Sentencia Penal 428/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5464/2023 de 24 de junio del 2026

PRIMERO.- 1.1.La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Procedimiento Ordinario n.º 78/2016, dictó sentencia el 24 de marzo de 2023, en la que condenó con distintas penas a Diego, Fulgencio, Luis Angel, Torcuato y Eleuterio, como autores criminalmente responsables de un delito de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos, en su modalidad de órgano procedente de persona viva, del artículo 156 bis 1 del Código Penal.

1.2.Contra esta resolución se interpuso por los cuatro primeros acusados sendos recursos casación que, en muchos de sus motivos y por una coincidencia esencial, serán analizados conjuntamente, sin perjuicio de las menciones específicas que requieran sus planteamientos.

1.3.El primer motivo del recurso de Diego, así como el primer motivo del recurso de Torcuato, el segundo motivo del recurso de Luis Angel y la adhesión de Fulgencio denuncian, por el cauce del artículo 852 de la LECRIM en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la intimidad, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia.

Aunque algunos recurrentes conectan la queja con la presunción de inocencia, este primer fundamento debe quedar delimitado al examen de la licitud constitucional de las fuentes probatorias y al alcance de la eventual contaminación de la prueba derivada. La valoración de la prueba de cargo y su suficiencia para enervar la presunción de inocencia se examinarán separadamente en el fundamento siguiente.

El planteamiento de los recurrentes presenta una base común. Sostienen que el auto de 8 de julio de 2013 autorizó únicamente la obtención de información sanitaria relativa a Eufrasia en la Clínica Quirón de Valencia. Sin embargo, la Policía obtuvo también la identidad, los datos clínicos, las pruebas médicas y las historias clínicas de otras personas que habían sido atendidas o evaluadas en dicho centro. A partir de esa extralimitación, los recurrentes interesan que se declare la nulidad de la información incorporada al tomo I, folios 29 y siguientes, en todo aquello que excediera de Eufrasia.

Diego afirma que toda la arquitectura fáctica de la sentencia se apoya en esa información sanitaria indebidamente obtenida. A su juicio, la identificación de los potenciales donantes solo fue posible porque la Policía accedió a datos clínicos no comprendidos en el mandamiento judicial. De ahí deduce que deben excluirse no solo los documentos procedentes de Quirón, sino también las declaraciones testificales de las personas identificadas mediante ese acceso.

Torcuato formula una objeción sustancialmente coincidente. Subraya que la propia sentencia reconoce que no existía consentimiento ni autorización judicial para obtener los datos de las personas distintas de Eufrasia. Considera, sin embargo, que la Audiencia incurre en un salto argumental cuando, pese a reconocer la ilicitud de la prueba originaria, acude a una hipotética fuente independiente o al descubrimiento inevitable para salvar la prueba posterior. Para el recurrente, sin los historiales indebidamente incorporados no habría existido instrucción posible respecto de los demás pacientes, porque ni el Juzgado, ni la ONT, ni otro organismo conocían su existencia.

Luis Angel desarrolla con mayor extensión la misma censura. Distingue entre la prueba directa, constituida por los datos sanitarios obtenidos de Quirón sin autorización, y la prueba refleja. En esta última incluye las declaraciones de los pacientes identificados, las intervenciones telefónicas, la documentación sanitaria solicitada a la Generalitat Valenciana, la información remitida por la ONT, la documentación procedente de la Clínica Universitaria de Navarra y del Hospital Clínic de Barcelona, así como las declaraciones del personal sanitario de dichos centros. Añade, además, una objeción específica sobre la ONT. Afirma que el oficio judicial no mencionaba a un paciente libanés, por lo que esa precisión tuvo que ser facilitada por la Policía al margen del Juzgado. Entiende que ello reproduce el mismo defecto apreciado respecto de Quirón, pues la información remitida por la ONT también tenía naturaleza sanitaria y reservada.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de los motivos. Sostiene que la sentencia de instancia declara la ilicitud de la información obtenida de Quirón en lo que excedía de Eufrasia, pero razona de forma suficiente que no existe conexión de antijuridicidad con el resto de la prueba de cargo. Considera que la investigación disponía de fuentes independientes, singularmente la información suministrada por Eufrasia, la declaración de Claudia y la información de la ONT, de las que se podía llegar a los centros hospitalarios de Navarra y Barcelona. La acusación particular también interesa la desestimación de los recursos.

1.4.La doctrina constitucional y jurisprudencial aplicable parte del artículo 11.1 de la LOPJ, conforme al cual no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales. La regla de exclusión no constituye una mera técnica de ordenación procesal. Es una garantía de integridad del proceso penal. Protege el derecho fundamental lesionado y evita que el Estado pueda obtener ventaja probatoria de su propia infracción constitucional.

La consecuencia inmediata de la vulneración es la prohibición de valoración de la prueba directamente obtenida mediante lesión del derecho fundamental. Otra cuestión distinta es la extensión de esa prohibición a las pruebas posteriores. Desde las SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, y 81/1998, de 2 de abril, la doctrina constitucional exige comprobar si entre la prueba ilícita originaria y la prueba posterior existe, además de una relación causal, una conexión de antijuridicidad. Esta Sala ha aplicado ese canon, entre otras muchas, en las SSTS 320/2011, de 22 de abril; 69/2013, de 31 de enero; 912/2013, de 4 de diciembre; 963/2013, de 18 de diciembre; 786/2015, de 4 de diciembre; 300/2016, de 11 de abril; 650/2016, de 15 de julio; 184/2022, de 24 de febrero; y 971/2022, de 16 de diciembre.

La conexión causal atiende al vínculo histórico entre una diligencia y otra. La conexión de antijuridicidad introduce un juicio normativo. Obliga a determinar si la prueba posterior constituye aprovechamiento constitucionalmente relevante de la vulneración precedente o si, por el contrario, cuenta con una génesis autónoma, procede de una fuente independiente o habría sido alcanzada de manera inevitable por una vía ordinaria y lícita de investigación.

1.5.Debe diferenciarse con precisión la fuente independiente del descubrimiento inevitable. Hay fuente independiente cuando la prueba no procede de la vulneración, sino de un origen distinto, lícito y autónomo. Hay descubrimiento inevitable cuando, aun admitida una conexión causal inicial con la actuación ilícita, puede afirmarse con un juicio concreto, no puramente especulativo, que el mismo resultado probatorio habría sido alcanzado por medios constitucionalmente correctos.

Esta distinción no es meramente terminológica. La fuente independiente descansa en la autonomía real del origen probatorio. El descubrimiento inevitable exige una hipótesis contrafactual fuerte. No basta con afirmar retrospectivamente que la Policía pudo haber actuado de otro modo. Es necesario constatar que, si no se hubiera producido la actuación vulneradora, existía ya una línea de investigación ordinaria, disponible y lícita que habría conducido al mismo resultado.

1.6.También debe recordarse que los datos sanitarios se integran en el contenido cualificado del derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la Constitución. La historia clínica no es un simple documento administrativo. Contiene información sensible sobre la salud, el diagnóstico, las pruebas practicadas, los antecedentes y las circunstancias personales del paciente. Su acceso por los poderes públicos exige consentimiento del afectado, autorización judicial o una habilitación legal suficiente. Fuera de esos supuestos, solo razones excepcionales de urgencia o necesidad podrían justificar una actuación inmediata, siempre bajo un canon estricto de proporcionalidad.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, expresa en el plano sanitario una garantía que deriva directamente de la Constitución. La STC 206/2007, de 24 de septiembre, resulta particularmente relevante. En ella se declaró que la investigación de hechos delictivos constituye un fin constitucionalmente legítimo, pero no permite desplazar sin más la intimidad sanitaria cuando no concurren razones de urgencia que impidan solicitar autorización judicial. La investigación penal no convierte la historia clínica en un ámbito de acceso policial libre o indiferenciado.

1.7.La sentencia recurrida no desconoce este canon, sino que expresamente lo aplica. La Audiencia declara que el mandamiento judicial habilitaba únicamente la obtención de información relativa a Eufrasia y que la Policía incorporó datos de otras personas sometidas a pruebas médicas en la Clínica Quirón. La propia sentencia afirma que no existía consentimiento ni autorización judicial para obtener los datos de las ocho personas relacionadas en el folio 33 del tomo I. Por ello excluye la información directamente obtenida de Quirón en lo que excedía de Eufrasia.

La controversia casacional no se sitúa, por tanto, en la existencia de la lesión inicial. Esa lesión se produjo. La cuestión consiste en determinar si dicha vulneración arrastra necesariamente la nulidad de toda la prueba posterior o si la causa disponía de fuentes autónomas que permitían alcanzar los elementos esenciales de la investigación sin aprovechar constitucionalmente la información clínica indebidamente incorporada.

1.8.La respuesta debe ser negativa a la pretensión anulatoria global.

La primera fuente lícita y autónoma procede de Eufrasia y de ACCEM. La investigación no nació de una búsqueda policial indiscriminada en historiales clínicos. Se inició porque Salvadora, responsable de ACCEM en Valencia, puso en conocimiento de la Policía que Eufrasia le había relatado una propuesta vinculada a la donación de una parte de su hígado. En esa comunicación aparecía una persona en situación de vulnerabilidad, una posible donación de órgano y un ofrecimiento de ayuda económica o laboral. También aparecía Fulgencio como persona relacionada con la propuesta.

La existencia procesal de Eufrasia no deriva de la documentación nula de Quirón. Eufrasia era la persona que origina la noticia criminis y era conocida por la Policía por una vía completamente ajena a la extralimitación posterior. Su posterior declaración judicial y su declaración en el juicio oral descansan en su propia percepción de los hechos. Esa fuente permite sostener, sin acudir a los historiales excluidos, que se había propuesto a una mujer vulnerable someterse a pruebas médicas para donar parte de su hígado a una persona enferma. Permite afirmar también que en el proceso aparecían Fulgencio, el hijo del receptor y la Clínica Quirón como elementos del circuito operativo.

La segunda fuente independiente se encuentra en Claudia, responsable comercial de la Clínica Quirón. Su conocimiento no procede de la lectura de historias clínicas indebidamente incorporadas, sino de su intervención profesional directa. Claudia declaró que Fulgencio venía llevando pacientes a la clínica desde meses antes. Explicó que existía una relación comercial o de intermediación, que los pacientes acudían acompañados y que Torcuato era una de las personas a las que llegó a conocer cuando acudía con Fulgencio. También indicó que el paquete de pruebas podía incluir analítica, TAC abdominal y resonancia, y confirmó que la incidencia relativa a Eufrasia se produjo por la posibilidad de que estuviera embarazada. Después se le hizo una entrevista para un eventual trabajo de guía o acompañante de pacientes.

La utilidad de este testimonio, a los efectos ahora examinados, no está en acreditar por sí solo la tipicidad de la conducta. Su relevancia consiste en mostrar que la investigación tenía una vía lícita de acceso al circuito de pacientes llevado por Fulgencio, a la presencia de Torcuato en ese circuito y a la práctica de pruebas compatibles con la preevaluación de donantes. Esa vía no dependía de la obtención ilícita de las historias clínicas de terceros.

1.9.La información aportada por la Organización Nacional de Trasplantes (ONT) tampoco puede ser tratada como una fuente contaminada en los términos absolutos que sostienen los recurrentes. Es cierto que la defensa de Luis Angel destaca que el oficio judicial inicial pedía información general y que la ONT, al contestar, aludió al conocimiento previo de la investigación por información policial. Pero de ello no se sigue la nulidad de la respuesta. No consta que la ONT entregara datos sanitarios antes del oficio judicial. Lo relevante es que su respuesta se incorporó al procedimiento mediante una solicitud judicial y desde un registro oficial cuya función institucional es precisamente centralizar la coordinación y trazabilidad de los trasplantes.

La investigación disponía ya, por vías lícitas, de datos que justificaban acudir a la ONT. Existía la comunicación de ACCEM sobre una posible captación para donación hepática. Existía la fuente personal de Eufrasia. Existía la conexión con la Clínica Quirón a través de Claudia y Fulgencio. Existía, además, una sospecha referida a un trasplante hepático intervivos que se pretendía realizar en España. Con esos elementos, la petición a la ONT no constituía una explotación necesaria de los historiales ilícitamente obtenidos. Era una diligencia natural, proporcionada y ordinaria para comprobar si en 2013 se había realizado o intentado un trasplante hepático de vivo relacionado con los datos indiciarios disponibles.

Aunque se aceptara que la concreta secuencia policial quedó favorecida por información obtenida indebidamente, la conclusión no variaría. El descubrimiento del circuito hospitalario era inevitable en términos constitucionalmente relevantes. Una solicitud judicial genérica a la ONT sobre trasplantes hepáticos intervivos en el periodo investigado habría permitido identificar los centros implicados o, cuando menos, reducir el ámbito de investigación a un número limitado de procedimientos de máxima trazabilidad administrativa. No se trata de una posibilidad especulativa construida ex post, sino de una consecuencia ordinaria del funcionamiento del sistema nacional de trasplantes.

1.10.La documentación y las declaraciones procedentes de la Clínica Universitaria de Navarra constituyen una fuente autónoma. Una vez identificado el circuito hospitalario, Navarra aportó un expediente preexistente, generado dentro de un procedimiento clínico propio y al margen de la obtención policial de historias en Quirón. Los datos relevantes no proceden de la historia clínica anulada de Quirón, sino de la documentación que los propios interesados remitieron o aportaron al equipo médico navarro.

El Dr. Obdulio declaró que Diego era el receptor libanés, que no hablaba español y que la comunicación se realizaba a través de Luis Angel. Este se presentó como primo y como persona encargada de la interlocución con el equipo médico. El testigo explicó que Luis Angel remitió información médica de distintas personas, algunas procedentes de Quirón, y que esas pruebas estaban orientadas a valorar posibles donantes. También relató las dudas surgidas respecto de Victorio, derivadas de la ausencia de relación real con el receptor y de la falta de credibilidad del altruismo. Añadió que se advirtió expresamente a Victorio de que la donación con contraprestación económica podía constituir delito en España.

Esta información no es una reproducción de la documentación clínica nula. Procede de un expediente hospitalario distinto. Tiene su origen en la actuación de los propios intervinientes ante la clínica navarra. Por ello, puede ser valorada sin vulnerar el artículo 11.1 de la LOPJ.

