Sentencia Penal 760/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 733/2023 de 24 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Eusebio, contra la sentencia 99/2022 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 23 de diciembre de 2022.

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr. , por haber incurrido la sentencia en error en la valoración de la prueba.

Señala el recurrente que el Tribunal había incurrido en error en la apreciación de la prueba en dos pasajes de los hechos declarados probados, en concreto, al declarar que el acusado había actuado sin intención de cumplir los términos del contrato y al declarar que los hechos habían provocado un empeoramiento de la situación psíquica del querellante.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Pero es que, además, planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Señala el recurrente que "sólo circunstancias sobrevenidas ajenas a su control imposibilitaron su efectivo cumplimiento".

Hay que señalar que en orden a la relación de exigencias que se requieren respecto de los documentos que deben tener el carácter de literosuficientes no pueden tener cabida en el art. 849.2 LECRIM unos correos electrónicos que carecen del carácter de literosuficientes, además de haberse emitido entre el recurrente y un socio suyo, lo que no evidencia en modo alguno que se desvirtúe la consideración de que a la firma del contrato existiera la voluntad de no cumplir que ha tenido por probado el tribunal de instancia y ratificado por el TSJ.

La relación de correos electrónicos y Whatsapp que se aportan no tienen el carácter de literosuficientes para destruir la convicción del tribunal de la concurrencia del dolo coetáneo a la firma del contrato de no cumplir lo pactado.

Pues bien, como señala el Fiscal de Sala el recurrente ha sido condenado por un delito de estafa por haber conseguido mediante engaño un desplazamiento patrimonial. El engaño consistió en transmitir al querellante la información de que la operación se trataba de una inversión rápida y segura, realizada por personas con gran experiencia y sobre productos de rentabilidad muy alta, sin que se hiciera constar salvedad alguna, ni se mencionara riesgo alguno. De hecho, en el contrato firmado se decía que el grupo tenía los contactos necesarios en los países productores y consumidores, que el grupo disponía de los medios técnicos, legales, administrativos y comerciales que se ocupaban de proporcionar a inversor la posibilidad de obtener una razonable rentabilidad, y se decía expresamente que contaba "con la autorización de los gobiernos para la compra y exportación de oro y diamantes en bruto al disponer del soporte legal correspondiente y las licencias oportunas". Frente a esos datos, las conversaciones mantenidas por el acusado con el sr. Landelino por medios telemáticos, sin perjuicio de que se encuentren documentadas, no constituyen documentos literosuficientes para acreditar un error en el relato de hechos probados. Como se ha dicho en la sentencia objeto de recurso, los documentos aportados por el recurrente serían indicativos, en el mejor de los casos, de operaciones realizadas por el sr. Landelino, pero demostraban la inexistencia de una licencia operativa para la compra y comercialización de metal de oro a la fecha de la suscripción del contrato con el querellante.

Pues bien, ante ello, el TSJ realiza una exposición acerca de las razones por las que el Tribunal de instancia concluyó que existió a la firma del contrato la intención de no cumplir para obtener un enriquecimiento injusto, y cita lo siguiente en forma que sistematizamos para una mayor claridad:

"El tribunal de instancia ofrece como razones para dudar de que la razón por la que no se cumplió lo acordado en el contrato tuvo que ver con esas tasas que no se gestionaron y que afectaron a las licencias, de las que sí disponían, o por esa falta de suficientes inversores, las siguientes:

(i) Su convicción de que, al momento de la firma del contrato, no se disponía de las licencias necesarias para la operación de compra de oro, pues que el Sr. Landelino tuviera una licencia a título particular, como él mismo ha explicado, no suponía que no debiera gestionarse la concreta licencia en las operaciones de exportación de oro de Guinea Conakry, y así se acredita con el documento que ha aportado la propia defensa (provisión de fondos viaje a Conakry), en el que se indica con absoluta claridad que uno de los elementos que deben ser abonados es el "coste de la tramitación de licencia primer plazo" por un importe de 8.000 euros, sin cuyo abono no podía hacerse la operación, de acuerdo con lo manifestado por el Sr. Landelino, quien, además, dijo que el acusado lo sabía.

(ii) Que el testigo, Sr, Landelino, dijo que al segundo o tercer día de su llegada a Guinea, (hacia el 22 0 23 de enero), ya le dijo al Sr. Eusebio que la operación era inviable "porque estaba todo el mundo a la expectativa de que iba a subir el precio" y ya no era rentable, que se quedó en Guinea la primera semana de febrero haciendo gestiones con otros proveedores por si podía conseguir la inversión. Testimonio acreditado por la defensa y reconocido por el encausado que el Sr. Landelino le iba informando en todo momento de la situación.

(iii) Que el Sr. Landelino era muy consciente de las dificultades en todas las negociaciones que había intentado con el encausado (whatsapps presentados por la defensa, que indican los variados intentos de inversión en diversas materias primas, que según manifestaron ambos "no llegaron a buen puerto"). Y, respecto a esta operación concreta, los contactos entre ambos muestran las gestiones que va haciendo el Sr. Landelino, tanto para tramitar las tasas de las licencias, es decir, las propias licencias, como relativas a la compra de oro, que se va complicando. Concluyendo el tribunal enjuiciador que no se aprecia en las comunicaciones entre ellos una situación de seguridad absoluta en las operaciones en que estaban embarcados, sino una continua gestión de dificultades (y bastante falta de concreción, al menos en esos mensajes escritos) desde mucho antes de la operación concreta que nos ocupa. De hecho, el encausado señaló a preguntas del Ministerio Fiscal que ninguna de las operaciones emprendidas con el Sr. Landelino había sido exitosa desde 2013. Con esta inseguridad el Sr. Eusebio acude a la negociación con D. Celestino, dándole una impresión falsa de la situación, y se redacta un contrato en el que se refleja una inversión segura, sin dificultades y sin riesgos, con una rentabilidad asegurada, cuando el acusado debió haberle dicho todo esto al inversor, Sr. Celestino, de manera que éste pudiera valorar si, aun con todas esas circunstancias, le compensaba invertir su dinero (pues asumía tales riesgos dada la rentabilidad posible). Pero no se hizo así, no se le informó de nada.

(iv) En cuanto a la entrega al Sr. Landelino de las cantidades invertidas, solo está acreditada la entrega de 12.000 euros (documento, nº 6, aportado el día de la vista; y testimonio del testigo, Sr. Landelino, en su declaración en el juicio). Respecto a la cantidad restante, nada se sabe, no hay recibí alguno, no hay ninguna prueba que acredite esa supuesta entrega del resto de la cantidad invertida al Sr. Landelino, más allá de las elucubraciones de la defensa sobre el contenido de un mensaje de whatsapp de marzo (doc. nº 4, folios 34 y ss) en el que se hace referencia a una devolución de fondos y a la dificultad del Sr. Landelino pata realizar transacciones sin justificación.

Duda la Audiencia de que estos mensajes puedan referirse a una supuesta entrega previa de 40.000 euros, puesto que el Sr. Landelino hace constar en uno de ellos que tienen relación con la nota de gastos de viaje y su sobrante. Lo que consta son las extracciones de la cuenta donde se había ingresado la cantidad del Sr. Celestino (de la que únicamente podía disponer el encausado). El extracto de tal cuenta (folios 173 y ss) no le permite considerar al tribunal a quo que se realizara un reintegro por el encausado para su entrega en metálico al Sr. Landelino por unos 40.000 euros (antes de marzo, en la tesis de la defensa), sino, al contrario, constan diversos movimientos, propios de una actividad que podría ser mercantil, como numerosas transferencias a diversas empresas y pequeños reintegros realizados a lo largo de unos seis meses hasta que se dispuso de toda la cantidad ingresada por el Sr. Celestino, en el mes de junio. Y, como cierre del argumento, razona que a finales del mes de marzo quedaban en la cuenta aproximadamente 20.000 euros, así que la entrega inmediata de la totalidad de la cantidad recibida al Sr. Landelino (que sostiene el encausado) no queda acreditada, de lo que es corolario que no es cierta la alegación de que no pudo devolver el dinero invertido por haberlo entregado al Sr. Landelino.

(v) La actitud del encausado en relación a las reclamaciones del querellante. El propio Sr. Celestino ha relatado las explicaciones vagas que se le dieron, el retraso en las contestaciones, las excusas recibidas y la falta de concreción absoluta sobre una posible devolución de su dinero. Tal circunstancia queda, además, reflejada en los mensajes que el querellante ha aportado a la causa.

Razones que llevan al tribunal de instancia a considerar acreditado que el encausado realizó esta operación guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito y sin intención de cumplir los términos del contrato, tal como queda reflejado en el relato de hechos."

Respecto a los documentos ya el TSJ indicó que en modo alguno acreditaban que sí que había intención de cumplir el contrato y que podía acreditar que se debió a circunstancias sobrevenidas lo ocurrido. Y, así, apunta que estos documentos:

1.- Serían demostrativas de la posesión por el Sr. Landelino de una licencia para la venta y exportación de diamantes con una vigencia de seis meses (de 24/10/2014 a 23/04/2015) o de gestiones realizadas por el Sr. Landelino en relación con diversas operaciones relacionadas con la compra y venta de materias primas diversas (cobre, estaño, zinc, antimonio, bauxita, titanio, oro, etc.) a lo largo de los años 2018, 2019 y 2020, que poco tienen que ver con la cuestión aquí suscitada.

2.- Otras, como las relativas a la viabilidad comercial de la compra de oro en Guinea ("Informe de viabilidad de la compra de metal oro en Guinea", de 20 de octubre de 2019) en las que se atiende a la organización y procedimiento (punto 1.2, incluye "Solucionar L.V. en el Bureau National d'Expertise, del Ministerio de Geología y Minas, la extensión de licencia de mandatario comprador-exportador oro, con un coste aproximado de 11000 $ +500 $ funcionario), a los costes operativos, al margen de beneficio, puesta en marcha de la operación y prueba para tres kilogramos de oro), o la provisión de fondos relacionada con el viaje a Conacty (Guinea), cursada por el S. Landelino, en la que se incluye una partida de 8000 € correspondiente al "Coste tramitación licencia 1er plazo", son demostrativas de la inexistencia de una licencia operativa para la compra y comercialización de metal de oro, a la fecha de la suscripción del contrato, de 10 de enero de 2020, cuyo cumplimiento resulta controvertido."

Y respecto a que al momento de la firma del contrato era consciente el recurrente que no podía cumplir se sostiene que:

"1.- No debe obviarse que cuando el encausado manifestó al querellante que se trataba de una inversión segura, realizada por personas con gran experiencia y sobre productos con una rentabilidad muy alta, como era el oro comprado en los países africanos, y que contaba con la "autorización de los gobiernos para la compra y exportación de oro y diamantes en bruto, al disponer de soporte legal correspondiente y las licencias oportunas" ya sabía que no se contaba en ese momento con la licencia necesaria para la operación de compra de oro, al estar pendiente la gestión de la misma y el abono del coste de la tramitación de licencia primer plazo" por un importe de 8.000 euros;

2.- Sabía, también, que la inversión de únicamente 60000 euros no garantizaba plenamente el éxito de la operación o, cuando menos, generaría problemas o dificultades para la operación (véanse e-mails del 9 y 23/1 1/2019, en los que el encausado remite a su socio, Sr. Landelino, unas hojas de cálculo en las que parte, en la primera, de un capital mínimo de 80000 euros, para una primera prueba de compra de 3 kgrs. oro, y, en la segunda, de 120000 euros para una compra de 6 Kgrs. Oro; y le advierte de que sin esa segunda prueba de 6 las. Oro "no tendremos tesorería").

