuar en beneficio de un tercero ( artículo 248 CP) .

Se recoge en la sentencia en el FD nº que En concepto de responsabilidad civil, los acusados Eleuterio, Modesto y Felicisima indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad BBVA en la cantidad de 19.570 euros y a la entidad CETELEM en la cantidad de 23.195,88 euros.

Está claro que siendo coautora en la estafa debe responder civilmente. Y así consta su responsabilidad derivada del factum.

Respecto del déficit de autoprotección no puede reprocharse a las víctimas una coparticipación por ser, precisamente, víctimas. Son víctima, no coautores. Las víctimas de una estafa no son copartícipes en la estafa por haber sido estafados y no existe una pretendida concurrencia de culpas con los responsables de la estafa por haber sido víctimas que lleve a aminorar la responsabilidad civil o a extinguirla, lo que solo ocurre en la estafa "burda", pero que en supuestos, como el que aquí nos ocupa, en los que ha habido un aprovechamiento de la situación personal de las víctimas y su especial vulnerabilidad por su situación económica ello debe tener un reflejo en la pena por la mayor gravedad del hecho.

Pero respecto a lo que suele alegarse en estos casos del déficit de autoprotección en la estafa podemos citar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 304/2025 de 2 Abr. 2025, Rec. 10583/2024, que señala que:

"Acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones".

"Es cierto que esta Sala ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa.

Como ha destacado la doctrina, esta Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección ( STS 69/2011, de 1 de febrero ), principio de autorresponsabilidad ( STS 337/2009, de 31 de marzo ), deber de autoprotección ( STS 554/2010, de 25 de mayo ), deber de autotutela ( STS 752/2011, de 22 de junio ), deber de diligencia ( STS 732/2008, de 10 de diciembre ), exigencias de autoprotección ( STS 970/2009, de 14 de octubre ), exigencias de autotutela ( STS 177/2008, de 24 de abril ), exigencia de autodefensa ( STS 733/2009 de 9 de julio ), y medidas de autodefensa y autoprotección ( STS 278/2010, de 15 de marzo ).

También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa.

La más frecuente, y posiblemente la más correcta, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la sentencia reciente a que anteriormente hacíamos referencia ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) que sigue el criterio de regla-excepción.

La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado.

Las resoluciones que consideran que el engaño solo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar el error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia, son frecuentes en los supuestos que se hace referencia a la autotutela y puede decirse que constituyen la línea principal en la doctrina de la Sala (STS 298/2003, de 14 de marzo , 172/2004 de 12 de febrero , 462/2006, de 27 de abril , 618/2006, de 9 de junio , etc.) situando manifiestamente esta cuestión en el ámbito de la concurrencia del requisito típico de la estafa que exige el engaño bastante ( art 248 CP )."

"Otras resoluciones sitúan la relevancia de la autoprotección en el ámbito de la relación de causalidad. Entre ellas la primera sentencia que se refiere a este tema, y que ha generado la polémica posterior, la STS de 21 de septiembre de 1988 , y otras del mismo ponente, que consideran que todo engaño que cause un error a otro es bastante, y por tanto típico (la ley no exige engaño idóneo sino engaño "bastante"), pero como la ley exige que el error haya sido producido por el engaño, es decir que el engaño sea la causa del error, se puede excluir esta relación causal cuando existen otras causas que concurren a la falsa representación del sujeto pasivo como puede ser su falta de autotutela ( STS 1013/2009, de 22 de junio , o STS 35172007, de 3 de mayo )."

"Un tercer grupo de resoluciones, acogiendo una relevante posición doctrinal y forense, acude a la imputación objetiva considerando que el fin de la norma que tipifica la estafa no puede ser la protección de quien omite la autotutela del propio patrimonio ( STS 1214/2004, de 2 de noviembre ).

Se señala en estas resoluciones que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria ( SSTS 581/2009, de 2 de junio , 278/2010, de 15 de marzo , o 452/2011, de 31 de mayo ), afirmación que ha sido cuestionada como apriorística y carente de sustento legal, pues del mismo modo podría afirmarse que el tipo penal del robo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, y sin embargo nunca se ha considerado atípico un supuesto de robo en casa habitada por el hecho de que el titular de la vivienda no hubiese protegido con rejas las ventanas o instalado un sistema de alarma, pese a estar situada la casa en un vecindario peligroso.

Ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebida un supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254 , cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error, por lo que resultaría incongruente desproteger a la víctima de la estafa que actúe negligentemente realizando un desplazamiento patrimonial por un error que es consecuencia de un engaño deliberado del acusado, frente al que se le exige autotutela, y en cambio proteger penalmente a quien ha actuado negligentemente sin concurrir engaño alguno."

"Por último, un cuarto grupo de resoluciones acude a la doctrina del delito relacional, haciéndose eco del principio victimodogmático y sosteniendo que en la configuración de los elementos del delito de estafa ha de tenerse en cuenta el comportamiento de la víctima, por lo que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección de aquellos que no se protegen a sí mismos

Esta posición también ha sido cuestionada señalando que eso es precisamente el Derecho Penal, un instrumento social de protección de quienes no pueden protegerse suficientemente a sí mismos, y que dicho principio llevaría a consecuencias absolutamente inasumibles en otros ámbitos delictivos.

En la sentencia núm. 832/2011 de 15 de julio se señala que "La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa."

"En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.

Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada".

"En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual "el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95 , que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño.

Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa.

Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño ".

Y en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 44/2024 de 17 Ene. 2024, Rec. 7431/2021 señalamos que:

"En otro orden de cosas, sin llegar a citarla, se evoca la jurisprudencia que tomando pie en el adjetivo bastante que ha de calificar el engaño característico de la estafa ( art. 248 CP ), niega la tipicidad cuando el error proviene no tanto de la maniobra engañosa del defraudador, cuanto del manifiesto descuido del sujeto pasivo. Como enseña laSTS 135/2015, de 17 de febrero, tal doctrina ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) ha de ser manejada con cautela para no cuartear hasta límites intolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal. El supuesto ahora contemplado escapa a esa doctrina que ha de aplicarse con restricciones.

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica); y otra, extraer del círculo protector de la estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles (como aquí) con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ).

Con ello, no cabe apreciar en este caso déficit alguno o defecto de autoprotección. Muy al contrario el factum señala que las víctimas estaban pasando por una delicada situación económica que les impedía atender a sus diversos créditos y al sostenimiento de su familia, necesitando por ello obtener financiación de manera urgente....

Confiados en este relato, y empujados por su acuciante situación económica, Leandro y Santiaga, siguiendo las instrucciones de Eleuterio, suscribieron los siguientes contratos:...

Las víctimas no fueron copartícipes de su propia estafa.

Pues bien, la recurrente debe responder de la responsabilidad civil y debe responder de dichas cantidades de forma solidaria con los otros dos recurrentes porque es coautora con ellos y ha participado en el entramado delictivo con una intervención necesaria y coadyuvante a la causación del perjuicio que debe reparar.

El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .