Sentencia Penal 376/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10398/2024 de 24 de abril del 2025

PRIMERO .- La Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 28 de mayo de 2024, estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia número 52/2024, pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, el día 12 de febrero de 2024, que había condenado a Dionisio y a Esteban, como autores, criminalmente responsables de un delito de asesinato de los artículos 139.1.1ª y 140.1.3ª CP, en grado de tentativa de los artículos 16, 62 y 70.4 CP, a cada uno a la pena de veinte años prisión, con las accesorias que constan en nuestros antecedentes. También se condena a Cosme y a Claudio, como autores responsables de un delito de asesinato del artículo 139.1.1ª CP, en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 CP, a cada uno de los acusados a la pena de quince años de prisión, con las accesorias igualmente señaladas. A Doroteo, como autor responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1.1ª CP, en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 CP, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de alteración o anomalía psíquica del artículo 21.7ª, en relación con el 21.1ª y 20.1º CP, a la pena de siete años y seis meses de prisión, y accesorias. A Gerardo, como cómplice de un delito de asesinato del artículo 139.1.1ª CP, en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 CP, a la pena de seis años de prisión, con las accesorias que igualmente constan, y a Desiderio, como autor de un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 CP, a la pena de doce meses multa con cuota diaria de 10 euros y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Los hechos probados de la sentencia de primera instancia, aceptados en la forma que diremos más adelante por el Tribunal Superior de Justicia, narran que, sobre las 3:00 horas del día 25 de julio de 2021, los procesados Claudio, Cosme, Dionisio, Esteban y Doroteo, puestos de común acuerdo, actuando de manera conjunta y coordinada entre sí, junto con un grupo de varones menores de edad, al menos seis, respecto de los que se ha tramitado procedimiento en la jurisdicción de menores, estando en el DIRECCION000, en DIRECCION001 (Vizcaya), se dirigieron a Humberto, nacido el día NUM014 de 1998 (23 años, en la fecha de los hechos), y con ánimo de acabar con la vida del mismo o representándose esa posibilidad, lo rodearon, entablando conversación con el mismo para, a continuación, propinarle una paliza entre los presentes.

Así, de manera coordinada y en determinados momentos de manera simultánea, le golpearon con una botella en la cabeza, le lanzaron botellas y otros objetos contundentes, le propinaron puñetazos y patadas en la cabeza, empujones, agarrones, zarandeos, derribándolo cuando intentaba levantarse, lo que ocurrió hasta en tres ocasiones, imposibilitando la defensa por parte de Humberto. Los procesados indicados, junto con el grupo de varones menores de edad, no cesaron en su actitud hasta que Humberto quedó tendido en el suelo con una gran hemorragia en la cabeza.

Gerardo participaba del mismo propósito que el resto del grupo de agresores y de la misma actuación coordinada, pero su intervención consistió en acercarse al núcleo agresor, recoger una botella del suelo y situarse en las proximidades para asegurar que Humberto no pudiera huir, sin que podamos precisar una participación más concreta por su parte.

Mientras ocurrían estos hechos, se oían frases pronunciadas por los allí presentes tales como "ahora sí", "grábalo, grábalo", "mátale, mátale" o "graba esto", entre risas.

Desiderio observó esta agresión a unos metros de distancia, sin que participara en la misma en modo alguno. Viendo que Humberto estaba en peligro grave, no intervino ni avisó a la policía, pudiendo haberlo hecho sin riesgo para sí mismo.

A consecuencia de la agresión Humberto, de 23 años de edad, sufrió múltiples lesiones traumáticas craneoencefálicas y faciales, de características contusas e incisocontusas, con lesión de los tejidos blandos, fracturas óseas y daño en órgano interno encefálico, dañando directamente el órgano o estructura vital, afectando al encéfalo (lesión cerebral extensa más intensa en hemisferio izquierdo) y estructuras que lo recubren y lo protegen resultando gravemente comprometida la función cardiorespiratoria con riesgo para la vida de Humberto, precisando para su curación tratamiento médico urgente, dado el alto riesgo vital y la necesidad de asistencia médica especializada inmediata y continuada por el riesgo cierto de complicaciones sobrevenidas.

El factum concreta de forma pormenorizada todas las consecuencias en la agresión que ha sufrido Humberto y las secuelas producidas, de una entidad extraordinariamente grave.

El Tribunal Superior de Justicia modificó el relato de hechos probados con el siguiente apartado:

"HECHOS PROBADOS: Los de la Sentencia apelada, que se confirman, salvo en lo referente a la concertación habitual de Doroteo, Cosme, Claudio y Gerardo con el resto de los condenados y con otras personas que fueron juzgadas en una causa separada para la comisión de estos y otros hechos".

Recurren en casación esta Sentencia, las representaciones de Dionisio, Esteban, Cosme, Claudio, Doroteo, Gerardo, Desiderio y de la acusación particular compuesta por Humberto, Imanol y María Inmaculada. Comenzaremos por dar respuesta al recurso de la acusación particular, en tanto propone la nulidad de la sentencia recurrida por defectuosa motivación.

Recurso de Humberto, Imanol y María Inmaculada

SEGUNDO .- En su primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de derecho fundamental, alega dicha acusación particular la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) .

Los recurrentes consideran irracionales las argumentaciones y la valoración de la prueba hecha por la sentencia de apelación en lo referido a la absolución a cuatro personas por delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 bis y ter CP por el que se les había condenado en la instancia. Argumentan que la sentencia de instancia no trató separadamente de cada uno de los acusados en relación con el delito de grupo criminal porque en todos concurrían los mismos indicios.

La parte recurrente expone las dudas que le surgen para verificar la operación reductora que ha llevado a cabo la sentencia recurrida, siendo así que se analizan llamadas telefónicas con otro de los intervinientes en los hechos y que conocía que habían tenido algún asunto judicial, en otros casos se refiere a informaciones igualmente telefónicas; en lo demás, insiste en determinadas alegaciones realizadas por los acusados.

Pero como afirma con todo acierto el Ministerio Fiscal, en la sentencia recurrida no se niega la existencia del grupo, sino que se concluye exclusivamente la pertenencia al mismo de dos de los condenados, nada más, no del resto, por eso modifica los hechos probados. Y ello con respecto exclusivamente al suceso enjuiciado, toda vez que el asesinato por un integrante en un grupo criminal tiene que estar en función de tal pertenencia con la causación concreta de los hechos, no con toda muerte o intento de muerte de tales componentes a cualquier persona derivados de otras cuestiones ajenas al grupo. Debe, en consecuencia, tener relación de funcionalidad y mayor perversidad, lo que justifica la agravación, pero no una pertenencia sencillamente nominal. Eso es lo que la late en la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, en tanto predica tal funcionalidad exclusivamente de dos de los seis atacantes directos. En algunos casos, expone el Tribunal "a quo" que existe una duda objetiva en relación con la integración de tales acusados en el grupo criminal LHK. Esa es la posición del Tribunal Superior de Justicia que es lo que se plantea en este motivo, y que salda la sentencia recurrida con una duda razonable, difícilmente superable en esta sede casacional, cualquiera que pudiera ser nuestra posición al respecto.

Volvamos a la argumentación de la parte recurrente.

Alega el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. Este derecho comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irracionabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 2 76/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado también nuestro Tribunal Constitucional que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irracionabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental (SSTC46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/ 2012, entre otras).

Si el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho con carácter de fundamental, contemplado en el artículo 24.1 de la CE, se traduce en el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en derecho ( SSTS 528/20 de 21 de octubre y 72/21 de 28 de enero, entre otras) y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente ( STC 258/07), hemos de concluir que no se ha producido vulneración de tal derecho ya que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( SSTS 631/14 de 29 de septiembre y 523/21 de 17 de junio, Rec. 4122/20). Y esto es lo que sucede en el presente caso en el que el recurrente discrepa de la valoración probatoria realizada por el Tribunal.

El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se fundamenten en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Está fuera de duda ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre), la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional.

Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Por ello no es admisible la invocación de lo que ha venido en llamarse "presunción de inocencia invertida", es decir, un control en casación de una injustamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que conduce a una sentencia absolutoria.

En suma, el recurso de casación, se dice en la STS 1043/2012, de 21 de noviembre, por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE.

El Tribunal Superior de Justicia "a quo" ha resuelto con racionalidad la cuestión planteada por el recurrente. Otra cosa distinta es que dicha parte procesal no lo comparta.

Así, en el caso de la participación de Doroteo nos dice que existe una duda razonable, una duda objetiva en relación con la integración del citado acusado en el grupo criminal LHK. "Incluso si acudimos al fundamento correspondiente de la sentencia de [primera] instancia vemos que se le tiene como integrante del referido grupo sin individualizar las circunstancias que llevan a su consideración como tal, a diferencia de otros encausados, y sin que se desvirtúen los datos alegados por su abogado; en este sentido si vemos en la sentencia las diferentes interpelaciones que se hacen entre ellos los Hermanos, en algunos casos para decir que pare la agresión, en ninguno de llama a Doroteo por su nombre, a pesar de que su participación fue especialmente agresiva -lo que se tiene en cuenta a la hora de imponer la pena-, intentando incluso robar a D. Humberto. Dato este último del que se puede inferir que los implicados no se conocían, o al menos, no se conocían en la profundidad en que se conocían otros, lo que dificulta colegir que había una concertación delictiva".

Y la sentencia recurrida añade, que a mayor abundamiento la propia sentencia hace referencia a sus problemas psíquicos, llegando a reconocer la concurrencia de una atenuante analógica muy cualificada por su acentuada limitación en el control de impulsos, lo que nos reitera la duda en relación con su pertenencia al grupo o su unión a unos hechos delictivos que vio y le atrajeron.

En conclusión, la sentencia recurrida absuelve a Doroteo del delito de pertenencia a grupo criminal del que se le acusaba.

Lo propio ocurre con Cosme, respecto a su participación al grupo criminal LHK.

Los jueces "a quibus" razonan que en su caso "no se ha probado más allá de toda duda razonable que el recurrente perteneciese al grupo LHK; porque su representación no niega la existencia del grupo, sino su pertenencia al mismo, y aporta datos de suma relevancia para, al menos crear una duda objetiva que nos lleve a estimar el motivo de recurso".

Por tanto, no se puede sostener que el recurrente perteneciera al grupo, con toda seguridad, habida cuenta los elementos que se plantean; es más, si acudimos a los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, al tratar las pruebas de las que se infiere la existencia del grupo no se le cita para nada, ni aparece mencionado por otros miembros del grupo. En conclusión, igualmente se absuelve a Cosme del delito de pertenencia a grupo criminal del que se le acusaba.

Lo propio ocurre con la pertenencia de Claudio al grupo criminal LHK.

El Tribunal de Apelación, remitiéndose a los datos anteriores, pone de manifiesto que no existe nada que pruebe su pertenencia al grupo criminal: sólo aparece en el inicio del vídeo de los hechos al principio, antes de caer al suelo y en los fotogramas del viaje de vuelta desde DIRECCION001. Y, por tanto, le absuelve del delito de pertenencia a grupo criminal, poniendo de manifiesto la similitud de circunstancias con las concurrentes en Doroteo y Cosme, lo que hace innecesaria por reiterativa mayor motivación.

El Tribunal Superior de Justicia añade que "nos encontremos ante un supuesto de codelincuencia y no de grupo criminal, no significa que no hubiese una concertación en la noche de hechos para agredir a D. Humberto en la que participó el aquí recurrente y que el resultado de esos hechos concertados estuvo a punto de acabar con la vida del agredido; es decir, que Claudio participó en la agresión, siendo indiferente que lo hiciese sólo al principio, en tanto se tuvo que representar que una agresión grupal como la que iban a ejecutar podía acabar con la vida de una persona" [énfasis nuestra].

Por último, se proclama idéntica calificación jurídica de los hechos con respecto a la pertenencia a grupo criminal de Gerardo; en concreto se alega que éste no aparece en las llamadas ni mensajes intercambiados, no hay pruebas de que quedase previamente con el resto, a los que apenas conocía, y con los que nadie le ha relacionado y sólo aparece en otro vídeo en una agresión. Es decir, que nos encontramos ante un supuesto de mera coautoría delictiva. Por lo que se le absuelve del delito de pertenencia a grupo criminal.

El Tribunal "a quo" toma en consideración, de todos modos, el alto desvalor de la acción: que no se hayan probado los requisitos de habitualidad que requiere el tipo de grupo criminal, no significa que no hubiese una concertación en la noche de hechos para agredir a D. Humberto en la que participaron Doroteo, Cosme, Claudio y Gerardo.

Naturalmente, expulsados de los hechos declarados probados los referentes a la integración de Doroteo, Cosme, Claudio y Gerardo en el grupo criminal, procede una nueva determinación de la pena por el delito de asesinato en grado de tentativa para todos ellos, conforme se analiza en la sentencia recurrida, y tendremos ocasión de analizarlo más adelante.

En suma, las conclusiones de la Sala no resultan irrazonables y los indicios que se mencionan no ponen de manifiesto una argumentación absurda ni disipan las dudas expresadas en la sentencia recurrida.

En definitiva, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Tribunales, significa:

a) Que se dicte una resolución judicial.

b) Que tal resolución judicial esté fundamentada y razonada.

c) Que resuelva las peticiones de las partes.

d) Que carezca de cualquier atisbo de arbitrariedad.

Habiéndolo hecho así el Tribunal Superior de Justicia "a quo", este motivo no puede prosperar, ni tampoco el segundo, en donde se vuelve a incidir en la misma cuestión jurídica.

TERCERO .- En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, se reprocha la aplicación indebida del artículo 140.1.3ª en relación con el artículo 570 ter del Código Penal.

Es doctrina jurisprudencial constante (ad exemplum, STS 181/2022, de 24 de febrero) que "el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como resulta de su propia redacción, comporta la exigencia de que el recurrente tome como base estructural de sus razonamientos el respeto a los hechos que se declaran probados ("dados los hechos que se declaran probados", proclama el precepto). Se trata de una exigencia, enteramente comprensible, desde el punto de vista lógico y metodológico, habida cuenta de que, cuando lo que se pretende es la existencia de un error en el juicio de subsunción, -vale decir: en la calificación jurídica del hecho-, una alteración o modificación de este último, del sustrato fáctico, vacía por entero la queja desde el punto de vista argumental, toda vez que si lo que se persigue es alterar el soporte histórico y a partir de ese cambio proponer una distinta calificación jurídica, el objeto de las críticas deja de ser el juicio de subsunción para enfrentar, desatendiendo las exigencias propias de este motivo de impugnación, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, que pasa a ser, en realidad, donde pretende hallar el error el recurrente".

Pero los recurrentes desconocen que los hechos probados han sido corregidos en la segunda instancia, como ya hemos dicho, y aunque no con toda la precisión debida, es lo cierto que consta lo siguiente: "HECHOS PROBADOS: Los de la Sentencia apelada, que se confirman, salvo en lo referente a la concertación habitual de Doroteo, Cosme, Claudio y Gerardo con el resto de los condenados y con otras personas que fueron juzgadas en una causa separada para la comisión de estos y otros hechos".

Con tal consignación fáctica, se absuelve a los acusados del grupo criminal, en realidad no habían sido acusados de un delito distinto al asesinato en grado de tentativa, sino de la consideración de la agravación 3ª del art. 140.1 del Código Penal, que tiene como consecuencia la pena de prisión permanente revisable.

Bajo esta tesis, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- Insisten de nuevo en esta cuestión en el cuarto motivo, de manera que, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sostienen haberse inaplicado indebidamente el artículo 140.1.3ª en relación con el artículo 570 ter del Código Penal.

Los recurrentes argumentan que incluso en los hechos probados resultantes de la modificación llevada a cabo en la sentencia recurrida, la actuación de Cosme, Claudio, Doroteo y Gerardo reúne los requisitos para concluir que formaban parte de un grupo criminal conforme a lo previsto en los artículos 570 bis y 570 ter CP, porque la concertación habitual no es requisito exigido para que exista grupo criminal.

En este caso hay que distinguir entre el grupo criminal y la codelincuencia e insistir en que en la sentencia de apelación no se niega la existencia de un grupo criminal llamado los Hermanos Koala, sino que se afirma que "[l]os procesados, salvo Desiderio, pertenecen a los Hermanos Koala, grupo que se juntaba para cometer diversos delitos, como agresiones y robos a personas solas o en situación de desventaja. Esa misma noche cometieron varias acciones similares a la que es objeto de estos autos". Pero que no existió concertación alguna (por parte del grupo, debiera entenderse así, al menos en beneficio del reo), por parte de Doroteo, Cosme, Claudio y Gerardo "con el resto de los condenados y con otras personas que fueron juzgadas en una causa separada para la comisión de estos y otros hechos".

Hemos dicho que puede existir codelincuencia cuando alguna o alguna persona, que no pertenece a un grupo criminal, concurre con el grupo criminal para cometer alguno o algunos delitos concentrada o consecutivamente, según un plan delictivo único. Coinciden las dos sentencias citando jurisprudencia de distintas sentencias del Tribunal Supremo, como la STS 734/2022, de 15 de julio, o la STS 378/2016, de 3 de mayo, que declara que se traspasa el concepto de codelincuencia para integrar el grupo, cuando existen unas vinculaciones entre las personas que participan en los delitos enjuiciados que van mucho más lejos de lo ocasional, esporádico o episódico.

Y en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2023, se ofrece una pauta para distinguir la codelincuencia del grupo criminal, aún si se produce más de un delito:

"...cuando se cometen varios delitos, pero no dispersos en una secuencia temporal más o menos prolongada, sino concentradamente y como consecuencia de un único plan delictivo concreto sin vocación de reiteración en el tiempo habrá codelincuencia y concurso de delitos, pero no otra infracción por grupo u organización criminal. Ello, aunque sean varios los delitos en cuanto no se aprecia proyección temporal, ánimo de reiteración, sino un acuerdo coyuntural."

Ese requisito de una "cierta permanencia", supera la unión transitoria "como consecuencia de un único plan delictivo concreto sin vocación de reiteración en el tiempo" y crea unas "vinculaciones entre las personas que participan en los delitos enjuiciados que van mucho más lejos de lo ocasional, esporádico o episódico", lo que no encuentra suficientemente acreditado la sentencia recurrida en las relaciones que Cosme, Claudio, Doroteo y Gerardo tenían con los restantes miembros del grupo criminal denominado Hermanos Koala, de forma que ha planteado al Tribunal "a quo" dudas que no pueden salvarse sino excluyéndolos del grupo criminal.

La sentencia recurrida ha entendido una situación de codelincuencia, en donde también existen repartos de papeles, esto es obvio, pero concebidos para la comisión de un delito, no de una secuencia de ellos, de manera indiscriminada, como ocurre en el grupo criminal, y esta forma de calificar el hecho no incurre en infracción de ley.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Dionisio

QUINTO. - El primer motivo se viabiliza por "unificación de doctrina al no existir cuerpo jurisprudencial que se pronuncie sobre la posibilidad de condenar en grado de tentativa con la pena de prisión permanente revisable".

Al no exponerse el cauce por el que se alumbra el motivo, se resiente la ortodoxia casacional con la que opera el recurrente.

No obstante, si lo planteado es una infracción de ley, hemos de considerar que el artículo 62 CP dispone que "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado".

Y el artículo 70.4 CP establece que "La pena inferior en grado a la de prisión permanente [se omite la expresión revisable] es la pena de prisión de veinte a treinta años".

No comprendemos qué clase de pena piensa este recurrente que puede ser la procedente para bajar, a partir de ahí, uno o dos grados. No lo expone el desarrollo del motivo.

De modo que, ante ese rango punitivo, se ha individualizado la pena al recurrente en su mínima extensión, luego el motivo no puede prosperar.

SEXTO .- El recurrente en el segundo motivo parece transitar por la misma senda, en tanto que articula este reproche casacional "[p]or unificación de doctrina al no existir cuerpo jurisprudencial que se pronuncie sobre lo siguiente: la existencia de absolutas contradicciones existentes entre la Sentencia firme 173/2022 dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Bilbao (siendo confirmada la misma por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya mediante la Sentencia la 90160/2023) y la Sentencia nº 52/2024 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, máxime cuando se trata de los mismos hechos enjuiciados y del mismo tribunal sentenciador".

El recurrente invoca las SSTS 210/2017, de 28 de marzo; 324/20217, de 8 de mayo; 327/2017, de 9 de mayo; y 369/2017, de 22 de mayo, en las que no se trata del recurso de casación para unificación de doctrina. Este recurso de unificación de doctrina, en el ámbito penal, solamente está previsto en materia de Vigilancia Penitenciaria (en la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ) y en materia de Menores (en el artículo 42 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores). No tiene previsión legal en el procedimiento penal ordinario, no es vía casacional apta para canalizar quejas contra una sentencia en el proceso penal de adultos o mayores, por lo que el motivo debe ser inadmitido.

El motivo no puede prosperar.

El recurrente pretende extrapolar lo resuelto en la jurisdicción de menores a lo acontecido en la jurisdicción de adultos, cuando sobre tal cuestión, a salvo una vulneración constitucional que no ha sido traída a colación, no existe modo de control por parte de este Tribunal Supremo.

No hay duda que la concurrencia de varias jurisdicciones sobre un mismo hecho, puede romper la continencia de la causa, pero este déficit es inevitable tal y es así como el ordenamiento jurídico resuelve esta dicotomía, de modo que existirán dos pronunciamientos judiciales sobre los mismos hechos, aunque con participaciones personales diversas.

Nuestra STS 790/2024, de 19 de septiembre, nos dice que "sabido es que cada proceso tiene su objeto y su propia prueba y no porque en uno haya un pronunciamiento en un sentido, vincula a lo que se pueda decidir en otro, a no ser a los efectos de cosa juzgada, que no es el caso, siendo, como son, distintos sus sujetos". En suma, se trata de dos procedimientos penales distintos, referidos a diferentes personas (unos mayores de edad y otros menores) tramitados separadamente, con juicios distintos, con pruebas diversas, en una materia (la existencia de grupo criminal) que exige prueba sobre su permanencia en el tiempo aunque haya unos hechos concretos que sean los mismos (en todo caso la actuación de las personas será diferente al ser distintos sujetos enjuiciados), puede llevar a conclusiones diferentes que estén justificadas.

Ciertamente que en otros sistemas jurídicos, la concurrencia de mayores y menores, produce la concentración del procedimiento en un solo para evitar romper la continencia de la causa.

Pero nuestro legislador no ha modificado este estado de cosas, cuando ha tenido oportunidad de hacerlo, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- En el tercer motivo este recurrente, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el haberse aplicado indebidamente el artículo 11 CP.

El motivo no puede prosperar.

Primeramente, porque no respeta los hechos probados en tanto invoca "error de derecho al considerar aplicable el artículo 11 del Código Penal al Sr. Dionisio", poniendo de manifiesto declaraciones de testigos a partir de las cuales considera descartada su intervención y sosteniendo que solamente intentó detener la agresión.

Y, en segundo lugar, porque el artículo 11 CP no se menciona en la sentencia de la Audiencia Provincial, y en la sentencia recurrida solo consta una vez que es cuando se recoge la alegación hecha por el ahora recurrente en casación, y para contestar en el mismo sentido.

De modo que no se ha aplicado el artículo cuya indebida aplicación se denuncia.

Al contrario, se narra en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida una actuación activa del recurrente, cuando señala que "[s]obre las 3.00 horas del día 25 de julio de 2021, los procesados Claudio, Cosme, Dionisio, Esteban y Doroteo, puestos de común acuerdo, actuando de manera conjunta y coordinada entre sí, junto con un grupo de varones menores de edad, al menos seis, respecto de los que se ha tramitado procedimiento en la jurisdicción de menores, estando en el DIRECCION000, en DIRECCION001, se dirigieron a Humberto, nacido el día NUM014 de 1998, y con ánimo de acabar con la vida del mismo o representándose esa posibilidad, lo rodearon, entablando conversación con el mismo para, a continuación, propinarle una paliza entre los presentes.

Así, de manera coordinada (no habitual) y en determinados momentos de manera simultánea, le golpearon con una botella en la cabeza, le lanzaron botellas y otros objetos contundentes, le propinaron puñetazos y patadas en la cabeza, empujones, agarrones, zarandeos, derribándolo cuando intentaba levantarse, lo que ocurrió hasta en tres ocasiones, imposibilitando la defensa por parte de Humberto. Los procesados indicados, junto con el grupo de varones menores de edad, no cesaron en su actitud hasta que Humberto quedó tendido en el suelo con una gran hemorragia en la cabeza (...) Los procesados, salvo Desiderio, pertenecen a los Hermanos Koala, grupo que se juntaba para cometer diversos delitos, como agresiones y robos a personas solas o en situación de desventaja. Esa misma noche cometieron varias acciones similares a la que es objeto de estos autos...".

En suma, la argumentación del recurrente no parte de los hechos declarados probados, sino que los contradice, por lo que no puede prosperar a través de la vía casacional que ha seleccionado.

Téngase en cuenta que en el caso del recurrente no se ha producido modificación de los hechos probados para excluir su participación en el grupo criminal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO .- En el cuarto motivo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el haberse aplicado indebidamente el artículo 570 ter del Código Penal.

El recurrente arguye que se ha aplicado indebidamente el artículo 570 ter CP "dado que se utiliza el tipo de grupo criminal para, a través de este ardid jurídico, hacerle garante". Afirma que la aplicación de ese artículo parte de premisas que no han quedado acreditadas, discutiendo la valoración de las pruebas practicadas en relación con su intervención y relaciones con el resto de los intervinientes.

Razona el Tribunal Superior de Justicia "a quo" que el liderazgo de su actuación se demuestra porque en su móvil aparecen mensajes en los que trata el asunto y la necesidad de desaparecer, incluso en uno se le dice que "muchos hacen lo que tú dices", a lo que responde este recurrente afirmativamente.

Finalizando la sentencia recurrida: "Por todo ello es razonable considerar que Dionisio participó de la agresión estando presente y pidiendo que se grabase, siendo especialmente relevante que ésta cesó cuando lo indicó, de lo que es más que razonable inferir que lideraba el grupo criminal".

La claridad de tal argumentación nos releva de más explicaciones adicionales.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO .- En el quinto motivo y al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como error facti, esto es, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, el recurrente invoca "el informe que realizó de manera parcial el agente de la Ertzaintza núm. NUM015".

Con ese planteamiento el motivo no puede ser estimado.

Se trata de un documento que no es literosuficiente, toda vez que es una prueba personal documentada.

DÉCIMO .- En el sexto motivo, y "[p]or quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECrim, por no expresar la sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados; en concreto, los que resultarían de modificar e incorporar nuevos hechos probados no incluidos anteriormente por el Tribunal a quo".

El recurrente razona que la sentencia recurrida ha incluido nuevos hechos probados. Dice que "En concreto, incluyó que la frase "graba, graba eso" pertenecía a nuestro representado".

Pero no es cierto.

La modificación realizada por el Tribunal Superior de Justicia no atribuye a este recurrente la frase entrecomillada, sino que se trata de uno de los indicios que fundamentan la inducción de la intervención del recurrente en los hechos y de la pertenencia y papel que desempeñaba en el grupo criminal.

Como se alega con toda corrección por el Ministerio Fiscal, aunque los indicios deben estar debidamente acreditados, estrictamente no forman parte de los hechos probados, que solo son los hechos que tienen relevancia jurídico penal por ser los subsumibles en la norma (junto con los necesarios para determinar las circunstancias espaciotemporales e individualizadoras del hecho) y por tener consecuencias jurídicas.

En suma, el hecho cuestionado ni está en los hechos probados ni está en contradicción con ellos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO .- En el séptimo motivo, y al amparo de lo autorizado en el artículo 850.1 LECrim, se denuncia haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y que se considera pertinente.

El recurrente se queja de que la Audiencia Provincial no hubiera admitido la "prueba pericial fonográfica al Sr. Dionisio, en aras a acreditar qué frases manifestó mi mandante en el momento de los hechos", prueba que solicitó después de haberse presentado el escrito de conclusiones provisionales y que fue denegada mediante providencia de la Audiencia Provincial de 27 de junio de 2023.

Esta queja no se planteó en el recurso de apelación, por lo que no ha podido ser resuelta en la sentencia que ahora se recurre. El recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, sin que quepa plantear en él cuestiones que no fueron tratadas en la sentencia recurrida por no haber sido objeto del recurso de apelación.

Es doctrina reiterada de esta Sala Segunda, que expresa la STS 84/2018 de 15 de febrero, entre otras muchas que "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril).

La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

En consecuencia, el motivo se articula per saltum, por lo que no puede prosperar.

DUODÉCIMO .- En el octavo motivo, y al amparo de lo autorizado en los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.1 y 2 CE) .

El recurrente considera vulnerados sus derechos fundamentales porque fue condenado "mediante un nuevo hecho probado -que no había sido recogido por la Audiencia Provincial de Vizcaya-, siendo este que le confieren [sic] que el Sr. Dionisio manifestó la frase "graba, graba eso"".

Como antes hemos argumentado, no se trata de un nuevo hecho probado, sino de un indicio concretamente valorado en la sentencia recurrida, que ya se encontraba implícito en la sentencia de instancia al valorar los marcadores indiciarios de su participación: "Lo que sabemos es, pues, que Dionisio está presente en el lugar y observa la agresión prácticamente desde su inicio. (...) Se le ve en los segundos centrales de la agresión cerca del núcleo de ataque y sabemos que se sitúa a partir de ese momento junto con la persona que graba y precisamente desde el lugar desde el que se escuchan expresiones como "grábalo, grábalo", "ahora Sí...", "matadle, matadle" y ya al final "parad que lo vais a matar".

Los indicios expuestos en la sentencia de instancia son suficientes para sostener la participación del recurrente en los hechos y su posición de liderazgo en el grupo criminal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Esteban

DÉCIMO-TERCERO .- En su primer motivo, este recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 28 y 29 del Código Penal.

El recurrente alega que en los fundamentos de derecho de la sentencia de la Audiencia Provincial no consta ninguna agresión efectiva y si se excluyeran sus acciones en nada variaría el resultado, por lo que su actuación no puede ser considerada la de un autor o cooperador necesario, ya que solo estaba allí.

Al tratarse de un motivo por estricta infracción de ley, hemos de tomar en consideración los hechos probados de la sentencia recurrida en donde se expone que este recurrente ( Esteban), junto a otros, sobre las 3:00 horas del día 25 de julio de 2021, puestos de común acuerdo, actuando de manera conjunta y coordinada entre sí, junto con un grupo de varones menores de edad, al menos seis, respecto de los que se ha tramitado procedimiento en la jurisdicción de menores, estando en el DIRECCION000, en DIRECCION001 , se dirigieron a Humberto, nacido el día NUM014 de 1998 (23 años, en la fecha de los hechos), y con ánimo de acabar con la vida del mismo o representándose esa posibilidad, lo rodearon, entablando conversación con el mismo para, a continuación, propinarle una paliza entre los presentes.

Así, de manera coordinada y en determinados momentos de manera simultánea, le golpearon con una botella en la cabeza, le lanzaron botellas y otros objetos contundentes, le propinaron puñetazos y patadas en la cabeza, empujones, agarrones, zarandeos, derribándolo cuando intentaba levantarse, lo que ocurrió hasta en tres ocasiones, imposibilitando la defensa por parte de Humberto. Los procesados (...) no cesaron en su actitud hasta que Humberto quedó tendido en el suelo con una gran hemorragia en la cabeza.

Con estos hechos probados la autoría resulta necesariamente subsumible en el art. 28 del Código Penal. Los hechos tomados en consideración denotan claramente autoría, pues la actuación agresiva se dirige directamente frente al sujeto pasivo del delito, de manera que rompen su integridad física de forma muy cruel, atacando todo su cuerpo, y conjugando tales acciones en primera persona, luego no puede hablarse, ni de lejos, de complicidad criminal.

La complicidad requiere una participación accesoria, de menor entidad, de menor relevancia o prescindible, lo que no puede sostenerse de la actuación de Esteban, para el cual la sentencia recurrida le considera integrante en el grupo criminal Hermanos Koala, entendiendo que, en su caso, no existe el menor margen para la duda de su participación y liderazgo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-CUARTO .- En el segundo motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia este recurrente la aplicación indebida del artículo 139.1.1º en relación con el articulo 22.1ª del Código Penal, esto es, reprocha la alevosía, manteniendo que, a lo sumo, estaríamos en presencia de la agravante de abuso de superioridad por su mera presencia.

De nuevo tenemos que dar la razón al Ministerio Fiscal, cuando, en su impugnación, pone de manifiesto que la alevosía resulta precisamente de la acción conjunta y concertada de unas diez personas, entre las que se encontraba el recurrente, rodeando y agrediendo simultáneamente con otros a la víctima desde todos los lados y principalmente desde donde no podía ver ni defenderse, sujetándole y tirándole al suelo mientras continuaban los golpes. Esta agresión intencionada reúne las características de los tres tipos de alevosía que reseña la jurisprudencia. Así resulta de los hechos probados y se ha expuesto en las dos sentencias dictadas en este proceso, sin que se haya desvirtuado por las alegaciones del recurrente.

La situación de desvalimiento parece evidente, lo que polariza desactivando cualquier clase de acción defensiva que se comprueba imposible ante el ataque concertado de las citadas personas rodeando y machacando a golpes y patadas a la víctima, joven de 23 años de edad.

Pero además de ello, y siendo un motivo por estricta infracción de ley, en el cual se han de respetar los hechos probados bajo sanción de inadmisión ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , en dicha resultancia fáctica se expone:

Así, de manera coordinada y en determinados momentos de manera simultánea, le golpearon con una botella en la cabeza, le lanzaron botellas y otros objetos contundentes, le propinaron puñetazos y patadas en la cabeza, empujones, agarrones, zarandeos, derribándolo cuando intentaba levantarse, lo que ocurrió hasta en tres ocasiones, imposibilitando la defensa por parte de Humberto.

Es decir, tal imposibilidad de defenderse es una de las variantes de la alevosía.

En cuanto a la concurrencia de la agravante de alevosía, en SSTS 703/2013, de 8 de octubre y 114/2021, de 11 de febrero, hemos dicho que su aplicación se impone en todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente a la proyectado y representado.

En definitiva, y en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetiva que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuridicidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación, pero sin capacidad verdadera de surtir efectos contra el agresor y la acción homicida" ( STS 51/2016, de 3 de febrero).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15 de febrero, 375/2005 de 22 de marzo):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002, de 7 de noviembre).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS 178/2001, de 13 de febrero).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo STS 49/2004, de 22 de enero, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS 1115/2004, de 11 de noviembre, 550/2008, de 18 de septiembre, 640/2008, de 8 de octubre, 790/2008, de 18 de noviembre). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.

A estas formas o modalidades clásicas de alevosía, junto a ellas, la última jurisprudencia contempla también la modalidad denominada convivencial o doméstica, que se ha designado como una modalidad especial de alevosía, basada en la relación de confianza, proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado. Se trata por tanto de una alevosía derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día y en la que confía plenamente. En palabras de la STS 39/2017, de 31 de enero, cuando el autor pretende atacar a la mujer con la que convive, aprovechando la despreocupación de la víctima cuando se encuentra en su propio domicilio y no espera un ataque de la persona con la que vive a diario.

En nuestro caso, rodear y golpear despiadadamente un grupo numeroso de atacantes a un joven indefenso, cumple sobradamente los parámetros de la alevosía, sin mayor esfuerzo argumental.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-QUINTO .- En el tercer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la vulneración constitucional del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE) .