3.- Omisiones de información sobre datos transcendentales que privaron al perjudicado del conocimiento completo del verdadero estado de cosas, de valoración necesaria para la toma de decisión de una inversión de cuantía considerable (60000 euros), que, sin duda, le hubiera permitido ponderar tanto los elementos favorables como los desfavorables de la inversión antes de tomar su decisión.

4.- La privación, con carácter previo a la decisión del perjudicado de firmar el contrato de inversión, de aquella información necesaria, y que se hiciera constar en el contrato que "1MS y su grupo asociado...tiene los contactos necesarios en los países productores y consumidores, relaciones de Fournisseurs y mineros que trabajan en la extracción y venta de diamantes", y que "para todo ello el grupo dispone de los medios técnicos, legales, administrativos y comerciales que se ocupan de proporcionar al inversor la posibilidad de obtener una razonable rentabilidad", así como que contaba "con la autorización de los gobiernos para la compra y exportación de oro, y diamantes en bruto al disponer del soporte legal correspondiente y las licencias oportunas", comporta la concurrencia de un engaño suficiente generador del error en el perjudicado."

Descarta, también, con acierto el TSJ que lo ocurrido se deba a falta de medidas de autoprotección por el perjudicado apuntando que: "Engaño en cuya génesis no cabe considerar la participación del perjudicado por falta de la diligencia debida o por un injustificable exceso de confianza otorgado al encausado".

En cualquier caso, hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 35/2020 de 6 Feb. 2020, Rec. 2062/2018 que:

"...Con respecto a la existencia, o no, de medidas de autoprotección en la empresa perjudicada que se alega por el recurrente no altera la esencia del delito de estafa en cuanto a la prueba tenida en cuenta por el Tribunal, ya que no puede apelarse al concepto de autotutela...

No puede admitirse que la inexistencia del debido control pueda conllevar la absolución del condenado recurrente por no implementar medidas de autoprotección.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia 1015/2013 de 23 Dic. 2013, Rec. 593/2013 que:

"Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la idoneidad del engaño.

Es conveniente, por ello, reiterar nuestra doctrina sobre la materia.

Pero, previamente, conviene matizar la cita fragmentada que se realiza por la parte recurrente de una antigua sentencia de esta Sala, que lamentablemente es utilizada con cierta frecuencia citándola de forma tan incompleta que no respeta su sentido. La vetusta sentencia de 21 de septiembre de 1988, ya claramente superada en nuestra doctrina, se expresa de forma matizada, al reconocer que la extensión de las consecuencias del "punto de vista" de que el derecho penal no debería convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos, es hoy una cuestión debatida.

Pero este "punto de vista", propio de la denominada victimodogmática, ya no es determinante en la doctrina de esta Sala, pues subvierte el principio de subsidiariedad, al propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela, desconociendo que constituye un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la reacción punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones tipificadas como delictivas.

Por otra parte, la imputación objetiva permite resolver en el delito de estafa los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño sin necesidad de recurrir a los postulados victimodogmáticos, que desplazan la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola injustamente por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril de 2013, entre otras, resumen nuestra doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa y en contra de la falta de autotutela de la víctima como supuesto motivo de exclusión de la atipicidad de la conducta.

Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril, entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño". Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo, y 344/2013, de 30 de abril, cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo, "el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo, "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio, que señala, con buen criterio, que "La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa".

Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

No puede, por ello, introducirse el mecanismo de la "autotutela" como forma de trasladar la culpa a los sujetos pasivos del delito de estafa, asumiéndola ellos como víctima "por haber sido engañados", y pretendiendo, con ello, exonerar de culpa a quien ha realizado un acto concertado con otra u otras personas, como aquí se declaró probado. Así pues, una cosa es que la empresa española esté adoptando programas de compliance, cada vez más, con estos mecanismos de vigilancia, y otra bien distinta es que sea el autor de un delito de estafa quien marque los parámetros y medidas que debe adoptar la empresa para protegerse, y que si no se hace en una elevada graduación de autotutela quedará exonerado el autor del ilícito penal, lo que, obviamente, no puede admitirse.

Cierto y verdad es, sin embargo, que hemos señalado en otras ocasiones el problema que puede existir en el sector empresarial la ausencia de medidas o mecanismos de control, y más en casos como el aquí ocurrido, en el que se demuestra la facilidad con la que unos trabajadores, como se ha declarado probado, pueden llevar a cabo un daño relevante en su empresa, sin que se detecte, salvo que exista una denuncia anónima, como aquí ha ocurrido, que incite y provoque una investigación policial.

Hemos reseñado, así, en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo 316/2018 de 28 Jun. 2018, Rec. 2036/2017 y Sentencia 365/2018 de 18 Jul. 2018, que es básico en la empresa la existencia del debido control interno en éstas, mediante la técnica anglosajona del compliance como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados."

Aunque debe entenderse que una buena técnica de compliance puede estar dirigida a prevenir a la hora de realizar operaciones comerciales con terceros e intentar valorar la posibilidad de ser perjudicados en una operación concreta ello no forma parte de las exigencias típicas del delito de estafa. El cumplimiento normativo opera como medida de autoprotección o autotutela y bien implementado por profesionales cualificados en las empresas protege a las mismas tanto del fraude interno como del externo y puede proteger, también de ser víctimas de una estafa, por lo que es positivo que la empresa española se proteja de posibles operaciones irregulares de terceros, lo que se traslada a los particulares que realicen operaciones contractuales para evitar ser víctimas de quienes tienen voluntad de no cumplir un contrato ab initio.

Pero, sin embargo, la inexistencia de estas medidas de protección no impiden considerar que ha habido delito de estafa como en este caso apreció el tribunal de instancia y ha validado el TSJ.

Además, destaca el TSJ que:

"Tiene, asimismo, relevancia el hecho de que, hacia los días 22 o 23 de enero de 2020, el Sr. Landelino informara al encausado de que la operación era inviable, porque "estaba todo el mundo a la expectativa de que iba a subir el precio" (del oro) y ya no era rentable, sin que éste hiciera nada por advertir al inversor de dichas circunstancias y sin ofrecerle la posibilidad de revocar el contrato y reintegrarle la suma invertida. Tampoco induce a pensar que el recurrente tuviera la intención de llevar a buen término los acuerdos del contrato el testimonio del testigo, Sr. Landelino, según el cual era muy consciente de las dificultades en todas las negociaciones que había intentado con el encausado; ni la prueba documental, consistente en whatsapps (presentados por la defensa), que indican los variados intentos de inversión en diversas materias primas, que no llegaron a buen puerto; o el dato aportado por el propio encausado, a preguntas del Ministerio Fiscal, de que ninguna de las operaciones emprendidas con el Sr. Landelino había sido exitosa desde 2013."

Con ello, frente a las alegaciones del recurrente de que con los documentos que cita, que no tienen el carácter de literosuficientes, prueba que no había intención de incumplir, los razonamientos sólidos del TSJ tras el examen de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia en relación a la voluntad inicial de no cumplir con dolo coetáneo a la firma del contrato han quedado evidenciadas en las razones antes apuntadas, que demuestran que el recurrente firma el contrato y ofrece unas expectativas falsas al perjudicado que no estaban aseguradas ni basadas en elementos que le permitieran garantizar la veracidad de lo pactado.

El recurrente ocultó información relevante al perjudicado que conocida a la firma del contrato le hubiera llevado a no firmarlo y a no entregarle la suma de los 60.000 euros, por lo que en cualquier caso los documentos que cita el recurrente están contradichos por otros elementos probatorios.

Respecto al segundo punto que alega en relación a la afectación personal que le ha supuesto al perjudicado ser víctima de una estafa decir que el TSJ desestimó de forma motivada esta queja del recurrente señalando en el FD nº 2 que:

"En la sentencia apelada se motivó (FJ 60) la necesidad del resarcimiento, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, y la determinación de la suma procedente por el daño moral padecido por el querellante, en función del agravamiento de la situación psicológica y psiquiátrica que, previamente, padecía el Sr. Celestino. Se razonó que sentirse defraudado, traicionado por alguien que se gana tu confianza, aunque no sea tu amigo, y, más, si el sujeto afectado se encuentra en una situación de vulnerabilidad por alguna situación previa, puede afectar a cualquiera en su autoestima y generar ansiedad y frustración por esa situación de engaño. Tuvo en consideración un informe médico (folio 208), en el que el especialista en psiquiatría hace referencia a un trastorno adaptativo y trastorno por dependencia al alcohol, y describe como factores estresores la problemática laboral y legal, con proceso judicial, así como factores económicos y relacionales. Con arreglo a este informe el tribunal entiende que es precisamente esta situación legal, y este proceso judicial, uno de los factores que contribuye a la situación que el querellante padece. También, lo indicó así el psicólogo, Sr. Javier, en el acto de la vista, que explicó, precisamente, que un incidente como el que juzgamos puede agravar un trastorno previo como el que padecía el interesado por otras circunstancias personales, y laborales previas. Rechazó, en cambio, el tribunal de instancia que la afectación fuera concurrente con otros factores (como expresa el informe, como señaló el perito y como explicó el propio perjudicado) y estableció que no puede atribuirse a este hecho la necesidad del interesado de seguir asistiendo a sesiones de asistencia psicológica o de recibir medicación o tratamiento psiquiátrico, porque no hay prueba que avale tal circunstancia, concluyendo, por ello, que la cantidad solicitada no se justifica y que es más adecuado fijar el importe del resarcimiento de tal daño en 8.000 euros.

Por consiguiente, no pueden acogerse los argumentos del recurrente, en cuanto estima que la decisión del tribunal enjuiciador trae causa del error en la valoración de la prueba documental que concreta en el informe del especialista en psiquiatría que inicia el tratamiento al actor en el mes de septiembre de 2.020, porque no es este el único factor de convicción en el que apoya su decisión el órgano enjuiciador. En efecto, el tribunal de instancia parte de su propia reflexión sobre las circunstancias del caso y de la consideración de las consecuencias del delito de estafa (engaño y desplazamiento patrimonial) sobre una persona en situación de vulnerabilidad (trastorno adaptativo y trastorno por dependencia al alcohol), además de concurrir factores estresores (problemática laboral y legal, proceso judicial, así como circunstancias económicas y relacionales), desde una perspectiva racional y lógica, atendiendo a las máximas de experiencia, y a los conocimientos científicos que aportaron el informe del médico psiquiatra que trató al perjudicado y el testimonio en el acto del juicio oral del psicólogo, Sr Javier. No cabe deducir error en la valoración de la prueba llevada a efecto por el tribunal de instancia.

No es posible, por tanto, acoger las consideraciones que ofrece la parte recurrente para fundamentar el error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal de instancia y la consecuente insuficiencia de prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, toda vez que el examen realizado por el tribunal de instancia de la prueba practicada es exhaustivo, minucioso y suficientemente reflexivo; y las inferencias que extrae el órgano de enjuiciamiento de dicho examen son plenamente acordes con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, y sobre ellas construye una versión de los hechos que, desde una perspectiva objetiva y externa, resulta más probable que improbable; sin que la versión alternativa que propone la parte recurrente, desde una interpretación subjetiva del acervo probatorio, acorde a los legítimos intereses de la defensa, baste para justificar la concurrencia de error en la valoración de la prueba, falta de racionalidad o arbitrariedad, que denuncia para acoger su pretensión estimatoria del recurso y absolutoria de la condena."

Consta en los hechos probados que: "Estos hechos han provocado en el Sr. Celestino un empeoramiento de su situación psíquica de base. El Sr. Celestino, que había padecido recientemente una enfermedad grave, inicia seguimiento en el centro de salud mental de Uribe el 11l de noviembre de 2020, Mantiene un diagnóstico clínico de trastorno adaptativo y trastorno por dependencia al alcohol. El especialista en psiquiatría describe como factores estresores la problemática laboral y legal, con proceso judicial, así como factores económicos y relacionales."

Y ante ello hay que señalar que:

1.- Ser víctima de un delito de estafa puede dar lugar a padecer un daño moral ante el sufrimiento, ansiedad, zozobra, inquietud permanente que provoca en un ser humano darse cuenta de que le han engañado.

2.- Ser víctima de un engaño provoca una desazón en cualquier persona que debe ser indemnizable como daño moral si se acredita esa afectación.

3.- Es posible por prueba pericial acreditar la existencia del daño moral en estos casos de estafa.

4.- El daño moral es subjetivo y cualquier persona que es estafada puede padecerlo por la intranquilidad que provoca en el sujeto no solo el ámbito de la pérdida económica producida sino la necesidad de acudir a un proceso judicial para reclamar por haber sido víctima de una estafa y la obligación de estar inmerso en una causa judicial y la incertidumbre e intranquilidad que ello provoca.

5.- Si, además, el sujeto está en una situación personal de vulnerabilidad personal el daño moral se acrecienta ante la susceptibilidad de incrementar el sufrimiento personal por ser víctima de una estafa.

6.- El daño moral en la estafa se verifica por la frustración provocada por la concurrencia del engaño en el sujeto pasivo y debe alegarse y ser objeto de declaración por la víctima en el procedimiento explicando en qué medida se ha producido y cuál es el alcance de ese sufrimiento que provocó el engaño y su alcance personal que se traduzca en el precio del dolor por un delito patrimonial.

7.- Cabe que en los supuestos en donde ya exista un sustrato previo de vulnerabilidad se agrave el mismo estado que se padece ya de antemano y que se vea agravado por la existencia de un delito de estafa a raíz del acto mismo del engaño sufrido y las consecuencias que ello lleva consigo, que pueden ser de muchos factores, que es lo que en este caso ha ocurrido.

8.- Es favorable que el daño moral esté explicado no solo por el sujeto pasivo, sino también por pruebas periciales que expliquen la razón y alcance del sufrimiento y afectación a la víctima.

En el presente caso la determinación de la afectación personal determinante del daño moral se basó en varios factores, en concreto, el informe psiquiátrico, en la declaración del perito, en la declaración del psicólogo sr. Javier y en las explicaciones del querellante.

El recurrente cuestiona los informes y sostiene que puede deberse a causas ajenas a lo ocurrido, pero aunque existan otras causas lo cierto y verdad es que se constata que hay un "agravamiento" de su situación personal por lo ocurrido, lo que es admisible en estados de vulnerabilidad y esto es sencillamente lo que se ha reconocido un empeoramiento de su situación psíquica de base.

Los criterios que antes hemos reflejado para la admisión del daño moral se cumplen en el presente caso.

Con respecto a la imposibilidad de que el perito firmante del informe no puede hacer una evaluación retrospectiva del paciente ello no puede admitirse, ya que el profesional realiza un examen y estudio del paciente y puede fijar en base a su estudio el origen del mismo que puede datar de circunstancias anteriores evidentemente, porque de ello se trata, es decir, de evaluar las causas que le han llevado a esa situación.

Por ello, existe basamento suficiente en la sentencia del TSJ para fundar la responsabilidad civil por daño moral. Hay prueba para ello y que el recurrente disienta de su apreciación no puede sostenerse en un motivo de casación cuando existe ya sentencia del TSJ que ha revisado la prueba y en este caso la admisión de la condena por el daño moral causado que es admisible también, por ello, en un delito de estafa. No es rechazable que exista un daño moral producido en un delito patrimonial si se prueba su existencia como en este caso ha ocurrido.

Respecto a la condición profesional hay que recordar que el TSJ refiere que el especialista en psiquiatría hace referencia a un trastorno adaptativo y trastorno por dependencia al alcohol, y describe como factores estresores la problemática laboral y legal, con proceso judicial, así como factores económicos y relacionales. Con arreglo a este informe el tribunal entiende que es precisamente esta situación legal, y este proceso judicial, uno de los factores que contribuye a la situación que el querellante padece. También, lo indicó así el psicólogo, Sr. Javier, en el acto de la vista, que explicó, precisamente, que un incidente como el que juzgamos puede agravar un trastorno previo como el que padecía el interesado por otras circunstancias personales, y laborales previas.

En cualquier caso cabe que las afectaciones de carácter psicológico determinantes del devengo indemnizatorio por daño moral puedan apreciarse tanto por psiquiatra como por psicólogo, y las afectaciones psíquicas por psiquiatra.

Además de todo ello, a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 765/2022 de 15 Sep. 2022, Rec. 10043/2022

Podemos fijar como criterios en materia de indemnización por daño moral en este caso los siguientes:

1.- En materia de responsabilidad civil por ilícito debe ahondarse, en primer lugar, en si es posible la compensación que traslade la situación del después al antes de la comisión del hecho. Es el principal objetivo del juez. El de restaurar al 100% la situación del perjudicado siempre que ello sea posible.

2.- Se trata de procurar que el perjudicado "regrese" a la situación del antes.

3.- En la determinación del antes y el después hay que valorar si es posible físicamente conseguir el regreso al antes en las mismas condiciones y situación, ya que si la compensación puede satisfacerse mediante la concreta indemnización que permita esa exactitud en el regreso es lo que debe pretenderse con la determinación del quantum en ejecución de sentencia para conseguir que el perjudicado recupere esa situación idéntica a la que tenía antes del hecho.

4.- Podemos aplicar la tesis del antes y después a la hora de fijar la situación que existía antes del ilícito sin existir el perjuicio y la que se genera después de su comisión, para en este después poder tener la certeza y seguridad jurídica de estar en condiciones de regresar al antes.

5.- Existe, en ocasiones, una especie de incapacidad de reparar determinados hechos que por su gravedad y circunstancias hacen que sea imposible regresar al antes. Ello no quiere decir que no haya que compensar, sino que la compensación se encuentra en base a muchas circunstancias personales y objetivas que se unen para poder extraer una conclusión indemnizatoria de máximo ajuste económico.

6.- Pero si el regreso al antes es materialmente imposible, la indemnización a satisfacer deberá tener en cuenta el perjuicio moral que le supone al perjudicado no poder recuperar la misma situación anterior al hecho dañoso, y esa imposibilidad de regreso al antes deberá ser un dato a tener en cuenta a la hora de fijar la indemnización, porque ello supone un daño moral adicional al quantum que debe tenerse en cuenta a la hora de llevar a efecto la cuantificación.

7.- Así, si el regreso al antes es posible en las mismas condiciones se realizará el cálculo de esa indemnización en su coste de regreso más el daño moral sufrido de entenderse concurrente u otros gastos que fueren probados.

8.- La imposibilidad de regreso siempre conllevará, pues, una indemnización mayor en la que se añaden otros factores a valorar con la prueba correspondiente a practicar en el proceso judicial adicionando un daño moral de imposibilidad de regreso que es evidente y que debe ser tasado.

9.- Objetivo es, también, la restauración máxima y la más acercada a esa situación previa a la comisión del ilícito. Cierto y verdad es que en ocasiones será difícil, pero debe trazarse como objetivo el acercarnos en la mayor medida posible a la exactitud de la restauración.

10.- Es preciso que en el cálculo indemnizatorio no se caiga en el error de "pecar" ni por exceso ni por defecto.

11.- Si no es posible ajustarse al antes con exactitud es preciso llevar a cabo un esfuerzo de cuantificación para poder conseguir la "mayor aproximación" posible.

12.- Hay daños que tienen difícil cuantificación como el daño moral, y en estos casos es preciso "ponerse el juez" en la posición del perjudicado para atender a cuál es la traslación a dinero.

13.- Ante el daño moral este tipo de daño no se puede cuantificar, en principio, económicamente atendiendo a un denominado "coste de reposición", ya que cuando hablamos de daño moral la reposición al antes es muy difícil o imposible. No hay baremo indemnizatorio que fije el "coste del daño moral".

14.- Daño moral y daño psicológico. El daño moral puede desdoblarse en daño psicológico a probar según la redacción de los hechos y la percepción del juez del estado de zozobra, ansiedad, inquietud e incertidumbre que el hecho le haya provocado en su sufrimiento personal cuantificable a tenor de las circunstancias, y, también, el daño moral psíquico a acreditar por prueba pericial médica en atención a la afectación a la psique del sujeto perjudicado por el hecho.

15.- Existen situaciones en las que el dinero no opera como criterio de restauración al antes, ya que, si se indemniza con una cantidad económica, aunque materialmente resulte indudable que se produce un enriquecimiento patrimonial en el perjudicado y un empobrecimiento patrimonial en el autor del hecho, en determinados casos solo queda ahí en la posición del perjudicado en el cobro, pero porque ese pago no tiene la capacidad de traspasar el mero efecto económico del pago y cobro, pero sin poder tener un efecto mayor de carácter personalísimo en el perjudicado.

16.- La responsabilidad civil en la fijación del quantum viene exigida de estar rodeada de la debida motivación reflejada en la sentencia. Resulta indudable que tanto quien reclama como quien es reclamado tienen derecho a saber y conocer las razones de la estimación o desestimación de sus pretensiones y los argumentos que está obligado a exponer el juez acerca de los motivos por los que se ha fijado esta cantidad como indemnización, y no otra.

17.- Hay situaciones en las que nos encontramos con una imposibilidad física y material de regresar del después al antes. Porque no existen mecanismos materiales que puedan compensar por la vía de los instrumentos jurídicos que habilitan, tanto las leyes procesales como sustantivas, poder recuperar lo que ya se ha perdido, por cuanto es insustituible e irrecuperable la pérdida.

18.- El objetivo real que debe enfocarse en el procedimiento judicial es el de conseguir en la sentencia el mayor "ajuste económico" que pueda alcanzarse, una vez que los distintos medios probatorios se hayan propuesto y practicado en el juicio para permitir que el juez tenga estos mecanismos probatorios para poder calcular con la mayor exactitud posible la recuperación del antes, si ello es posible, en el examen del después de producido el ilícito.

19.- El autor del daño no es quien tiene el derecho de proponer cómo y de qué manera se debe satisfacer la indemnización, si regresar al antes o fijar el después con una mera satisfacción económica, porque ello puede ser más doloroso para el perjudicado que hubiera deseado ser posible regresar al antes.

20.- El regreso al antes se centra en el valor de la identidad para conseguir no un "acercamiento" al antes, sino una exactitud. Se centra en la reparación que deberá tener un contenido de exactitud para conseguir el regreso idéntico y absoluto a lo que antes existía. Se trata de buscar la verdadera y absoluta identidad en el antes, para llegar a ello después del daño causado.

21.- El regreso al antes no tiene por qué quedar eximido de la indemnización de daños y perjuicios si se acreditaran estos y no quedara total y absolutamente satisfecho.

22.- El carácter irreversible del regreso al antes debe ser indemnizable, lo que debe ser tenido en cuenta en el quantum indemnizatorio, por la sencilla razón de la agravación de la irreversibilidad de la situación, lo que debe tener su reflejo en el monto de la indemnización a recibir por el perjudicado.

23.- El daño moral se ubica, precisamente, por la imposibilidad física de la recuperación del antes y se cuantificará en atención al valor de la pérdida de la imposibilidad de regreso y cómo le afectará en el futuro al perjudicado. Así, en la medida en la que esa ausencia de lo que había antes esté en condiciones de causar una mayor afectación personal, psicológica y psíquica al perjudicado la indemnización será mayor.

24.- En una primera aproximación la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales.