1.11.Lo mismo debe afirmarse respecto del Hospital Clínic de Barcelona. El Dr. Agustín declaró sobre la enfermedad de Diego, la necesidad del trasplante, la evaluación final de Eleuterio como donante y la intervención realizada el 26 de agosto de 2013. El Dr. Balbino explicó que Victorio llegó acompañado por Luis Angel y que su ofrecimiento no resultó creíble como donación altruista. Fundamentó esa conclusión en datos objetivos, concretamente que Victorio era rumano, ortodoxo, no compartía idioma con el receptor ni con su familia y no existía una relación personal que justificara una donación gratuita de esa entidad.

La información procedente de Barcelona tiene autonomía propia. No depende del historial clínico indebidamente obtenido en Quirón. Procede de un hospital que intervino en la evaluación del posible donante y, finalmente, en la realización del trasplante entre Diego y su hijo Eleuterio.

1.12.También existe una fuente documental y económica independiente. Debe distinguirse entre los documentos de Quirón afectados por la extralimitación policial y otros datos de procedencia distinta. Los pagos hospitalarios de Navarra, las facturas emitidas a nombre de Diego, la titularidad y utilización de INTERMARMOR SL, la condición de Torcuato como administrador y la de Luis Angel como apoderado no dependen de la historia clínica nula. Tampoco depende de ella la remisión de documentación por Luis Angel al equipo navarro.

La sentencia recurrida menciona, ciertamente, datos procedentes de los folios 40 y siguientes del tomo I, que son los que la propia Audiencia consideró afectados por la ilicitud inicial. Esa técnica argumental no es correcta. La exclusión de la prueba ilícita exige prescindir de ella no solo formalmente, sino también en la motivación de la sentencia. Sin embargo, el defecto no determina por sí solo la anulación de la resolución cuando la misma conclusión se apoya en fuentes independientes y suficientes desde el punto de vista de la licitud probatoria. En casación no procede anular una sentencia por referencias no decisivas a material excluido si, depurado el razonamiento, subsiste un soporte probatorio constitucionalmente válido.

1.13.La valoración de las declaraciones de los potenciales donantes tampoco puede excluirse de forma automática. La jurisprudencia de esta Sala no aplica mecánicamente la teoría de los frutos del árbol envenenado. Cuando un testigo comparece en juicio, declara bajo contradicción y transmite hechos conocidos por experiencia propia, la conexión de antijuridicidad debe examinarse atendiendo a la forma en que el testigo llegó al proceso, a la entidad de la vulneración originaria y a la existencia de vías lícitas alternativas para su identificación o localización.

En este caso, Eufrasia era una fuente lícita desde el inicio. Victorio resultaba localizable de forma autónoma por los expedientes de Navarra y Barcelona, donde fue evaluado como posible donante. Alfredo aparece además en el relato contextual de Eufrasia como persona vulnerable relacionada con el entorno de su exmarido. En cuanto a Rebeca, su declaración no puede ser reducida a la lectura de un documento médico. Se trató de una fuente personal que declaró sobre hechos propios y sometidos a contradicción. El examen de la fuerza incriminatoria de cada una de esas declaraciones corresponde al fundamento segundo. Lo que ahora importa es que no procede una expulsión en bloque de toda prueba personal por el solo hecho de que la actuación policial inicial incorporara indebidamente determinados datos clínicos.

1.14.Debe rechazarse la tesis de que la ausencia de autorización judicial en la prueba originaria impida siempre apreciar una ruptura de la conexión de antijuridicidad. La STS 43/2013, de 22 de enero, y las resoluciones que siguen esa línea, no formulan una regla automática de esterilización completa del proceso. Lo que exigen es un examen especialmente riguroso cuando la vulneración procede de agentes estatales que conocían la necesidad de habilitación judicial. Ese rigor impide validar atajos investigadores. No impide valorar fuentes verdaderamente autónomas ni pruebas que habrían sido obtenidas por cauces ordinarios y constitucionalmente legítimos.

La función disuasoria del artículo 11.1 de la LOPJ impide que el Estado se aproveche de la infracción. No obliga a ignorar aquello que el proceso conoció o habría conocido mediante fuentes lícitas. La regla de exclusión no opera como sanción abstracta que anule toda la investigación posterior por contaminación puramente cronológica. Opera cuando la prueba ulterior es aprovechamiento jurídico de la vulneración inicial.

1.15.Aplicada esta doctrina al caso, la sentencia impugnada debe ser corregida en su formulación, pero no en su conclusión. La Audiencia pudo distinguir con mayor precisión entre fuente independiente y descubrimiento inevitable. También debió evitar referencias argumentales a los folios afectados por la ilicitud. Ahora bien, una vez depurado el razonamiento, subsisten fuentes lícitas y autónomas. La comunicación de ACCEM y la fuente personal de Eufrasia permitían iniciar la investigación. El testimonio de Claudia aportaba una vía autónoma sobre Fulgencio, Torcuato, los pacientes y las pruebas. La ONT podía ser requerida judicialmente a partir de esos datos. Los hospitales de Navarra y Barcelona disponían de expedientes propios, generados por la actuación de los interesados en el proceso clínico. La documentación económica no dependía necesariamente de la historia clínica nula.

Por todo ello, la obtención policial de datos sanitarios de personas distintas de Eufrasia fue ilícita y debía quedar excluida. Pero esa ilicitud no arrastra, en el caso concreto, la nulidad de todo el material probatorio posterior. No se aprecia una conexión de antijuridicidad que obligue a expulsar en bloque las declaraciones personales, la información de la ONT, la documentación de Navarra y Barcelona, las declaraciones de los facultativos o la documentación económica autónoma.

Los motivos se desestiman en este extremo.

SEGUNDO.- 2.1.El segundo motivo del recurso de Fulgencio se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a ser informado de la acusación, del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente sostiene que fue identificado desde el inicio de las actuaciones como la persona vinculada a la propuesta realizada a Eufrasia y que, pese a ello, no se le comunicó la existencia del procedimiento ni su condición de imputado hasta su detención el 4 de febrero de 2014. Añade que entre el 12 de septiembre de 2013 y el 17 de octubre de 2013 la causa no estuvo declarada secreta y que, durante ese intervalo, se interesaron y acordaron diligencias dirigidas a conocer sus líneas telefónicas y a preparar la posterior intervención de sus comunicaciones. A su juicio, esa omisión le privó de la posibilidad de personarse, de ejercer su defensa desde el primer momento y de decidir si continuaba utilizando los teléfonos que después fueron intervenidos. Por ello interesa la nulidad de las diligencias practicadas desde el levantamiento del secreto hasta su detención y de todas las pruebas derivadas.

2.2.El derecho que invoca el recurrente tiene una base normativa expresa. El artículo 118 de la LECRIM, en la redacción aplicable a la fase instructora entonces desarrollada, proclamaba que toda persona a quien se imputara un acto punible podía ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento desde que se le comunicara su existencia, hubiera sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se hubiera acordado su procesamiento. Y añadía una previsión de singular relevancia para este motivo: la admisión de denuncia o querella y cualquier actuación procesal de la que resultara la imputación de un delito contra persona o personas determinadas debía ponerse inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados.

Esa regla no es una formalidad vacía. Constituye una garantía instrumental del derecho de defensa. Su finalidad es evitar investigaciones judiciales mantenidas artificialmente a espaldas de quien ya aparece como sujeto pasivo real del proceso, impidiendo que se consoliden diligencias decisivas sin posibilidad de intervención, contradicción o solicitud de actuaciones defensivas. El proceso penal no puede construirse sobre una imputación material oculta cuando la persona afectada ha dejado de ser una referencia indeterminada y pasa a ocupar una posición individualizada en la investigación.

Ahora bien, la garantía del artículo 118 de la LECRIM no opera de forma mecánica ni convierte toda mención policial, toda sospecha inicial o toda línea de investigación en un deber inmediato e incondicionado de llamada al procedimiento. Debe existir una atribución suficientemente concreta de un hecho punible a persona determinada. Y, aun cuando se aprecie un retraso en esa comunicación, la consecuencia casacional no es necesariamente la nulidad de todo lo actuado. La infracción solo adquiere relevancia invalidante cuando produce una indefensión material real y efectiva, con incidencia reconocible en el juicio oral y en la sentencia condenatoria.

2.3.Esta precisión es decisiva en casación. Lo que ahora se revisa no es una irregularidad instructora en abstracto ni la mayor o menor corrección organizativa de la investigación inicial. El control casacional debe determinar si la eventual demora en la comunicación de la imputación privó al acusado de posibilidades reales de defensa y si esa privación se proyectó sobre la prueba practicada en el juicio oral o sobre el material probatorio valorado en la sentencia.

La indefensión constitucionalmente relevante no se presume. Debe ser material, no meramente formal; efectiva, no hipotética; y causalmente conectada con una limitación concreta del derecho de defensa. Puede apreciarse, por ejemplo, cuando el retraso impide intervenir en una diligencia irrepetible o provoca la pérdida de una fuente de prueba defensiva. También si permite obtener una declaración autoincriminatoria sin asistencia letrada, impide impugnar oportunamente una medida limitativa de derechos, o determina que el tribunal sentenciador valore prueba de cargo obtenida mediante la elusión deliberada del estatuto procesal del investigado. Pero no basta con afirmar que, de haber conocido antes la causa, el investigado habría adaptado su conducta a la existencia de la investigación o habría evitado comunicaciones incriminatorias.

2.4.La cronología procesal permite fijar el alcance real de la queja. Las actuaciones se iniciaron, no a partir de una denuncia o querella específicamente dirigida contra el recurrente, sino por la información facilitada por ACCEM sobre lo relatado por Eufrasia.

El secreto se acordó por auto de 8 de julio de 2013. Fue prorrogado y posteriormente alzado el 12 de septiembre de 2013. En esa fase inicial Fulgencio aparecía ya como persona relacionada con la propuesta investigada, pero la causa se encontraba aún en una fase de comprobación de los hechos, identificación de intervinientes penalmente vinculados y delimitación de su alcance.

Durante el periodo comprendido entre el alzamiento del secreto y la nueva declaración de secreto de 17 de octubre de 2013 se practicaron actuaciones esencialmente informativas y documentales. Entre ellas se interesó información sobre líneas telefónicas vinculadas a Fulgencio. La intervención de las comunicaciones fue acordada después, por resolución judicial de 17 de octubre de 2013, con nueva declaración de secreto, y las sucesivas prórrogas quedaron sometidas al control del instructor. La detención de Fulgencio tuvo lugar el 4 de febrero de 2014. Entonces fue informado de los hechos que se le atribuían, se acogió a su derecho a no declarar y posteriormente prestó declaración en instrucción con asistencia letrada.

2.5.Es cierto que, una vez alzado el secreto el 12 de septiembre de 2013, la comunicación de la existencia del procedimiento a quien aparecía ya individualizado como posible partícipe habría resultado más ajustada a la regla del artículo 118 de la LECRIM. Era esa la actuación procesal más correcta o la prórroga del secreto que ya venía afectando a las actuaciones. La garantía legal del artículo 118 precisamente se orienta a evitar que la imputación material se prolongue sin exteriorización procesal, de no haber causa fundada que lo justifique o se haya exteriorizado judicialmente.

Pero esa constatación no agota el análisis. Debe examinarse si de esa demora se siguió una indefensión material con proyección real en el juicio y en la sentencia. Y tal consecuencia no aparece acreditada.

2.6.No consta que durante el periodo controvertido Fulgencio fuera llamado a declarar como testigo sobre hechos que ya se le atribuían, ni que se obtuviera de él una manifestación autoincriminatoria sin asistencia letrada, ni que se practicara una diligencia personal irrepetible sin posibilidad de contradicción posterior. Tampoco se identifica una diligencia concreta que, de haber sido conocida antes el procedimiento, hubiera podido proponer y cuya práctica ulterior resultara ya imposible o sustancialmente perjudicada. La defensa pudo impugnar plenamente la licitud de las fuentes probatorias, cuestionar las intervenciones telefónicas, combatir la valoración de las conversaciones, interrogar a los testigos en el juicio oral y formular conclusiones con plenitud de contradicción.

La impugnación se concentra, en realidad, en que el desconocimiento del procedimiento le impidió decidir si seguía utilizando sus teléfonos o prescindía de ellos. Se sugiere que, de haberlo sabido, la intervención telefónica no hubiera aportado el material probatorio con el que se contó. Pero esa tesis no integra una indefensión constitucionalmente atendible.

El derecho de defensa no comprende el derecho a ser advertido de una investigación penal para evitar que una medida de intervención telefónica judicialmente contemplada pueda resultar eficaz. Una garantía concebida para posibilitar la contradicción y la asistencia técnica no puede transformarse en un derecho a neutralizar anticipadamente diligencias de investigación que, por su propia naturaleza, requieren reserva, tal y como se proclamó por el juez al reanudar el secreto al tiempo de la intervención o como hoy se recoge en el artículo 588 bis d) de la LECRIM.

La garantía del artículo 118 de la LECRIM impone la comunicación de la imputación cuando exista una atribución individualizada del hecho punible, salvo las limitaciones legalmente previstas. Pero no impone la previa notificación de diligencias restrictivas de derechos cuya eficacia exige reserva y que, por ello, pueden ser conocidas y controvertidas posteriormente. La tutela del derecho al secreto de las comunicaciones se articula mediante la autorización judicial motivada y el control ex post de la medida, no mediante una advertencia previa al afectado que frustre la finalidad de la intervención.

2.7.En este caso, esa posibilidad de control posterior existió. La defensa cuestionó la validez de las intervenciones y la Audiencia respondió a las incidencias planteadas, en particular a la conversación cuya fecha se situaba en torno al cese de la medida, concluyendo que estaba cubierta por la autorización judicial vigente.

Y tampoco cabe afirmar que la demora en la llamada de Fulgencio al procedimiento contamine toda la investigación posterior. La nulidad interesada se construye sobre una conexión puramente cronológica: como no fue informado entre el primer alzamiento del secreto y la detención, todo lo actuado desde entonces debería quedar excluido. Pero la conexión temporal no basta. La nulidad exige una conexión constitucionalmente relevante entre la infracción denunciada y la obtención de la prueba de cargo valorada en sentencia.

2.8.La cita del artículo 767 de la LECRIM no altera la conclusión. Aunque el procedimiento se tramitó por las reglas del sumario ordinario, la garantía que expresa ese precepto -asistencia letrada desde que de las actuaciones resulte la imputación de un delito contra persona determinada- se integra en el mismo núcleo del derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución y del artículo 118 de la LECRIM. Pero también aquí la consecuencia invalidante exige indefensión material y no puede apreciarse que concurriera por este periodo, cuando Fulgencio tuvo asistencia letrada desde su detención y desde su declaración como imputado; fue informado de los hechos antes de declarar; pudo examinar las actuaciones en los términos legalmente procedentes; y articuló su defensa en la fase intermedia y en el juicio oral.

2.9.La invocación del artículo 286 de la LECRIM tampoco ofrece soporte a la nulidad pretendida. La judicialización de las actuaciones no impide que la policía judicial siga practicando diligencias bajo la dirección del juez instructor. Lo que excluye es la actuación autónoma al margen del órgano judicial una vez este asume la investigación. En el caso, las diligencias relevantes fueron interesadas ante el Juzgado, informadas por el Ministerio Fiscal cuando procedía y acordadas mediante resoluciones judiciales. No se identifica una diligencia probatoria que, por infracción de aquel precepto, haya sido trasladada al juicio oral con capacidad incriminatoria y con efectiva merma del derecho de defensa.

2.10.Es cierto que la sentencia recurrida no ofrece una respuesta singularizada y sistemática a esta concreta alegación en los términos en que ahora se formula. La contestación de instancia aparece fragmentada, al abordar la cronología de la investigación, la licitud de las fuentes probatorias, la validez de determinadas conversaciones intervenidas y la ausencia de indefensión en otras incidencias procesales. Habría sido deseable una respuesta expresa al argumento fundado en el artículo 118 de la LECRIM.

Sin embargo, esa insuficiencia no justifica la anulación de la sentencia. La cuestión puede ser resuelta en casación con los datos que constan en las actuaciones y sin necesidad de retroacción. No se trata de una pretensión probatoria pendiente, ni de un extremo fáctico que exija inmediación, ni de una omisión que haya impedido a la parte articular su recurso. El control casacional permite integrar la fundamentación cuando la decisión desestimatoria resulta jurídicamente impuesta y no se aprecia que la eventual irregularidad instructora haya tenido proyección material en el juicio ni en la sentencia condenatoria.

2.11.En definitiva, el artículo 118 de la LECRIM imponía poner en conocimiento del presunto inculpado la existencia del procedimiento cuando de la admisión de la denuncia o de cualquier actuación procesal resultara la imputación de un delito contra persona determinada. Esa garantía debió ser observada con especial rigor una vez alzado el secreto y perfilada la posición de Fulgencio. Pero la estimación del motivo requeriría demostrar, además, que el retraso en esa comunicación produjo una indefensión material efectiva, conectada con la prueba practicada en el juicio oral o con la fundamentación probatoria de la sentencia.

Ese presupuesto no concurre. Fulgencio fue informado de los hechos antes de prestar declaración como imputado; contó con asistencia letrada; pudo proponer e impugnar fuentes de prueba antes de culminar la instrucción; conoció las acusaciones antes del juicio; ejerció contradicción sobre el material probatorio en el plenario; y no identifica ninguna diligencia defensiva perdida ni ninguna prueba de cargo introducida en el juicio como consecuencia necesaria de la omisión denunciada. La irregularidad que pudiera apreciarse carece, por tanto, de eficacia invalidante en esta sede casacional.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1.Resuelta la cuestión de validez probatoria, procede examinar separadamente los motivos que cuestionan la valoración de la prueba y su suficiencia para enervar la presunción de inocencia.

En este bloque se integran el segundo motivo del recurso de Torcuato, el primer motivo del recurso de Luis Angel y el primer motivo del recurso de Fulgencio, todos ellos articulados por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución. También deben abordarse aquí, en lo que contienen de impugnación probatoria, el segundo motivo del recurso de Diego, el cuarto motivo del recurso de Torcuato y el tercer motivo del recurso de Fulgencio. Estos últimos se formulan al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM por aplicación indebida del artículo 156 bis del Código Penal, pero incorporan objeciones sobre inexistencia de prueba del elemento objetivo, del elemento subjetivo o del conocimiento de la ilicitud. Tales objeciones, aunque se hayan formalizado bajo un cauce propio de infracción de ley, deben recibir respuesta desde la perspectiva de la suficiencia probatoria.

3.2.El planteamiento de las partes recurrentes es el siguiente.

Torcuato sostiene, en su segundo motivo, que no existe prueba de cargo bastante de su intervención en actos de promoción, favorecimiento o facilitación de un trasplante ilegal. Afirma que su actuación se limitó al pago abierto de determinados gastos médicos en una clínica oficial, mediante tarjeta de INTERMARMOR SL y sin ocultación alguna. Niega haber buscado donantes, haber ofrecido dinero o ventajas, o haber conocido que otros lo hicieran. Añade que la sentencia no motiva el elemento subjetivo del delito, pues su conducta se desarrolló, según afirma, con la convicción de actuar dentro de la legalidad. En el cuarto motivo, aunque lo formula por infracción de ley, insiste en la misma idea: no propuso, no intermedió, no reclutó y no trasladó a nadie con finalidad ilícita.

Luis Angel denuncia en su primer motivo que los hechos atribuidos en el factum carecen de apoyo probatorio suficiente o son excesivamente genéricos. Sostiene que la sentencia no explica en qué prueba se basa para afirmar que actuó como enlace entre Diego y los potenciales donantes. Niega que exista prueba válida de que contactara o se reuniera con personas vulnerables, que les ofreciera dinero o recompensas, o que acompañara a donantes a la Clínica Quirón. También cuestiona que pueda inferirse su conocimiento de los pagos realizados por Torcuato a partir de su sola condición de apoderado de INTERMARMOR SL. A su juicio, si se eliminan esas afirmaciones, no queda base fáctica que permita subsumir su conducta en el artículo 156 bis del Código Penal.

Fulgencio sostiene, en su primer motivo, que la sentencia no descarta una hipótesis alternativa razonable. Afirma que su relación con la Clínica Quirón era comercial, anterior a los hechos y posterior a ellos. Su función, según expone, consistía en aportar pacientes, especialmente de origen árabe, para que recibieran un trato preferente, a cambio de comisiones abonadas por la propia clínica. Niega haber recibido pagos de la familia Diego Torcuato Luis Angel Eleuterio y considera que no existe prueba de que conociera la finalidad de trasplante de las pruebas médicas abordadas. En el tercer motivo, aunque lo articula por el cauce del artículo 849.1 de la LECRIM, reitera que no realizó actos de promoción, favorecimiento o facilitación de la obtención de órganos, sino que se limitó a facilitar la prestación de servicios médicos por Quirón. Añade que tampoco existe dolo, ni siquiera eventual.

Diego, en su segundo motivo, sostiene que no hay prueba de que conociera la actuación de terceros para obtener un donante ni, en su caso, el carácter ilícito de esas gestiones. Destaca que padecía una enfermedad hepática terminal, que viajó a España con el convencimiento de que el donante sería su hijo Eleuterio, y que ninguno de los potenciales donantes declaró haber hablado con él sobre la donación. Afirma que no acudió a la Clínica Quirón y que no existe documento alguno que acredite su intervención o conocimiento.

El Ministerio Fiscal interesa la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación de estos motivos. Sostiene que el control casacional de la presunción de inocencia no permite una nueva valoración integral de la prueba, sino solo comprobar si existió prueba de cargo válida, si fue practicada con garantías y si la inferencia de culpabilidad fue racional. Afirma que los recurrentes fragmentan el cuadro probatorio y ofrecen una lectura alternativa que no desplaza la valoración conjunta realizada por la Audiencia. En relación con los motivos formalizados por el artículo 849.1 de la LECRIM, subraya que no respetan el hecho probado y que, bajo apariencia de infracción de ley, pretenden sustituir el relato fáctico de la sentencia.

3.3.Como refleja el informe del Ministerio Fiscal, el control casacional de la presunción de inocencia tiene un contenido preciso. Esta Sala debe verificar si el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo constitucionalmente válida, legalmente practicada y racionalmente valorada. También debe comprobar si la inferencia que conduce desde la prueba al hecho probado respeta las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos disponibles. No corresponde, en cambio, realizar una nueva valoración plenaria de la prueba personal practicada con inmediación, salvo que la conclusión del Tribunal de instancia resulte arbitraria, ilógica, insuficiente o construida sobre material probatorio inválido.

La existencia de una hipótesis defensiva no obliga a absolver por el solo hecho de ser imaginable. Para que despliegue eficacia desde la presunción de inocencia, la hipótesis alternativa debe ser razonable, compatible con el conjunto de la prueba y suficientemente resistente frente a los datos de cargo. La duda relevante no es la duda abstracta o meramente posible, sino la duda razonable. Y en los supuestos de prueba indiciaria, el juicio no puede hacerse aislando cada indicio. Debe atenderse a la convergencia del conjunto. Un indicio puede carecer de fuerza concluyente por sí solo y adquirir relevancia cuando se integra con otros datos que apuntan en la misma dirección.

3.4.La sentencia recurrida declara probado que Diego, residente en el Líbano, padecía en 2013 una enfermedad hepática grave que requería trasplante de hígado. También declara que, inicialmente, su hijo Eleuterio se hizo pruebas en el Líbano para ser donante, pero que no se decidió entonces la donación porque se le indicó que su hígado era muy pequeño y porque la intervención comportaba riesgo para su salud. Ante la necesidad de conseguir una donación compatible, Diego contactó con familiares residentes en España.

La Audiencia fija después un reparto funcional. Torcuato y Luis Angel, sobrinos de Diego y residentes en España, actuaron como enlaces entre su tío enfermo y las personas reclutadas como posibles donantes. Fulgencio intervino como captador y como enlace con la Clínica Quirón de Valencia. Las pruebas fueron abonadas por Torcuato mediante tarjeta de INTERMARMOR SL, mercantil de la que era administrador y en la que Luis Angel tenía poder de actuación. La sentencia identifica a varias personas sometidas a pruebas y declara que solo se pudo establecer el modo de contacto y la existencia de compensación respecto de Alfredo, Victorio, Rebeca y Eufrasia. Finalmente, al no conseguirse que un tercero fuera aceptado como donante, el trasplante se realizó en Barcelona el 26 de agosto de 2013 con Eleuterio, hijo de Diego, como donante.

El análisis de suficiencia debe partir de esa estructura fáctica, pero depurando el razonamiento de toda dependencia respecto de la documentación clínica indebidamente obtenida de Quirón.

3.5.En relación con Diego, el segundo motivo no puede prosperar en su dimensión probatoria.

La defensa plantea una explicación centrada en la enfermedad terminal de Diego, en la disponibilidad inicial de su hijo Eleuterio como donante y en la ausencia de contacto directo entre Diego y los potenciales donantes. Esos datos no son irrelevantes. La sentencia los recoge. Pero no neutralizan la fuerza del cuadro indiciario valorado por la Audiencia.

La prueba médica acredita que Diego necesitaba un trasplante de hígado y que, por su condición de extranjero no residente, solo podía acceder en España a un trasplante intervivos. La prueba hospitalaria de Navarra y Barcelona muestra que el proceso no se limitó a la evaluación de su hijo. En Navarra se trabajó con potenciales donantes distintos de Eleuterio. El Dr. Obdulio declaró que Luis Angel actuaba como interlocutor de Diego, que remitió documentación de posibles donantes y que se planteó la evaluación de Victorio. El propio proceso de Navarra generó dudas sobre la relación entre Victorio y el receptor, así como sobre el carácter altruista de la donación. En Barcelona, el Dr. Balbino explicó que Victorio llegó acompañado por Luis Angel y que su relato tampoco resultó creíble.

Estos datos permiten inferir que Diego conocía que la obtención del órgano no descansaba exclusivamente en la donación regular de su hijo. No era necesario acreditar que hubiera acudido personalmente a Quirón o que hubiera hablado con cada potencial donante. La inferencia de conocimiento se apoya en su posición como receptor, en el hecho de que las evaluaciones hospitalarias se desarrollaban en su propio proceso clínico, en la intervención de Luis Angel como intérprete e interlocutor y en la presentación de un donante extraño cuya relación con el receptor era inconsistente. La sentencia no se basa en una mera sospecha. Extrae el conocimiento de Diego de su participación necesaria en el proceso hospitalario y del contexto objetivo en que se intentó validar a un tercero como donante altruista.

La hipótesis de que Diego viajara a España convencido de que solo su hijo sería donante no explica satisfactoriamente la evaluación posterior de Victorio ante dos centros hospitalarios, ni la intervención de Luis Angel como enlace con los equipos médicos, ni la aportación de documentación de terceros. Tampoco explica las dudas expresamente comunicadas por los equipos hospitalarios sobre la falta de relación personal y la exigencia de altruismo. La Audiencia pudo concluir, de forma racional, que Diego conocía la búsqueda de donantes ajenos y aceptó el desarrollo de ese proceso en su beneficio.

Por tanto, la impugnación probatoria contenida en el segundo motivo de Diego se desestima.

3.6.En relación con Torcuato, tampoco se aprecia vulneración de la presunción de inocencia.

El recurrente reduce su intervención a pagos transparentes de gastos médicos. La sentencia, sin embargo, no construye su condena exclusivamente sobre el hecho de pagar. El pago es un indicio relevante, pero no aislado. Se integra con otros datos. Claudia situó a Torcuato en el circuito de pacientes llevado por Fulgencio a Quirón. La documentación económica muestra que las pruebas se abonaron mediante INTERMARMOR SL. Las conversaciones telefónicas valoradas por la Audiencia permiten inferir que Torcuato era quien pagaba análisis dirigidos a determinar grupo sanguíneo e idoneidad hepática de los potenciales donantes. La información procedente de Barcelona conecta a Torcuato con Victorio, pues este refirió que había conocido a Eleuterio y la necesidad del trasplante a través de Torcuato y de la relación de este con una prima de Victorio. La sentencia también tiene en cuenta la relación familiar de Torcuato con Diego y su posición en España para facilitar las gestiones necesarias.