El recurrente denuncia vulneración de los derechos mencionados en relación con la pertenencia a organización criminal, porque los mensajes son inocuos y no hay prueba ni de la existencia de organización ni de su pertenencia a la misma.

Efectivamente, no existe organización criminal sino grupo criminal, como se precisa en las sentencias. Los indicios de pertenencia a ese grupo son suficientes y la finalidad queda clara a la vista de sus actuaciones.

El motivo que ha sido formalizado per saltum, no puede ser analizado, conforme al argumentación precedente para este tipo de déficits en la ortodoxia casacional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-SEXTO .- En el cuarto motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del artículo 72 CP.

El recurrente discute la determinación de la pena en cuanto a su grado y extensión porque no tocó -dice- a la víctima y recibe mayor pena que otros partícipes en los hechos.

En este caso el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de asesinato de los artículos 139.1.1ª y 140.1.3ª CP, en grado de tentativa de los artículos 16, 62 y 70.4 CP, a la pena de 20 años prisión. Un delito de los artículos 139.1.1ª y 140.1.3ª CP tiene prevista pena de prisión permanente revisable. Al haberse cometido en grado de tentativa acabada se impone la pena inferior en grado ( artículo 62 CP) , que conforme al artículo 70.4 CP es la pena de prisión de 20 a 30 años. Esta pena se ha impuesto en su mínima extensión de 20 años de prisión. Cuando se fija la mínima extensión de la pena legalmente establecida, no se precisa una mayor motivación o razonamiento añadido.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-SÉPTIMO .- En el motivo quinto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia este recurrente la aplicación indebida del art. 140.1.3º del Código Penal, no siendo posible para el delito en grado de tentativa.

El recurrente argumenta: a) que la prisión permanente revisable está reservada para el delito de asesinato consumado; b) que no cabe su aplicación a un delito de asesinato en grado de tentativa; y c) que la prisión permanente revisable está concebida para ser impuesta solo por el Tribunal del Jurado.

Aunque la pena de prisión permanente revisable está reservada para el delito de asesinato consumado ( art. 140.1 del Código Penal) , ello no quiere decir que no se pueda apreciar el asesinato si lo es en grado de tentativa cuando se da la situación prevista en el artículo 16.1 CP. Si el delito de asesinato queda en grado de tentativa, debe aplicarse el artículo 62 del Código Penal e imponerse la pena inferior en uno o dos grados. La formación de la pena inferior en grado se disciplina en el artículo 70.1.2ª CP para las penas que se cuentan por días-meses-años o por días-multa, para la prisión permanente revisable se establece en el artículo 70.4 CP.

La competencia del Tribunal del Jurado se regula en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ( artículo 83.2 LOPJ) , concretamente en su artículo 1.2 donde se dispone que "Dentro del ámbito de enjuiciamiento previsto en el apartado anterior, el Tribunal del Jurado será competente para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos del Código Penal: a) Del homicidio ( artículos 138 a 140), con la determinación establecida en el artículo 5.1 de la misma LOTJ: "La determinación de la competencia del Tribunal del Jurado se hará atendiendo al presunto hecho delictivo, cualquiera que sea la participación o el grado de ejecución atribuido al acusado. No obstante, en el supuesto del artículo 1.1.a) sólo será competente si el delito fuese consumado". Lo que no solo señala que en los restantes casos será competencia de los Tribunales ordinarios, sino que confirma que estos delitos pueden no consumarse y quedar, en consecuencia, en grado de tentativa.

Buen prueba de ello es que en este caso, por tratarse de un delito de asesinato en tentativa, no se constituyó el Tribunal del Jurado, previsto exclusivamente para este delito consumado.

La pena de 20 años de prisión, consecuencia de la comisión de un delito de asesinato en grado de tentativa, cuando tal delito ha sido cometido en grupo criminal, es la mínima imponible cuando se rebaja en un grado, conforme permite el art. 62 del Código Penal, tratándose de tentativa acabada, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-OCTAVO .- En el sexto motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia este recurrente, como vulneración constitucional, la infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE) .

El recurrente se queja de que el relato de hechos probados no individualiza las conductas de los acusados, sino que lo trata de forma genérica predeterminando la autoría de todos. Argumenta que se unen "las distintas acciones en una sola acción conjunta, que da por asumida el concierto y organización de los acusados", aunque en la fundamentación jurídica se individualizan acciones de cada uno de los participantes.

Hemos dicho (ad exemplum, STS 76/2025, de 31 de enero), que la delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de primera instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente nuestra doctrina sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina legal acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos ( SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, entre otras).

En definitiva, sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero, reiterando nuestra doctrina, que ni el objeto del control casacional es directamente el resultado probatorio, ni se trata en esta sede casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por el Tribunal sentenciador a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

En nuestro caso, el recurrente vuelve a insistir en este recurso de casación en idénticas cuestiones a las ya planteadas en la segunda instancia, de modo que se trata, no de un recurso de casación sino de una nueva vuelta al recurso de apelación, en tanto no reprocha la respuesta jurídica que ha concedido el Tribunal Superior de Justicia "a quo" al previo recurso de apelación, sino que el recurrente insiste en la falta de prueba, siendo así que obvia que las acusaciones ofrecieron numerosas pruebas de cargo que el recurrente por cierto no discute, y a las que haremos referencia.

En efecto, basta un simple repaso sobre la sentencia recurrida para comprobar que la Audiencia primero, y después el Tribunal de apelación, analizaron numerosa prueba de cargo, y le da cumplida contestación al recurrente.

El caso enjuiciado ofrece unos contornos probatorios de incuestionable convicción judicial, en tanto la brutal paliza que los recurrentes infligieron a la víctima fue videograbada por ellos mismos, de lo que resulta que los que intervinieron en la agresión sí formaban un grupo que acostumbraba a actuar conjuntamente para realizar actos de violencia, como efectivamente lo hicieron también esa misma noche con varias personas y en particular en la agresión a Humberto, lo que muestra la grabación de la agresión es una acción acordada y coordinada de unos 10 individuos, con acercamiento inicial no agresivo con objetos contundentes ocultos hasta rodear a la víctima y comenzar un ataque contundente desde puntos ciegos, con sujeción para que no escapase y golpes y empujones para hacerle perder el equilibrio y dificultar la defensa, para continuar la agresión cada vez con más fuerza hasta abandonarle en el estado descrito en los hechos probados y no discutido en esta instancia casacional. En ataques de numerosas personas contra solo una, a través de la grabación desde un solo punto de vista puede identificarse alguna acción concreta de alguno de los intervinientes, pero ni la totalidad de los ataques individuales producidos ni la totalidad de las acciones de ninguno de los intervinientes, aunque sí se puede afirmar el acuerdo previo y la actuación conjunta en la agresión, que es lo que consta en los hechos probados.

En suma, la grabación es una prueba de alta convicción judicial, siempre que esté tomada con todas las garantías, y ofrezca la necesaria calidad y resulte completa. Es una prueba objetiva que no se deforma con la memoria ni con la particular apreciación del quien refiere unos hechos.

Sobre los contornos de la grabación insistimos en el fundamento jurídico siguiente.

En definitiva, no se han vulnerado los derechos fundamentales del recurrente porque lo que consta en los hechos probados es el resultado de la valoración razonable y razonada de la prueba practicada, y en este aspecto nuestro control se reduce a comprobar dicha razonabilidad, lo que, en este caso, es incuestionable.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO-NOVENO .- En el séptimo motivo, y al amparo del artículo 849.2º LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, invocando el recurrente como documento la grabación de la agresión, alegando que el Tribunal ha realizado una valoración errónea de esa prueba y que de la misma resulta que "se encontraba en la escena intentando poner fin a la agresión, aunque de manera totalmente inefectiva, o en su caso siendo mero observador pasivo de lo sucedido".

En el F.J. 1º de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, puede leerse:

La prueba esencial de lo que pasó ese día, a las tres de la mañana, es el vídeo que uno de los investigados menor de edad grabó y que parcialmente fue subido a las redes sociales por otro de los miembros del grupo. Consta a los folios 9 y 64 de las actuaciones cómo los responsables de la investigación policial tuvieron acceso, primero a los cuatro vídeos que fueron compartidos por los agresores en las redes sociales, y posteriormente a un quinto video (solicitado a la aplicación Whatsapp). Así lo han confirmado en el juicio los agentes que participaron en esta actuación concreta y ninguna de las partes ha cuestionado ni la procedencia de las imágenes ni su contenido.

Es este quinto vídeo el que ha sido un elemento esencial en el desarrollo de las sesiones del juicio y gracias a este material audiovisual este tribunal ha podido observar de manera directa lo ocurrido, sin que sea preciso que acudamos a la valoración de otras pruebas de carácter personal sobre esta secuencia, puesto que la claridad de las imágenes grabadas permite, dice la Audiencia, nuestra convicción en este punto sea completa.

Lo que se observa en las imágenes es una secuencia de 50 segundos que comienza con la presencia de un grupo de cinco personas alrededor de Humberto, que estaba solo en ese momento. Vemos que alguno de los que están en ese grupo comienza a increparle y otro le da algún empujón, y vemos que otro [acusado] oculta una botella tras su cuerpo. En el segundo 4 de la grabación se produce el inicio de lo que luego será un auténtico linchamiento de la víctima, cuando esa persona le golpea con la botella que lleva oculta. A partir de ese momento todo el grupo, al que ya se ha incorporado un sexto individuo, sigue a Humberto y van todos hacia unos matorrales (que impiden la visión), acechándole el grupo claramente. A la salida de los matorrales, apenas tres segundos más tarde, varios sujetos van por el otro lado, alguno con un instrumento que puede ser un palo o una barra y otro con una botella en la mano, incrementándose así la situación de acoso sobre la víctima. Y sin solución de continuidad, a partir de ese segundo 9 o 10, se producen los golpes en la cabeza con la botella, los golpes con un instrumento tipo palo o barra, los agarrones, los puñetazos y las patadas en la cabeza, los empujones y zarandeos. En el vídeo se aprecia que la víctima es derribada hasta en tres ocasiones cuando intentaba levantarse y se aprecia con absoluta claridad que los agresores no cesaron en su actitud hasta que Humberto quedó tendido en el suelo (lugar donde alguno de ellos aún le pisa la cabeza con gran intensidad), presentando una gran hemorragia en la zona de la cabeza.

Como resaltan las acusaciones y este tribunal [la Audiencia Provincial] ha podido apreciar en el visionado, mientras se produce ese linchamiento, esa "caza al hombre" que observamos en las imágenes, se oían frases pronunciadas por los allí presentes tales como "ahora sí", "grábalo, grábalo", "mátale, mátale" o "graba esto" y el alborozo de los presentes.

Nos parece relevante señalar, dado que fue una de las alegaciones que realizaron las defensas, que este tribunal no aprecia en las imágenes dos secuencias diferenciadas: el acorralamiento de la víctima se produce desde el inicio de la secuencia, el primero de los golpes se produce en el segundo cuatro de la grabación, y desde ese primer instante Humberto es perseguido, rodeado, acosado, golpeado y zarandeado.

Tales vídeos fueron compartidos por los agresores en las redes sociales, y posteriormente a un quinto video (solicitado a la aplicación whatsapp). Así lo han confirmado en el juicio los agentes que participaron en esta actuación concreta y ninguna de las partes ha cuestionado ni la procedencia de las imágenes ni su contenido.

Es este quinto vídeo el que ha sido un elemento esencial en el desarrollo de las sesiones del juicio y gracias a este material audiovisual este tribunal ha podido observar de manera directa lo ocurrido, sin que sea preciso que acudamos a la valoración de otras pruebas de carácter personal sobre esta secuencia, puesto que la claridad de las imágenes grabadas permite que nuestra convicción en este punto sea completa.

Dice la Audiencia: Como resaltan las acusaciones y este tribunal ha podido apreciar en el visionado, mientras se produce ese linchamiento, esa "caza al hombre" que observamos en las imágenes, se oían frases pronunciadas por los allí presentes tales como "ahora sí", "grábalo, grábalo", "mátale, mátale" o "graba esto" y el alborozo de los presentes.

Nos parece relevante señalar, sigue manteniendo la Audiencia, dado que fue una de las alegaciones que realizaron las defensas, que este tribunal no aprecia en las imágenes dos secuencias diferenciadas: el acorralamiento de la víctima se produce desde el inicio de la secuencia, el primero de los golpes se produce en el segundo cuatro de la grabación, y desde ese primer instante Humberto es perseguido, rodeado, acosado, golpeado y zarandeado por diversos miembros del grupo de agresores.

Sigo argumentando la Audiencia que "[r]esulta imposible para este tribunal distinguir en esta conducta un cambio cualitativo, temporal o de sujetos participantes. Estamos ante una actuación conjunta en la que la contribución al linchamiento de Humberto vino de muchos miembros de ese grupo de agresores, unos acorralando, otros sujetando, otros golpeando con un palo, otros con patadas, otros con botellas, y otros jaleando a los anteriores, que entraban y salían del núcleo de contacto con la víctima según iban avanzando los interminables 50 segundos en que casi acaban con la vida de su víctima. En esta realidad que muestra el video resulta imposible distinguir la actuación de los mayores y de los menores de edad pues, como veremos máS adelante, nuestra convicción es que el grupo entero asumía la acción y asumía el resultado, y así lo hemos reflejado en el relato fáctico".

Además, los agresores sabían lo que iba a ocurrir. Desde el mismo inicio y en pocos segundos le rodean varias personas con botellas o un palo y uno de ellos graba toda la secuencia, lo que (como bien señaló la letrada de la Acusación Particular) es indicativo de que eran conscientes de lo que ocurriría a continuación. Por otra parte, este tribunal ha visualizado los otros videos que ellos mismos colgaron en las redes sociales, de incidentes ocurridos esa misma noche, y vemos que responden al mismo patrón de agresión (aunque no llegaron a tener las trágicas consecuencias que aquí se produjeron): situaciones de acorralamiento de varias personas a víctimas solas, golpes inesperados, y grabación de todo ello por uno de los del grupo.

Aclara la Audiencia, en una argumentación que es aceptada por la sentencia recurrida, que deben aclarar que para hacer este análisis han tenido en cuenta la diligencia de exposición realizada por los agentes de investigación criminal que obra a los folios 1639 y siguientes y que fue ratificada en el acto de la vista por los agentes NUM016 y NUM017, "en la que encontramos las razones por las que los agentes de la investigación consideran que los sujetos que allí mencionan han tenido participación en estos hechos, basadas esencialmente en la visualización de los diversos videos que constan en las actuaciones".

De manera que el tribunal ha analizado de manera directa este material audiovisual, comprobando las imágenes tanto en secuencia continuada en su velocidad original como en una velocidad más lenta o pasando las imágenes fotograma a fotograma. Este análisis no ha supuesto ninguna modificación de la imagen y coincide con la labor que han realizado los agentes y con las alegaciones de las partes en el juicio oral, que se han referido en todo momento a los segundos concretos en que supuestamente han intervenido los procesados.

Además, y para garantizar adecuadamente la inmediación, todas las imágenes fueron visualizadas varias veces a lo largo de las sesiones del juicio.

Por lo que hace a este recurrente Esteban, se comprueba que lleva puesto pantalón claro, chaqueta y gorra oscuras y unas marcas longitudinales blancas en las mangas (así lo reconoce él mismo en los mensajes de whatsapp y consta en la investigación policial). Se alegó por su defensa que no se ve en las imágenes una acción directa contra Humberto y que, en su caso, su acción sería equiparable a la de Lidia, intentando evitar la agresión. El tribunal, sin embargo, no comparte en absoluto esta consideración. Y argumenta: Desde que se inician las imágenes, ya en el segundo 3, se ve a Esteban acercándose al lugar donde cuatro personas rodean a Patricio. Este recibe el primer botellazo y se va hacia el matorral, siendo seguido por los cuatro agresores iniciales y por Esteban, que lejos de apartar a ninguno de ellos se acerca al arbusto antes que alguno de los agresores. Su actitud es como la de los demás: seguir a Patricio para que no escape. Se le ve salir de detrás del arbusto en el segundo 16 y avanzar rápido hacia donde dos de los agresores tienen sujeto a Patricio y le están golpeando otros. En el segundo 25 se le vuelve a ver, dirigiéndose de nuevo al núcleo de la agresión y en el segundo 26-27 se le ve propinar una patada a la víctima, no se aprecia si impacta, y se le ve "botando" en dirección a la víctima, junto con otros del grupo cuando Humberto se mueve unos metros hacia atrás. Se le ve de nuevo en el segundo 32 en el grupo próximo que rodea a la víctima y aunque Patricio se desplaza hacia la derecha de la imagen vuelve a verse a Salvador en los segundos 33-34 acechándole. Y finalmente, en el segundo 41, cuando Calixto le pega una patada fuerte en la cabeza, Esteban está acercándose de nuevo a Patricio. Nuestra convicción es que su participación es directa y nuclear.

En cuanto a la alegación que actuó como Lidia, intentando detener la agresión, la sentencia recurrida argumenta que los jueces son incapaces de apreciar ningún movimiento o actuación de este procesado tendente a evitar la agresión o ayudar a la víctima. "Lo que acabamos de describir contradice por completo esta versión. Lidia se acerca al grupo nuclear en dos ocasiones y actúa agarrando a dos agresores, consiguiendo en las dos ocasiones que se aparten de la víctima. El Sr. Esteban se acerca a la víctima para acecharle e intimidarle y en alguna ocasión para golpearle. En ningún momento trata de apartar a ninguno de los otros agresores".

En consecuencia, la argumentación de su participación es razonable, y está plasmada en la Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional, y ha sido confirmada en la sentencia recurrida. Su actuación ni es de observador ni es de ayuda, sino de participación en la agresión, con una actuación dirigida hacia atacado y no a los atacantes.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Cosme

VIGÉSIMO .- El primer motivo, formalizado al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE) .

El recurrente argumenta que hubo una previa discusión de la víctima con uno de los menores ( Calixto) por lo que no hubo sorpresa en la agresión manifestado en que le apartó al inicio de la agresión, por lo que ha existido abuso de superioridad, pero no alevosía, al no existir un ataque súbito e inesperado.

La sentencia recurrida no permite esta consecuencia en tanto que, en su declaración testifical, Emiliano -el amigo que estaba con D. Humberto- manifiesta que dejó solo a su amigo para ir a orinar y al volver estaba siendo agredido por unas diez personas. Ese breve tiempo no permite una discusión, sino que fue el momento aprovechado por los agresores al ver sola a su víctima, para acercarse y rodearla. Que Humberto apartara a uno de ellos no implica previa discusión, sino oposición al comienzo del contacto físico por los agresores, que fue aprovechado por otro agresor para golpearle desde otro ángulo con una botella que llevaba oculta a su vista desencadenando la agresión por los que le rodeaban. El recurrente intervino, llevaba un palo o una barra y se situó por la parte de atrás del círculo esgrimiéndola y golpeando dos veces con el palo cuando Humberto estaba caído y no podía defenderse no solo por la postura sino por el número de agresiones simultáneas que sufría, todas dirigidas a la cabeza. En este caso y con estas circunstancias la superioridad ha devenido alevosía porque la víctima no tenía posibilidad real de defensa que era lo que buscaban los agresores con el ataque repentino, múltiple y prolongado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO-PRIMERO .- En su segundo motivo y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 139.1.1ª en relación con el artículo 22.1ª CP.

El recurrente insiste en que, respetando los hechos probados, ha existido abuso de superioridad, pero no alevosía porque la finalidad del número no era eliminar las posibilidades de defensa sino la de acometer entre todos.

Pero la forma de agredir entre muchos a uno, impide su defensa, máxime cuando carece de cualquier elemento defensivo; de cualquier modo no han ido todos de frente, sino que ha existido previo acercamiento y posterior cercamiento para poder atacar desde donde la víctima no pudiera defenderse. Este modo de proceder de muchos frente a la víctima, que no puede defenderse, no puede calificarse de otro modo.

No existe asomo alguno de abuso de superioridad, sino un claro ataque alevoso.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Claudio

VIGÉSIMO-SEGUNDO.- En su primer motivo, y "[p]or interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, por no existir cuerpo jurisprudencial que se pronuncie sobre la posibilidad de condenar en grado de tentativa con la pena de prisión permanente revisable".

El recurrente alega que "no existe cuerpo jurisprudencial que se pronuncie sobre la posibilidad de aplicación de la pena de prisión permanente revisable en aquellos delitos que se realicen en grado de tentativa".

Este tema ya ha sido resuelto al resolver el primer motivo del recurso de Dionisio y los motivos cuarto y quinto del recurso de Esteban, por lo que no es necesaria una interpretación especial cuando las reglas generales legalmente establecidas resuelven la cuestión planteada: está prevista con carácter general la tentativa en el artículo 16 CP; está prevista con carácter general la consecuencia de rebajar en grado la pena ( artículo 62 CP) ; y está prevista cuál es la pena inferior en grado a la de prisión permanente revisable ( artículo 70.4 CP) . Al ser la pena inferior en grado la de 20 a 30 años, grados inferiores se determinarán conforme a la regla 2ª del artículo 70.1 del Código Penal.

Desde el plano procesal el motivo carece de ortodoxia casacional al no identificarse el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autoriza el motivo ( artículo 884.4º en relación con el artículo 874.2º LECrim) .

VIGÉSIMO-TERCERO. - En su segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) .

El recurrente se queja de que lo referente a su participación en los hechos es irrazonable e ilógica.

Esta alegación no fue planteada en el recurso de apelación, en la que se refirió a su pertenencia a grupo criminal y a la falta de motivación de la pena impuesta, por lo que es una cuestión que no ha sido tratada en la sentencia que se está recurriendo, y no puede ser suscitada per saltum en el recurso de casación.

En el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia se dice sobre el recurrente: "En cuanto a la participación de Claudio, también se aprecia la misma desde el inicio de la agresión. Aparece, identificado por la ropa que llevaba esa noche, junto a Doroteo y dos menores rodeando a Humberto en los segundos iniciales, dando algún empujón menor al mismo, mientras uno de los menores, que llevaba la botella escondida, se acerca y da el primer golpe. A partir de este momento (sin contar los segundos que no vemos por taparlo el matorral), se ve a Claudio desde el segundo 13 acosando y sujetando fuertemente a Patricio y forcejando con é1, impidiendo con esta acción que pueda escaparse o defenderse y posibilitando que algunos (los que tiene instrumentos contundentes) le golpeen o que otros le den patadas. En el segundo 18 es él mismo el que golpea en el cuerpo de Patricio con el puño. Y después en el segundo 24 Lidia, de la que hablaremos, le sujeta de la ropa y tira de él hasta que cae al suelo. A partir de ese momento no se le vuelve a ver en contacto con Humberto. Como se ve, su intervención en la agresión es directa".

No advertimos irracionalidad alguna en esta argumentación que, por cierto, no fue sometida al control del Tribunal de Apelación, siendo ahora per saltum.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO-CUARTO .- En su tercer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente no denuncia en concreto norma alguna sustantiva penal que considera infringido.

El recurrente transcribe el segundo párrafo de los hechos probados y arguye que "nada se dice sobre la participación de mi representado en la comisión del delito", por lo que debe ser absuelto del mismo.

Lo que el recurrente echa en falta se encuentra en el tercer párrafo de los hechos probados, que toma como sujetos a todos los indicados en el párrafo que ha transcrito: "Así, de manera coordinada [no habitual] y en determinados momentos de manera simultánea, le golpearon con una botella en la cabeza, le lanzaron botellas y otros objetos contundentes, le propinaron puñetazos y patadas en la cabeza, empujones, agarrones, zarandeos, derribándolo cuando intentaba levantarse, lo que ocurrió hasta en tres ocasiones, imposibilitando la defensa por parte, de Humberto. Los procesados indicados, junto con el grupo de varones menores de edad, no cesaron en su actitud hasta que Humberto quedó tendido en el suelo con una gran hemorragia en la cabeza". La agresión está descrita en este párrafo y se imputa al recurrente, por lo que su argumentación es contradictoria con los hechos probados y no puede ser admitida.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal "a quo" en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre). El intento de reprochar el material probatorio en un motivo por pura infracción de ley, está llamado al fracaso, que en esta fase judicial, se traduce en desestimación del motivo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Doroteo

VIGÉSIMO-QUINTO.- El recurrente plantea una primera cuestión bajo el título de "Interés casacional" sobre la inexistencia de jurisprudencia "sobre la aplicación de la cadena perpetua [sic] revisable en cuestiones de delito en grado de tentativa". Se refiere a una afirmación de la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Sexto (contestando al recurso de apelación de Dionisio) que no parece haber sido bien entendida, seguramente por contener una doble negación: "ninguna mención existe... a la imposibilidad de...", es decir, nadie (ni la ley ni la jurisprudencia) dice que sea imposible imponer una condena a un delito de asesinato agravado (de los condenados con prisión permanente revisable) en los supuestos en que el delito no se consume. Pero a este recurrente no se le ha apreciado la circunstancia de actuación grupal que agrava el delito de asesinato del artículo 140.1.3ª del Código Penal.

Esta cuestión ha sido ya tratada con anterioridad, razón por la cual damos comienzo a resolver su primer motivo, formalizado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estricta infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 140.1.3ª del Código Penal.

Pero como con toda corrección alega el Ministerio Fiscal, el motivo carece de fundamento porque al recurrente no se le ha aplicado el artículo 140.1.3ª CP. Esa circunstancia ha sido excluida para él en la sentencia que está recurriendo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO-SEXTO .- En el segundo motivo, se plantea como estricta infracción de ley ( artículo 849.1º LECrim) , la indebida aplicación del artículo 72 del Código Penal.

El recurrente se queja de la pena impuesta por insuficiencia de fundamentación en cuanto al grado y a la extensión concreta que se ha determinado. Pero hemos de tomar en consideración de que el recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1.1ª CP, en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 CP, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de alteración o anomalía psíquica del artículo 21.7ª en relación con el 21.1ª y 20.1º CP, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión.

El delito del artículo 139.1.1ª CP tiene señalada pena de 15 a 25 años. Esta pena debe rebajarse en un grado a consecuencia de la tentativa acabada, lo que, aplicando la regla 2ª del artículo 70.1 CP, lleva a una pena de 7 años y 6 meses a 15 años menos 1 día. Y esta pena también debe rebajarse en un grado a consecuencia de la apreciación de una atenuante por analogía como muy cualificada ( artículo 66.1.2ª CP) , aplicando la misma regla la pena resultante es de prisión de 3 años y 9 meses a 7 años y 6 meses menos 1 día.

La Sala de apelación impone la pena máxima "añadiendo a lo dicho en el apartado anterior para justificar la imposición de la pena máxima a los otros dos recurrentes", es decir, considerando "el alto desvalor del resultado, que se concreta en la gravedad de las lesiones consecuencia de la agresión, que estuvieron a punto de acabar con la vida del agredido, que aún hoy sufre severísimas secuelas que le impiden realizar no ya una vida autónoma, sino subsistir sin grandes apoyos personales y técnicos", a lo que se añade "el alto desvalor de la acción: que no se hayan probado los requisitos de habitualidad que requiere el tipo de grupo criminal, no significa que no hubiese una concertación en la noche de hechos para agredir a D. Humberto en la que participaron Doroteo, Cosme, Claudio Y Gerardo". Finalmente, y concretamente respecto al recurrente, tiene en cuenta "que Doroteo fue quien durante más tiempo agredió a D. Humberto -e, incluso, intentó robarle-, como ha quedado debidamente acreditado" (en el último párrafo de los hechos probados se deja constancia de que "cuando Humberto se encontraba ya inconsciente, Doroteo procedió a registrar sus bolsillos. No queda suficientemente acreditado que se apoderara del móvil de la víctima").

Estas razones justifican la decisión de imponer la pena en su máxima extensión. La decisión está fundamentada pero la extensión material de la pena de 7 años y 6 meses es incorrecta, pues debe aplicarse el último inciso del artículo 70.1.2ª CP donde se dispone que "El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer", que en este caso es de 7 años y 6 meses menos 1 día, como ya hemos adelantado.

En este sentido, y como interesa el Ministerio Fiscal, debe estimarse el motivo para imponer la pena de prisión en su extensión correcta que es de 7 años y 6 meses menos 1 día.

Esta interpretación resulta claramente de la ley, y si puede haber algún tipo de conclusión alternativa en el caso de la determinación del día, en el supuesto de mitad superior e inferior de la pena, en tanto que todo el arco penológico pertenecería, en suma, a la misma pena, y podrían caber hipótesis alternativas, opción legal aun no asentada del todo, hay que afirmarlo así, pero en los casos de descenso en un grado, como es nuestro caso, la pena inferior en grado, no puede ser la misma pena que la definida por el legislador para la consumación delictiva. Dicho con otras palabras: no se puede castigar con una misma pena al autor de un delito consumado, que al propio autor de un delito intentado: quebraría con las más elementales reglas de la justicia y la ortodoxia en la aplicación de la ley penal, y chocaría frontalmente con lo dispuesto en el art. 70.1.2ª, cuando expresa el Código Penal que la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer. Mayor claridad no cabe.

Por tanto, procede la estimación del motivo y la rebaja en un día de la pena impuesta.

Recurso de Gerardo

VIGÉSIMO-SÉPTIMO. - En su primer motivo, y al amparo de lo autorizado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 139.1.1ª en relación con el artículo 22.1ª del Código Penal.

Se plantea de nuevo el tema de la alevosía, por lo que nos referimos a la resolución de motivos similares para su desestimación (décimo-cuarto).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO-OCTAVO. - En el segundo, esta vez al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 70.1.2ª CP.

El recurrente razona que la pena del delito debe rebajarse en dos grados por tratarse de tentativa inacabada, resultando un arco penológico de entre 3 años y 9 meses a 7 años y 6 meses menos 1 día de prisión; después debe bajarse otro grado como consecuencia de la complicidad, por lo que la pena deba imponerse entre 1 año, 10 meses y 15 días y 3 años y 9 meses de prisión.

El recurrente ha sido condenado como cómplice de un delito de asesinato del artículo 139.1.1ª CP, en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 CP, a la pena de 6 años de prisión. Se trata de tentativa acabada, así se ha descrito en la sentencia de instancia la situación en que quedó la víctima: "Si bien no ha llegado a producirse el fallecimiento de Humberto, las forenses explicaron con absoluta claridad en el acto de la vista que la única razón por la que no se produjo su muerte fue la intervención inmediata de los servicios de emergencia y el traslado al hospital de Humberto, lo que permitió estabilizarle, aun con las graves secuelas que presentaba tras la brutal agresión. Se ratificaron con ello en el informe forense que obra a los folios 2568 y siguientes (y en los anteriores), en el que se indica en las consideraciones médico legales que "[l]as lesiones orgánicas, dejadas a su evolución natural, podrían haber determinado el fallecimiento del paciente a corto plazo de tiempo. Esta evolución se vio interrumpida por la aplicación de medidas médicas y quirúrgicas avanzadas."", y en la sentencia recurrida se califica la tentativa de acabada en el Fundamento de Derecho Sexto in fine. Por el grado de ejecución solo debe bajarse un grado. Otro grado se bajará por la complicidad. La pena inferior en dos grados a la señalada en el artículo 139.1 CP es la ya mencionada más arriba de entre 3 años y 9 meses a 7 años y 6 meses menos 1 día de prisión. La pena impuesta de 6 años de prisión es correcta. No hay infracción de ley.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO-NOVENO .- En el tercer motivo, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE) .

El recurrente insiste en que no existe prueba que le inculpe de la comisión de los hechos.

Existe la prueba documental de la grabación de la acción realizada, que corresponde con lo que consta en los hechos probados: el recurrente se acercó, cogió una botella como instrumento de ataque y quedó atento a evitar la huida o a lo que se pudiera necesitar.

La prueba ha sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y es razonablemente suficiente para acreditar lo que el recurrente hizo, por lo que no se han vulnerado sus derechos fundamentales.

En cuanto a la participación de Gerardo, dice la Sentencia de primer grado, su intervención en el video se aprecia en el segundo 10, justo cuando Patricio está saliendo de detrás del arbusto rodeado de varios agresores y justo en el momento en que se oye con claridad que le golpean de nuevo con una botella. Varios agresores están al otro lado del arbusto y se aprecia que se acercan a la víctima acechándole hasta que Claudio y otro agresor le sujetan. En ese grupo de agresores que se acerca a Patricio al otro lado del arbusto está Gerardo.

La argumentación de la Audiencia, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, razona perfectamente su participación delictiva, por lo que el motivo no puede prosperar.

Recurso de Desiderio

TRIGÉSIMO.- En su primer motivo, y al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE) .

El recurrente argumenta insuficiencia de prueba para declarar su culpabilidad porque después del segundo 22 del vídeo no hay prueba de que siguiera en el lugar, y por lo tanto de que pudiera conocer el resultado lesivo, y no pudo ver la intervención de Dª Lidia.

Las pruebas que han valorado los Tribunales en relación con la actuación del recurrente no se limitan a la grabación de la agresión. En el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia, al tratar de la intervención del recurrente se dice: "Creemos que vio la agresión completa (en este punto estamos a lo que acabamos de señalar que declaró el testigo Felicisimo) y que no hizo nada por evitarla ni por pedir ayuda". La manifestación del testigo mencionado se recoge un poco más arriba: "Confirma esta convicción el hecho de que todos los agresores se fueran juntos del lugar, como declaró con claridad en el acto del juicio el testigo Felicisimo, que era quien grababa las imágenes". También se refiere a que volvió en el tren junto con todos los demás, "en las imágenes de Euskotren, a los folios 617 y siguientes, se ve a Desiderio, cuando se dirige hacia DIRECCION001 en el tren, y allí se le ve apartado del resto del grupo, a cierta distancia y sin interactuar con ellos". A lo anterior, añade el Tribunal de apelación que "incluso reconoció en el juicio que había visto el intento de D.ª Lidia de para(r) la agresión".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO-PRIMERO .- En el segundo motivo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el haberse aplicado indebidamente el artículo 195 CP.

El recurrente insiste en que "a lo largo de todo el procedimiento no ha quedado acreditado de forma fehaciente, que mi representado viera la agresión grave a Humberto", remitiéndose a lo expuesto en el primer motivo, y se apoya en un comentario de la sentencia recurrida sobre que no hizo nada por miedo al resto de los intervinientes.

El particular a que se aferra el recurrente (Fundamento de Derecho Vigésimoquinto de la sentencia recurrida) no es una afirmación, sino un comentario hipotético para excluir que, incluso en ese caso, también existiría delito: "podríamos acoger que no intervino directamente por miedo a ser agredido, pero eso no le impedía llamar al 112 con carácter inmediato a ausentarse del lugar de los hechos".

Por otra parte, la vía casacional por la que el recurrente ha optado exige un respeto absoluto a los hechos probados. En ellos consta que " Desiderio observó esta agresión a unos metros de distancia, sin que participara en la misma en modo alguno. Viendo que Humberto estaba en peligro grave, no intervino ni avisó a la policía, pudiendo haberlo hecho sin riesgo para sí mismo".

Con estos hechos probados, no modificados, se contienen todos los elementos del delito de omisión del deber de socorro por el que el recurrente ha sido condenado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales

TRIGÉSIMO-SEGUNDO .- Las costas procesales se impondrán a todos los recurrentes que han visto desestimados sus recursos, a excepción de la representación procesal de Doroteo.