25.- Lo discutible en apelación o casación no es la cuantía puramente considerada, sino el razonamiento deductivo por el que el Tribunal llegó a esa cuantía, aspecto que sí es impugnable, no si la cuantía es elevada y se postula la reducción en el recurso deducido.

26.- El daño moral no puede identificarse con secuelas psicológicas, sino que tiene un espacio propio, en el que las situaciones de angustia, frustración, miedo o padecimientos, en general, que ha soportado quien sufre las consecuencias del delito merecen un resarcimiento, y, también, las consecuencias de su afectación en la esfera personal y profesional del afectado por el delito, que puede fluir del hecho probado, o estar reflejado en él, pero estar debidamente argumentado de forma suficiente en los fundamentos jurídicos en torno a la razón de su indemnización.

27.- El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial. El art. 110.3º C.P. lo establece de forma expresa.

28.- El daño moral se deduce de la forma comisiva de los hechos y cómo afectó a la víctima y esto lo obtenemos de las circunstancias del caso fijadas en los hechos probados.

29.- El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados en la sentencia cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

30.- La suma de dinero fijada en sentencia sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Es decir, que no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, el control vendrá únicamente referido a la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada.

En el presente caso, pese a la queja del recurrente, hay un constatado y probado daño moral derivado de un delito patrimonial. Es posible que ante un delito de estafa exista una afectación psicológica derivado del sufrimiento por el engaño. En este caso hay prueba concreta que lo certifica y ha sido valorado por el tribunal y revisado por el TSJ. La prueba pericial perfectamente puede evaluar acontecimientos anteriores al reconocimiento. Ha existido una agravación del estado del perjudicado. Ya existía una afectación que se ha visto agravada por los hechos declarados probados.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Señala el recurrente que la sentencia ha sido arbitraria al haber ignorado datos y documentos obrantes en autos que resultaban incompatibles con la argumentación expuesta. Al respecto manifiesta que de los documentos enumerados en el motivo anterior se desprendía que el acusado tenía intención de cumplir el compromiso asumido respecto del querellante y se han analizado los argumentos expuestos en la sentencia de instancia para basar el pronunciamiento condenatorio.

El recurrente sostiene varias cuestiones relativas a:

1.- Respecto del argumento de que a la firma del contrato no se disponía de las licencias necesarias para las compras de oro, se manifiesta que el sr. Landelino tenía la licencia;

2.- Que la sentencia ha confundido licencia con autorización administrativa;

3.- Que el hecho de que las tasas no estuvieran pagadas era irrelevante ya que las operaciones de compraventa no estaban ni negociadas ni pactadas;

4.- Que el Sr. Landelino había trasladado al acusado que contaban con la licencia y que cuando alcanzaran un acuerdo con el proveedor iniciarían la tramitación de las tasas;

5.- Respecto del argumento de que al firmar el contrato el acusado sabía que la inversión era inviable, se manifiesta que la conversación del acusado con el sr. Landelino fue posterior a la firma del contrato y que los dos realizaron evidentes esfuerzos para sacar adelante la inversión;

6.- Respecto del argumento de que el acusado no había comunicado al querellante las dificultades existentes para llevar a cabo la inversión se manifiesta que las dificultades surgieron dos semanas después de la firma del contrato;

7.- Respecto al argumento de las dos datos complementarias -suma entregada al sr. Landelino y explicaciones vagas al querellante-, se manifiesta que esas circunstancias fueron posteriores;

8.- Que la cantidad entregada al sr. Landelino fue para cubrir gastos para localizar un inversor;

9.- Que según la documentación aportada se realizaron gestiones para cumplir el contrato;

10.- Que las salidas del dinero se produjeron después de la firma del contrato;

11.- Que las "explicaciones vagas" no eliminaban la realidad de las comunicaciones mantenidas entre el acusado y el Sr. Landelino.

12.- Se sostiene que el acusado actuó con corrección al firmar el contrato de inversión con el querellante y que sólo acontecimientos posteriores impidieron el cumplimiento del mismo.

Sin embargo, como bien señala el Fiscal de Sala, en el pacto se hizo referencia a que el grupo tenía los contactos necesarios en los países productores y consumidores, que el grupo disponía de los medios técnicos, legales, administrativos y comerciales que se ocupaban de proporcionar al inversor la posibilidad de obtener una razonable rentabilidad, y se dijo, expresamente, que contaba "con la autorización de los gobiernos para la compra y exportación de oro y diamantes en bruto al disponer del soporte legal correspondiente y las licencias oportunas".

Ahora se alega que la licencia se tenía porque lo había declarado el sr. Landelino, que había que encontrar un proveedor y que había que pagar las tasas, y que de la inviabilidad del proyecto se tuvo conocimiento quince días después de recibir el dinero.

Ello determina que al momento de la firma del contrato había dolo coetáneo de incumplir, o cumplir de forma diferente, porque las circunstancias expuestas a la víctima al contratar no eran las reales, y si la víctima hubiera tenido la información correcta la situación hubiera sido distinta, y ello determina que cuando se altera la información respecto a la situación real que existe se están ofreciendo unas expectativas distorsionadas de la realidad que subyace al contrato que se ofrece a firmar el recurrente.

Teniendo en cuenta esos datos no parece que la información ofrecida a la víctima para conseguir que entregara 60.000 euros y la realidad de la situación existente fueran coincidentes. Y, aunque no sean datos determinantes por ser posteriores, son datos significativos que únicamente se haya acreditado que una quinta parte del dinero recibido se dedicó, en principio, a la inversión, y que no se informara debidamente a la víctima de la situación de su inversión, porque de ser así con la indefinición que había la víctima no hubiera contratado o se hubiera esperado a que la situación fuera otra. Sin embargo, se silenció, y, por ello, se actuó con dolo coetáneo, porque hubo engaño bastante para obtener el desplazamiento patrimonial.

Asimismo, hay que añadir que los whatsapps aportados por el recurrente indicaban que los variados intentos de inversión en materias primas que había intentado con el sr. Landelino no habían llegado a buen puerto. La conclusión que se obtiene es que si la víctima hubiera tenido conocimiento de las circunstancias en las que iba a llevarse a cabo la inversión "segura" que se le ofrecía, no hubiera accedido a la misma, y que si firmó el contrato fue por una evidente falta de información relevante, y ello determina un engaño por distorsión de la realidad ofrecida al contratar determinante de operar un vicio en el consentimiento, pero doloso y coetáneo a la firma del contrato.

El recurrente pretende que se introduzcan los datos fácticos que pretende, olvidando que en valoración de la prueba, la llevada a cabo por el tribunal de instancia ya ha sido revisada por el TSJ, como hemos reseñado en el motivo anterior y se ha efectuado correctamente el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria. Lo que pretende el recurrente enfocando el motivo por irracionalidad en la motivación de la sentencia debe desestimarse por no haberse aceptado sus argumentos, y no incluir su relato fáctico en los hechos probados. Y así:

1.- No puede configurarse una pretendida irracionalidad argumental de la sentencia recurrida bajo el planteamiento de la prueba que expone el recurrente que se ha practicado y el enfoque personalista acerca de cómo se debió valorar la misma en la sentencia recurrida y en el análisis de esa valoración efectuado por el TSJ.

2.- Si ya ha habido sentencia por el TSJ no puede articularse el motivo como una mera petición de que se revise la valoración probatoria. La apelación transforma el análisis de la casación. Ya ha habido con carácter previo un análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

3.- El planteamiento que se hace de irracionalidad y arbitrariedad en sede de recurso de casación no es el juicio valorativo del recurrente acerca de su personal forma acerca de cómo se debió valorar la prueba.

4.- El recurso de casación no supone una sustitución de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y revisada por el TSJ respecto al enfoque realizado por el recurrente.

5.- El recurso de casación no es una "segunda oportunidad" de revisar la valoración de la prueba tras haberse planteado este motivo en sede de apelación. No cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

6.- Que exista prueba de descargo no exige o conlleva que no se pueda dictar sentencia condenatoria, sino que en base al art. 741 LECRIM se lleva a cabo un examen conjunto de la valoración probatoria teniendo en cuenta la de cargo y la de descargo, pudiendo el tribunal sostener en la sentencia de forma motivada que la de cargo lleva al convencimiento del tribunal cómo ocurrieron los hechos y el tribunal de apelación revisar esa valoración y su motivación atendiendo a la prueba aportada y practicada y al análisis de la racionalidad acerca del proceso valorativo en un examen conjunto y no parcial de la prueba practicada.

7.- El enfoque de la casación solo puede enfocarse en el "análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevado a cabo por el TSJ, no en el enfoque acerca de "cómo se debió valorar la prueba en primera instancia y cómo debió ser revisada. El cauce es más de la motivación del TSJ más que un nuevo examen de la prueba valorada. Y lo que en este caso ocurre es que hay discrepancia acerca de la valoración probatoria y, por ello, de la motivación que por su discrepancia el recurrente tilda de arbitraria e irracional.

8.- Cuando se plantea este motivo no puede consistir en una petición al tribunal de casación del establecimiento de una especie de juego de la balanza para pesar la prueba de cargo y la de descargo, o de la insuficiencia del peso de la prueba de cargo para la condena, y querer hacer ver a esta Sala que la prueba de cargo depositada en la parte de la balanza de la acusación no fue la suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia frente a la prueba de descargo expuesta por la defensa.

9.- Esta especie de juego de la balanza de peso sobre la prueba practicada y su ponderación particularizada desde el punto de vista subjetivo acerca de si había suficiente prueba de cargo, y reinterpretar la valoración de la prueba en el plazo personalista del recurrente no tiene cabida en este motivo ante el tribunal de casación.

10.- En sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

11.- No puede plantearse una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

12.- No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación.

Con ello, no ha habido irracionalidad y/o arbitrariedad en la sentencia, sino distinta opinión del recurrente acerca de la llevada a cabo.

El recurrente expone los argumentos realizados por el TSJ para fundar su condena llegando a la conclusión por convicción de la prueba practicada entendiendo que esos argumentos no son correctos para fundar la condena. Pero en realidad no está recurriendo en este motivo por irracionalidad o arbitrariedad de la condena al modo de defecto de motivación de la sentencia, sino que lo que lleva a cabo es disentir de la valoración de la prueba; es decir, está exponiendo más un motivo basado en presunción de inocencia y ello tiene el condicionante de que existe una sentencia del TSJ que argumenta, aunque el recurrente difiere de ello, que exista base suficiente probatoria para la condena.

Ello es así, por cuanto el recurrente expone cuál es la prueba, cuáles son los argumentos del recurrente y la diferente versión que ofrece en sede casacional de la respuesta que él entiende que debió darse.

No se trata de que el TSJ haya ignorado las pruebas aportadas por el recurrente, como se indica en el motivo, sino que se ofrece por el tribunal de instancia y por el TSJ una valoración que el recurrente no comparte, pero ello no supone irracionalidad en la motivación, sino disidencia valorativa del recurrente en sede casacional.

El recurrente pretende justificar que con los documentos que se citan quedó evidenciado que quería cumplir, pero que "no pudo hacerlo", y por ello sostiene que no hay estafa, sino consecuencias derivadas de un contrato con dificultades "posteriores", pero esos documentos que se citan en el motivo han sido contradichos con otros elementos probatorios de base que han llevado al TSJ a apreciar la suficiencia de la prueba de cago tenida en cuenta para la condena. Lo que el recurrente pretende es que se otorgue mayor a la prueba de descargo que propuso, pero el TSJ disecciona debidamente, teniendo en cuenta, también, las razones expuestas por el recurrente en favor de los documentos y argumentos que refiere que:

"1.- El recurrente en todo momento ofreció al Sr. Celestino una inversión segura, sin dificultades.

2.- Se le dijo que disponían de las licencias necesarias para ello y se le explicó que se trataba de una rentabilidad rápida (cláusula tercera del contrato), sin que se hiciera constar en el contrato salvedades o riesgos.

3.- Se le transmitió que se trataba de una inversión segura realizada por personas con gran experiencia y sobre productos con una rentabilidad muy alta, como era el oro comprado en los países africanos.

4.- Rechaza el tribunal las razones exculpatorias propuestas por el encausado -que él confiaba plenamente en Landelino (su socio y persona experta en estas actuaciones de importación de oro y piedras preciosas en el continente africano) y que éste le dijo que tenía las licencias y le transmitió la seguridad de la operación, que hubo un problema con las tasas de renovación las licencias, que para que la operación tuviera rentabilidad era preciso que se invirtieran 120.000 euros, pero que solo se consiguió este inversor-, razonando que, al momento de la firma del contrato, no se disponía de las licencias necesarias para la operación de compra de oro, argumentando que el hecho de que el Sr. Landelino tuviera una licencia a título particular, como él mismo explicó, no suponía que no debiera gestionarse la concreta licencia en las operaciones de exportación de oro de Guinea Conakry, como se acredita con el documento que ha aportado la propia defensa (provisión de fondos viaje a Conakry), en el que se indica, con absoluta claridad, como uno de los elementos que deben ser abonados, el "coste de la tramitación de licencia primer plazo" por un importe de 8.000 euros, sin cuyo abono no podía hacerse la operación, circunstancia que conocía perfectamente el Sr. Eusebio, como afirmó el testigo, Sr. Landelino.

5.- También considera que el Sr. Landelino declaró que en cuanto llegó a Guinea, al segundo o tercer día (22 o 23 de enero de 2020), ya le dijo al Sr. Eusebio que la operación era inviable, "porque estaba todo el mundo a la expectativa de que iba a subir el precio" y ya no era rentable, añadiendo que se quedó en Guinea la primera semana de febrero haciendo gestiones con otros proveedores por si podía conseguir la inversión, informando en todo momento al Sr. Eusebio de la situación.

6.- Cuestiona de forma razonada el órgano de enjuiciamiento la seguridad de la operación comprometida, atendiendo a que el testigo, D. Landelino, era muy consciente de las dificultades en todas las negociaciones que había intentado con el encausado, a que los whatsapps, presentados por la defensa, indican que los variados intentos de inversión en diversas materias primas no llegaron a buen puerto, según manifestaron ambos, y, respecto a esta operación concreta, que los contactos entre ambos muestran las gestiones que va haciendo el Sr. Landelino, tanto para tramitar las tasas de las licencias, es decir, las propias licencias, como relativas a la compra de oro, que se va complicando; actividad que refleja una continua gestión de dificultades que aleja cualquier idea de seguridad absoluta en las operaciones en que estaban embarcados.

7.- Y es con esta inseguridad con la que el Sr. Eusebio acude a la negociación con D. Celestino, dándole una impresión falsa de la situación, redactándose un contrato en el que se refleja una inversión segura, sin dificultades y sin riesgos, con una rentabilidad asegurada, sobre una base fáctica incierta (la posesión de todas las licencias y permisos) y cuestionable o dudosa (rentabilidad asegurada y con una cuantía concreta).

8.- No se tenía intención de cumplir lo pactado -el destino que el encausado dio a la cantidad recibida y la actitud del encausado ante las reclamaciones reiteradas del Sr. Celestino para que le devolviera el dinero-.

9.- El tribunal entiende que solo está acreditada la entrega de 12.000 euros al Sr. Landelino; del destino de la cantidad restante nada se ha acreditado, no hay recibí alguno, no hay ninguna prueba que acredite esa supuesta entrega del resto de la cantidad invertida al Sr. Landelino, más allá de las elucubraciones de la defensa sobre el contenido de un mensaje de whatsapp de marzo (doc. no 4 folios 34 y ss), en el que se hace referencia a una devolución de fondos y a la dificultad de Landelino para realizar transacciones sin justificación.

10.- Duda la Audiencia de que esos mensajes puedan referirse a una supuesta entrega previa de 40.000 euros, puesto que el Sr. Landelino hace constar en uno de ellos que tienen relación con la nota de gastos de viaje y su sobrante.

11.- De otro lado, las extracciones de la cuenta donde se había ingresado la cantidad del Sr. Celestino (de la que únicamente podía disponer el encausado) no permiten al tribunal aceptar que se realizara un reintegro por el encausado para su entrega en metálico al Sr. Landelino por unos 40.000 euros (antes de malvo, en la tesis de la defensa), pues, como se expresa en la sentencia apelada, constan diversos movimientos, propios de una actividad que podría ser mercantil, como numerosas transferencias a diversas empresas y pequeños reintegros realizados a lo largo de unos seis meses hasta que se dispuso de toda la cantidad ingresada por el Sr. Celestino, en el mes de junio.

12.- Lo que le permite afirmar que no es cierta la alegación de que el encausado no pudo devolver el dinero invertido por haberlo entregado al Sr. Landelino. En cuanto a la segunda, la actitud del encausado en relación a las reclamaciones del querellante -explicaciones vagas, retraso en las contestaciones, excusas recibidas y la falta de concreción absoluta sobre una posible devolución de su dinero- le resultan demostrativas al tribunal de que el encausado realizó esta operación guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito y sin intención de cumplir los términos del contrato, tal como se refleja en el relato de hechos."

La prueba practicada de la que difiere el recurrente y no quiere decir que se haya preterido la prueba que ha propuesto de descargo y sus argumentos jurídicos, sino que se llega a la conclusión de que la realidad estaba alejada, y muy alejada, de la "seguridad" con la que se "vistió" la oferta a la víctima por el recurrente, quien contrata por la propia "seguridad" que se le ofreció de la rentabilidad del proyecto. El inversor acepta y pacta por la "seguridad" ofrecida, no por la inseguridad real que existía subyacente a esa realidad disfrazada que ofrece el recurrente.

En los delitos de estafa por engaño concurrente a la firma de un contrato existe un dolo coetáneo del autor al momento de firmar el contrato y pactar las condiciones, ya que el autor del delito de estafa "viste" de una manera el contrato para servir de "apariencia" una realidad inexistente, o, al menos, altera lo que le presenta a la víctima para que firme el contrato ante la "vis atractiva" que le ofrece el autor de la estafa, que es, precisamente, con ese "disfraz" revestido de elementos con el que trata de convencer a su víctima para que firme el contrato para más tarde incumplirlo porque era consciente al momento de la firma de la imposibilidad de cumplirlo o las graves dificultades que ello lleva consigo. La clave del engaño es la del "disfraz" con el que se viste a ese contrato en un dibujo ajeno al real y siendo consciente el autor de que esa no es la realidad que está ofreciendo a la víctima y que es absolutamente distinta y que si ésta hubiera conocido las circunstancias reales no hubiera firmado el contrato.

El recurrente pretende sostener que con los documentos que refiere se debió entender que hubo intención de cumplir, pero "no se pudo" cuando la prueba de cargo tenida en cuenta por el tribunal ha tenido el peso suficiente frente a la de descargo que reitera el recurrente en el motivo para concluir que no hubo intención de hacerlo como refleja el factum de la sentencia, y así lo refleja con el resultado de la prueba practicada, frente a lo que el recurrente plantea su disidencia con el pretendido sostén de la irracionalidad que no existe, sino más bien disidencia valorativa del recurrente.

En este caso es lo que ha ocurrido, porque el recurrente ofrece algo que al momento de la firma sabía que no podía cumplir y transmite una seguridad de rentabilidad que no era tal y esto constituye un engaño determinante de la estafa. Lo que el recurrente plantea es que difiere de la conclusividad del TSJ y de su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, por lo que no hay irracionalidad o arbitrariedad.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- 1.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr. , por indebida aplicación de los arts. 248 y 250.1.5º CP.

Este motivo y los dos siguientes están incorrectamente planteados porque no se puede realizar un planteamiento de un motivo de recurso de casación estableciéndoles como motivo número 3 y luego con una subdivisión en tres submotivos, que es lo que se lleva a cabo al subdividir el motivo 3 en tres submotivos, lo que no puede admitirse en técnica casacional correcta.

Así, se utiliza en este motivo la incorrecta técnica procesal del submotivo, ya que, como apuntamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 493/2023 de 22 Jun. 2023, Rec. 3293/2021:

El recurrente utiliza una técnica incorrecta en la formulación del motivo mediante el uso de una praxis procesal que no se ajusta a una depurada técnica casacional con infracción de lo dispuesto en el art. 874 LECRIM al requerirse la debida independencia y autonomía, así como numeración separada de los motivos que se presenten, sin ser admitidos en buena técnica casacional varios motivos en un mismo motivo por ser contradictorio, así como submotivos en un mismo motivo, porque ello no lo admite el art. 874 LECRIM , ya que debe predicarse la autonomía de los motivos que se interpongan, siendo incorrecta la técnica del submotivo.

Deben plantearse los motivos por separado y no es válido interponer el recurso con motivos y dentro de ellos "submotivos" que no existen en la articulación de los motivos en un recurso de casación, donde se exige la presentación de motivos "por separado".

En cualquier caso vamos a darle respuesta por separado, que es como debe ser y es como se debía haber planteado como motivos distintos ante la incorrección del submotivo que ha utilizado.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

Al no estimarse los dos motivos precedentes se entra en el siguiente argumento.

Considera que los hechos probados no permiten la subsunción del factum en el delito de estafa.

Se opone y cuestiona en qué habría consistido el enriquecimiento de Eusebio con la operación descrita en la misma.

Y, por último sostiene que "no concurre del factum "el imprescindible engaño "bastante" exigido por el delito de estafa, olvidando la naturaleza objetiva del tipo de inversión que se estaba encomendando, el riesgo objetivo que por su propia naturaleza implicaba y la evidente incompatibilidad entre la rentabilidad potencial de la operación ofrecida y la seguridad de resultado reclamada."

Pues bien, el hecho probado señala que:

"El día 10 de enero de 2020 suscribió con Celestino un contrato denominado "Memorandum financiero y NDA entre Invetti Miner Services Lda y el inversor Celestino" cuyo objeto era "regular los términos de la inversión financiera entre los intervinientes y que tiene por finalidad la realización conjunta de un negocio de compraventa de oro para refinar". El encausado realizó esta operación guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito y sin intención de cumplir los términos del contrato.

En el contrato se hacía constar que "1MS y su grupo asociado.. , tiene tos contactos necesarios en los países productores y consumidores, relaciones de Fournisseurs y mineros que trabajan en la extracción y venta de diamantes", y que "para todo ello el grupo dispone de los medios técnicos, legales, administrativos y comerciales que se ocupan de proporcionar al inversor la posibilidad de obtener una razonable rentabilidad".

Y se decía expresamente que contaba "con la autorización de los gobiernos para la compra y exportación de oro, y diamantes en bruto al disponer del soporte legal correspondiente y las licencias oportunas".

En la cláusula tercera del contrato se indicaba que una vez que [MS haya finalizado el ciclo que se estipula en 30 días /operación, el inversor recibirá de IMS una rentabilidad sobre el capital invertido de un 4% mensual. Esta cantidad se liquidará dentro de los 10 días siguientes concluido cada ciclo de 40 días.

En virtud del citado contrato el inversor Celestino efectuó una transferencia por importe de 60.000 euros a la cuenta bancaria NUM000 titularidad de Investments & Mining Biscayne S.L en la que constaba como único autorizado el encausado.

Las condiciones del contrato no se cumplieron en absoluto, de manera que el Sr. Celestino no recibió rentabilidad alguna derivada del mismo.