La transparencia del pago no excluye el dolo. Que las pruebas se abonaran en una clínica real y mediante tarjeta identificable no convierte la conducta en inocua. La utilización de centros médicos ordinarios era funcional a la finalidad perseguida. Para comprobar la compatibilidad de un donante vivo resultaba necesario acudir a pruebas médicas. Precisamente por ello, la apariencia de normalidad del pago no destruye la inferencia incriminatoria cuando se acredita que las pruebas se realizaban sobre personas ajenas al entorno familiar, en situación de vulnerabilidad, y con ofrecimientos de dinero, trabajo u otras ventajas.

El argumento de que Torcuato no ofreció personalmente dinero a nadie tampoco es decisivo. La coautoría o la participación funcional en la promoción o facilitación de un trasplante ilegal no exige que cada interviniente ejecute todos los actos del plan. La Audiencia atribuye a Torcuato un papel económico y logístico. Ese papel no es neutro. Financia pruebas dirigidas a seleccionar donantes vivos para su tío enfermo y aparece conectado con el circuito de personas que fueron llevadas a Quirón. La inferencia de que conocía la finalidad de esos pagos no se basa solo en su parentesco. Se apoya en la clase de pruebas, en su reiteración, en la intervención coordinada con Fulgencio y Luis Angel, y en la relación del propio Torcuato con la presentación de Victorio como posible donante.

La sentencia contiene motivación suficiente sobre el elemento subjetivo. No lo formula de manera aislada y abstracta, sino mediante la descripción del papel desarrollado por Torcuato dentro del conjunto. El dolo se infiere de hechos externos. En este caso, esos hechos externos son bastantes para excluir la tesis de un pago inocente o meramente administrativo.

En consecuencia, se desestima el segundo motivo de Torcuato y también la objeción probatoria incorporada a su cuarto motivo. En lo que este último pretende una revisión de los hechos bajo el cauce del artículo 849.1 de la LECRIM, no respeta la intangibilidad del factum. En lo que denuncia falta de prueba del elemento objetivo o subjetivo, la queja queda rechazada por las razones expuestas.

3.7.El primer motivo del recurso de Luis Angel tampoco puede ser estimado.

El recurrente sostiene que las menciones del factum sobre su actuación como enlace, su participación en el plan, su contacto con donantes, su acompañamiento a Quirón y su conocimiento de los pagos carecen de soporte probatorio. La crítica no puede aceptarse en los términos absolutos en que se formula.

La sentencia no atribuye a Luis Angel una intervención meramente presunta por su parentesco con Diego. La Audiencia valora la declaración del Dr. Obdulio, quien lo identificó como interlocutor de Diego en Navarra. Luis Angel no actuaba solo como acompañante ocasional. Era quien permitía la comunicación con el equipo médico, quien trasladaba información y quien remitió documentación de potenciales donantes. El propio Luis Angel reconoció que envió documentación porque se la había entregado Eleuterio. La prueba hospitalaria navarra muestra, además, que esa documentación estaba orientada a la evaluación de donantes vivos.

La intervención de Luis Angel se refuerza con la prueba procedente de Barcelona. El Dr. Balbino declaró que Victorio llegó acompañado por Luis Angel. Ese dato tiene especial relevancia. Sitúa a Luis Angel en la fase de presentación de un donante ajeno ante un hospital con programa de trasplante. No se trata de una actuación administrativa inocua. Se trata del momento en que se intenta validar la donación de una persona cuya relación con el receptor resultaba inverosímil.

El recurrente objeta que no existe prueba válida de que acompañara a Victorio a Quirón y que la sentencia se habría apoyado indebidamente en una declaración policial no ratificada. Incluso si se prescindiera de ese concreto extremo, la conclusión probatoria no se altera. La responsabilidad de Luis Angel no depende de que hubiera acompañado personalmente a todos los potenciales donantes a Quirón. Descansa en su función de enlace hospitalario, en la remisión de documentación de posibles donantes, en su presencia en la evaluación de Victorio y en su papel como intermediario entre Diego y los equipos médicos. Esos datos cuentan con soporte independiente y suficiente.

Tampoco puede aceptarse que el conocimiento de los pagos se haya inferido únicamente de su condición de apoderado de INTERMARMOR SL. La sentencia toma ese dato como parte de un contexto más amplio. Luis Angel era familiar directo del receptor, intervino como interlocutor en Navarra, remitió documentación de potenciales donantes y participó en la presentación de Victorio. En ese contexto, la existencia de pagos por pruebas vinculadas a la búsqueda de donantes no le resultaba ajena. La inferencia de conocimiento no es arbitraria.

El factum contiene expresiones generales sobre el plan conjunto y sobre la captación de donantes. Esa forma de redactar no determina la nulidad de la condena si la fundamentación permite individualizar la contribución de cada acusado y si el relato probado contiene los elementos esenciales de la intervención. Aquí la sentencia atribuye a Luis Angel una función concreta: actuar como enlace de Diego en España, servir de interlocutor con los hospitales, remitir documentación de potenciales donantes y acompañar a Victorio en el circuito de evaluación. La fundamentación jurídica no añade indebidamente hechos nuevos en perjuicio del acusado, sino que explica el soporte probatorio de los hechos declarados.

Por ello, el primer motivo de Luis Angel se desestima.

3.8.El primer motivo del recurso de Fulgencio y la dimensión probatoria de su tercer motivo también deben ser rechazados.

La defensa de Fulgencio ofrece una hipótesis alternativa. Afirma que su actuación se limitaba a aportar pacientes a la Clínica Quirón dentro de una relación comercial lícita. Esa relación existía. La sentencia la reconoce. Claudia declaró que Fulgencio llevaba pacientes desde meses antes y que pretendía articular una actividad de intermediación sanitaria. También consta que Quirón no realizaba trasplantes y que Claudia no tuvo sospechas de ilegalidad. Pero esos datos no agotan el cuadro probatorio.

La hipótesis defensiva exige aceptar que Fulgencio desconocía por completo la finalidad de las pruebas y que su intervención se limitaba a captar pacientes para la clínica. La Audiencia descartó esa explicación de forma razonable. Eufrasia y Salvadora lo vinculan con una propuesta de donación hepática realizada a una mujer vulnerable. Eufrasia situó a Fulgencio en la clínica junto al hijo del receptor y otras personas del entorno. Claudia confirmó que Fulgencio canalizaba los pacientes y que Torcuato aparecía con él en ese circuito. Las conversaciones telefónicas valoradas por la Audiencia permiten inferir que Fulgencio conocía la finalidad de las pruebas y la intervención de Torcuato en los pagos. Las declaraciones de los potenciales donantes, valoradas en conjunto, lo sitúan como persona de referencia para el acceso a Quirón y para la comunicación con quienes estaban siendo evaluados.

La defensa insiste en que varios testigos no lo conocían antes de acudir a la clínica y que, en algunos casos, lo identificaron como enlace con Quirón más que como captador inicial. Esa precisión no excluye su responsabilidad. El tipo no exige que Fulgencio fuera quien realizara siempre el primer contacto ni que ofreciera personalmente la contraprestación en cada caso. La facilitación puede consistir en canalizar a los potenciales donantes hacia el centro donde se practicaban las pruebas, coordinar su acceso, conocer la finalidad de la evaluación y mantener la interlocución con los demás intervinientes. Ese fue el papel que la Audiencia tuvo por acreditado.

Tampoco es decisiva la ausencia de prueba de un pago directo de la familia Diego Torcuato Luis Angel Eleuterio a Fulgencio. El artículo 156 bis del Código Penal no exige ánimo de lucro como elemento típico. Además, la posible existencia de una comisión de Quirón no neutraliza la ilicitud si el intermediario conoce que los pacientes son en realidad potenciales donantes vivos reclutados para un trasplante ajeno al sistema de gratuidad y altruismo. La relación comercial con la clínica explica el instrumento utilizado. No excluye el dolo cuando el contexto permite inferir que Fulgencio sabía que aquellas personas no acudían como pacientes ordinarios, sino como posibles donantes de hígado para Diego.

La conducta posterior con Eufrasia y Rebeca tampoco tiene el sentido necesariamente exculpatorio que le atribuye la defensa. El ofrecimiento de ayuda laboral a Eufrasia tras descartarse la donación por embarazo y la oferta a Rebeca de un matrimonio de conveniencia por dinero fueron razonablemente interpretados por la Audiencia como datos compatibles con un circuito de ventajas o recompensas dirigido a personas vulnerables. Que tales ofrecimientos se produjeran después de las pruebas no excluye su significación incriminatoria. Al contrario, puede mostrar la continuidad de la relación con quienes habían sido captadas o evaluadas.

La falta de sospecha de Claudia tampoco absorbe la responsabilidad de Fulgencio. Claudia conocía la dimensión comercial y asistencial externa. Fulgencio, en cambio, era quien conectaba a los pacientes con el entorno familiar de Diego y con quienes financiaban las pruebas. La absolución o falta de imputación de personal de la Clínica Quirón no impide afirmar que el intermediario externo conocía una finalidad que el centro sanitario podía ignorar.

La hipótesis alternativa de Fulgencio es posible en abstracto, pero no resulta razonable frente al conjunto de la prueba. La Audiencia pudo concluir que su intervención excedió la mera aportación neutral de pacientes y que actuó como facilitador consciente de un proceso de búsqueda de donantes vivos.

Por ello, se desestima el primer motivo de Fulgencio. También se desestima, en su dimensión probatoria, el tercer motivo de su recurso. En cuanto pretende negar los hechos declarados probados bajo el cauce del artículo 849.1 de la LECRIM, el tercer motivo incurre en una alteración del factum. En cuanto denuncia falta de prueba del elemento objetivo y subjetivo, la queja queda rechazada por la suficiencia del cuadro probatorio antes expuesto.

3.9.La suficiencia probatoria debe valorarse, finalmente, desde el conjunto y no desde una consideración atomizada de cada dato.

El proceso descrito por la sentencia presenta una secuencia coherente. Diego necesitaba un trasplante de hígado y no podía acceder en España a una donación de cadáver por no ser residente. Eleuterio fue inicialmente considerado como posible donante, pero su idoneidad generó dudas en el Líbano y en Navarra. A partir de esa situación, se activó en España una búsqueda de donantes vivos. Esa búsqueda se dirigió a personas vulnerables. Algunas fueron llevadas a Quirón para pruebas compatibles con una preevaluación de donación hepática. Los pagos se canalizaron a través de INTERMARMOR y de Torcuato. Fulgencio facilitó el acceso a Quirón. Luis Angel actuó como interlocutor con los hospitales y remitió documentación de potenciales donantes. Victorio fue presentado en Navarra y Barcelona como donante altruista, pese a la falta de una relación personal verosímil con el receptor. Finalmente, al fracasar esos intentos, el trasplante se realizó con Eleuterio como donante.

Este cuadro no depende de una única declaración ni de un documento aislado. Se construye a partir de fuentes personales, hospitalarias, económicas y documentales que convergen. La Audiencia valoró las declaraciones de los testigos con inmediación. También valoró la documentación médica de Navarra y Barcelona, las manifestaciones de los facultativos, la intervención de los acusados en el circuito hospitalario y los pagos efectuados. La inferencia de culpabilidad no resulta ilógica ni arbitraria.

Las objeciones de los recurrentes proponen explicaciones parciales. Diego invoca que confiaba en la donación de su hijo. Torcuato afirma que solo pagó gastos médicos. Luis Angel sostiene que solo asistía familiarmente y hacía de intérprete. Fulgencio invoca su actividad comercial con Quirón y ajena a la finalidad concreta de este supuesto. Cada una de esas explicaciones toma un elemento real del caso, pero lo separa del contexto. La prueba no muestra actos aislados y desconectados. Muestra una actuación coordinada, funcionalmente repartida y dirigida a obtener un donante vivo ajeno al entorno familiar real, mediante ventajas ofrecidas a personas necesitadas.

No se vulneró, por tanto, la presunción de inocencia. Existió prueba de cargo válida que fue practicada con contradicción. Y la sentencia exterioriza las razones de su convicción, superando su inferencia final el estándar de racionalidad exigible en casación.

Los motivos examinados en este fundamento se desestiman.

CUARTO.- 4.1.Procede examinar ahora los motivos que, desde distintas perspectivas, cuestionan la subsunción de los hechos en el artículo 156 bis del Código Penal.

Se integran en este bloque los motivos tercero y cuarto del recurso de Torcuato, el tercer motivo del recurso de Fulgencio y el segundo motivo del recurso de Diego.

Torcuato sostiene, en su tercer motivo, que la aplicación del artículo 156 bis.1 del Código Penal vulnera el principio de legalidad penal y el principio de ofensividad. Afirma que el precepto estaba orientado a combatir el tráfico organizado de órganos y no actuaciones puntuales desarrolladas en un contexto familiar, sin estructura criminal y sin dedicación al tráfico de órganos. Añade que la sentencia confunde el ilícito penal con meras infracciones administrativas de la normativa de trasplantes. En el cuarto motivo, formulado por el cauce del artículo 849.1 de la LECRIM, insiste en que no concurren los elementos objetivo y subjetivo del delito. Según expone, su intervención quedó limitada al abono de gastos médicos en una clínica legalmente habilitada, sin ocultación alguna, sin reclutar donantes, sin ofrecer precio y sin conocer una finalidad ilícita.

Fulgencio, en el tercer motivo de su recurso, sostiene que su conducta no puede integrar los verbos típicos de promover, favorecer, facilitar o publicitar la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos. Afirma que su papel se limitó a aportar pacientes a la Clínica Quirón dentro de una relación comercial lícita. Subraya que Quirón no realizaba trasplantes, que no consta que recibiera dinero de la familia Diego Torcuato Luis Angel Eleuterio, que no se ha declarado probado que conociera a Diego y que, en todo caso, su interés económico procedía de la comisión abonada por la clínica por la captación de pacientes. Desde ahí niega tanto el elemento objetivo como el dolo.

Diego, en el segundo motivo de su recurso, denuncia la aplicación indebida del artículo 156 bis.1 y 2 del Código Penal. Alega que carecía de conocimiento de cualquier actuación irregular desplegada por terceros y que viajó a España con la convicción de que el donante sería su hijo Eleuterio, quien ya había sido evaluado en el Líbano. Destaca su situación clínica terminal y la inexistencia de contacto directo con los potenciales donantes, para concluir que no pudo consentir la realización de un trasplante con conocimiento de origen ilícito del órgano.

4.2.El cauce casacional elegido en estos motivos exige una precisión metodológica. El artículo 849.1 de la LECRIM obliga a partir del hecho probado. No permite reconstruir el relato fáctico, ni suprimir extremos desfavorables para los recurrentes, ni introducir hipótesis alternativas que ya han sido rechazadas desde la valoración probatoria.

Esta regla tiene especial incidencia en este bloque. Torcuato afirma que solo pagó gastos médicos. Fulgencio sostiene que solo aportó pacientes a Quirón. Diego alega que desconocía cualquier búsqueda ilícita de donantes. Luis Angel niega haber actuado como enlace. Todas esas afirmaciones son incompatibles con el relato histórico fijado por la Audiencia.

Su sentencia declara probado que Diego decidió contactar con familiares residentes en España para encontrar donantes. También declara que, una vez tomada la decisión de realizar el trasplante en España, los acusados idearon un plan para captar donantes vivos de hígado. Ese plan se dirigió a personas sin recursos o en situación de necesidad económica. A esas personas se les ofreció dinero, trabajo u otras ventajas para que donaran parte de su hígado a favor de Diego.

En ejecución de ese plan, el hecho probado atribuye a Torcuato y Luis Angel la función de enlace en España entre su tío enfermo y las personas reclutadas. A Fulgencio le atribuye una doble función. Por un lado, intervino en la captación de posibles donantes. Por otro, actuó como enlace con la Clínica Quirón. La sentencia también declara que Torcuato abonó los gastos de las pruebas mediante INTERMARMOR SL y que Luis Angel conocía esa utilización de la mercantil. Además, el factum describe que Victorio fue presentado como donante altruista, pese a que no existía una relación personal que justificara razonablemente tal donación.

Ese es el marco fáctico desde el que debe resolverse la subsunción de los hechos en el tipo penal que los recurrentes cuestionan.

4.3.El artículo 156 bis.1 del Código Penal, en la redacción aplicable a los hechos de la LO 5/2010, castigaba a quienes promovieran, favorecieran, facilitaran o publicitaran la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos, así como el trasplante de los mismos. La amplitud de los verbos típicos responde a una decisión legislativa consciente. La norma no se limita a castigar la extracción material del órgano. Tampoco se agota en la intervención quirúrgica o en la implantación final. Su finalidad es anticipar la protección penal frente a conductas que crean las condiciones necesarias para una obtención ilícita.

Por ello, el precepto no exige que exista una organización criminal. No exige tampoco habitualidad o profesionalidad en el tráfico de órganos. Menos aún exige que el acusado obtenga un lucro propio. La consumación típica tampoco depende de que el trasplante ilícito llegue a practicarse. Basta con que se realicen actos de promoción, favorecimiento o facilitación de la obtención ilícita del órgano.

La referencia político-criminal al tráfico de órganos y a su dimensión internacional no permite restringir el texto legal hasta convertirlo en un delito reservado a redes organizadas. Esa lectura no se ajusta al tenor del artículo 156 bis.1 del Código Penal. Además, vaciaría de contenido los verbos "promover", "favorecer" y "facilitar", que precisamente amplían el radio de punición a conductas instrumentales anteriores a la extracción o al trasplante efectivo.

4.4.Tampoco puede aceptarse que la sentencia sancione una mera infracción administrativa. La normativa de trasplantes delimita el marco de licitud de la donación e implante. Sin embargo, la antijuridicidad penal no se nutre con el incumplimiento de un requisito formal o burocrático de esa previsión normativa. El núcleo de la ilicitud reside en quebrar presupuestos estructurales del sistema de trasplantes, como son la libertad del consentimiento, la gratuidad, el altruismo, la ausencia de contraprestación y el control institucional de la donación.

El bien jurídico protegido es complejo. En primer término, se protege la integridad física y la dignidad del potencial donante. Esta protección cobra especial intensidad cuando la captación se dirige a personas económicamente vulnerables. En segundo término, se protege la salud pública y la confianza social en el sistema de trasplantes. Un sistema que se construye sobre principios de solidaridad, igualdad, gratuidad y objetividad en la asignación de órganos. Esa dimensión institucional del bien jurídico ha sido destacada por esta Sala, entre otras, en las SSTS 710/2017, de 27 de octubre, y 857/2021, de 11 de noviembre, esta última dictada en esta misma causa al resolver sobre la legitimación de la Abogacía del Estado para actuar como acusación particular en representación de la Organización Nacional de Trasplantes. Decíamos concretamente en la primera de las resoluciones citadas que el tipo penal que contemplamos: « ...no trata solamente de proteger la salud o la integridad física de las personas, sino que el objeto de protección va más allá destinado a proteger la integridad física, desde luego, pero también las condiciones de dignidad de las personas, evitando que las mismas por sus condicionamientos económicos puedan ser cosificadas, tratadas como un objeto detentador de órganos que, por su bilateralidad o por su no principalidad, pueden ser objeto de tráfico. Y también el propio sistema nacional de trasplantes (Ley 30/1979, y RRDD 2070/1999 y 1301/2006), que establece un sistema, nacional, altruista y solidario para la obtención y distribución de órganos para su trasplante a enfermos que lo necesiten. La organización requiere de un apoyo normativo para su desarrollo y el cumplimiento de sus fines sobre los que se asienta el sistema».

Y los hechos declarados probados presentan una afectación directa de esos bienes. No se trató de realizar una consulta médica irregular. Se contactó con personas vulnerables para que donaran parte de su hígado. A cambio se ofrecieron dinero, trabajo u otras ventajas. Después se realizaron pruebas médicas dirigidas a seleccionar donantes compatibles. Finalmente, en el caso de Victorio, se intentó presentar ante los centros hospitalarios a un tercero como donante altruista, pese a la falta de una relación personal que dotara de credibilidad a esa donación.

Que los controles médicos, éticos y judiciales impidieran finalmente la donación de Victorio no excluye la tipicidad. Al contrario, muestra la función de garantía que cumple el sistema, pero el delito ya se había perfeccionado mediante actos de promoción y facilitación de la obtención ilícita del órgano. El fracaso del objetivo final no convierte esos actos en penalmente irrelevantes.

4.5.La conducta de Torcuato queda correctamente subsumida en el artículo 156 bis.1 del Código Penal.

El factum no describe un pago aislado ni una mera colaboración administrativa. Describe una intervención funcional dentro del plan. Torcuato actuó como enlace en España entre Diego y las personas reclutadas. Además, abonó las pruebas de compatibilidad mediante la mercantil INTERMARMOR SL. En el episodio de Alfredo, la sentencia declara que intervino en las conversaciones posteriores al resultado de las pruebas, cuando ya se le comunicó al potencial donante que no se trataba de donar sangre, sino parte del hígado.

A partir de esos hechos, el pago de las pruebas no puede ser tratado como un acto neutral. No se pagaban reconocimientos médicos ordinarios. Se financiaban pruebas destinadas a determinar la compatibilidad de personas vulnerables reclutadas como posibles donantes de hígado para Diego. Esa financiación facilitaba materialmente la obtención ilícita del órgano. Permitía avanzar desde el ofrecimiento a la comprobación médica de idoneidad.

El dolo se infiere de la función desempeñada. No era necesario que Torcuato conociera con precisión técnico-jurídica todos los requisitos del sistema español de trasplantes. Bastaba con que supiera que las pruebas se realizaban para seleccionar donantes de hígado en beneficio de Diego y que la captación de esas personas se articulaba mediante contraprestaciones incompatibles con la gratuidad y el altruismo en que se apoya el sistema legal de trasplantes. Ese conocimiento queda integrado en el relato probado y sostiene la corrección de la subsunción.

4.6.La conducta de Luis Angel también encaja en el tipo.

La sentencia le atribuye la función de enlace entre Diego y las personas reclutadas. Le atribuye también conocimiento de la utilización de INTERMARMOR SL para afrontar los pagos. Además, lo sitúa en la dinámica de acompañamiento y presentación de Victorio. Aunque el recurrente niegue esos extremos, el motivo por infracción de ley no permite prescindir de ellos.

La facilitación típica no exige que el acusado realice personalmente el primer contacto con cada donante. Tampoco exige que formule de manera directa el ofrecimiento económico. Puede consistir en coordinar gestiones, transmitir información, canalizar documentación médica y contribuir a la presentación del potencial donante ante los hospitales. Esas actuaciones no son accesorias desde una perspectiva típica. Sin ellas, el plan no habría avanzado desde la captación informal hasta la evaluación hospitalaria.

Por ello, la intervención de Luis Angel no puede calificarse como mera ayuda familiar inocua. La asistencia familiar se convierte en facilitación típica cuando se integra en un proceso de búsqueda de donantes vivos mediante ventajas económicas o personales, y cuando contribuye a presentar como altruista una donación cuya base real no respondía a una relación personal suficiente.

4.7.La conducta de Fulgencio tampoco puede reconducirse a una intermediación sanitaria neutral.

La sentencia no lo condena por llevar pacientes a una clínica privada. Lo condena porque su intervención, según el hecho probado, comprendió la captación de posibles donantes y la función de enlace con la Clínica Quirón. Esa clínica no realizaba trasplantes, pero eso no agota su papel dentro del plan. Su función era otra: practicar pruebas de preevaluación y compatibilidad de los posibles donantes.

La relación comercial entre Fulgencio y Quirón puede explicar el medio utilizado para canalizar a las personas captadas. No excluye la tipicidad cuando el intermediario conoce que esas personas acuden para ser evaluadas como posibles donantes de hígado a favor de Diego. La facilitación se produce precisamente al poner a disposición del plan un cauce sanitario que permite comprobar la aptitud médica de los potenciales donantes.

Tampoco era imprescindible acreditar un pago de la familia Diego Torcuato Luis Angel Eleuterio a Fulgencio. El ánimo de lucro propio no es elemento del artículo 156 bis.1 del Código Penal. Además, aunque su beneficio procediera de una comisión de la clínica, la conducta seguiría siendo típica si conocía la finalidad real de las pruebas. El hecho probado le atribuye una intervención directa en la dinámica de captación y enlace, particularmente en relación con Eufrasia y Rebeca. También recoge ofrecimientos posteriores de trabajo o de matrimonio de conveniencia que la sentencia conecta con un circuito de ventajas dirigido a personas vulnerables.

Con esos datos, la conducta de Fulgencio integra la facilitación de la obtención ilícita de un órgano humano ajeno. No se aprecia aplicación indebida del tipo penal.

4.8.La condena de Diego como receptor del órgano también encuentra apoyo en el artículo 156 bis.1 y 2 del Código Penal.

La defensa lo presenta como un enfermo terminal que acudió a España esperando únicamente recibir la donación de su hijo Eleuterio. El hecho probado, sin embargo, contiene extremos incompatibles con esa versión. Declara que, ante la necesidad de conseguir una donación compatible, Diego decidió contactar con familiares residentes en España para encontrar donantes. También declara que, por no residir en territorio español, solo podía acceder a una donación inter vivos. A partir de esa situación se desplegó el plan de captación de donantes vivos en España, en los términos que el tipo penal contempla.

El factum añade un dato de especial relevancia. Respecto de Rebeca, declara que Diego prefirió no recibir esa donación por tratarse de una mujer y porque habían encontrado un varón. Este extremo sitúa al receptor en una posición de conocimiento y selección, no de absoluta ajenidad.

La presentación de Victorio como donante altruista refuerza la conclusión. Victorio era un tercero sin vínculo personal verosímil con Diego. Su aparición en el circuito hospitalario no podía explicarse razonablemente como una donación familiar o altruista ordinaria. Desde esa base, la Audiencia pudo afirmar que Diego conocía la ilicitud de la vía proyectada.

La circunstancia de que el trasplante finalmente realizado fuera gratuito y entre familiares no elimina la responsabilidad penal por los actos anteriores. La condena no se funda en la ilicitud del trasplante practicado con Eleuterio. Se funda en la promoción y facilitación previa de la obtención de un órgano procedente de terceros captados mediante precio o ventaja, y en la aceptación por Diego, como receptor, de esa vía ilícita.

La situación clínica de Diego tampoco excluye la tipicidad. Su enfermedad, como veremos, solo puede operar en la individualización de la pena y en la ponderación prevista para el receptor por el apartado 2 del artículo 156 bis, pero no legitima la captación de donantes vulnerables ni desplaza los principios estructurales del sistema de trasplantes.

4.9.En definitiva, los hechos declarados probados no describen actuaciones familiares, comerciales o médicas carentes de relevancia penal. Describen una actuación coordinada dirigida a obtener un donante vivo de hígado para Diego al margen de las exigencias de gratuidad, altruismo y control institucional establecidas para el trasplante de órganos en el sistema legal. Primero se produjo el contacto con personas vulnerables. Después se ofrecieron dinero, trabajo u otras ventajas. A continuación, se practicaron pruebas médicas de compatibilidad. Más tarde se intentó validar a Victorio como donante altruista ante centros hospitalarios. En esa secuencia, Torcuato asumió funciones económicas y logísticas. Luis Angel intervino como enlace y canal de relación hospitalaria. Fulgencio facilitó la captación y el acceso a Quirón. Diego fue el receptor beneficiario y conocedor de la búsqueda de donantes ajenos.

El artículo 156 bis.1 del Código Penal cubre esas conductas, y el apartado 2 permitía exigir responsabilidad al receptor cuando fuera conocedor del origen ilícito de la donación proyectada. Por tanto, no existe vulneración del principio de legalidad ni del principio de ofensividad, como tampoco se aprecia aplicación indebida del tipo penal.

Los motivos se desestiman.

QUINTO.- 5.1.Debe resolverse separadamente la alegación relativa al artículo 156 bis.8 del Código Penal, introducido por la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero. La cuestión aparece en el tercer motivo del recurso de Torcuato y se insiste en ella de manera específica en su quinto motivo.

Torcuato sostiene ( Luis Angel se adhiere a este planteamiento) que, aun si no procediera la absolución, su conducta debería ser reconducida a una fase preparatoria. Razona que el vigente artículo 156 bis.8 del Código Penal castiga la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en el precepto con pena inferior en uno o dos grados. A su juicio, esa regulación posterior es más favorable y debe aplicarse retroactivamente. El argumento se apoya en que no se inició la ejecución de un trasplante ilícito, no se extrajo el órgano de un tercero y, finalmente, el trasplante se realizó con el hijo del receptor.

5.2.El principio de retroactividad de la ley penal más favorable obliga a comparar la norma vigente al tiempo de los hechos con la norma posterior. Pero esa comparación debe hacerse sobre los hechos declarados probados. No puede partir de una versión alternativa ni de una reducción de la conducta a la fase que resulte más favorable para el recurrente.

El artículo 156 bis.8 vigente castiga la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en el mismo artículo. Estas son formas preparatorias en sentido propio. Se sitúan antes de la ejecución del delito proyectado. Presuponen que todavía no se han realizado actos que integren los verbos típicos del apartado primero.

Esta precisión es decisiva en un delito de estructura anticipada como el artículo 156 bis.1 del Código Penal. El tipo básico no castiga solo la extracción o el trasplante. Castiga también la promoción, el favorecimiento y la facilitación de la obtención ilícita del órgano. Por tanto, cuando ya se ha contactado con potenciales donantes, cuando ya se han ofrecido contraprestaciones y cuando ya se han financiado pruebas de compatibilidad, la conducta no permanece en el plano de la conspiración o de la proposición, sino que se adentra ya en la ejecución del comportamiento típico.

5.3.La incorporación del apartado 8 por la Ley Orgánica 1/2019 no convierte en preparatorias las conductas que ya eran y siguen siendo típicas como promoción o facilitación. Su función es otra. Permite sancionar fases anteriores a la ejecución de los actos de obtención, favorecimiento o facilitación.

Puede pensarse, por ejemplo, en un acuerdo para organizar una captación de donantes que aún no se ha materializado. También en una propuesta dirigida a otra persona para iniciar ese proceso, antes de que se contacte con potenciales donantes o se active cualquier mecanismo médico, económico u hospitalario. Esos supuestos pertenecen al campo de la preparación punible. Pero no es esa la situación descrita en el hecho probado.

En este caso, el plan no quedó en una decisión interna ni en un acuerdo no exteriorizado. Se pasó a la ejecución de actos funcionales. Los acusados contactaron con personas concretas. A algunas se les ofrecieron ventajas económicas o laborales. Varias fueron llevadas a la Clínica Quirón y sometidas a pruebas destinadas a comprobar su compatibilidad. De hecho, Victorio llegó incluso a ser presentado ante centros hospitalarios como donante altruista.

La falta de extracción del órgano no desplaza la conducta al apartado 8. El delito de promoción y facilitación se consuma antes de la extracción cuando se realizan actos idóneos para hacer posible la obtención ilícita. La no aceptación de Victorio por los comités y la realización posterior del trasplante con Eleuterio significan que el plan no alcanzó su finalidad última, pero no significan que los actos ya realizados fueran meramente preparatorios.

5.4.Aplicado este criterio a Torcuato, la pretensión subsidiaria debe rechazarse.

El hecho probado no le atribuye una simple participación en conversaciones preliminares, sino que se le atribuye una función real dentro del plan. Actuó como enlace en España; intervino en gestiones con personas captadas; abonó pruebas mediante INTERMARMOR; y aparece vinculado al proceso de comprobación de compatibilidad de los potenciales donantes. Desplegó, por tanto, actos que facilitaban la obtención ilícita del órgano, consumando así el comportamiento típico. Su actuación no expresa solo una voluntad de delinquir ni una propuesta para que otros delinquiesen, sino que efectuó una aportación material al favorecimiento o facilitación de la obtención de un órgano humano ajeno, encajando por tanto en el artículo 156 bis.1 del Código Penal y no en el artículo 156 bis.8.

La misma conclusión alcanza a Luis Angel en la medida de su adhesión. El hecho probado le atribuye una función de enlace, conocimiento de los pagos mediante la mercantil, intervención en el acompañamiento de potenciales donantes y participación en la dinámica de presentación de Victorio. Esa conducta tampoco es una conspiración o proposición, sino que supone una contribución ejecutiva a la facilitación típica.

5.5.Tampoco puede sostenerse que la Ley Orgánica 1/2019 haya reducido el ámbito de punición de los hechos aquí enjuiciados. La regulación posterior precisa el contenido del tráfico ilícito y contempla expresamente la promoción o el favorecimiento del tráfico de órganos humanos, considerando por tráfico la extracción u obtención de órganos ajenos mediando dádivas, retribuciones, ofrecimientos o promesas. Esa definición no favorece a los recurrentes. Confirma que la búsqueda o captación de un donante vivo mediante dinero, trabajo u otras ventajas se sitúa en el centro de la prohibición penal. Y tampoco la pena prevista actualmente para las conductas relativas al tráfico de órganos de persona viva resulta más benigna para los acusados que la prevista en la legislación aplicada, de modo que la norma posterior solo tendría proyección favorable si los hechos pudieran calificarse como provocación, conspiración o proposición, lo que no resulta posible porque, como se ha dicho, la conducta que se declara probada integra actos consumados de promoción y facilitación.

Los motivos se desestiman.

SEXTO.- 6.1.El tercer motivo del recurso de Luis Angel se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida inaplicación del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con los artículos 21.1 y 20.5 del mismo texto, y por concurrente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurrente reprocha que la sentencia haya rechazado de manera implícita, y sin motivación suficiente, la atenuante analógica al estado de necesidad excusante incompleto que reclamó subsidiariamente. En el recurso de casación renuncia a la pretensión de que se reconozca la eximente completa o incompleta de estado de necesidad, pero defiende la atenuante analógica postulada. Su argumentación descansa en la situación de riesgo vital de Diego; en el vínculo familiar que le unía con él; en la finalidad de evitar su muerte; y en la afirmación de que no se invocó un estado de necesidad justificante, sino una reducción de culpabilidad por inexigibilidad.

El sexto motivo del recurso de Torcuato se formula también por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal y, subsidiariamente, de los artículos 21.1 y 21.7 del mismo Código, con las consecuencias penológicas que para estos supuestos se establecen en los artículos 66 y 68 del Código Penal.

El recurrente pretende, en primer término, la apreciación de la eximente completa de estado de necesidad; subsidiariamente, su estimación como eximente incompleta; y, en defecto de lo anterior, la atenuante analógica, muy cualificada o, al menos, ordinaria. Afirma que su actuación se situó en la necesidad de evitar un mal extremadamente grave, la muerte de su tío, que no fue quien provocó la situación de peligro y que no tenía deber jurídico de sacrificio, habiéndose limitado a actuar por la angustia derivada de esa situación límite, sin ánimo de lucro y en un contexto familiar.

6.2.Los dos motivos pueden ser examinados conjuntamente, sin perjuicio de la distinta extensión de la pretensión deducida por cada recurrente. Ambos se apoyan en un mismo presupuesto fáctico, la grave enfermedad hepática de Diego y la necesidad de un trasplante para preservar su vida. Y ambos combaten la negativa de la Audiencia a proyectar sobre los sobrinos del receptor una causa de exclusión o disminución de la responsabilidad penal fundada en el estado de necesidad.

No obstante, el cauce empleado condiciona de nuevo el análisis pues, como se ha indicado anteriormente, el artículo 849.1 de la LECRIM no permite revisar la valoración probatoria ni reconstruir la secuencia histórica en términos más favorables al recurrente, sino verificar si, dados los hechos declarados probados, la consecuencia jurídica aplicada por la sentencia es correcta.

Ello impide aceptar la premisa del planteamiento de Torcuato, según la cual su intervención fue meramente limitada, asistencial o ajena a cualquier actuación de captación de donantes. Tampoco puede resolverse el motivo de Luis Angel sobre la base de que su participación se agotó en labores de acompañamiento, traducción o apoyo familiar. Esos planteamientos contradicen el hecho probado. La sentencia declara que Torcuato y Luis Angel actuaron como enlace en España entre su tío enfermo y las personas reclutadas como posibles donantes; que, junto con Fulgencio, contactaron y se reunieron con personas sin recursos o en situación de necesidad económica, ofreciéndoles dinero, trabajo u otras recompensas para donar parte de su hígado a Diego. Se recoge también que los recurrentes acompañaron a los captados a la Clínica Quirón para practicar las pruebas analíticas, así como de volumetría hepática y el TAC abdominal, habiendo pagado Torcuato esas pruebas con una tarjeta de la mercantil Intermarmor y con conocimiento de Luis Angel, apoderado de la entidad.

El hecho probado también añade otros elementos que resultan decisivos para la respuesta jurídica. Alfredo fue llevado inicialmente a la clínica bajo la indicación de que se trataba de donar sangre, y solo después se le comunicó que debía donar parte de su hígado, ofreciéndole la posibilidad de traer a sus hijos desde Palestina y recibir un gran regalo. Teodosio fue contactado en términos semejantes, primero como si se tratara de donar sangre y después como donante de hígado, con ofrecimiento de un buen regalo. Victorio llegó a ser presentado ante los centros hospitalarios como donante altruista, pese a que los supervisores de ética hospitalaria rechazaron la credibilidad de esa supuesta gratuidad. Finalmente, ante la imposibilidad de conseguir una persona que asumiera el riesgo y que superara los controles médicos, éticos y judiciales, el hijo de Diego fue evaluado en el Hospital Clínic de Barcelona y el trasplante se realizó el 26 de agosto de 2013.

6.3.La eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal no se satisface con la sola constatación de una situación de aflicción, urgencia o grave riesgo para un bien jurídico propio o ajeno. Su presupuesto dogmático es más estricto. Requiere la existencia de un conflicto real entre bienes o deberes jurídicos, así como la presencia de un mal grave actual o inminente, además de la necesidad de lesionar otro bien jurídico como único medio razonable y asequible para evitar aquel mal; a lo que se añade la ausencia de provocación intencional de la situación de necesidad y la inexistencia de un deber jurídico de sacrificio.

La jurisprudencia de esta Sala ha subrayado que el eje de la institución reside en la necesidad del medio típico. No basta con que el mal que se pretende evitar sea grave, sino que es particularmente preciso que la acción antijurídica aparezca como ineludible. De ahí que el juicio de estado de necesidad comporte dos valoraciones convergentes: la de proporcionalidad, dirigida a comparar el mal causado y el mal que se pretende evitar, y la de necesidad, dirigida a comprobar que no existía una alternativa lícita, razonable y accesible para conjurar el peligro. Si falta esta última, desaparece el núcleo mismo de la causa de exención.

6.4.La eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal participa de esa misma lógica.

Solo puede apreciarse cuando subsisten los presupuestos esenciales de la eximente y faltan requisitos no nucleares o de menor intensidad. No hay eximente incompleta cuando lo ausente es precisamente aquello que da sentido a la institución. En el estado de necesidad, la inevitabilidad de tener que recurrir al comportamiento típico no es un requisito periférico, sino el elemento que permite explicar por qué el ordenamiento puede excluir o disminuir el reproche penal. Cuando el conflicto admita un cauce lícito de solución, la actuación típica deja de ser necesaria y no puede degradarse la responsabilidad por esta vía.

6.5.Estas exigencias adquieren particular densidad cuando el delito cometido es el del artículo 156 bis del Código Penal.

La STS 710/2017, de 27 de octubre, en un supuesto también relativo a la obtención ilícita de un órgano para trasplante, rechazó que la enfermedad del receptor y su necesidad de tratamiento bastaran para apreciar estado de necesidad. La Sala no negó la gravedad del mal padecido por el enfermo. Lo que afirmó es que el propio ordenamiento y el sistema público de salud ofrecen el remedio jurídicamente admisible, en concreto, acudir al sistema de trasplantes, estructurado sobre los principios de altruismo, gratuidad, solidaridad y objetividad en la asignación de órganos. Por ello, no es admisible una actuación por vía de hecho dirigida a procurarse un órgano a espaldas del ordenamiento y de los principios que lo informan.

La misma sentencia precisó que la esencia del estado de necesidad, completo o incompleto, radica en que la lesión del bien jurídico protegido por la norma penal sea el medio necesario para librarse de un mal grave, real y actual, siempre que no exista otro remedio razonable y asequible. Desde esa perspectiva, la enfermedad y la necesidad de trasplante no constituyen, por sí solas, una habilitación para promover o facilitar un trasplante ilícito. Sería una contradicción de la propia antijuridicidad de la norma. El sistema legal de trasplantes no puede considerarse un obstáculo formal frente a la vida del receptor que justifique actuar a espaldas del sistema, sino que es precisamente la respuesta institucional que permite atender esa necesidad, pero sin sacrificar la dignidad, la libertad y la integridad corporal de terceros ni la igualdad en el acceso a los órganos disponibles.

6.6.Conviene, no obstante, evitar una formulación absoluta.

El delito del artículo 156 bis del Código Penal no excluye dogmáticamente, en toda hipótesis concebible, la operatividad de las causas generales de exención o atenuación de la responsabilidad penal reflejadas en la parte general. Las eximentes y atenuantes no desaparecen por la sola existencia de un tipo penal especialmente estructurado, salvo que la razón de la institución invocada resulte incompatible con la propia configuración típica o con la opción legislativa que la norma expresa.

Ahora bien, debe observarse que el artículo 156 bis del Código Penal incorpora una ponderación legislativa particularmente intensa. El contenido del precepto refleja que la necesidad médica del receptor, incluso cuando es vital, no autoriza a convertir el cuerpo de terceros vulnerables en objeto de transacción ni a desactivar los controles médicos, éticos y judiciales que garantizan la libertad y gratuidad del consentimiento. La específica previsión de una posible rebaja de pena para el receptor que consiente el trasplante conociendo su origen ilícito del artículo 156 bis 3 (156 bis 2 en la fecha de los hechos), revela que el legislador ya ha tomado en consideración la singular posición de quien padece la enfermedad. Pero también refleja que esa previsión no puede proyectarse automáticamente sobre otros partícipes que promuevan, favorezcan o faciliten la captación de donantes. Y menos aún puede operar para construir una exención o atenuación paralela que neutralice la protección penal de aquellos bienes que el tipo pretende preservar.

6.7.Aplicada esta doctrina al hecho probado, la conclusión desestimatoria se impone.

La situación médica de Diego era grave. La sentencia recoge que padecía una enfermedad hepática severa y que el trasplante constituía la alternativa terapéutica indicada. Pero la cuestión jurídicamente decisiva no es si el receptor necesitaba un órgano, sino si Torcuato y Luis Angel podían considerarse penalmente exentos o atenuados por acudir a la captación de terceros en situación de necesidad, mediante ofrecimientos de dinero, trabajo, regalos u otras ventajas, sometiéndolos a pruebas de compatibilidad y tratando de introducirlos en el circuito sanitario como donantes altruistas.

Y la respuesta ha de ser negativa, porque no existió inevitabilidad del medio empleado. El ordenamiento les ofrecía un cauce lícito, consistente en el trasplante inter vivosy condicionado a un consentimiento libre, consciente, informado, desinteresado y sometido a controles médicos, éticos y judiciales. Ese cauce no solo existía en abstracto, sino que fue finalmente utilizado, pues el hijo de Diego fue evaluado por el Hospital Clínic de Barcelona y el trasplante se practicó el 26 de agosto de 2013. Las dificultades para aceptar a Eleuterio como donante en su país y la urgencia derivada del estado de salud del receptor, no hacían jurídica o socialmente admisible que impulsaran la disponibilidad de órganos de terceras personas económicamente vulnerables y que, al tiempo, eludieran evaluar si en España era posible la donación familiar que allí no podía abordarse.

6.8.La eximente completa del artículo 20.5 del Código Penal no concurre, por tanto, respecto de Torcuato. Falta el presupuesto esencial de la necesidad estricta del medio típico. El mal que se pretendía evitar era grave, pero el remedio elegido no era el único razonablemente disponible. Existía un cauce legal de trasplante y, de hecho, ese cauce permitió finalmente la intervención. La conducta delictiva no surge como un medio ineludible para salvar la vida del receptor, sino que constituyó una vía paralela al procedimiento legal de sanidad para, fundamentalmente, endosar los riesgos a terceros que estaban compelidos económicamente para aceptarlos.

6.9.Por la misma razón, tampoco puede apreciarse la eximente incompleta. No estamos ante un supuesto en el que se conserve el núcleo de la causa de exención y solo falte algún requisito secundario. Lo que falta es el elemento central, esto es, la necesidad de acudir al comportamiento típico para eludir el mal propio. Sin ese presupuesto, la invocación del artículo 21.1 del Código Penal pierde su base dogmática.

6.10.Tampoco procede la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal interesada por ambos recurrentes.

La analogía atenuatoria no constituye una cláusula general de equidad ni permite al Tribunal crear reducciones de responsabilidad desligadas del sistema legal de atenuantes. Su apreciación exige identidad de razón con alguna de las circunstancias expresamente previstas o, al menos, una conexión material con los fundamentos que justifican la disminución de pena en el Código Penal, es decir, una menor antijuridicidad de la acción o una menor culpabilidad o necesidad de pena de los responsables.

Cuando se postula una atenuante analógica de nueva formulación, la exigencia de control es todavía más intensa. La circunstancia debe guardar semejanza material con una atenuante legal o con el fundamento de una eximente incompleta, sin que pueda operar contra una opción legislativa expresa ni vaciar de contenido el bien jurídico protegido por el tipo. La analogía se predica de la significación atenuatoria, nunca de una semejanza retórica o puramente emocional.

Desde esta perspectiva, la angustia derivada de la enfermedad de un familiar puede explicar el móvil de la conducta, pero no reduce aquí de forma jurídicamente apreciable la exigibilidad de abstenerse de captar donantes vulnerables mediante precio, promesa o recompensa. El ordenamiento no exigía a Torcuato ni a Luis Angel permanecer indiferentes ante el padecimiento de su tío. Les exigía actuar dentro del sistema legal de trasplantes y no convertir la necesidad del receptor en razón para instrumentalizar la penuria o dificultad económica de terceros. La relación familiar invocada no transforma en atípico, justificado, excusado o atenuado un comportamiento dirigido a obtener un órgano principal al margen de las garantías que precisamente tutelan al donante y a la credibilidad del sistema público de trasplantes.

6.11.La comparación con la atenuante analógica apreciada a Eleuterio tampoco altera la conclusión.

La situación de Eleuterio descansa en una base fáctica distinta. La Audiencia valoró que terminó asumiendo personalmente el riesgo quirúrgico y donó parte de su hígado a su padre, dato que no integraba por sí mismo la conducta típica de captación retribuida de terceros y que expresaba un sacrificio corporal propio, singular y directamente conectado con el vínculo filial. Esa razón atenuatoria no es trasladable a quienes no asumieron en su propio cuerpo el riesgo de la donación, sino que promovieron o facilitaron que lo asumieran otras personas seleccionadas por su precariedad.

6.12.La ausencia de ánimo de lucro personal tampoco tiene eficacia decisiva.

El artículo 156 bis del Código Penal no exige que el facilitador se enriquezca. La ilicitud se proyecta sobre la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico de órganos o de un trasplante ilícito, y en particular sobre la obtención de un consentimiento condicionado por precio, dádiva, recompensa o promesa. La falta de enriquecimiento puede ser ponderada en la individualización de la pena, pero no convierte en inexigible la conducta ni permite construir una atenuante analógica cuando falta el presupuesto de necesidad y se ha instrumentalizado a terceros vulnerables.

6.13.La queja de Luis Angel relativa a la falta de motivación, alejada del cauce procesal empleado, tampoco podría prosperar bajo un planteamiento correcto. La sentencia impugnada identifica la pretensión en escala de las defensas, que incluía la eximente completa, la incompleta y la atenuante analógica al estado de necesidad. Y desde esa constatación, contrariamente a lo que se aduce, rechaza su aplicación razonando que el legislador ha efectuado una ponderación específica en el artículo 156 bis del Código Penal y destacando, además del bien jurídico protegido por la norma, la doctrina de esta Sala sobre la inadmisibilidad de procurarse un órgano al margen del ordenamiento y de los principios del sistema de trasplantes.

Los motivos se desestiman.

SÉPTIMO.- 7.1.El tercer motivo del recurso de Diego, el octavo motivo del recurso de Torcuato, el cuarto motivo del recurso de Luis Angel y el cuarto motivo del recurso de Fulgencio denuncian, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, la indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal. Y en algunos de los recursos se interesa, subsidiariamente, su apreciación como atenuante analógica del artículo 21.7 del mismo texto legal.

Los recurrentes sostienen que, antes del inicio del juicio oral, cuatro de los acusados realizaron una aportación de 7.500 euros cada uno, con un importe total de 30.000 euros, a favor de la Organización Nacional de Trasplantes. La consignación se formalizó mediante actas notariales, con entrega de cheque y con expresión de su carácter puro e irrevocable. Según las defensas, la finalidad de esa donación era reparar el daño causado a la ONT, que había sido reconocida como acusación particular en esta causa por su condición de entidad afectada por el delito. Desde esa premisa, afirman que concurren los presupuestos temporales y sustanciales del artículo 21.5 del Código Penal.

Diego subraya que la aportación se hizo antes de la celebración del juicio y que la atenuante de reparación tiene naturaleza objetiva. Añade que no puede rechazarse por atribuir a los acusados la intención de "comprar" una rebaja penológica, pues el arrepentimiento subjetivo no es presupuesto de la circunstancia.

Torcuato insiste en que la Audiencia incurre en una confusión entre moral y Derecho. Afirma que la cantidad no debe compararse con el coste de una operación de trasplante, porque no se trataba de resarcir el importe de la intervención finalmente realizada. También sostiene que la falta de aceptación por la ONT no puede impedir la aplicación de la atenuante, ya que la aportación fue irrevocable y objetivamente orientada a colaborar con la entidad perjudicada.

Luis Angel desarrolla el mismo argumento desde la naturaleza pluriofensiva del delito. Recuerda que la STS 857/2021 reconoció la legitimación de la ONT para intervenir como acusación particular en este mismo procedimiento y que lo hizo por la afectación del sistema público de trasplantes en los hechos enjuiciados. De ello deduce que la donación debía considerarse efectuada a favor de la entidad ofendida o perjudicada. Añade que, al no existir perjuicio material cuantificado, la reparación solo podía tener un contenido simbólico o de utilidad social, y que 30.000 euros no constituye una cantidad nimia.

Fulgencio razona que la Audiencia valoró indebidamente la cuantía de la aportación al compararla con el coste de la intervención, que se situaría en torno a 250.000 euros. A su juicio, el término de comparación adecuado era la cantidad que, según la sentencia, se había ofrecido a los potenciales donantes, esto es, hasta 40.000 euros. Desde esa perspectiva, considera que la reparación no podía ser calificada como simbólica ni insuficiente.

7.2.La atenuante de reparación del daño responde a una razón de política criminal. No descansa necesariamente en una disminución de la culpabilidad por el hecho. Su fundamento está en estimular conductas posteriores que restauren, compensen o disminuyan los efectos lesivos del delito. Por eso la jurisprudencia ha destacado reiteradamente su carácter objetivo y su progresiva desvinculación de la antigua atenuante de arrepentimiento.

Ahora bien, esa objetivación no convierte la atenuante en una consecuencia automática de cualquier acto de disposición patrimonial realizado por el acusado antes del juicio. El artículo 21.5 del Código Penal exige dos presupuestos. El primero es temporal: la reparación debe producirse en cualquier momento del procedimiento, pero antes de la celebración del acto del juicio oral. El segundo es sustancial: la conducta del culpable debe reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos.

El requisito temporal aparece formalmente satisfecho, pues las actas notariales se aportaron al inicio del juicio y se refieren a actos anteriores a su celebración. La cuestión decisiva reside en el presupuesto sustancial. Es preciso determinar si la donación invocada produjo una reparación real, efectiva y jurídicamente relevante del daño causado por el delito, o al menos una disminución objetiva de sus efectos.

7.3.La reparación puede ser total o parcial. También puede recaer sobre daños morales o sobre perjuicios no estrictamente patrimoniales. Incluso en delitos que protegen bienes supraindividuales cabe admitir, en abstracto, formas de reparación simbólica o de utilidad social cuando exista una relación suficientemente directa entre la prestación realizada y la lesión producida. Pero esa posibilidad no elimina la exigencia de efectividad. La atenuante requiere un acto idóneo para reparar o disminuir los efectos del delito, no una mera manifestación unilateral de voluntad reparadora o una aportación de fondos incapaz de aportar efectos contrarios equivalentes o parangonables con los derivados de la acción antijurídica.

Esta precisión resulta especialmente necesaria en delitos como el enjuiciado. El artículo 156 bis del Código Penal protege bienes de distinta naturaleza. Protege la integridad física, la libertad y la dignidad de los potenciales donantes, especialmente cuando son personas vulnerables sometidas a ofertas económicas o de ventaja. Protege también el sistema público de trasplantes, basado en la gratuidad, el altruismo, la igualdad y la confianza social. De esa dimensión institucional deriva la legitimación de la ONT como acusación particular, pero no se sigue automáticamente que cualquier entrega de dinero a dicha organización repare el daño causado por el delito.

La legitimación procesal de la ONT como entidad ofendida o afectada no equivale a la existencia de un crédito indemnizatorio a su favor. Tampoco convierte toda donación dirigida a dicha entidad en reparación penalmente relevante. La sentencia no declara responsabilidad civil. Las acusaciones no formularon una pretensión indemnizatoria concreta. Y no se identifica un perjuicio económico de la ONT que la aportación de 30.000 euros venga a compensar. El daño institucional al sistema de trasplantes es real como fundamento de la legitimación y como expresión del bien jurídico protegido, pero su reparación exige algo más que la simple entrega unilateral de una suma de dinero fijada por la parte, no aceptada por el destinatario, e imposible de aplicar a una finalidad restauradora concreta.

7.4.La falta de aceptación por la ONT no puede ser erigida en un veto absoluto. La aplicación del artículo 21.5 del Código Penal no puede quedar siempre a merced de la voluntad de la víctima o del perjudicado. En determinados supuestos, una consignación judicial suficiente y efectivamente puesta a disposición del perjudicado puede integrar la atenuante, aunque este no la retire o no la acepte expresamente. Lo determinante es que exista una puesta a disposición real, incondicionada y eficaz, que objetivamente permita reparar el daño o reducir sus efectos.

Pero esa doctrina no conduce a estimar el motivo. En la reparación penalmente relevante debe existir un resultado objetivo de disminución del daño o de sus efectos. La voluntad de reparar, aunque sea sincera, no basta si el acto no produce una utilidad restauradora apreciable. La atenuante no premia la intención abstracta de compensar, sino la reparación realizada o la disminución efectiva de las consecuencias del delito.

7.5.Tampoco procede apreciar la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.

La analogía atenuatoria exige identidad de razón con alguna de las circunstancias expresamente previstas y una proximidad relevante a su fundamento. No puede operar cuando falta el núcleo material de la atenuante invocada. En este caso, lo que falta no es un requisito accesorio, sino la reparación misma o la disminución efectiva de los efectos del delito.

La aportación notarial revela, a lo sumo, una voluntad de ofrecer una cantidad a la ONT antes del juicio. Pero esa voluntad no alcanzó eficacia restauradora. No produjo una reparación parcial ni una disminución objetivable del daño. Por ello, tampoco puede ser reconducida al artículo 21.7 del Código Penal como reparación imperfecta, simbólica o aproximada.

Los motivos se desestiman.

OCTAVO.- 8.1.El séptimo motivo del recurso de Torcuato, el quinto motivo del recurso de Luis Angel y el quinto motivo del recurso de Fulgencio pueden ser examinados conjuntamente. Todos ellos se formalizan por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del régimen penológico derivado de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, apreciada por la sentencia como muy cualificada.

Lógicamente los recurrentes no discuten la concurrencia de la atenuante, ni su cualificación reforzada, sino que no se acordara la rebaja de la pena en dos grados. Se aduce, en síntesis, que el procedimiento se inició en junio de 2013 y que la sentencia de instancia se dictó el 24 de marzo de 2023. Subrayan también que la instrucción material concluyó mucho antes de la celebración del juicio y que ya en la sentencia de conformidad de 7 de octubre de 2019, posteriormente anulada, se había aplicado una rebaja de dos grados. Denuncian que el Ministerio Fiscal aceptó entonces esa consecuencia penológica y que la sentencia recurrida no explica de modo suficiente por qué, pese a apreciar la atenuante como muy cualificada, limita la degradación a un solo grado.

8.2.La atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal traduce en el plano de la individualización de la pena la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Su apreciación exige una demora extraordinaria e indebida en la tramitación de la causa, así como que no sea atribuible al inculpado y que resulte desproporcionada respecto a la complejidad del procedimiento. No basta, por tanto, la mera duración prolongada del proceso. Es necesario un exceso temporal jurídicamente relevante, valorado a partir de la duración total, las fases de paralización o ralentización, la complejidad objetiva de la causa, la conducta de las partes y el perjuicio producido al acusado.

La cualificación de la atenuante como muy cualificada requiere una intensidad superior a la ordinaria. Puede derivar de paralizaciones plurianuales injustificadas, de una duración global manifiestamente desmesurada o de un perjuicio especialmente gravoso, añadido al que comporta de modo común la incertidumbre propia de todo proceso penal prolongado.

Pero la calificación como muy cualificada no determina de forma automática la rebaja en dos grados. La ley abre un marco de reducción, pero no impone necesariamente su agotamiento. El artículo 66 del Código Penal, en la regla aplicable cuando concurre una atenuante muy cualificada, permite imponer la pena inferior en uno o dos grados, atendida la entidad de la circunstancia. En todo caso, esa decisión debe ser motivada, aun cuando las razones pueden resultar de la lectura integrada de la sentencia, pues no se exige del juez un razonamiento ritualizado ni una respuesta autónoma a todas las opciones penológicas descartadas. Lo exigible es que pueda conocerse la razón de la opción adoptada y que esta no sea arbitraria, irrazonable o desproporcionada.

8.3.La sentencia recurrida dedica una extensa fundamentación a la tramitación temporal de la causa. Describe la incoación del procedimiento el 21 de junio de 2013; la conclusión del sumario el 9 de junio de 2016; la apertura de juicio oral; las incidencias relativas a la personación y legitimación de la ONT; la primera sentencia de conformidad de 7 de octubre de 2019, emitida sin admitirse la personación como acusación particular de la ONT; el recurso de casación que -por esta inadmisión de la acusación particular- dio lugar a la STS 857/2021, de 11 de noviembre; la casación de la sentencia con anulación de la misma; así como la devolución de las actuaciones al órgano encargado del enjuiciamiento en la instancia y la orden de celebrar un nuevo juicio con magistrados distintos, que tuvo lugar en octubre de 2022. También valora que la duración completa del procedimiento hasta la sentencia de instancia que ahora se impugna, se situó en torno a los diez años; que existieron dos señalamientos para juicio oral; y que la primera sentencia anulada ya había reconocido la atenuante con cualificación reforzada.

La Audiencia, por tanto, no negó la relevancia atenuatoria de la duración del procedimiento. Al contrario, la asumió en términos intensos, hasta el punto de apreciar la atenuante como muy cualificada.

8.4.En el punto relativo a la extensión de la rebaja, aun de modo sintético, su posicionamiento tampoco está carente de soporte racional.

La causa no presentaba la simplicidad que los recurrentes le atribuyen. Se trataba de un procedimiento seguido por hechos relacionados con la promoción o facilitación de un trasplante ilícito de órgano principal, con varios acusados y diversos potenciales donantes, así como con manejo de extensa documentación sanitaria sensible y procedente de distintos centros hospitalarios y de la ONT. Se reflejan también incidencias derivadas de la residencia en el Líbano de Diego y Eleuterio, así como diligencias dirigidas a la sujeción procesal de este último; además de subrayarse problemas de legitimación de la acusación particular que desembocaron en una primera sentencia anulada en casación.

Estas circunstancias no eliminan la dilación. De hecho, la Audiencia la reconoció y la valoró en favor de todos los acusados. Pero sí impiden convertir la duración del proceso, ya compensada mediante la apreciación de la atenuante como muy cualificada, en una exigencia automática de reducción en dos grados. La segunda degradación requiere un plus adicional de excepcionalidad que no se identifica con la sola cifra temporal, ni con la comparación aritmética de años transcurridos entre 2019 y la nueva sentencia.

8.5.Y en ese contexto, tampoco la sentencia de conformidad de 7 de octubre de 2019 vinculaba la individualización penológica de la sentencia ahora recurrida, menos aun cuando aquella surge de una conformidad de la que fue indebidamente excluida una de las partes. Aquella sentencia fue anulada por esta Sala y no produjo un efecto de cosa juzgada material sobre la pena, sin generar tampoco un derecho a la reproducción de la misma consecuencia penológica. La conformidad respondió a una dinámica procesal específica, con un marco acusatorio que, precisamente por la estimación del recurso de la Abogacía del Estado, fue declarado incorrectamente cerrado.

Como tampoco son decisivas las circunstancias invocadas por Luis Angel para sostener la necesidad de la rebaja en dos grados. La inexistencia de una organización estable, la ausencia de violencia o intimidación, la no consumación final del trasplante ilícito, el móvil familiar, o la falta de lucro personal, son datos que, en su caso, pueden operar en otros planos como la tipicidad, culpabilidad, concurrencia de atenuantes específicas o individualización dentro del grado, pero no incrementan por sí mismos la intensidad de la dilación indebida. No convierten el retraso procesal en más indebido, ni acreditan un perjuicio temporal singular distinto del ya compensado.

Y lo mismo cabe decir de la donación efectuada a favor de la ONT y de las atenuantes que los recurrentes pretendían adicionar. Al haber sido rechazadas las atenuantes de estado de necesidad analógico y de reparación del daño, no puede construirse sobre ellas una nueva regla penológica acumulativa. La rebaja en dos grados por la vía del artículo 66 exige atender a las circunstancias efectivamente apreciadas, no a las que la parte considera indebidamente omitidas pero que han sido desestimadas en esta resolución.

Por último, la referencia al tiempo de tramitación del recurso de casación tampoco permite estimar los motivos en los términos propuestos.

La Audiencia no podía ponderar una duración futura e hipotética del recurso. Su deber de motivación se proyectaba sobre los datos existentes al dictar sentencia y el control casacional de la individualización penológica debe examinar si aquella decisión fue entonces conforme a derecho, no reconstruirla sobre estimaciones prospectivas formuladas por las partes.

De otro lado, el tiempo transcurrido durante la tramitación de los recursos ordinarios, extraordinarios y aun de amparo constitucional, como la demora en el inicio de la ejecución de la pena, no puede operar como fundamento de una segunda y posterior degradación de la pena basada en el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas. La apreciación de la atenuante y la evaluación de su incidencia penológica corresponde al juicio en inmediación practicado en la instancia, sin que pueda ser asignado a decisiones judiciales ulteriores por circunstancias posteriores al enjuiciamiento.

8.6.Ello nos conduce a constatar que la motivación de la sentencia recurrida fue suficiente y resulta válida. La Audiencia identifica la duración del proceso, expone sus principales hitos, reconoce la existencia de demoras relevantes, aprecia la atenuante como muy cualificada y explica que, valoradas conjuntamente las circunstancias del caso, procede la rebaja en un grado. Esa respuesta satisface las exigencias de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución.

Podría haber sido más explícita en la exclusión de la rebaja en dos grados, pero la razón de la decisión es cognoscible y no se aparta de los criterios legales y jurisprudenciales de individualización. La reducción en dos grados constituye una posibilidad legal reservada a supuestos de excepcional intensidad atenuatoria y no basta con que la atenuante sea muy cualificada.

Es necesario que su entidad, por la magnitud de la demora, por las paralizaciones injustificadas o por el perjuicio adicional sufrido, justifique el máximo efecto degradatorio legalmente admitido por el legislador. En el presente caso, la duración del procedimiento justificaba la atenuación reforzada reconocida por la Audiencia, pero no imponía la segunda rebaja pretendida.

Los motivos se desestiman.

NOVENO.- 9.1.El sexto motivo del recurso de Fulgencio se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por vulneración del artículo 72 del Código Penal.

El recurrente denuncia falta de motivación de la pena impuesta. Sostiene que la Audiencia le condena a tres años y tres meses de prisión, pena superior a la impuesta a Torcuato y Luis Angel, con la sola referencia al ánimo de lucro, pese a que dicho ánimo no aparece declarado en el hecho probado ni constituye elemento del tipo del artículo 156 bis del Código Penal.

9.2.La queja no puede prosperar. El artículo 72 del Código Penal impone al Tribunal el deber de razonar la concreta extensión de la pena cuando, dentro del marco legal, dispone de facultades de individualización. Ese deber no exige una aritmética punitiva ni una descomposición exhaustiva de todos los factores posibles. Exige que la pena se sitúe dentro del marco legal aplicable, que la opción elegida responda a criterios reconocibles de gravedad del hecho y circunstancias del culpable, que no se empleen factores prohibidos o ya absorbidos por el tipo o por una agravación específica, y que la decisión no aparezca como arbitraria, inmotivada o desproporcionada.

Pero, como se ha dicho en el fundamento anterior, la motivación de la pena puede resultar de la lectura integrada de la sentencia. No es necesario que todos los datos de individualización se concentren en el fundamento dedicado a la penalidad si la resolución, en su conjunto, permite conocer las razones de la distinta respuesta punitiva. Y aunque la exigencia de motivación se intensifica cuando el Tribunal se aleja de forma relevante del mínimo legal, se satisface con una fundamentación más sintética cuando la pena se mantiene en el tramo inferior del marco aplicable y la diferencia cuantitativa es moderada.

9.3.En este caso, la Audiencia parte de la pena correspondiente al delito del artículo 156 bis.1 del Código Penal, referido a órgano principal, y, tras apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, aplica la rebaja en un grado. Dentro de ese marco, impone a Torcuato y Luis Angel la pena de tres años y un día de prisión, y a Fulgencio la de tres años y tres meses. La diferencia es, por tanto, de tres meses sobre el mínimo práctico aplicado a los otros dos coautores, sin salto de grado, sin aproximación al tramo medio de la pena resultante y sin incorporación de una agravación autónoma no prevista legalmente.

La referencia al ánimo de lucro no puede ser leída de forma aislada ni como una agravante encubierta. La sentencia no afirma que el ánimo de lucro sea un elemento constitutivo del delito ni lo utiliza para construir la tipicidad. Lo toma en consideración, junto con el conjunto de la intervención atribuida a Fulgencio, como dato de individualización dentro del grado. Y esa ponderación no es jurídicamente inadmisible cuando el ánimo lucrativo no está absorbido por el tipo y expresa una mayor intensidad del desvalor personal o una posición subjetiva menos explicable por la situación familiar o asistencial que concurría en otros acusados.

9.4.El motivo, además, se formula por la vía del artículo 849.1 de la LECRIM, lo que obliga a respetar el hecho probado y evaluarlos desde las explicaciones inequívocas contenidas en la fundamentación de la sentencia.

Desde esa perspectiva, no puede aceptarse la premisa de que la sentencia carezca de todo soporte para distinguir la posición de Fulgencio. El hecho probado declara que Fulgencio, conocido de Torcuato y Luis Angel, participó en el plan dirigido a lograr la materialización del trasplante al margen de la legislación española; que actuó muy particularmente como enlace entre la familia Diego Torcuato Luis Angel Eleuterio y la Clínica Quirón; que era quien tenía el contacto con la persona responsable del centro; que las personas captadas fueron sometidas a pruebas médicas encaminadas a determinar su idoneidad como donantes; y que intervino en episodios concretos relativos a Rebeca, Eufrasia, Alfredo y otros potenciales donantes.

La fundamentación probatoria evalúa que Fulgencio pretendía articular una actividad de intermediación sanitaria, bajo la denominación de Fulgencio Salud, orientada a llevar pacientes de origen árabe a la Clínica Quirón, y que su relación con dicho centro tenía una dimensión comercial. También se valora su actuación en relación con los potenciales donantes y su conocimiento de la finalidad real de las pruebas. La sentencia, por tanto, no presenta a Fulgencio como un familiar movido por la angustia ante la enfermedad de Diego, sino como un intermediario sanitario que, aprovechando su conexión con la clínica, contribuyó de forma relevante a canalizar a los potenciales donantes hacia las pruebas necesarias para el trasplante.

9.5.La defensa sostiene que no se ha probado que la familia Diego Torcuato Luis Angel Eleuterio pagara cantidad alguna a Fulgencio. Pero esa objeción no es decisiva. Para la tipicidad del artículo 156 bis.1 del Código Penal no es exigible que quien promueve, favorece o facilita la obtención ilícita de un órgano obtenga una ganancia propia. Y, para la individualización de la pena dentro del grado, tampoco era imprescindible acreditar una suma concreta entregada por la familia del receptor. Lo relevante es que la Audiencia apreció una intervención no familiar ni altruista, sino conectada con una actividad de intermediación retribuida o pretendidamente retribuida, en contraste con la motivación que podía concurrir en los acusados vinculados por parentesco al enfermo.

La ausencia de cuantificación exacta del beneficio no priva de racionalidad a la individualización. La pena no se incrementa por la existencia de una ganancia patrimonial efectivamente realizada y liquidada, sino por el dato de que Fulgencio actuó desde una posición de intermediación comercial y con una finalidad lucrativa o de provecho, utilizando esa posición para facilitar el acceso de personas vulnerables al circuito de pruebas médicas orientadas a seleccionar un donante vivo. Esa circunstancia presenta relevancia penológica propia y no se confunde con los elementos nucleares del tipo.

9.6.Tampoco cabe sostener que la sentencia incurra en doble valoración prohibida. El artículo 156 bis del Código Penal castiga la promoción, favorecimiento, facilitación o publicidad de la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos. La conducta es típica, aunque el autor actúe por razones familiares, por amistad, por lucro o por cualquier otro móvil. Precisamente por no ser el ánimo de lucro un elemento necesario del delito puede ser ponderado en la individualización cuando aparece suficientemente conectado con la intervención concreta del acusado y no determina una agravación cualitativa del marco legal.

La Audiencia, al imponer a Fulgencio una pena solo tres meses superior a la de Torcuato y Luis Angel, no altera el marco punitivo ni introduce una circunstancia agravante no prevista. Se limita a reflejar que su contribución presentaba un perfil distinto. No era sobrino del receptor y no actuaba desde la presión emocional derivada del vínculo familiar, sino que era el enlace con la clínica y utilizó una relación de intermediación sanitaria para facilitar la práctica de pruebas a personas seleccionadas como posibles donantes. Ese plus diferencial en el despliegue de la acción típica, permite constatar un perfil criminal más reprochable y necesitado de corrección, explicando con ello la ligera separación del mínimo legal.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.-La desestimación de los recursos conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.