A la fecha de la incoación del presente procedimiento, y a pesar de tal incumplimiento y de las múltiples reclamaciones por parte del Sr. Celestino, no se había devuelto cantidad alguna por el encausado al Si'. Celestino. Una vez iniciado el proceso el encausado entregó al Sr. Celestino doce pagarés por 5.000 euros cada uno, cantidades que se han hecho efectivas entre el 20 de enero de 2021 y el 20 de diciembre de 2021, quedando pagada la cantidad de 60.000 euros a esa última fecha.

Estos hechos han provocado en el Sr. Celestino un empeoramiento de su situación psíquica de base. El Sr. Celestino, que había padecido recientemente una enfermedad grave, inicia seguimiento en el centro de salud mental de Uribe el l l de noviembre de 2020, Mantiene un diagnóstico clínico de trastorno adaptativo y trastorno por dependencia al alcohol. El especialista en psiquiatría describe como factores estresores la problemática laboral y legal, con proceso judicial, así como factores económicos y relacionales."

Con ello, se recoge como elemento determinante de la estafa después de describir el objeto del contrato que:

"El encausado realizó esta operación guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito y sin intención de cumplir los términos del contrato."

No cabe apelar, así, a un incumplimiento contractual a resolver solo en la vía civil, ya que concurre un engaño bastante determinante de la estafa y un enriquecimiento claro del autor y empobrecimiento correlativo de la victima, porque la circunstancia de que más tarde haya devuelto 60.000 euros es determinante de la atenuante del art. 21.5 CP pero no altera la ilicitud inicial.

Frente a la queja del recurrente de que no hay engaño, o no existe enriquecimiento resulta evidente que el autor actuó guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito y sin intención de cumplir los términos del contrato. Con ello, de los hechos probados se evidencia un dolo coetáneo de incumplir a la firma del contrato, no que se tratara de dificultades posteriores en la ejecución, sino de circunstancias concurrentes al momento de contratar y que actuó por enriquecimiento ilícito y no tuvo intención de cumplir.

Por ello, en el alegato efectuado en el motivo lo que el recurrente plantea es la disparidad con el hecho probado, lo que impide sostener el motivo por error iuris del art. 849.1 LECRIM que exige, precisamente, el respeto de los hechos probados, pero que el recurrente no realiza, porque disiente en realidad de su redacción, ante la claridad de unos extremos que sostienen la subsunción del factum en el delito objeto de condena.

Pues bien, debemos rechazar el alegato del recurrente de que no existía engaño bastante, por cuanto de la abundante prueba expuesta y reseñada por el Tribunal resulta palmario que la concurrencia del engaño bastante resulta obvia.

Esta Sala del Tribunal Supremo ya ha hecho referencia, entre la doctrina jurisprudencial, sentencia 37/2013 de 30 Ene. 2013, Rec. 428/2012 que:

"El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta".

La realidad de los elementos de la estafa era evidente y ha sido explicada de forma concluyente por el Tribunal.

Así, como ya ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 y posterior de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

Esta sala del Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que "el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno".

Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.

O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril: en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.

De esta manera, el negocio criminalizado que en este caso se cometió por el recurrente sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, y así consta probado en este caso, y a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Hay dolo más engaño y encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999).

En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265, 1269 y 1270 CC) . Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992, 18 de octubre de 1993, 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996, entre otras).

En este caso el medio engañoso fue la oferta de la seguridad de una rentabilidad en una operación que no era tan segura y todo ello para obtener un enriquecimiento, que no era otro que recibir la transferencia de los 60.000 euros. Es evidente el enriquecimiento que surge en las estafas cuando por engaño se le "convence" a la víctima de la entrega de dinero, como aquí ocurre, en una operación que no es tan segura, que no es como se "dibujó" y que, en consecuencia, está rodeada de carácter falsario o engañoso en la oferta llevada a cabo. Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que, por el principio de intervención mínima del Derecho penal, no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales.

Existe en este caso idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000, que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999, que "no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial".

Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que "no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado".

En el argumentario del recurrente también subyace que se trató más de una cuestión civil que penal, y que las dificultades de cumplir surgen después, pero no es eso lo que consta en el factum de la sentencia donde claramente consta que:

El encausado realizó esta operación guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito y sin intención de cumplir los términos del contrato.

Más claridad en cuanto a la concurrencia de los elementos antes expuestos para la apreciación del delito de estafa no es posible. Había clara voluntad de incumplir "desde la firma del contrato" en donde se ejerce engaño bastante para convencer a la víctima de algo que no iba a cumplir, o no sabía si podría hacerlo, y, evidentemente, con claro enriquecimiento por la suma que recibía de dinero y el correlativo empobrecimiento de la víctima en esa misma cantidad.

Así, la inexistencia del dolo penal en la conducta del recurrente es uno de los temas que con mayor frecuencia suelen plantearse ante los órganos judiciales en relación a determinar cuándo una determinada conducta de incumplimiento en una relación contractual puede entenderse delictiva, y cuándo puede considerarse como un incumplimiento contractual.

Esta cuestión supone una disquisición en muchos supuestos en los que el perjudicado considera que el autor del incumplimiento tuvo siempre en su idea la voluntad de no cumplir, o si el incumplimiento fue sobrevenido y no derivado de una decisión previa de llevar a efecto todo el operativo para acabar no cumpliendo. Mientras tanto, subyace en el recurso formulado que no hay dolo antecedente, y que lo que ocurre es un mero incumplimiento contractual a dilucidar en la esfera civil.

Este es el dilema harto repetitivo que se da ante el ejercicio de acciones penales por estafa que desembocan en este "enfrentamiento" acerca de la naturaleza del dolo en el sentido de determinar si es penal o es civil, y los elementos que es preciso tener en cuenta, a fin de ubicar los hechos en uno u otro orden jurisdiccional.

Para acudir a la vía penal un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia utilizan el concepto "negocio jurídico criminalizado", pero cierto y verdad que, por el contrario, esta fórmula no es aceptada por algún sector de la doctrina que entiende que la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito, proponiendo algún autor para tal modalidad delictiva el de defraudación en la legal o contractual expectativa.

En la sentencia del Tribunal Supremo 370/2021 de 4 May. 2021 se llega a concluir que "todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa."

Algunos autores señalan que más que negocios jurídicos criminalizados la estafa criminaliza el dolo del art. 1269 CC, y a propósito de los negocios civiles criminalizados, en la definición del dolo del art. 1269 CC se hace referencia a un comportamiento de maquinación insidiosa que induce a otro a celebrar un contrato, muy similar al comportamiento engañoso bastante para producir error. Así, podríamos llegar a entender que más que criminalizar el negocio jurídico, lo que se criminaliza es el dolo del autor.

También se añade por la doctrina como elementos diferenciales que es posible poder deslindar los negocios jurídicos criminalizados de los negocios jurídicos "dolosos civiles" actuando sobre los dos elementos "correlativos" objetivos que integran respectivamente el "tipo" penal de estafa propia en los contratos criminalizados: el engaño del sujeto activo y el consecuente error del sujeto pasivo, y el tipo del art. 1269 CC: la insidia y el error de contratar.

El resto de los elementos del tipo de la estafa, tanto los objetivos, desplazamiento patrimonial y el perjuicio; como el subjetivo, él ánimo de lucro, pueden concurrir o no en el tipo civil.

Por ello, se completa que la estafa conlleva una simulación contractual unilateral por reserva absoluta y supone el dolo de engaño malicioso de la creación de una apariencia de voluntad de contratar un objeto con una causa. El dolo- engaño de una parte y que más que causante, es presupuesto necesario de la contratación, constituye con toda razón, un dolo in contrahendo, que vicia el consentimiento de la otra parte.

Ese dolo de simulación unilateral con reserva absoluta produce un error en la otra parte contratante sobre la realidad de la oferta causalizada como presupuesto del contrato, que implica un vicio de la voluntad que incide en la formación del contrato, pero que es un error diferente y de mayor entidad del que viene previsto como invalidante del consentimiento en el art. 1266 CC sobre la substancia de la cosa objeto del contrato, o sobre la persona contratante, y que da lugar (solo) a la acción de anulación del contrato ex art. 1300 CC y ss., que supone la concurrencia de los elementos esenciales del contrato anulable.

Por ello, algún sector doctrinal pone el acento en la diferenciación de los ilícitos civil y penal, en los negocios criminalizados, que no toman en la debida consideración el tema de la simulación, sino que ponen el acento en la comparación del dolo in contrahendo de la estafa, con el dolo in contrahendo del vicio del consentimiento de un contratante del art. 1269 CC, dolo "grave" y "causante" de la decisión de otorgar el contrato.

En esta diferenciación podríamos hablar, entonces, de:

a.- Un engaño malicioso de la creación de una apariencia de voluntad de contratar cuando no existió esa voluntad nunca. (Penal). Hay un claro fraude en cuál era la legal o contractual expectativa del perjudicado que es engañado, y que no solo afecta al consentimiento, sino que ab origen la maquinación fraudulenta existió.

b.- Un dolo in contrahendo del vicio del consentimiento de un contratante del art. 1269 (civil), que da lugar a la acción civil de anulación por ese vicio invalidante del contrato.

Así, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En efecto, no es posible, como antes hemos señalado, dejar abierta la posibilidad de criminalizar todo tipo de conductas, ya que el ordenamiento jurídico ya establece medios eficaces dentro de la vía civil para la resolución de estos conflictos que puedan surgir entre las partes sin necesidad de que tenga que ser el derecho penal el que ofrezca una respuesta punitiva a una cuestión que surge por un contrato que no se cumple y existe un mero dolo civil.

En cualquier caso, la reciente sentencia del TS 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020 insiste en que "La jurisprudencia ha llamado negocios civiles criminalizados a aquellos acuerdos contractuales en los que uno de los otorgantes ab initio está determinado a no cumplir ninguna de las obligaciones prestacionales que se derivan de su formalización. De esa manera, fingiendo una voluntad de cumplimiento, provoca el engaño en la otra parte, consiguiendo a su favor un desplazamiento patrimonial que colma su propósito lucrativo."

Y es que, en realidad, en esencia, el negocio jurídico entre las partes existió como tal. El contrato se dio, no perdiendo su naturaleza contractual por la circunstancia de que concurra engaño. Lo que ocurre es que ese contrato se criminaliza por la concurrencia de un dolo penal inicial que lleva a admitir la concurrencia de un engaño bastante en el autor a la hora de pactar con el perjudicado que determina que su conducta se castigue en el orden penal, y no solo con la anulación contractual y el desembolso de la cantidad entregada y los daños y perjuicios producidos, sino con una sanción penal acorde con la relevancia de la gravedad de la conducta del autor a la hora de llevar a cabo ese negocio jurídico que, técnicamente, lo sigue siendo aunque criminalizado por concurrir un dolo penal in contrahendo que concurre en la estafa, no solamente un vicio de voluntad civil.

Esto es, el contrato o negocio jurídico no deja de llamarse como tal por la circunstancia de que exista un dolo penal. Es contrato, pero lo criminaliza la circunstancia de que concurre el dolo en ese momento. De ahí que se afirme, como luego veremos, que en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. Así, el contrato existe, pero no deja de ser ese mismo negocio jurídico como el instrumento para delinquir engañando al perjudicado con consecuencias económicas, y perjuicio para la otra parte, así como beneficio para el autor.

Interesa destacar, también, que la estafa puede cometerse, asimismo, por falta de la oportuna información del autor a la víctima de la información necesaria que debió darle al contratar. Y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso al faltar la debida información complementaria que le debió entregar a la victima el recurrente, pero con la que, a buen seguro, no hubiera acudido a contratar como sí lo hizo, pero engañado por el recurrente.

Así, señala la doctrina que la comisión del delito de estafa no está exclusivamente reservada a los supuestos de dolo directo de enriquecimiento ilícito, sino que es suficiente el dolo eventual para colmar la tipicidad de los hechos; lo que sucede cuando una de las partes, consciente del riesgo que representa su situación económico financiera y de las altas probabilidades de incumplimiento, oculta su estado de insolvencia para celebrar un negocio jurídico o mantenerlo vivo y provocar un desplazamiento patrimonial en su favor, asumiendo un elevado riesgo de incumplimiento contractual que traslada a la otra parte sin su información ni conocimiento.

Por ello, la ausencia de una información relevante que debió dar el autor a la otra parte que ahora es víctima, constituye un elemento relevante del dolo penal, ya que si el sujeto pasivo hubiera conocido esa información negativa para el contrato no hubiera contratado y eso hace que exista un dolo penal por esa ocultación de datos que es determinante que la víctima contrate y se perjudique económicamente.

Pues bien, para dar una respuesta exacta y concreta al motivo planteado apuntando la inexistencia del dolo penal resulta importante, por ello, fijar los límites y criterios que la jurisprudencia de esta sala fija en orden a marcar las pautas delimitadores acerca de cuándo nos encontramos ante un dolo penal y cuándo ante un dolo civil, cuándo hay fraude y cuándo solo existe un vicio invalidante del consentimiento determinante de la acción de anulación contractual.

Esquema sobre la diferencia entre el delito de estafa y el incumplimiento contractual

1.- La naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico.

2.- Dolo penal: El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Aunque cabe que ese dolo se "redoble" o se haga patente una vez el contrato ha nacido y desplegado efectos, admitiéndose en algunos casos formas criminales del dolo subsequens.

3.- Dolo civil: Se centra en lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual. No hay dolo antecedente al momento del contrato. Es sobrevenido en el desarrollo del contrato.

4.- El propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

5.- Hay delito cuando concurre el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

6.- Con el dolo penal el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

7.- El contrato existe, pero no deja de ser ese mismo negocio jurídico como el instrumento para delinquir engañando al perjudicado con consecuencias económicas, y perjuicio para la otra parte, así como beneficio para el autor.

8.- Cabe admitir el dolo eventual en el delito de estafa.

9.- No se puede descargar tan fácilmente en el perjudicado que sea él quien haya tenido que prever todas las circunstancias para no ser engañado y tener que extremar su "diligencia" para no ser engañado. De ser esta tesis cierta al extremo convertiríamos al perjudicado en "culpable" por haber permitido "ser engañado", cuando, en realidad, es víctima del delito. Pero siguiendo esta tesis convertiríamos a la víctima en culpable de serlo.

10.- De ser cierta esta máxima lo sería que en la actuación del sujeto pasivo de la estafa "la culpa es suya por no haberse dado cuenta a tiempo de que todo era un fraude".

11.- La estafa puede cometerse, asimismo, por falta de la oportuna información del autor a la víctima de la información necesaria que debió darle al contratar.

Sentadas las ideas básicas vamos a sistematizar la respuesta dada por la jurisprudencia en cuanto al entorno y contorno del ámbito diferencial entre el dolo penal y el dolo civil, según se incide en el presente motivo del recurso, a fin de dar una respuesta exacta y centrada ante el planteamiento del recurrente.

a.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 370/2021 de 4 May. 2021, Rec. 10737/2020

En esta sentencia podemos sistematizar los elementos claves que llevan a entender que es en la vía penal donde se incardina la conducta según el expositivo que lleva a cabo la sentencia recurrida:

1.- El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

2.- La tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

3.- El autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

4.- La simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

5.- La naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico.

6.- ¿Cuándo el dolo sería civil? Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

7.- Dolo civil y dolo penal:

Dolo penal: El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.

La apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe

Dolo civil: Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

El dolo es sobrevenido en el desarrollo del contrato.

Teorías diferenciadoras:

a.- El elemento subyacente referido al dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual.

b.- También se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal.

c.- Teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

8.- La criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

9.- Hay un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

10.- El engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es, o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado.

11.- Configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

b.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 162/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1233/2017

Expuestas las notas diferenciadoras entre el dolo penal y el civil es preciso destacar, también, los elementos determinantes de la concurrencia del delito de estafa, que deberán ser analizados en la sentencia, ya que en el caso de no concurrir también se dictaría sentencia absolutoria con reserva del ejercicio de acciones civiles.

1.- Los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados son:

1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido , que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4.- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

2.- Excepción a la exigencia de que el dolo siempre sea antecedente:

La estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.

Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa.

De mantener esta posición (negando que el dolo subsiguiente puede ser delictivo), impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

En estos casos, existe, o puede existir, un dolo penal de carácter sobrevenido que hace que la maniobra del engaño surja cuando el contrato ya ha nacido y desplegado sus efectos, pero en ese devenir de acontecimientos es cuando surge el dolo penal y el engaño determinante de la estafa. Aunque la regla general es la exigencia del dolo antecedente no puede negarse, pues, que existan supuestos donde se acredite un dolo posterior en la ejecución y desarrollo del contrato que teóricamente no puede maximizarse que nunca puede ser dolo penal, dejando a las características de cada caso determinar si se trata de dolo penal o dolo civil.

c.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 230/2021 de 11 Mar. 2021, Rec. 2226/2019

1.- Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

2.- En estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

3.- Aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

d.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 488/2019 de 15 Oct. 2019, Rec. 1436/2018

1.- El dolo no se satisface sólo con la exigencia de dolo directo de primer grado, cuando el acusado no tiene intención de incumplir el contrato, sino que también se colma la tipicidad subjetiva del delito de estafa con el dolo eventual.

2.- El carácter anticipado del dolo viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedor de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene imposible, calla y oculta circunstancias relevantes o aparentar que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de fondos, servicios o mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación".

3.- Frente una anterior jurisprudencia que exigía un dolo antecedente para el negocio criminalizado, se abre paso otra corriente en la cual se afirma que, en este tipo de situaciones jurídicas de estafa, el dolo puede surgir en el curso del cumplimiento del contrato inicialmente válido cuando el autor se aprovecha de la situación de normalidad generado por el contrato para, conociendo la imposibilidad de cumplirlo, o no queriéndolo cumplir, permanece en esa apariencia de normalidad para beneficiarse del desplazamiento económico que sabe no va a ser compensado con la prestación que a él le corresponde.

e.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020

En este caso se dictó por el TS sentencia absolutoria por no reflejar en la sentencia la valoración probatoria suficiente para fundar la condena por delito de estafa.

1.- Importancia de que el razonamiento judicial por el que se proclama la existencia de un delito contra el patrimonio abarque el soporte fáctico de todos y cada uno de los elementos que integran la estructura típica del delito de estafa.

2.- Hay ausencia de reflejo de la prueba concreta que determina la condena. Ello nos impide constatar qué elementos de cargo han sido valorados para respaldar el juicio de autoría. Y en ese proceso de motivación no es suficiente afirmar que esa autoría se fundamenta "...en las declaraciones de los testigos", sin precisar a qué testigos se alude y cuál fue el contenido de su declaración. No basta, por tanto, con precisar que las declaraciones "...han acreditado que detrás de esas operaciones estuvo el aquí acusado, no en cuanto operaciones concebidas de forma singular, sino como parte integrante de una maquinación insidiosa concebida en su conjunto".

Lo importante de esta sentencia es que es preciso delimitar con claridad qué prueba es la concurrente y que delimita la existencia de un delito de estafa, pero sin hacer una referencia genérica a "la prueba que se ha practicado", sino individualizar qué prueba en concreto ha sido y dar una explicación satisfactoria y motivada con el juego del reflejo de la prueba de descargo que la defensa empleó frente a la de la acusación que es la que admite el juez o tribunal. Pero esa concreción y explicación acerca de la motivación en la prueba debe llevarse a cabo con una "suficiente" explicación que permita dar cumplimiento al deber de motivación constitucional mínimo que requiere el conocimiento del condenado de saber y conocer por qué pruebas se le condenó sin ser válida una referencia genérica.

f.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 665/2018 de 18 Dic. 2018, Rec. 1758/2017

En este caso se alegó que la estafa no lo era porque era evidente que el contrato se iba a incumplir y era un fraude, y ello debió ser apreciado por cualquier persona:

1.- Las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

2.- Se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Con ello, no se puede descargar tan fácilmente en el perjudicado que sea él quien haya tenido que prever todas las circunstancias para no ser engañado y tener que extremar su "diligencia" para no ser engañado. De ser esta tesis cierta al extremo convertiríamos al perjudicado en "culpable" por haber permitido "ser engañado", cuando, en realidad, es víctima del delito. Pero siguiendo esta tesis convertiríamos a la víctima en culpable de serlo.

g.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1636/2017

Siguiendo con la cuestión anterior determinante que no es el celo de la víctima estafada el que marca el canon para saber si es delito de estafa o no lo es. Y ni tan siquiera se exige un nivel concreto de estar preparada una persona pa5ra no ser engañada, o tener que elevar su "ratio" de cuidado cuando celebra un negocio jurídico para no ser estafada, con la consecuencia de que si lo es "la culpa es suya por no haberse dado cuenta a tiempo de que todo era un fraude".

1.- Respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado, ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia.

2.- No debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.

3.- En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante".

El engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

4.- De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

5.- Una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

h.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 590/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 2728/2017

1.- La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento

Pero que sea delito no quiere decir que no exista contrato o negocio jurídico y que este se criminalice por el proceder del autor, de ahí el término utilizado.

Supuestos reflejados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo donde se distinguen supuestos claros de negocios jurídicos criminalizados y otros donde no existe el dolo antecedente.

En el tercer argumento del recurrente, descartados los dos primeros en cuanto a los motivos precedentes hay que señalar que el recurrente no respeta los hechos probados, porque consta en los mismos que:

"El encausado realizó esta operación guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito y sin intención de cumplir los términos del contrato."

Y ahora se pretende incluir que se le suministró debida información a la víctima, pero esto no forma parte del factum y en un motivo por error iuris, como ya hemos expuesto anteriormente, el recurrente no puede obviar el hecho probado e introducir otros elementos que no se han reflejado en el mismo. Y lo que no se puede hacer, tampoco, es aprovechar la "percha" del error iuris para incluir ahora cuestiones atinentes a la valoración de la prueba, que es lo que se lleva a cabo.

El recurrente señala que:

"En conclusión: a nuestro entender, la entrega de un dinero para su inversión a un intermediario que trata de cumplir con el compromiso adquirido (por muchas dificultades que surjan y con independencia de la información que vaya facilitando a aquel sobre las mismas) nunca puede dar lugar a la aplicación de un delito de estafa, en la medida en que faltaría el elemento típico esencial consistente en el acto de disposición en perjuicio del titular del patrimonio, directamente provocado, en términos causales, por un supuesto engaño."

Pero ello no consta en el factum, sino todo lo contrario. Y el motivo utilizado es por error iuris, y el planteamiento del motivo se aleja de la propia naturaleza del motivo que utiliza.

Y respecto al ánimo de enriquecimiento repetir que el hecho probado apunta que "El encausado realizó esta operación guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito y sin intención de cumplir los términos del contrato."

De nuevo se vuelve a no respetar los hechos probados e introducir cuestiones de valoración de prueba en un motivo donde es incompatible el planteamiento que lleva a cabo el recurrente. La víctima efectuó la transferencia de los 60.000 euros reclamados como inversión, y es obvio que este es el enriquecimiento patrimonial y el empobrecimiento de la víctima por el engaño bastante llevado a cabo.

Además, el recurrente era la única persona autorizada en la cuenta en la que el querellante ingresó el dinero, pero que, en todo caso, el dato del beneficio obtenido por el acusado no precisa de una concreción, ya que la ventaja patrimonial perseguida puede beneficiar tanto al acusado como a un tercero.

Consta en los hechos probados que En virtud del citado contrato el inversor Celestino efectuó una transferencia por importe de 60.000 euros a la cuenta bancaria NUM000 titularidad de Investments & Mining Biscayne S.L en la que constaba como único autorizado el encausado.

Por último, ya hemos hecho referencia a la concurrencia del engaño en la operación realizada por el recurrente como se desprende del factum redactado en base a la prueba practicada. Y ya hemos señalado en FD anteriores que no existe déficit de autotutela o autoprotección en estos casos, como hemos señalado ya en esta resolución y en jurisprudencia de la Sala en supuestos similares, y que no opera en este caso, porque la víctima no tenía en modo alguno recursos para poder dudar o cuestionar la veracidad de la operación que se le proponía, con independencia de que no puede trasladarse a las víctimas de estafa como particulares, y tampoco como personas jurídicas que articulen un compliance autoprotector en evitación de ser posibles víctimas de un delito de estafa, y que si no lo hacen los que perpetran la estafa no serán considerados autores del delito tipificado en los arts. 248 y 250 CP.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 3-2 Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr. , por indebida aplicación del art. 66.1.2º CP, reducción de la pena en dos grados por la concurrencia de la atenuante muy cualificada del art. 21.5º CP.

Se queja el recurrente de la "indebida inaplicación de una reducción de dos grados ( art. 66.1 2º CP) en la pena a imponer a nuestro representado como consecuencia de la concurrencia de la atenuante muy cualificada del artículo 21. 5º CP. "

Entiende que "abonó previo inicio del acto del juicio oral la totalidad del perjuicio arrogado al querellante, por lo que, dado el esfuerzo realizado, procedería rebajar la pena imponible en dos grados".

Señala el TSJ al respecto en el FD nº 4 que:

"En el supuesto examinado, la Audiencia apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, del art. 21 CP, considerada como muy cualificada. Estimó acreditado que el encausado procedió a la devolución de la cantidad entregada por el querellante desde el inicio del proceso penal por medio de una serie de pagarés que se han hecho efectivos según el compromiso adquirido. Ello configura a su juicio un supuesto de aplicación de esta atenuante. Valoró que la entrega de los doce pagarés se realizara al inicio del procedimiento penal, asegurando, así, al perjudicado la recuperación de la cantidad defraudada (los pagarés se cobraron en su totalidad y según el calendario previsto desde el inicio del proceso); valoró, asimismo, que ello se hiciera en un momento de dificultades derivadas de ta situación de pandemia, en que la vida de las empresas se vio afectada de manera directa por las paralizaciones y alteraciones en el desarrollo normal de la actividad social. Lo que le llevó, en atención al esfuerzo añadido que supone ese abono en tales circunstancias a la aplicación de la atenuante como muy cualificada, tal como fue solicitada por el Ministerio Fiscal, imponiéndole, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 249 y 250, en relación con los artículos 66 y 70, todos ellos del Código penal, la pena en la duración mínima de seis meses de prisión y multa de tres meses, en cuantía de 12 €/día, tal como queda explicitado en una motivación cuya suficiencia permite conocer sin ninguna dificultad las razones del tribunal para adoptar su decisión."

Hay que tener en cuenta que nos encontramos en un delito patrimonial y que la víctima o perjudicado de un delito de estafa entregó la suma de 60.000 euros en una transferencia que percibe en este caso el recurrente, y que, sin embargo, la entrega se realiza, que, a su vez, es lo que permite la aplicación de la atenuante de reparación del daño, y, además, se justifica la consideración de muy cualificada porque se cobra la cantidad íntegra, pero dilatada en el tiempo, cuando nos encontramos con que el recurrente había percibido esa cantidad que es objeto de la estafa, lo que determina que la rebaja de la pena sea en un grado, por lo que la motivación circunscrita a la entrega de pagarés que motiva que se difiera en el tiempo el cobro de la cantidad resulta una fundamentación jurídica suficiente para entender acreditada la rebaja de la pena en un grado y no en dos que postula el recurrente, al entender que estamos ante un delito patrimonial, y además, que se difiere en el tiempo la devolución de la cantidad que fue ya entregada por la víctima del delito de estafa, lo que ha conllevado que tanto el Tribunal de instancia como el TSJ hayan considerado viable la rebaja en la pena en un grado y no en los dos que postula en este caso el recurrente, entendiendo suficientemente motivada la rebaja en un solo grado que se ha fijado en este caso.

La circunstancia de la devolución del importe de los 60.000 euros es lo que ha permitido la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado y, además, se haya elevado al grado de muy cualificada, lo que es entendido como suficiente a la entidad del daño causado, pero la rebaja en dos grados no se ha entendido admisible, por cuanto diferir el pago en el tiempo es un argumento suficiente, pese a la discrepancia del recurrente, para no apreciar la rebaja en dos grados que ha considerado el tribunal y ratificado el TSJ.

La bajada de la pena en dos grados en casos de atenuante muy cualificada de reparación del daño requiere de un esfuerzo absoluto que determine una pronta e inmediata reparación del daño que en este caso no se ha producido y que el tribunal refiere que se ha retrasado en el tiempo, lo que permite aplicar la rebaja en un grado, pero no en los dos que reclama el recurrente. No se trata de que se proceda a la "restitutio in integrum", sino que se haga de forma inmediata, porque aquella se caracteriza por la "restitución a la condición original" o "restablecimiento íntegro", pero en plazo, o en momento puntual, y que no admite retrasos como entrega de pagarés, que aplazan el cobro, o pago en momentos previos al juicio.

Hay que tener en cuenta que la máxima rebaja de la pena en dos grados en casos de atenuante muy cualificada exige el mayor esfuerzo posible del autor del ilícito penal en una pronta satisfacción al ofendido, y más aún en casos como el presente en el que se ha recibido esa cantidad de 60.000 euros que no se devuelve de inmediato, sino que se aplaza. Es el pago total aplazado el que permite la atenuante de reparación del daño, pero la rebaja no puede ser la pretendida de dos grados, sino de la de un grado que ha sido recogida por el tribunal y validada por el TSJ.

Hemos señalado en sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1188/2024 de 16 Ene. 2025, Rec. 1509/2022 que:

"En concreto, el artículo 66.1.2.ª. del Código Penal dispone que los jueces y Tribunales "Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

Sobre tal precepto, el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 23 de marzo de 1998, fijaba la que ha sido la línea jurisprudencial posterior respecto a la interpretación de la norma ( SSTS 1427/2002, de 24 de julio o 1006/2006, de 2 de octubre), de que la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada, sin ninguna circunstancia agravante que se le añada, entraña poder optar por una de las dos alternativas de rebaja expresadas en el Código, por lo que la reducción de al menos un grado es preceptiva, siendo discrecional el rebajar la pena en dos grados."

Y en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 223/2025 de 12 Mar. 2025, Rec. 5765/2022 señalamos que:

"Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 944/2023 de 20 Dic. 2023, Rec. 6419/2021 que:

"La rebaja inicial adecuadamente prevista sería en un solo grado, reservándose en dos grados para aquellos supuestos en los que concurran razones que justifiquen una mayor atenuación punitiva ( STS 574/2006, de 19 de mayo), lo que debe ser contemplado en términos de proporcionalidad y culpabilidad, como parámetro objetivo y subjetivo de determinación de una pena que debe ser adecuada al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito ( STS 1948/2002, de 20 de noviembre)."

Para aplicar la rebaja de la pena en dos grados en la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP se exige un "plus", o un "sobreesfuerzo" tanto cuantitativo en el importe devolver y temporal para hacerlo cuanto antes, lo que en este segundo caso no ha ocurrido, y se incumple, por ello, el "plus" de exigencia que haga acreedor al autor del ilícito penal de la bajada de la pena en dos grados.

En efecto, la AP señaló que el resarcimiento no fue inmediato y se dilató en el tiempo. La más importante rebaja penal de dos grados debe dejarse para supuestos concretos de mayor concreción y puntualidad tanto en la restitución íntegra como que ésta se haga a a mayor brevedad, por lo que cualquier diferencia debe llevar a rebajarla en un grado que es el siguiente escalón, a fin de dejar "campo de juego" para aplicarla en uno u otro caso según concurran las máximas circunstancias que merezcan la rebaja en dos grados, o en su defecto en un grado, como en este caso ha ocurrido.

De no ser así y aplicarla en dos grados la rebaja penal no existiría un "terreno de juego" en el que poder ubicar la rebaja en un grado si no concurriendo las máximas exigencias de la aplicación de la muy cualificada se rebajara en dos grados la pena, por lo que debe dejarse la máxima expresión en la opción de rebajarla en dos grados la pena cuando constituya la opción y acción del autor un plus máximo de reparación del daño tanto en el tiempo como en la forma.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 3-3 Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr. , por indebida aplicación de los arts. 109 y ss. CP.

Cuestiona que se haya indemnizado por daño moral en este caso.

Señala el factum que Estos hechos han provocado en el Sr. Celestino un empeoramiento de su situación psíquica de base. El Sr. Celestino, que había padecido recientemente una enfermedad grave, inicia seguimiento en el centro de salud mental de Uribe el 11 de noviembre de 2020, Mantiene un diagnóstico clínico de trastorno adaptativo y trastorno por dependencia al alcohol. El especialista en psiquiatría describe como factores estresores la problemática laboral y legal, con proceso judicial, así como factores económicos y relacionales.

El motivo se interpone por error iuris, por lo que no se respetan tampoco en este motivo los hechos probados.

En este caso, pese a la alegación del recurrente, la víctima no iba a quedar suficientemente indemnizada mediante la reintegración del perjuicio patrimonial causado, ya que había un daño moral acreditado que supone un suplemento a indemnizar por las consecuencias que la estafa provocó en el sujeto pasivo del delito.

Respecto a esta cuestión ya hemos dado extensa y debida atención a este tema en el FD nº 2 de la presente resolución a la que nos remitimos por entender que está debidamente acreditada la existencia de un daño moral, pese a la discrepancia del recurrente de que su estado se deba a este delito de estafa, pero pese a la oposición del recurso hay que recordar que es perfectamente posible que en delitos patrimoniales exista un daño moral complementario a la propia responsabilidad civil causada por el perjuicio patrimonial; daño moral que afecta a la persona que es víctima de un delito de estafa y más allá del propio importe de la cuantía estafada, porque el daño moral se ciñe al dolor creado en el sujeto por la frustración personal de haber sido engañado con las repercusiones personales que ello lleva consigo de inquietud, zozobra, ansiedad etc, pero más allá que el hecho de tener que acudir a un procedimiento judicial, ya que es entendible que cualquier delito sea capaz de producir en el ser humano un dolor personal más allá del propio económico provocado por el delito patrimonial. Y en este caso, además, está acreditado por prueba pericial aunque de ello discrepe el recurrente, pero está motivado por la AP y ratificado por el TSJ.

Como reconoce el Fiscal de Sala la indemnización por daños morales no se excluye en los delitos patrimoniales (Acuerdo no Jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006), siendo las únicas exigencias: a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la debida por las acusaciones; y c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS. 674/2020, de 11 de diciembre), requisitos que concurren en este caso.

Además, la cantidad fijada de 8.000 euros se encuentra motivada por el Tribunal de la AP y validado por el TSJ, siendo prudencial y adecuada a la gravedad del hecho y ajustado al "precio del dolor" sufrido por la víctima como resulta de la prueba debidamente valorada pese a la discrepancia del recurrente.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .