Sentencia Penal 248/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5779/2023 de 25 de marzo del 2026

PRIMERO.-Recurre en casación la representación procesal de D. Pedro Enrique, la sentencia núm. 189/2023, de fecha 6 de junio, procedente de Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 834/2022 dictada el 12 de diciembre por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, donde resulta condenado como autor de dos delitos de agresión sexual con acceso carnal sobre persona menor de 16 años de edad, consumados con violencia, del artículo 178.1 y 2 y 181.1, 2 y 3 CP, en la redacción otorgada por la LO 10/2022, con la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP, entre otras penas, la privativa de libertad de 11 años y 6 meses de prisión, por cada uno de ellos.

1. El primery segundo motivolos formula por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 CE), en relación con el art. 849.1.º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Alega que analizada la declaración de la menor, no encuentra la exigible concreción; y así, en los hechos probados no hay una atribución temporal razonable de los hechos (ni por la menor ni por los testigos). Tampoco encuentra coherencia en el relato, que va variando a cada momento, de manera que en la comparación entre lo vertido en el juicio y la denuncia inicial, aprecia disidencias y contradicciones. Llama la atención a que la denuncia (f. 18) se produce el 25.02.2020, y relata hechos que se remontan al verano de 2018; y la presunta violación anal que se recoge en hechos probados en momento posterior (Navidad 2019), en la denuncia es un tocamiento (f. 19).

Vaguedad e imprecisión, señala, afirmada en auto 04.03.2020 (f. 36) que dice en el fundamento de derecho 3.º que no concurren indicios suficientes de criminalidad, y que la declaración "no ha quedado corroborada por ningún elemento objetivo ni subjetivo que permita acreditar la realidad de los hechos denunciados".Carencia de corroboración, indica, que extenderá durante todo el proceso, y el TSJ, en seguidismo de la AP, sólo la va a encontrar en unos informes periciales realizados años después, y que, además, van a tener el sesgo de una acusación ya formalizada, y no el tenor que corresponde a la fase de investigación.

De manera que, afirma, no existe corroboración subjetiva, pues no debe servir como tal la de unos padres preocupados por su hija que declaran de referencia; ni tampoco los informes, distanciados del momento de hechos, que no contienen un examen de la credibilidad (no hay prueba que haya analizado este factor tan relevante en el testimonio de un menor) que excluya fabulación. Y tampoco, señala, corroboración objetiva; no hay información forense ni una clara definición próxima a los hechos que permita dar sustento a dos penetraciones en un cuerpo infantil, ni a un forzamiento violento, especialmente en la presunta penetración anal. Ni puede considerarse corroboración, como indica la sentencia recurrida, respecto de la penetración vaginal, una lesión del himen que, puede haberse producido por diferentes causas en momento posterior a los hechos.

Añade en el segundo motivo, con el mismo sustento, un reproche por la ausencia de valoración probatoria en la sentencia recurrida, por cuanto no revisa la prueba practicada, limitándose a reproducir la fundamentación de la Audiencia Provincial, privando materialmente a la parte recurrente de la segunda instancia.

2. La reforma de la LECrim, operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y prever un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación se dirige ahora a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

Consecuentemente, reitera esta Sala Segunda (por todas STS 918/2025, de 6 de noviembre) cuando el recurso de casación se formula contra sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia en apelación, viene recordando el Tribunal Supremo que el objeto de impugnación es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra. Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación. Ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas. El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia.

La casación actúa, por tanto, en un ámbito de revisión muy limitada que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial constitucionalmente garantizado de la presunción de inocencia, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 184/2013-.

El control casacional es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a estándares epistémicos basados en la racionalidad. Pero no somos los llamados a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

3. Como excepción, en algunas ocasiones, hemos indicado que si el tribunal de apelación ha limitado su control a un juicio externo sobre la racionalidad de la motivación del tribunal de instancia, el recurso de casación no puede limitarse también al simple control externo de racionalidad de la decisión apelativa. En estos casos, de "casacionalización"de la apelación, el imperativo constitucional de protección de la presunción de inocencia sugiere flexibilizar los límites casacionales, ampliando el margen de control de la propia suficiencia probatoria; tomando en cuenta entonces, los datos de prueba de los que dispuso el tribunal de instancia para medir, finalmente, la consistencia de la declaración de culpabilidad; si a la postre, se ha alcanzado el estándar de convicción más allá de toda duda razonable (vid. SSTS 422/2022, de 28 de abril; o 648/2022, de 27 de junio).

Pero este no es el caso de autos, aunque así lo reproche la parte recurrente en su segundo motivo. El Tribunal Superior no limita el alcance devolutivo de la apelación, ni se somete a ninguna precondición valorativa de la Audiencia, ni restringe su tarea por haber carecido de inmediación. Otra cuestión es que el acervo probatorio que deba ser analizado sea el mismo y se parte a efectos metodológicos de la valoración de la Audiencia, que es precisamente la cuestionada en apelación.

Así en el apartado segundo de su fundamento tercero, la sentencia de apelación recopila y describe la prueba practicada:

i) Declaración de la menor: Laura, que contaba con 15 años de edad en el momento del juicio oral, compareció acompañada por el personal. de asistencia a víctimas y en la sentencia se recoge su relato: "confirmó que nació el NUM006 de 2007 y también que el acusado es el esposo de su prima. Belen, la esposa del acusado, es sobrina de su madre y las dos familias tenían mucha relación: se veían los fines de semana, celebrando juntos los cumpleaños, fiestas navideñas, reyes y ocasiones especiales. No vivían cerca pero sí en la misma población y ella iba con frecuencia sola a su casa porque su madre tenía que trabajar y la dejaba allí a pasar el día y a dormir. Le gustaba ir porque estaban sus sobrinos, aunque eran más pequeños que ella; tenían 3 y 5 años entonces. Tenía buena relación con su prima y con el marido de su prima poca relación. Si se quedaba a dormir ella allí era por jugar con sus sobrinos. La casa tenía tres habitaciones y ella dormía sola, a veces con sus primos, pero se acaban yendo del cuarto y ella dormía sola. En verano, cuando ella tenía diez años, una noche que fue a dormir, por la madrugada, estaba durmiendo y se despertó porque sintió que le estaban bajando los pantalones: era Pedro Enrique. Él se puso encima de ella con los pantalones bajados y estaba intentando violarla: Ella estaba echada boca arriba y él tenía los pantalones bajados y ella sintió dolor en sus partes. Ella llamaba a su prima y a él le decía que parara. Él no le dijo nada. No está segura de si le metió el pene en la vagina, aunque luego le dolía. Al día siguiente su madre la fue a recoger por la mañana, su prima y sus sobrinos estaban durmiendo en la otra habitación. Pedro Enrique no le dijo nada en ese momento, pero ella no se lo dijo a nadie igualmente. La primera vez Pedro Enrique estaba borracho porque olía a alcohol. Otra vez, ya no se quedó a dormir, pero la dejó otra vez su madre por la mañana y estaba su prima, pero se fue a trabajar y se quedó la menor con sus hijos y vino Pedro Enrique. Ella estaba jugando con los sobrinos y el vino, le agarró de las manos, la sujetó y la llevo al baño y en el baño la apoyó contra el lavamanos y le bajó los pantalones, pero esta vez ya no fue por la vagina, sino que fue por el ano; él se bajó los pantalones y la intentaba violar; ella estaba mirando hacia el lavamanos; la menor dijo que notó dolor y que sí la penetró. No vio que luego sangrara, sólo tuvo dolor. No sé lo contó a nadie; él le dijo en esa ocasión que no se le dijera a nadie, que era un secreto entre ellos dos. Ella no lo contó porque sabía que entonces ya no iba a ver a sus sobrinos y que iba a cortarse la relación entre las familias. Señaló que entre un hecho y otro no sabe cuánto tiempo pasó pero que sí cogió miedo de ir a la casa después de la primera vez; y después de la segunda ocasión iba sólo al domicilio acompañada por alguien de su familia: sola ya no volvió porque además su madre ya dejó de- trabajar. Más adelante ella misma le dijo a su madre que no quería volver a esa casa. Se. lo contó a su madre por primera vez a raíz de que .su prima vino a casa y le pregunto si quería irse a dormir a su casa y ella ante eso cogió mucho miedo y mientras su prima estuvo en casa no le dijo nada a su madre, pero al marcharse su prima sí se lo contó todo a su madre para explicarle que no quería ir. A raíz de eso fueron a poner la denuncia, y al volver de ponerla se lo contó también a su abuela. La vio, el médico cuatro o cinco días después de contárselo a su madre. Ella ya iba de antes de pasar todo esto al psicólogo, pero fue a otro distinto a raíz de la denuncia. Era el de DIRECCION002 y no sabe cuánto tiempo fue, pero luego de eso fue a otro psicólogo, a uno de la fundación DIRECCION003; lleva tiempo y aún sigue yendo. Va cada dos semanas, una hora y media. Le han afectado estos hechos: -por ejemplo; se pone muy nerviosa si alguien más mayor que ella se le queda mirando; tiene miedo de que le haga algo. Tuvo problemas en el colegio y repitió segundo de primaria".

ii) La declaración de la madre de la menor,Sra. Modesta, que aporta elementos corroboradores, como es la buena relación entre ambas familias que se veían con frecuencia, que su hija se quedaba a dormir en casa del acusado y su familia, que su sobrina tenía dos niños pequeños y para su hija era como si fueran sus hermanitos. Siguió relatando la Sra. Modesta que en verano de 2018 ella trabajaba y por eso su hija Laura se quedó en casa de su sobrina, porque estaban los niños de ella que eran pequeñitos. Describió a Laura como una niña menudita y pequeña con diez años, miedosa de carácter y sin muchas ganas de comer; la llevaba a los médicos por su poco apetito; era una niña muy introvertida. A los diez años, a partir del verano, empezó a decirle llorando que no quería dormir sola, también le dijo llorando que habían abusado de ella. Que la primera noche que había pasado ella se había quedado a dormir y que el acusado entró en lahabitación, le bajó los pantalones y se tumbó encima de ella; ella gritaba, pero no le escuchaba por su prima; le dijo la niña que su prima no había ido a ayudarla. La segunda vez le dijo que fue en el baño. Su esposo no estaba delante cuando la niña le contó todo ésto; fueron al médico y a denunciar después porque era de noche y la niña ya estaba cansada. Los hechos fueron revelados de una manera natural, cuando su sobrina Belen vino a invitarla a casa y ella dijo que no quería ir, explicándole los dos episodios. La menor pasó a ir por las tardes a quedarse con los niños.

(Por tanto, la madre de Laura confirmó que la relación entre ambas familias era excelente. No encontramos ningún ánimo espurio ni ningún motivo que justifique que la menor mintiera. Todo lo contrario, la menor no quería dejar de ver a sus sobrinos y no quería que se rompiera la familia. Por tanto, nada tenía que ganar con explicar los hechos y sí mucho que perder. La forma en que afloraron los hechos fue completamente espontánea y se produjo cuando su prima le dijo que fuera a dormir a su casa, lo que provocó pánico en la menor. Corroboró que la menor se quedaba en principio a dormir, pero que después ya no quiso ir a casa del acusado. También detectó un cambio de carácter a partir del verano, ya que Laura siempre tenía miedo a dormir sola después de ese verano, no quería dormir sola y tampoco quería comer).

iii) La declaración del padre de la menor, Sr. Remigio (que aporta un elemento corroborador de máximo nivel pues acredita que el acusado entraba de madrugada en la habitación de la menor para realizar actos sexuales). Declaró el Sr. Remigio que la relación con la familia de su sobrina era buena y que quedaban para las celebraciones y todo. Que a él Laura no le explicó lo sucedido, sino que lo hizo a su esposa y ésta a él. Y en cuanto a lo sucedido la Nochebuena del 2019 relató que él dormía en la habitación de la niña; se acostó a dormir porque su hija se fue a dormir con la madre y él no cabía en la cama así que se marchó al cuarto de su hija; no pensaba en nada; se acostó a dormir y sobre las 5 de la mañana este señor, el acusado, fue a la habitación y le comenzó a tocar; él se despertó y le preguntó "¿qué pasa?"y el otro se marchó. El acusado le tocó sus partes, por la cintura y en el trasero. Su hija se fue a dormir con su mamá así que en el cuarto no estaba.

(El acusado intenta justificarse alegando que creía que era su esposa, lo que carece de total verosimilitud, lógica y racionalidad. Además, se contradice con el resto de prueba practicada. La menor iba a dormir en la habitación habitual y decidió ir a la habitación en la que dormían sus padres, lo que motivó que su padre se fuera a la habitación de la menor porque no cabían en la cama. No existía ningún motivo para que la esposa del acusado se fuera a dormir a la habitación dé la menor. Y menos aún, que el acusado entrara en la habitación a las cinco de la madrugada cuando él y su familia dormían en el salón. Además, el acusado esperó a que su esposa se marchara a trabajar sobre las cinco de la mañana, por lo que sabía perfectamente que no estaba en casa y por tanto no podía creer que estuviera en la habitación).

En ese momento los padres de la menor no sabían nada de lo que había pasado ya que Laura no se lo había explicado y dos meses después, cuando la niña se lo "contó, ya sacaron sus conclusiones. Reiteró que el acusado empezó a tocarle y él le dijo "qué pasa" ".

(Es cierto que la esposa del acusado declaró que esa noche en concreto ella se fue a dormir a la habitación de Laura porque como tenía que trabajar pronto, le ofrecieron que se retirase a descansar a la habitación de la menor, por lo que el padre de su prima estuvo durmiendo allí tras irse ella. Ello no solo entra en contradicción con lo declarado por el Sr. Remigio, sino que la propia testigo está reconociendo que todos sabían que ella se iba pronto a trabajar, también su esposo y acusado, por lo que carece de sentido que entrara en la habitación en horas en qué ella ya tenía que estar fuera del domicilio).

iv) Las periciales de la Dra. Manuela y el Dr. Francisco.

Ambos trabajan para la UFAM y vieron a la menor a raíz de la denuncia interpuesta. Explicaron su actuación, primero se verifica una visita de pediatría para evaluar la salud física de la menor afectada y realizan una pequeña entrevista para ver el tipo de contacto que ha existido y si resulta necesario o no implementar pruebas de enfermedades venéreas. En el caso de autos al haber existido contacto genital se llevaron a cabo serologías para descartar enfermedades de transmisión sexual. En la revisión física hallaron una pequeña escotadura, que no es una lesión completa hasta la base del himen, pero sí una muesca o marca y por eso no es tan significativa, pero sí es compatible con lo que explicaba la menor. En la exploración del estado psicológico y emocional de la menor sí había signos indicativos de abuso sexual. Se acordó intervención terapéutica que no pudo finalizarse porque la familia de la niña buscó una intervención más cercana a su domicilio. Explicaron el doctor y la doctora que la mayor preocupación que mostraba la menor era que a los hijos de su prima les pudiera pasar algo similar. Acusaba la ruptura del vínculo con los hijos de su prima.

(Se confirma así que hubo penetración vaginal parcial, por mucho que la menor no pudiera concretarlo, aunque sí relató el dolor que le produjo, sin que se haya acreditado la existencia de ninguna otra causa, dada la edad de la menor, que haya podido producir tal escotadura. Es cierto que los peritos declararon que una rotura de himen o lesión en la base sería mucho más contundente, pero también afirmaron que era compatible con la descripción de hechos que hizo la niña).

El Doctor y la Doctora señalaron que la menor tenía un juicio de realidad ajustado y no había psicopatías ni afectaciones psicológicas que pudieran indicar la existencia de fabulación. Nos encontramos pues ante una testigo competente.

Siguieron exponiendo que presentaba algunas características comunes a los abusos: pérdida de la calidad o cantidad dé sueño y apetito, regresión infantil. También es habitual que los menores revelen lo padecido cuando hay miedo a que alguien más pequeño, en contacto con el abusador, lo sufra también; ella tenía todos estos signos distintivos de la realidad del abuso sufrido. Además de la lesión en el himen, es compatible con los hechos relatados, hallándose una zona característica y compatible con la descripción de los hechos que hizo la menor en su momento. En cuanto a la ausencia de sangrado a la que se refiere el apelante, los peritos declararon que en su experiencia una niña de diez años no tiene por qué haber padecido un sangrado pese a haber existido una penetración anal o vaginal. Que de haber existido puede haber pasado inadvertido, que la niña no lo haya visto o que no lo haya dicho. Reiteraron que no siempre que penetración vaginal hay sangrado, aunque se trate de una niña. Que pudieron existir en el himen restos hemáticos, pero no significa que tuviera necesariamente que llegar a mancharse la ropa interior de la menor ni tampoco el papel higiénico al limpiarse ésta. Y en cuanto a la penetración anal explicaron los peritos que no suelen haber marcas físicas por la elasticidad del tejido, pero que en todo caso en 9/10 días estarían curadas. Que es excepcional la existencia de heridas salvo en los supuestos de una penetración forzada, completa y rápida que es más frecuente la aparición de heridas. La mucosa anal es mucho más flexible y en una penetración anal no rápida, o bien no queda marca alguna o en caso de haberse producido alguna se hubiera curado rápidamente. Añadiendo que si no hubo lesión tampoco habría molestias.

Los peritos fueron también preguntados por la sintomatología que presentaba la menor y si podía ser debida al acoso escolar que había sufrido. Contestaron que los síntomas de abusos sexuales son inespecíficos, pero que Laura padecía tristeza, pérdida de sueño y apetito que podían ser reaccionales a la vivencia que relataba. Cuando exploraron a la menor lo que a ella menos le preocupaba era el acoso escolar, sino qué los hijos de su prima sufrieran lo que ella había padecido.

v) La declaración del Dr. Adriano, psicólogo de la fundación DIRECCION003 que en la fecha del juicio seguía tratando a la menor. Su declaración se hizo conjuntamente con el perito presentado por la defensa, Sr. Luis Angel. (El Tribunal aprecia una diferencia entre ellos como es que el primero era quién trataba y por tanto. conocía a la menor, mientras que el segundo no había tenido ningún contacto con ella)...

"A preguntas de la acusación particular precisó el Dr. Adriano que no ha revisado el informe de DIRECCION002 (UFAM) y que lo recibió el jueves pasado, pero que los test que se le pasan y dan unos determinados resultados indiciarios en la menor, en su clínica pudo confirmarlos. Tiene por ello más criterios incluso para puntuar en DIRECCION004, clínica que ya venía apuntada como posible en el informe de la UFAM: imposibilidad de descanso, sentimientos. evitativos y cambios en el pensamiento negativo, autoimagen y demás. Se ve también en el informe de la UFAM y todo estoes compatible con la situación de abuso sexual real. Noes una cosa imaginativa ni delirante en la niña;es realista el relato enese sentido. Los abusos afectan en tres dimensiones, de fuera hacia adentro en la dimensión más social, en la familia y en la identidad propia. El padre y la madre ya habían detectadoesos rasgos de conducta y los mismosse intensifican tras el abuso. Empeoran su situación educativa, familiar (le sabe muy mal que su madre no pueda relacionarse con su sobrina) y personal: está alerta continuamente, pensando que le pueden herir, que le pueden hacer daño, situación de sobre-alerta, etc.

A preguntas de la defensa indica el perito que los padres de la menor conocían la situación de acoso escolar padecido por la niña. En el informe aportado por la fundación ya se evidencia sintomatología compatible con el DIRECCION004. En cambio, el perito de la defensa, Sr. Luis Angel, que no ha visto a la menor y sólo a la vista de los informes de la UFAM y el de la Fundación, cree que no se han hecho pruebas psicológicas objetivas para diagnosticar el DIRECCION004. Indica que su realidad no está objetivada porque los informes emitidos son de tipo clínico y no pericial. El Dr. Adriano confirma frente a ello que la Fundación no hace periciales y que su orientación terapéutica. Para el Dr. Luis Angel es preferible para el diagnóstico del DIRECCION004 el apoyarse en pruebas psicométricas; es, metodológicamente, lo más riguroso. Para el psicólogo Dr. Adriano hay afectación del área sexual y él no acaba de ver que eso se explique con el acoso escolar sufrido por la menor desde el año 2000; de hecho, no se incrementa la sintomatología desde esa fecha, que sería lo esperable si todo fuera producto del acoso escolar. Para el Dr. Luis Angel lo que puntúa más es la escala interpersonal y no en el área sexual, así que el bulling lo explicaría, y su sintomatología sería sugerente del acoso escolar y no de un abuso sexual. Eso lo concluye sobre la base del informe de la UFAM. El Dr. Adriano quiere puntualizar que el abuso sexual infantil es algo interpersonal y por eso puntúa en esas escalas (escala interpersonal) pero el acoso escolar no provoca sintomatología que le menor sí presenta y que estaría vinculada especialmente al abuso sexual. El Dr. Luis Angel reconoce que no tiene otra información sobre el acoso escolar sufrido por la menor que la que ha obtenido por la causa y de hecho puntualiza que es algo dé la o que se acaba de enterar ahora. Exigida una clarificación de su postura por la presidencia del tribunal ante sus palabras de que la sintomatología de la menor es más compatible con el acoso escolar que con la existencia de un abuso sexual; señala que no es que sea más compatible, sino que puede ser compatible, la sintomatología con el bulling. Precisa que, a falta de más datos y partiendo de la base de la que dispone, cree que es significativa esa compatibilidad. No puede decir sies máso menos compatible con el bullingo con el abuso sexual. El Dr. Adriano apunta que lo que está estudiado es que quien ha sufrido ya algún tipo de abuso es más fácil que sufra ulteriormente de otro tipo de abuso: la vulnerabilidad derivada del primero implica una mayor vulnerabilidad ante una eventual repetición de la situación inicialmente generada".

4. Tras lo cual, con pleno ejercicio valorativo, recapitula, valora, razona y concluye:

[...] nos encontramos ante una menor competente como testigo, con un relato detallado, concreto, rico en detalles, que no incurre en ninguna contradicción relevante y en la que no encontramos ningún ánimo espurio. A ello debemos añadir los elementos corroboradores a los que ya hemos hecho referencia, como son evidencias físicas (escotadura en la región vaginal y el dolor referido por la menor en la penetración anal), cambio de comportamiento después del primer episodio (no quería ir a dormir a casa de su prima, no querer dormir sola, falta de apetito y sueño), forma natural en que afloraron los hechos (cuando su prima la invitó nuevamente a ir a dormir a su casa), sintomatología psicológica compatible con la vivencia relatada, relato de su padre relativo a que el acusado entró en la habitación donde dormía y comenzó a tocarle creyendo que era la menor, quién precisamente por miedo había querido ir a dormir con sus padres.

Todo ello debe ponerse en relación, tal como hace el Tribunal a quo,con la vulnerabilidad de la menor "generada por el acoso escolar (se trataba de una niña de 10/11 años introvertida, menudita y miedosa, características que aún son .apreciables en la menor, ahora con 15 años, según pudo verificarse en su declaración, prácticamente inaudible porel tono empleado por la niña, en el plenario) haya sido de alguna manera intuida y aprovechada por el acusado para someter a la niña, nuevamente, a otro tipo de abuso entra dentro de lo estadística y científicamente estudiado como más probable, tal y como el psicólogo de la menor explicó en el plenario. Ello sólo hará que los síntomas de malestar psicológicose. solapen, siendo no obstante identificables los específicos del abuso, que genera problemática individualizada como por ejemplo el temor recurrente, presente en la menor, a que los hijos del acusado, a quienes quiere como si fueran sus hermanos pequeños como indicó la Sra. Modesta, sufran también algún tipo de abuso de tipo sexual a manos del acusado, atendido lo que a ella le pasó". Todo este conjunto nos lleva a la única conclusión posible de la realidad del abuso relatado.

5. Mientras que las objeciones a esa valoración realizadas por la recurrente, resultan inanes en casación, donde la fiscalización de la presunción de inocencia, no es decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión valorativa fáctica; de manera que verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones valorativas, resta extramuros del ámbito casacional la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia.

Entender que la indeterminación cronológica impediría tener por probado un hecho, al no haber podido ser ubicado con exactitud en el momento exacto de su acaecimiento, no resulta asumible, especialmente en abusos sexuales como el de autos (cfr. SSTS 498/2020, 8 de octubre). La experiencia indica que la fijación precisa y exacta del instante en el que la acción típica se desarrolla, especialmente cuando de abusos sexuales a menores se trata, no siempre es posible. La dificultad que pueda significar esa indeterminación y su influencia en el juicio de autoría habrá de ser coherentemente valorado por el Tribunal a quo.Tal como hace la sentencia recurrida, al describir el modo de eclosión del conflicto, derivado del pánico que le originaba a la menor el tener que volver a dormir a casa de su prima; y la efectiva preocupación informada del temor que sentía por los hijos de su prima.

Tampoco, el hecho de que afloren los abusos, de manera escalonada, resulta ajeno al propio proceso evolutivo psicológico de quien los padece. Además de que, como indica esta Sala (como la STS 419/2023, de 31 de mayo), respecto de esas afirmadas alteraciones en unos casos o matices diferenciadores en otro, que se invocan al cuestionar el testimonio de la víctima, muy a menudo, resultan exclusivamente fruto del modo, orden y ubicación de la pregunta por parte de sus recipiendarios o del resumen de quien la compendia; o profundidad con que se interroga y no de la materialidad del relato de la víctima.

Las corroboraciones, que por su propia naturaleza no integran pruebas directas, en autos, son plurales y de especial relevancia en la confirmación de las agresiones. En especial, el episodio acaecido en Nochebuena con tocamientos al padre de la menor a las cinco de la mañana, cuando se encontraba en la cama que dormía Laura, que el propio acusado no niega, aunque dice que creía que era su mujer (aunque su mujer salía a trabajar a esa hora). En cuanto al efectivo acaecimiento de penetración vaginal y no mero intento, es cierto que en abstracto, para la afectación del himen, caben varias alternativas, pero las circunstancias y edad de la menor, aunado al dolor ocasionado en la vagina con la agresión, resultan síntomas físicos propios de la penetración, más allá de meros tocamientos o roces entre miembros genitales.

Y en todo caso, es la ponderación global de todo el cuadro probatorio y la pluralidad de elementos de corroboración, más allá de ponderaciones subjetivas y fragmentarias, lo que determina que los motivos primero y segundo deban ser desestimados, pues la conclusión de culpabilidad a la que llegó el tribunal de instancia, y que convalidó el Tribunal Superior, se basó en prueba de cargo suficiente, racionalmente valorada.

SEGUNDO.-El tercer motivo lo formula por infracción de ley del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 74 del Código Penal.

1. Alega que hay un lapso temporal muy pequeño entre ambos hechos "días más tarde",y suceden en el mismo domicilio y en la ocasión que permite la proximidad de amistad entre familias, y en la fijación sexual en una misma persona, lo que determina la existencia de delito continuado, más que concurso real de dos infracciones.

2. El criterio tradicional de la Sala (vid STS núm. 701/2024, de 3 de julio y todas las allí citadas), diferencia:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos. Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes".

3. En autos, el hecho probado, indica: "Días más tarde, nuevamente en fecha no determinada y en el mismo domicilio, mientras Laura se encontraba jugando con sus primos, hijos del acusado...". Donde efectivamente, se trata de una misma ocasión, escenario y sujetos; la proximidad y convivencia transitoria de un familiar, situación que era frecuente, el mismo domicilio, mismo sujeto activo y misma víctima.

Esta Sala, como ya hemos anticipado, ha entendido (SSTS 355/2015 de 28 de mayo, 125/2017 de 27 febrero, 514/2017 de 6 de julio ó 573/2017 de 18 de julio) que "cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos";de modo que en esas circunstancias, expresa la STS 157/2017 de 13 de marzo, no media quebrantamiento de forma por el hecho de que no se puede concretar la fecha de ocurrencia de los hechos, es un dato de experiencia que en casos de abusos/agresiones de índole sexual a menores la inconcreción fáctica, circunstancia que se produce con frecuencia, deriva de la propia naturaleza de su frecuencia y entorno ( STS 199/2021, de 4 de marzo); y precisamente por ello, según recuerdan las SSTS 210/2014, de 14 de marzo y 717/2018, de 17 de enero de 2019, en estos supuestos, se procede a la aplicación del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.

En autos, no se trata de un número indeterminado de abusos o agresiones, sino exclusivamente de dos agresiones, separadas en días sin exacta concreción de la data; pero resultaría una aplicación absurda de nuestra doctrina jurisprudencial, exigir la comisión de una o varias agresiones más, para que en vez de ser sancionadas como concurso real, se sancionaran como delito continuado.

El motivo se estima.

TERCERO.-De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio.

PRIMERO.-Recurre en casación la representación procesal de D. Pedro Enrique, la sentencia núm. 189/2023, de fecha 6 de junio, procedente de Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 834/2022 dictada el 12 de diciembre por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, donde resulta condenado como autor de dos delitos de agresión sexual con acceso carnal sobre persona menor de 16 años de edad, consumados con violencia, del artículo 178.1 y 2 y 181.1, 2 y 3 CP, en la redacción otorgada por la LO 10/2022, con la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP, entre otras penas, la privativa de libertad de 11 años y 6 meses de prisión, por cada uno de ellos.

1. El primery segundo motivolos formula por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 CE), en relación con el art. 849.1.º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Alega que analizada la declaración de la menor, no encuentra la exigible concreción; y así, en los hechos probados no hay una atribución temporal razonable de los hechos (ni por la menor ni por los testigos). Tampoco encuentra coherencia en el relato, que va variando a cada momento, de manera que en la comparación entre lo vertido en el juicio y la denuncia inicial, aprecia disidencias y contradicciones. Llama la atención a que la denuncia (f. 18) se produce el 25.02.2020, y relata hechos que se remontan al verano de 2018; y la presunta violación anal que se recoge en hechos probados en momento posterior (Navidad 2019), en la denuncia es un tocamiento (f. 19).

Vaguedad e imprecisión, señala, afirmada en auto 04.03.2020 (f. 36) que dice en el fundamento de derecho 3.º que no concurren indicios suficientes de criminalidad, y que la declaración "no ha quedado corroborada por ningún elemento objetivo ni subjetivo que permita acreditar la realidad de los hechos denunciados".Carencia de corroboración, indica, que extenderá durante todo el proceso, y el TSJ, en seguidismo de la AP, sólo la va a encontrar en unos informes periciales realizados años después, y que, además, van a tener el sesgo de una acusación ya formalizada, y no el tenor que corresponde a la fase de investigación.

De manera que, afirma, no existe corroboración subjetiva, pues no debe servir como tal la de unos padres preocupados por su hija que declaran de referencia; ni tampoco los informes, distanciados del momento de hechos, que no contienen un examen de la credibilidad (no hay prueba que haya analizado este factor tan relevante en el testimonio de un menor) que excluya fabulación. Y tampoco, señala, corroboración objetiva; no hay información forense ni una clara definición próxima a los hechos que permita dar sustento a dos penetraciones en un cuerpo infantil, ni a un forzamiento violento, especialmente en la presunta penetración anal. Ni puede considerarse corroboración, como indica la sentencia recurrida, respecto de la penetración vaginal, una lesión del himen que, puede haberse producido por diferentes causas en momento posterior a los hechos.

Añade en el segundo motivo, con el mismo sustento, un reproche por la ausencia de valoración probatoria en la sentencia recurrida, por cuanto no revisa la prueba practicada, limitándose a reproducir la fundamentación de la Audiencia Provincial, privando materialmente a la parte recurrente de la segunda instancia.

2. La reforma de la LECrim, operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y prever un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación se dirige ahora a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

Consecuentemente, reitera esta Sala Segunda (por todas STS 918/2025, de 6 de noviembre) cuando el recurso de casación se formula contra sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia en apelación, viene recordando el Tribunal Supremo que el objeto de impugnación es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra. Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación. Ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas. El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia.

La casación actúa, por tanto, en un ámbito de revisión muy limitada que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial constitucionalmente garantizado de la presunción de inocencia, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 184/2013-.

El control casacional es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a estándares epistémicos basados en la racionalidad. Pero no somos los llamados a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

3. Como excepción, en algunas ocasiones, hemos indicado que si el tribunal de apelación ha limitado su control a un juicio externo sobre la racionalidad de la motivación del tribunal de instancia, el recurso de casación no puede limitarse también al simple control externo de racionalidad de la decisión apelativa. En estos casos, de "casacionalización"de la apelación, el imperativo constitucional de protección de la presunción de inocencia sugiere flexibilizar los límites casacionales, ampliando el margen de control de la propia suficiencia probatoria; tomando en cuenta entonces, los datos de prueba de los que dispuso el tribunal de instancia para medir, finalmente, la consistencia de la declaración de culpabilidad; si a la postre, se ha alcanzado el estándar de convicción más allá de toda duda razonable (vid. SSTS 422/2022, de 28 de abril; o 648/2022, de 27 de junio).

Pero este no es el caso de autos, aunque así lo reproche la parte recurrente en su segundo motivo. El Tribunal Superior no limita el alcance devolutivo de la apelación, ni se somete a ninguna precondición valorativa de la Audiencia, ni restringe su tarea por haber carecido de inmediación. Otra cuestión es que el acervo probatorio que deba ser analizado sea el mismo y se parte a efectos metodológicos de la valoración de la Audiencia, que es precisamente la cuestionada en apelación.

Así en el apartado segundo de su fundamento tercero, la sentencia de apelación recopila y describe la prueba practicada:

i) Declaración de la menor: Laura, que contaba con 15 años de edad en el momento del juicio oral, compareció acompañada por el personal. de asistencia a víctimas y en la sentencia se recoge su relato: "confirmó que nació el NUM006 de 2007 y también que el acusado es el esposo de su prima. Belen, la esposa del acusado, es sobrina de su madre y las dos familias tenían mucha relación: se veían los fines de semana, celebrando juntos los cumpleaños, fiestas navideñas, reyes y ocasiones especiales. No vivían cerca pero sí en la misma población y ella iba con frecuencia sola a su casa porque su madre tenía que trabajar y la dejaba allí a pasar el día y a dormir. Le gustaba ir porque estaban sus sobrinos, aunque eran más pequeños que ella; tenían 3 y 5 años entonces. Tenía buena relación con su prima y con el marido de su prima poca relación. Si se quedaba a dormir ella allí era por jugar con sus sobrinos. La casa tenía tres habitaciones y ella dormía sola, a veces con sus primos, pero se acaban yendo del cuarto y ella dormía sola. En verano, cuando ella tenía diez años, una noche que fue a dormir, por la madrugada, estaba durmiendo y se despertó porque sintió que le estaban bajando los pantalones: era Pedro Enrique. Él se puso encima de ella con los pantalones bajados y estaba intentando violarla: Ella estaba echada boca arriba y él tenía los pantalones bajados y ella sintió dolor en sus partes. Ella llamaba a su prima y a él le decía que parara. Él no le dijo nada. No está segura de si le metió el pene en la vagina, aunque luego le dolía. Al día siguiente su madre la fue a recoger por la mañana, su prima y sus sobrinos estaban durmiendo en la otra habitación. Pedro Enrique no le dijo nada en ese momento, pero ella no se lo dijo a nadie igualmente. La primera vez Pedro Enrique estaba borracho porque olía a alcohol. Otra vez, ya no se quedó a dormir, pero la dejó otra vez su madre por la mañana y estaba su prima, pero se fue a trabajar y se quedó la menor con sus hijos y vino Pedro Enrique. Ella estaba jugando con los sobrinos y el vino, le agarró de las manos, la sujetó y la llevo al baño y en el baño la apoyó contra el lavamanos y le bajó los pantalones, pero esta vez ya no fue por la vagina, sino que fue por el ano; él se bajó los pantalones y la intentaba violar; ella estaba mirando hacia el lavamanos; la menor dijo que notó dolor y que sí la penetró. No vio que luego sangrara, sólo tuvo dolor. No sé lo contó a nadie; él le dijo en esa ocasión que no se le dijera a nadie, que era un secreto entre ellos dos. Ella no lo contó porque sabía que entonces ya no iba a ver a sus sobrinos y que iba a cortarse la relación entre las familias. Señaló que entre un hecho y otro no sabe cuánto tiempo pasó pero que sí cogió miedo de ir a la casa después de la primera vez; y después de la segunda ocasión iba sólo al domicilio acompañada por alguien de su familia: sola ya no volvió porque además su madre ya dejó de- trabajar. Más adelante ella misma le dijo a su madre que no quería volver a esa casa. Se. lo contó a su madre por primera vez a raíz de que .su prima vino a casa y le pregunto si quería irse a dormir a su casa y ella ante eso cogió mucho miedo y mientras su prima estuvo en casa no le dijo nada a su madre, pero al marcharse su prima sí se lo contó todo a su madre para explicarle que no quería ir. A raíz de eso fueron a poner la denuncia, y al volver de ponerla se lo contó también a su abuela. La vio, el médico cuatro o cinco días después de contárselo a su madre. Ella ya iba de antes de pasar todo esto al psicólogo, pero fue a otro distinto a raíz de la denuncia. Era el de DIRECCION002 y no sabe cuánto tiempo fue, pero luego de eso fue a otro psicólogo, a uno de la fundación DIRECCION003; lleva tiempo y aún sigue yendo. Va cada dos semanas, una hora y media. Le han afectado estos hechos: -por ejemplo; se pone muy nerviosa si alguien más mayor que ella se le queda mirando; tiene miedo de que le haga algo. Tuvo problemas en el colegio y repitió segundo de primaria".

ii) La declaración de la madre de la menor,Sra. Modesta, que aporta elementos corroboradores, como es la buena relación entre ambas familias que se veían con frecuencia, que su hija se quedaba a dormir en casa del acusado y su familia, que su sobrina tenía dos niños pequeños y para su hija era como si fueran sus hermanitos. Siguió relatando la Sra. Modesta que en verano de 2018 ella trabajaba y por eso su hija Laura se quedó en casa de su sobrina, porque estaban los niños de ella que eran pequeñitos. Describió a Laura como una niña menudita y pequeña con diez años, miedosa de carácter y sin muchas ganas de comer; la llevaba a los médicos por su poco apetito; era una niña muy introvertida. A los diez años, a partir del verano, empezó a decirle llorando que no quería dormir sola, también le dijo llorando que habían abusado de ella. Que la primera noche que había pasado ella se había quedado a dormir y que el acusado entró en lahabitación, le bajó los pantalones y se tumbó encima de ella; ella gritaba, pero no le escuchaba por su prima; le dijo la niña que su prima no había ido a ayudarla. La segunda vez le dijo que fue en el baño. Su esposo no estaba delante cuando la niña le contó todo ésto; fueron al médico y a denunciar después porque era de noche y la niña ya estaba cansada. Los hechos fueron revelados de una manera natural, cuando su sobrina Belen vino a invitarla a casa y ella dijo que no quería ir, explicándole los dos episodios. La menor pasó a ir por las tardes a quedarse con los niños.

(Por tanto, la madre de Laura confirmó que la relación entre ambas familias era excelente. No encontramos ningún ánimo espurio ni ningún motivo que justifique que la menor mintiera. Todo lo contrario, la menor no quería dejar de ver a sus sobrinos y no quería que se rompiera la familia. Por tanto, nada tenía que ganar con explicar los hechos y sí mucho que perder. La forma en que afloraron los hechos fue completamente espontánea y se produjo cuando su prima le dijo que fuera a dormir a su casa, lo que provocó pánico en la menor. Corroboró que la menor se quedaba en principio a dormir, pero que después ya no quiso ir a casa del acusado. También detectó un cambio de carácter a partir del verano, ya que Laura siempre tenía miedo a dormir sola después de ese verano, no quería dormir sola y tampoco quería comer).

iii) La declaración del padre de la menor, Sr. Remigio (que aporta un elemento corroborador de máximo nivel pues acredita que el acusado entraba de madrugada en la habitación de la menor para realizar actos sexuales). Declaró el Sr. Remigio que la relación con la familia de su sobrina era buena y que quedaban para las celebraciones y todo. Que a él Laura no le explicó lo sucedido, sino que lo hizo a su esposa y ésta a él. Y en cuanto a lo sucedido la Nochebuena del 2019 relató que él dormía en la habitación de la niña; se acostó a dormir porque su hija se fue a dormir con la madre y él no cabía en la cama así que se marchó al cuarto de su hija; no pensaba en nada; se acostó a dormir y sobre las 5 de la mañana este señor, el acusado, fue a la habitación y le comenzó a tocar; él se despertó y le preguntó "¿qué pasa?"y el otro se marchó. El acusado le tocó sus partes, por la cintura y en el trasero. Su hija se fue a dormir con su mamá así que en el cuarto no estaba.

(El acusado intenta justificarse alegando que creía que era su esposa, lo que carece de total verosimilitud, lógica y racionalidad. Además, se contradice con el resto de prueba practicada. La menor iba a dormir en la habitación habitual y decidió ir a la habitación en la que dormían sus padres, lo que motivó que su padre se fuera a la habitación de la menor porque no cabían en la cama. No existía ningún motivo para que la esposa del acusado se fuera a dormir a la habitación dé la menor. Y menos aún, que el acusado entrara en la habitación a las cinco de la madrugada cuando él y su familia dormían en el salón. Además, el acusado esperó a que su esposa se marchara a trabajar sobre las cinco de la mañana, por lo que sabía perfectamente que no estaba en casa y por tanto no podía creer que estuviera en la habitación).

En ese momento los padres de la menor no sabían nada de lo que había pasado ya que Laura no se lo había explicado y dos meses después, cuando la niña se lo "contó, ya sacaron sus conclusiones. Reiteró que el acusado empezó a tocarle y él le dijo "qué pasa" ".

(Es cierto que la esposa del acusado declaró que esa noche en concreto ella se fue a dormir a la habitación de Laura porque como tenía que trabajar pronto, le ofrecieron que se retirase a descansar a la habitación de la menor, por lo que el padre de su prima estuvo durmiendo allí tras irse ella. Ello no solo entra en contradicción con lo declarado por el Sr. Remigio, sino que la propia testigo está reconociendo que todos sabían que ella se iba pronto a trabajar, también su esposo y acusado, por lo que carece de sentido que entrara en la habitación en horas en qué ella ya tenía que estar fuera del domicilio).

iv) Las periciales de la Dra. Manuela y el Dr. Francisco.

Ambos trabajan para la UFAM y vieron a la menor a raíz de la denuncia interpuesta. Explicaron su actuación, primero se verifica una visita de pediatría para evaluar la salud física de la menor afectada y realizan una pequeña entrevista para ver el tipo de contacto que ha existido y si resulta necesario o no implementar pruebas de enfermedades venéreas. En el caso de autos al haber existido contacto genital se llevaron a cabo serologías para descartar enfermedades de transmisión sexual. En la revisión física hallaron una pequeña escotadura, que no es una lesión completa hasta la base del himen, pero sí una muesca o marca y por eso no es tan significativa, pero sí es compatible con lo que explicaba la menor. En la exploración del estado psicológico y emocional de la menor sí había signos indicativos de abuso sexual. Se acordó intervención terapéutica que no pudo finalizarse porque la familia de la niña buscó una intervención más cercana a su domicilio. Explicaron el doctor y la doctora que la mayor preocupación que mostraba la menor era que a los hijos de su prima les pudiera pasar algo similar. Acusaba la ruptura del vínculo con los hijos de su prima.

(Se confirma así que hubo penetración vaginal parcial, por mucho que la menor no pudiera concretarlo, aunque sí relató el dolor que le produjo, sin que se haya acreditado la existencia de ninguna otra causa, dada la edad de la menor, que haya podido producir tal escotadura. Es cierto que los peritos declararon que una rotura de himen o lesión en la base sería mucho más contundente, pero también afirmaron que era compatible con la descripción de hechos que hizo la niña).

El Doctor y la Doctora señalaron que la menor tenía un juicio de realidad ajustado y no había psicopatías ni afectaciones psicológicas que pudieran indicar la existencia de fabulación. Nos encontramos pues ante una testigo competente.

Siguieron exponiendo que presentaba algunas características comunes a los abusos: pérdida de la calidad o cantidad dé sueño y apetito, regresión infantil. También es habitual que los menores revelen lo padecido cuando hay miedo a que alguien más pequeño, en contacto con el abusador, lo sufra también; ella tenía todos estos signos distintivos de la realidad del abuso sufrido. Además de la lesión en el himen, es compatible con los hechos relatados, hallándose una zona característica y compatible con la descripción de los hechos que hizo la menor en su momento. En cuanto a la ausencia de sangrado a la que se refiere el apelante, los peritos declararon que en su experiencia una niña de diez años no tiene por qué haber padecido un sangrado pese a haber existido una penetración anal o vaginal. Que de haber existido puede haber pasado inadvertido, que la niña no lo haya visto o que no lo haya dicho. Reiteraron que no siempre que penetración vaginal hay sangrado, aunque se trate de una niña. Que pudieron existir en el himen restos hemáticos, pero no significa que tuviera necesariamente que llegar a mancharse la ropa interior de la menor ni tampoco el papel higiénico al limpiarse ésta. Y en cuanto a la penetración anal explicaron los peritos que no suelen haber marcas físicas por la elasticidad del tejido, pero que en todo caso en 9/10 días estarían curadas. Que es excepcional la existencia de heridas salvo en los supuestos de una penetración forzada, completa y rápida que es más frecuente la aparición de heridas. La mucosa anal es mucho más flexible y en una penetración anal no rápida, o bien no queda marca alguna o en caso de haberse producido alguna se hubiera curado rápidamente. Añadiendo que si no hubo lesión tampoco habría molestias.

Los peritos fueron también preguntados por la sintomatología que presentaba la menor y si podía ser debida al acoso escolar que había sufrido. Contestaron que los síntomas de abusos sexuales son inespecíficos, pero que Laura padecía tristeza, pérdida de sueño y apetito que podían ser reaccionales a la vivencia que relataba. Cuando exploraron a la menor lo que a ella menos le preocupaba era el acoso escolar, sino qué los hijos de su prima sufrieran lo que ella había padecido.

v) La declaración del Dr. Adriano, psicólogo de la fundación DIRECCION003 que en la fecha del juicio seguía tratando a la menor. Su declaración se hizo conjuntamente con el perito presentado por la defensa, Sr. Luis Angel. (El Tribunal aprecia una diferencia entre ellos como es que el primero era quién trataba y por tanto. conocía a la menor, mientras que el segundo no había tenido ningún contacto con ella)...

"A preguntas de la acusación particular precisó el Dr. Adriano que no ha revisado el informe de DIRECCION002 (UFAM) y que lo recibió el jueves pasado, pero que los test que se le pasan y dan unos determinados resultados indiciarios en la menor, en su clínica pudo confirmarlos. Tiene por ello más criterios incluso para puntuar en DIRECCION004, clínica que ya venía apuntada como posible en el informe de la UFAM: imposibilidad de descanso, sentimientos. evitativos y cambios en el pensamiento negativo, autoimagen y demás. Se ve también en el informe de la UFAM y todo estoes compatible con la situación de abuso sexual real. Noes una cosa imaginativa ni delirante en la niña;es realista el relato enese sentido. Los abusos afectan en tres dimensiones, de fuera hacia adentro en la dimensión más social, en la familia y en la identidad propia. El padre y la madre ya habían detectadoesos rasgos de conducta y los mismosse intensifican tras el abuso. Empeoran su situación educativa, familiar (le sabe muy mal que su madre no pueda relacionarse con su sobrina) y personal: está alerta continuamente, pensando que le pueden herir, que le pueden hacer daño, situación de sobre-alerta, etc.

A preguntas de la defensa indica el perito que los padres de la menor conocían la situación de acoso escolar padecido por la niña. En el informe aportado por la fundación ya se evidencia sintomatología compatible con el DIRECCION004. En cambio, el perito de la defensa, Sr. Luis Angel, que no ha visto a la menor y sólo a la vista de los informes de la UFAM y el de la Fundación, cree que no se han hecho pruebas psicológicas objetivas para diagnosticar el DIRECCION004. Indica que su realidad no está objetivada porque los informes emitidos son de tipo clínico y no pericial. El Dr. Adriano confirma frente a ello que la Fundación no hace periciales y que su orientación terapéutica. Para el Dr. Luis Angel es preferible para el diagnóstico del DIRECCION004 el apoyarse en pruebas psicométricas; es, metodológicamente, lo más riguroso. Para el psicólogo Dr. Adriano hay afectación del área sexual y él no acaba de ver que eso se explique con el acoso escolar sufrido por la menor desde el año 2000; de hecho, no se incrementa la sintomatología desde esa fecha, que sería lo esperable si todo fuera producto del acoso escolar. Para el Dr. Luis Angel lo que puntúa más es la escala interpersonal y no en el área sexual, así que el bulling lo explicaría, y su sintomatología sería sugerente del acoso escolar y no de un abuso sexual. Eso lo concluye sobre la base del informe de la UFAM. El Dr. Adriano quiere puntualizar que el abuso sexual infantil es algo interpersonal y por eso puntúa en esas escalas (escala interpersonal) pero el acoso escolar no provoca sintomatología que le menor sí presenta y que estaría vinculada especialmente al abuso sexual. El Dr. Luis Angel reconoce que no tiene otra información sobre el acoso escolar sufrido por la menor que la que ha obtenido por la causa y de hecho puntualiza que es algo dé la o que se acaba de enterar ahora. Exigida una clarificación de su postura por la presidencia del tribunal ante sus palabras de que la sintomatología de la menor es más compatible con el acoso escolar que con la existencia de un abuso sexual; señala que no es que sea más compatible, sino que puede ser compatible, la sintomatología con el bulling. Precisa que, a falta de más datos y partiendo de la base de la que dispone, cree que es significativa esa compatibilidad. No puede decir sies máso menos compatible con el bullingo con el abuso sexual. El Dr. Adriano apunta que lo que está estudiado es que quien ha sufrido ya algún tipo de abuso es más fácil que sufra ulteriormente de otro tipo de abuso: la vulnerabilidad derivada del primero implica una mayor vulnerabilidad ante una eventual repetición de la situación inicialmente generada".

4. Tras lo cual, con pleno ejercicio valorativo, recapitula, valora, razona y concluye:

[...] nos encontramos ante una menor competente como testigo, con un relato detallado, concreto, rico en detalles, que no incurre en ninguna contradicción relevante y en la que no encontramos ningún ánimo espurio. A ello debemos añadir los elementos corroboradores a los que ya hemos hecho referencia, como son evidencias físicas (escotadura en la región vaginal y el dolor referido por la menor en la penetración anal), cambio de comportamiento después del primer episodio (no quería ir a dormir a casa de su prima, no querer dormir sola, falta de apetito y sueño), forma natural en que afloraron los hechos (cuando su prima la invitó nuevamente a ir a dormir a su casa), sintomatología psicológica compatible con la vivencia relatada, relato de su padre relativo a que el acusado entró en la habitación donde dormía y comenzó a tocarle creyendo que era la menor, quién precisamente por miedo había querido ir a dormir con sus padres.

Todo ello debe ponerse en relación, tal como hace el Tribunal a quo,con la vulnerabilidad de la menor "generada por el acoso escolar (se trataba de una niña de 10/11 años introvertida, menudita y miedosa, características que aún son .apreciables en la menor, ahora con 15 años, según pudo verificarse en su declaración, prácticamente inaudible porel tono empleado por la niña, en el plenario) haya sido de alguna manera intuida y aprovechada por el acusado para someter a la niña, nuevamente, a otro tipo de abuso entra dentro de lo estadística y científicamente estudiado como más probable, tal y como el psicólogo de la menor explicó en el plenario. Ello sólo hará que los síntomas de malestar psicológicose. solapen, siendo no obstante identificables los específicos del abuso, que genera problemática individualizada como por ejemplo el temor recurrente, presente en la menor, a que los hijos del acusado, a quienes quiere como si fueran sus hermanos pequeños como indicó la Sra. Modesta, sufran también algún tipo de abuso de tipo sexual a manos del acusado, atendido lo que a ella le pasó". Todo este conjunto nos lleva a la única conclusión posible de la realidad del abuso relatado.

5. Mientras que las objeciones a esa valoración realizadas por la recurrente, resultan inanes en casación, donde la fiscalización de la presunción de inocencia, no es decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión valorativa fáctica; de manera que verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones valorativas, resta extramuros del ámbito casacional la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia.

Entender que la indeterminación cronológica impediría tener por probado un hecho, al no haber podido ser ubicado con exactitud en el momento exacto de su acaecimiento, no resulta asumible, especialmente en abusos sexuales como el de autos (cfr. SSTS 498/2020, 8 de octubre). La experiencia indica que la fijación precisa y exacta del instante en el que la acción típica se desarrolla, especialmente cuando de abusos sexuales a menores se trata, no siempre es posible. La dificultad que pueda significar esa indeterminación y su influencia en el juicio de autoría habrá de ser coherentemente valorado por el Tribunal a quo.Tal como hace la sentencia recurrida, al describir el modo de eclosión del conflicto, derivado del pánico que le originaba a la menor el tener que volver a dormir a casa de su prima; y la efectiva preocupación informada del temor que sentía por los hijos de su prima.

Tampoco, el hecho de que afloren los abusos, de manera escalonada, resulta ajeno al propio proceso evolutivo psicológico de quien los padece. Además de que, como indica esta Sala (como la STS 419/2023, de 31 de mayo), respecto de esas afirmadas alteraciones en unos casos o matices diferenciadores en otro, que se invocan al cuestionar el testimonio de la víctima, muy a menudo, resultan exclusivamente fruto del modo, orden y ubicación de la pregunta por parte de sus recipiendarios o del resumen de quien la compendia; o profundidad con que se interroga y no de la materialidad del relato de la víctima.

Las corroboraciones, que por su propia naturaleza no integran pruebas directas, en autos, son plurales y de especial relevancia en la confirmación de las agresiones. En especial, el episodio acaecido en Nochebuena con tocamientos al padre de la menor a las cinco de la mañana, cuando se encontraba en la cama que dormía Laura, que el propio acusado no niega, aunque dice que creía que era su mujer (aunque su mujer salía a trabajar a esa hora). En cuanto al efectivo acaecimiento de penetración vaginal y no mero intento, es cierto que en abstracto, para la afectación del himen, caben varias alternativas, pero las circunstancias y edad de la menor, aunado al dolor ocasionado en la vagina con la agresión, resultan síntomas físicos propios de la penetración, más allá de meros tocamientos o roces entre miembros genitales.

Y en todo caso, es la ponderación global de todo el cuadro probatorio y la pluralidad de elementos de corroboración, más allá de ponderaciones subjetivas y fragmentarias, lo que determina que los motivos primero y segundo deban ser desestimados, pues la conclusión de culpabilidad a la que llegó el tribunal de instancia, y que convalidó el Tribunal Superior, se basó en prueba de cargo suficiente, racionalmente valorada.

SEGUNDO.-El tercer motivo lo formula por infracción de ley del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 74 del Código Penal.

1. Alega que hay un lapso temporal muy pequeño entre ambos hechos "días más tarde",y suceden en el mismo domicilio y en la ocasión que permite la proximidad de amistad entre familias, y en la fijación sexual en una misma persona, lo que determina la existencia de delito continuado, más que concurso real de dos infracciones.

2. El criterio tradicional de la Sala (vid STS núm. 701/2024, de 3 de julio y todas las allí citadas), diferencia:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos. Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes".

3. En autos, el hecho probado, indica: "Días más tarde, nuevamente en fecha no determinada y en el mismo domicilio, mientras Laura se encontraba jugando con sus primos, hijos del acusado...". Donde efectivamente, se trata de una misma ocasión, escenario y sujetos; la proximidad y convivencia transitoria de un familiar, situación que era frecuente, el mismo domicilio, mismo sujeto activo y misma víctima.

Esta Sala, como ya hemos anticipado, ha entendido (SSTS 355/2015 de 28 de mayo, 125/2017 de 27 febrero, 514/2017 de 6 de julio ó 573/2017 de 18 de julio) que "cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos";de modo que en esas circunstancias, expresa la STS 157/2017 de 13 de marzo, no media quebrantamiento de forma por el hecho de que no se puede concretar la fecha de ocurrencia de los hechos, es un dato de experiencia que en casos de abusos/agresiones de índole sexual a menores la inconcreción fáctica, circunstancia que se produce con frecuencia, deriva de la propia naturaleza de su frecuencia y entorno ( STS 199/2021, de 4 de marzo); y precisamente por ello, según recuerdan las SSTS 210/2014, de 14 de marzo y 717/2018, de 17 de enero de 2019, en estos supuestos, se procede a la aplicación del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.

En autos, no se trata de un número indeterminado de abusos o agresiones, sino exclusivamente de dos agresiones, separadas en días sin exacta concreción de la data; pero resultaría una aplicación absurda de nuestra doctrina jurisprudencial, exigir la comisión de una o varias agresiones más, para que en vez de ser sancionadas como concurso real, se sancionaran como delito continuado.

El motivo se estima.

TERCERO.-De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio.

PRIMERO.-Recurre en casación la representación procesal de D. Pedro Enrique, la sentencia núm. 189/2023, de fecha 6 de junio, procedente de Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 834/2022 dictada el 12 de diciembre por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, donde resulta condenado como autor de dos delitos de agresión sexual con acceso carnal sobre persona menor de 16 años de edad, consumados con violencia, del artículo 178.1 y 2 y 181.1, 2 y 3 CP, en la redacción otorgada por la LO 10/2022, con la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP, entre otras penas, la privativa de libertad de 11 años y 6 meses de prisión, por cada uno de ellos.

1. El primery segundo motivolos formula por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 CE), en relación con el art. 849.1.º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Alega que analizada la declaración de la menor, no encuentra la exigible concreción; y así, en los hechos probados no hay una atribución temporal razonable de los hechos (ni por la menor ni por los testigos). Tampoco encuentra coherencia en el relato, que va variando a cada momento, de manera que en la comparación entre lo vertido en el juicio y la denuncia inicial, aprecia disidencias y contradicciones. Llama la atención a que la denuncia (f. 18) se produce el 25.02.2020, y relata hechos que se remontan al verano de 2018; y la presunta violación anal que se recoge en hechos probados en momento posterior (Navidad 2019), en la denuncia es un tocamiento (f. 19).

Vaguedad e imprecisión, señala, afirmada en auto 04.03.2020 (f. 36) que dice en el fundamento de derecho 3.º que no concurren indicios suficientes de criminalidad, y que la declaración "no ha quedado corroborada por ningún elemento objetivo ni subjetivo que permita acreditar la realidad de los hechos denunciados".Carencia de corroboración, indica, que extenderá durante todo el proceso, y el TSJ, en seguidismo de la AP, sólo la va a encontrar en unos informes periciales realizados años después, y que, además, van a tener el sesgo de una acusación ya formalizada, y no el tenor que corresponde a la fase de investigación.

De manera que, afirma, no existe corroboración subjetiva, pues no debe servir como tal la de unos padres preocupados por su hija que declaran de referencia; ni tampoco los informes, distanciados del momento de hechos, que no contienen un examen de la credibilidad (no hay prueba que haya analizado este factor tan relevante en el testimonio de un menor) que excluya fabulación. Y tampoco, señala, corroboración objetiva; no hay información forense ni una clara definición próxima a los hechos que permita dar sustento a dos penetraciones en un cuerpo infantil, ni a un forzamiento violento, especialmente en la presunta penetración anal. Ni puede considerarse corroboración, como indica la sentencia recurrida, respecto de la penetración vaginal, una lesión del himen que, puede haberse producido por diferentes causas en momento posterior a los hechos.

Añade en el segundo motivo, con el mismo sustento, un reproche por la ausencia de valoración probatoria en la sentencia recurrida, por cuanto no revisa la prueba practicada, limitándose a reproducir la fundamentación de la Audiencia Provincial, privando materialmente a la parte recurrente de la segunda instancia.

2. La reforma de la LECrim, operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y prever un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación se dirige ahora a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

Consecuentemente, reitera esta Sala Segunda (por todas STS 918/2025, de 6 de noviembre) cuando el recurso de casación se formula contra sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia en apelación, viene recordando el Tribunal Supremo que el objeto de impugnación es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra. Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación. Ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas. El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia.

La casación actúa, por tanto, en un ámbito de revisión muy limitada que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial constitucionalmente garantizado de la presunción de inocencia, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 184/2013-.

El control casacional es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a estándares epistémicos basados en la racionalidad. Pero no somos los llamados a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

3. Como excepción, en algunas ocasiones, hemos indicado que si el tribunal de apelación ha limitado su control a un juicio externo sobre la racionalidad de la motivación del tribunal de instancia, el recurso de casación no puede limitarse también al simple control externo de racionalidad de la decisión apelativa. En estos casos, de "casacionalización"de la apelación, el imperativo constitucional de protección de la presunción de inocencia sugiere flexibilizar los límites casacionales, ampliando el margen de control de la propia suficiencia probatoria; tomando en cuenta entonces, los datos de prueba de los que dispuso el tribunal de instancia para medir, finalmente, la consistencia de la declaración de culpabilidad; si a la postre, se ha alcanzado el estándar de convicción más allá de toda duda razonable (vid. SSTS 422/2022, de 28 de abril; o 648/2022, de 27 de junio).

Pero este no es el caso de autos, aunque así lo reproche la parte recurrente en su segundo motivo. El Tribunal Superior no limita el alcance devolutivo de la apelación, ni se somete a ninguna precondición valorativa de la Audiencia, ni restringe su tarea por haber carecido de inmediación. Otra cuestión es que el acervo probatorio que deba ser analizado sea el mismo y se parte a efectos metodológicos de la valoración de la Audiencia, que es precisamente la cuestionada en apelación.

Así en el apartado segundo de su fundamento tercero, la sentencia de apelación recopila y describe la prueba practicada:

i) Declaración de la menor: Laura, que contaba con 15 años de edad en el momento del juicio oral, compareció acompañada por el personal. de asistencia a víctimas y en la sentencia se recoge su relato: "confirmó que nació el NUM006 de 2007 y también que el acusado es el esposo de su prima. Belen, la esposa del acusado, es sobrina de su madre y las dos familias tenían mucha relación: se veían los fines de semana, celebrando juntos los cumpleaños, fiestas navideñas, reyes y ocasiones especiales. No vivían cerca pero sí en la misma población y ella iba con frecuencia sola a su casa porque su madre tenía que trabajar y la dejaba allí a pasar el día y a dormir. Le gustaba ir porque estaban sus sobrinos, aunque eran más pequeños que ella; tenían 3 y 5 años entonces. Tenía buena relación con su prima y con el marido de su prima poca relación. Si se quedaba a dormir ella allí era por jugar con sus sobrinos. La casa tenía tres habitaciones y ella dormía sola, a veces con sus primos, pero se acaban yendo del cuarto y ella dormía sola. En verano, cuando ella tenía diez años, una noche que fue a dormir, por la madrugada, estaba durmiendo y se despertó porque sintió que le estaban bajando los pantalones: era Pedro Enrique. Él se puso encima de ella con los pantalones bajados y estaba intentando violarla: Ella estaba echada boca arriba y él tenía los pantalones bajados y ella sintió dolor en sus partes. Ella llamaba a su prima y a él le decía que parara. Él no le dijo nada. No está segura de si le metió el pene en la vagina, aunque luego le dolía. Al día siguiente su madre la fue a recoger por la mañana, su prima y sus sobrinos estaban durmiendo en la otra habitación. Pedro Enrique no le dijo nada en ese momento, pero ella no se lo dijo a nadie igualmente. La primera vez Pedro Enrique estaba borracho porque olía a alcohol. Otra vez, ya no se quedó a dormir, pero la dejó otra vez su madre por la mañana y estaba su prima, pero se fue a trabajar y se quedó la menor con sus hijos y vino Pedro Enrique. Ella estaba jugando con los sobrinos y el vino, le agarró de las manos, la sujetó y la llevo al baño y en el baño la apoyó contra el lavamanos y le bajó los pantalones, pero esta vez ya no fue por la vagina, sino que fue por el ano; él se bajó los pantalones y la intentaba violar; ella estaba mirando hacia el lavamanos; la menor dijo que notó dolor y que sí la penetró. No vio que luego sangrara, sólo tuvo dolor. No sé lo contó a nadie; él le dijo en esa ocasión que no se le dijera a nadie, que era un secreto entre ellos dos. Ella no lo contó porque sabía que entonces ya no iba a ver a sus sobrinos y que iba a cortarse la relación entre las familias. Señaló que entre un hecho y otro no sabe cuánto tiempo pasó pero que sí cogió miedo de ir a la casa después de la primera vez; y después de la segunda ocasión iba sólo al domicilio acompañada por alguien de su familia: sola ya no volvió porque además su madre ya dejó de- trabajar. Más adelante ella misma le dijo a su madre que no quería volver a esa casa. Se. lo contó a su madre por primera vez a raíz de que .su prima vino a casa y le pregunto si quería irse a dormir a su casa y ella ante eso cogió mucho miedo y mientras su prima estuvo en casa no le dijo nada a su madre, pero al marcharse su prima sí se lo contó todo a su madre para explicarle que no quería ir. A raíz de eso fueron a poner la denuncia, y al volver de ponerla se lo contó también a su abuela. La vio, el médico cuatro o cinco días después de contárselo a su madre. Ella ya iba de antes de pasar todo esto al psicólogo, pero fue a otro distinto a raíz de la denuncia. Era el de DIRECCION002 y no sabe cuánto tiempo fue, pero luego de eso fue a otro psicólogo, a uno de la fundación DIRECCION003; lleva tiempo y aún sigue yendo. Va cada dos semanas, una hora y media. Le han afectado estos hechos: -por ejemplo; se pone muy nerviosa si alguien más mayor que ella se le queda mirando; tiene miedo de que le haga algo. Tuvo problemas en el colegio y repitió segundo de primaria".

ii) La declaración de la madre de la menor,Sra. Modesta, que aporta elementos corroboradores, como es la buena relación entre ambas familias que se veían con frecuencia, que su hija se quedaba a dormir en casa del acusado y su familia, que su sobrina tenía dos niños pequeños y para su hija era como si fueran sus hermanitos. Siguió relatando la Sra. Modesta que en verano de 2018 ella trabajaba y por eso su hija Laura se quedó en casa de su sobrina, porque estaban los niños de ella que eran pequeñitos. Describió a Laura como una niña menudita y pequeña con diez años, miedosa de carácter y sin muchas ganas de comer; la llevaba a los médicos por su poco apetito; era una niña muy introvertida. A los diez años, a partir del verano, empezó a decirle llorando que no quería dormir sola, también le dijo llorando que habían abusado de ella. Que la primera noche que había pasado ella se había quedado a dormir y que el acusado entró en lahabitación, le bajó los pantalones y se tumbó encima de ella; ella gritaba, pero no le escuchaba por su prima; le dijo la niña que su prima no había ido a ayudarla. La segunda vez le dijo que fue en el baño. Su esposo no estaba delante cuando la niña le contó todo ésto; fueron al médico y a denunciar después porque era de noche y la niña ya estaba cansada. Los hechos fueron revelados de una manera natural, cuando su sobrina Belen vino a invitarla a casa y ella dijo que no quería ir, explicándole los dos episodios. La menor pasó a ir por las tardes a quedarse con los niños.

(Por tanto, la madre de Laura confirmó que la relación entre ambas familias era excelente. No encontramos ningún ánimo espurio ni ningún motivo que justifique que la menor mintiera. Todo lo contrario, la menor no quería dejar de ver a sus sobrinos y no quería que se rompiera la familia. Por tanto, nada tenía que ganar con explicar los hechos y sí mucho que perder. La forma en que afloraron los hechos fue completamente espontánea y se produjo cuando su prima le dijo que fuera a dormir a su casa, lo que provocó pánico en la menor. Corroboró que la menor se quedaba en principio a dormir, pero que después ya no quiso ir a casa del acusado. También detectó un cambio de carácter a partir del verano, ya que Laura siempre tenía miedo a dormir sola después de ese verano, no quería dormir sola y tampoco quería comer).

iii) La declaración del padre de la menor, Sr. Remigio (que aporta un elemento corroborador de máximo nivel pues acredita que el acusado entraba de madrugada en la habitación de la menor para realizar actos sexuales). Declaró el Sr. Remigio que la relación con la familia de su sobrina era buena y que quedaban para las celebraciones y todo. Que a él Laura no le explicó lo sucedido, sino que lo hizo a su esposa y ésta a él. Y en cuanto a lo sucedido la Nochebuena del 2019 relató que él dormía en la habitación de la niña; se acostó a dormir porque su hija se fue a dormir con la madre y él no cabía en la cama así que se marchó al cuarto de su hija; no pensaba en nada; se acostó a dormir y sobre las 5 de la mañana este señor, el acusado, fue a la habitación y le comenzó a tocar; él se despertó y le preguntó "¿qué pasa?"y el otro se marchó. El acusado le tocó sus partes, por la cintura y en el trasero. Su hija se fue a dormir con su mamá así que en el cuarto no estaba.

(El acusado intenta justificarse alegando que creía que era su esposa, lo que carece de total verosimilitud, lógica y racionalidad. Además, se contradice con el resto de prueba practicada. La menor iba a dormir en la habitación habitual y decidió ir a la habitación en la que dormían sus padres, lo que motivó que su padre se fuera a la habitación de la menor porque no cabían en la cama. No existía ningún motivo para que la esposa del acusado se fuera a dormir a la habitación dé la menor. Y menos aún, que el acusado entrara en la habitación a las cinco de la madrugada cuando él y su familia dormían en el salón. Además, el acusado esperó a que su esposa se marchara a trabajar sobre las cinco de la mañana, por lo que sabía perfectamente que no estaba en casa y por tanto no podía creer que estuviera en la habitación).

En ese momento los padres de la menor no sabían nada de lo que había pasado ya que Laura no se lo había explicado y dos meses después, cuando la niña se lo "contó, ya sacaron sus conclusiones. Reiteró que el acusado empezó a tocarle y él le dijo "qué pasa" ".

(Es cierto que la esposa del acusado declaró que esa noche en concreto ella se fue a dormir a la habitación de Laura porque como tenía que trabajar pronto, le ofrecieron que se retirase a descansar a la habitación de la menor, por lo que el padre de su prima estuvo durmiendo allí tras irse ella. Ello no solo entra en contradicción con lo declarado por el Sr. Remigio, sino que la propia testigo está reconociendo que todos sabían que ella se iba pronto a trabajar, también su esposo y acusado, por lo que carece de sentido que entrara en la habitación en horas en qué ella ya tenía que estar fuera del domicilio).

iv) Las periciales de la Dra. Manuela y el Dr. Francisco.

Ambos trabajan para la UFAM y vieron a la menor a raíz de la denuncia interpuesta. Explicaron su actuación, primero se verifica una visita de pediatría para evaluar la salud física de la menor afectada y realizan una pequeña entrevista para ver el tipo de contacto que ha existido y si resulta necesario o no implementar pruebas de enfermedades venéreas. En el caso de autos al haber existido contacto genital se llevaron a cabo serologías para descartar enfermedades de transmisión sexual. En la revisión física hallaron una pequeña escotadura, que no es una lesión completa hasta la base del himen, pero sí una muesca o marca y por eso no es tan significativa, pero sí es compatible con lo que explicaba la menor. En la exploración del estado psicológico y emocional de la menor sí había signos indicativos de abuso sexual. Se acordó intervención terapéutica que no pudo finalizarse porque la familia de la niña buscó una intervención más cercana a su domicilio. Explicaron el doctor y la doctora que la mayor preocupación que mostraba la menor era que a los hijos de su prima les pudiera pasar algo similar. Acusaba la ruptura del vínculo con los hijos de su prima.

(Se confirma así que hubo penetración vaginal parcial, por mucho que la menor no pudiera concretarlo, aunque sí relató el dolor que le produjo, sin que se haya acreditado la existencia de ninguna otra causa, dada la edad de la menor, que haya podido producir tal escotadura. Es cierto que los peritos declararon que una rotura de himen o lesión en la base sería mucho más contundente, pero también afirmaron que era compatible con la descripción de hechos que hizo la niña).

El Doctor y la Doctora señalaron que la menor tenía un juicio de realidad ajustado y no había psicopatías ni afectaciones psicológicas que pudieran indicar la existencia de fabulación. Nos encontramos pues ante una testigo competente.

Siguieron exponiendo que presentaba algunas características comunes a los abusos: pérdida de la calidad o cantidad dé sueño y apetito, regresión infantil. También es habitual que los menores revelen lo padecido cuando hay miedo a que alguien más pequeño, en contacto con el abusador, lo sufra también; ella tenía todos estos signos distintivos de la realidad del abuso sufrido. Además de la lesión en el himen, es compatible con los hechos relatados, hallándose una zona característica y compatible con la descripción de los hechos que hizo la menor en su momento. En cuanto a la ausencia de sangrado a la que se refiere el apelante, los peritos declararon que en su experiencia una niña de diez años no tiene por qué haber padecido un sangrado pese a haber existido una penetración anal o vaginal. Que de haber existido puede haber pasado inadvertido, que la niña no lo haya visto o que no lo haya dicho. Reiteraron que no siempre que penetración vaginal hay sangrado, aunque se trate de una niña. Que pudieron existir en el himen restos hemáticos, pero no significa que tuviera necesariamente que llegar a mancharse la ropa interior de la menor ni tampoco el papel higiénico al limpiarse ésta. Y en cuanto a la penetración anal explicaron los peritos que no suelen haber marcas físicas por la elasticidad del tejido, pero que en todo caso en 9/10 días estarían curadas. Que es excepcional la existencia de heridas salvo en los supuestos de una penetración forzada, completa y rápida que es más frecuente la aparición de heridas. La mucosa anal es mucho más flexible y en una penetración anal no rápida, o bien no queda marca alguna o en caso de haberse producido alguna se hubiera curado rápidamente. Añadiendo que si no hubo lesión tampoco habría molestias.

Los peritos fueron también preguntados por la sintomatología que presentaba la menor y si podía ser debida al acoso escolar que había sufrido. Contestaron que los síntomas de abusos sexuales son inespecíficos, pero que Laura padecía tristeza, pérdida de sueño y apetito que podían ser reaccionales a la vivencia que relataba. Cuando exploraron a la menor lo que a ella menos le preocupaba era el acoso escolar, sino qué los hijos de su prima sufrieran lo que ella había padecido.

v) La declaración del Dr. Adriano, psicólogo de la fundación DIRECCION003 que en la fecha del juicio seguía tratando a la menor. Su declaración se hizo conjuntamente con el perito presentado por la defensa, Sr. Luis Angel. (El Tribunal aprecia una diferencia entre ellos como es que el primero era quién trataba y por tanto. conocía a la menor, mientras que el segundo no había tenido ningún contacto con ella)...

"A preguntas de la acusación particular precisó el Dr. Adriano que no ha revisado el informe de DIRECCION002 (UFAM) y que lo recibió el jueves pasado, pero que los test que se le pasan y dan unos determinados resultados indiciarios en la menor, en su clínica pudo confirmarlos. Tiene por ello más criterios incluso para puntuar en DIRECCION004, clínica que ya venía apuntada como posible en el informe de la UFAM: imposibilidad de descanso, sentimientos. evitativos y cambios en el pensamiento negativo, autoimagen y demás. Se ve también en el informe de la UFAM y todo estoes compatible con la situación de abuso sexual real. Noes una cosa imaginativa ni delirante en la niña;es realista el relato enese sentido. Los abusos afectan en tres dimensiones, de fuera hacia adentro en la dimensión más social, en la familia y en la identidad propia. El padre y la madre ya habían detectadoesos rasgos de conducta y los mismosse intensifican tras el abuso. Empeoran su situación educativa, familiar (le sabe muy mal que su madre no pueda relacionarse con su sobrina) y personal: está alerta continuamente, pensando que le pueden herir, que le pueden hacer daño, situación de sobre-alerta, etc.

A preguntas de la defensa indica el perito que los padres de la menor conocían la situación de acoso escolar padecido por la niña. En el informe aportado por la fundación ya se evidencia sintomatología compatible con el DIRECCION004. En cambio, el perito de la defensa, Sr. Luis Angel, que no ha visto a la menor y sólo a la vista de los informes de la UFAM y el de la Fundación, cree que no se han hecho pruebas psicológicas objetivas para diagnosticar el DIRECCION004. Indica que su realidad no está objetivada porque los informes emitidos son de tipo clínico y no pericial. El Dr. Adriano confirma frente a ello que la Fundación no hace periciales y que su orientación terapéutica. Para el Dr. Luis Angel es preferible para el diagnóstico del DIRECCION004 el apoyarse en pruebas psicométricas; es, metodológicamente, lo más riguroso. Para el psicólogo Dr. Adriano hay afectación del área sexual y él no acaba de ver que eso se explique con el acoso escolar sufrido por la menor desde el año 2000; de hecho, no se incrementa la sintomatología desde esa fecha, que sería lo esperable si todo fuera producto del acoso escolar. Para el Dr. Luis Angel lo que puntúa más es la escala interpersonal y no en el área sexual, así que el bulling lo explicaría, y su sintomatología sería sugerente del acoso escolar y no de un abuso sexual. Eso lo concluye sobre la base del informe de la UFAM. El Dr. Adriano quiere puntualizar que el abuso sexual infantil es algo interpersonal y por eso puntúa en esas escalas (escala interpersonal) pero el acoso escolar no provoca sintomatología que le menor sí presenta y que estaría vinculada especialmente al abuso sexual. El Dr. Luis Angel reconoce que no tiene otra información sobre el acoso escolar sufrido por la menor que la que ha obtenido por la causa y de hecho puntualiza que es algo dé la o que se acaba de enterar ahora. Exigida una clarificación de su postura por la presidencia del tribunal ante sus palabras de que la sintomatología de la menor es más compatible con el acoso escolar que con la existencia de un abuso sexual; señala que no es que sea más compatible, sino que puede ser compatible, la sintomatología con el bulling. Precisa que, a falta de más datos y partiendo de la base de la que dispone, cree que es significativa esa compatibilidad. No puede decir sies máso menos compatible con el bullingo con el abuso sexual. El Dr. Adriano apunta que lo que está estudiado es que quien ha sufrido ya algún tipo de abuso es más fácil que sufra ulteriormente de otro tipo de abuso: la vulnerabilidad derivada del primero implica una mayor vulnerabilidad ante una eventual repetición de la situación inicialmente generada".

4. Tras lo cual, con pleno ejercicio valorativo, recapitula, valora, razona y concluye:

[...] nos encontramos ante una menor competente como testigo, con un relato detallado, concreto, rico en detalles, que no incurre en ninguna contradicción relevante y en la que no encontramos ningún ánimo espurio. A ello debemos añadir los elementos corroboradores a los que ya hemos hecho referencia, como son evidencias físicas (escotadura en la región vaginal y el dolor referido por la menor en la penetración anal), cambio de comportamiento después del primer episodio (no quería ir a dormir a casa de su prima, no querer dormir sola, falta de apetito y sueño), forma natural en que afloraron los hechos (cuando su prima la invitó nuevamente a ir a dormir a su casa), sintomatología psicológica compatible con la vivencia relatada, relato de su padre relativo a que el acusado entró en la habitación donde dormía y comenzó a tocarle creyendo que era la menor, quién precisamente por miedo había querido ir a dormir con sus padres.

Todo ello debe ponerse en relación, tal como hace el Tribunal a quo,con la vulnerabilidad de la menor "generada por el acoso escolar (se trataba de una niña de 10/11 años introvertida, menudita y miedosa, características que aún son .apreciables en la menor, ahora con 15 años, según pudo verificarse en su declaración, prácticamente inaudible porel tono empleado por la niña, en el plenario) haya sido de alguna manera intuida y aprovechada por el acusado para someter a la niña, nuevamente, a otro tipo de abuso entra dentro de lo estadística y científicamente estudiado como más probable, tal y como el psicólogo de la menor explicó en el plenario. Ello sólo hará que los síntomas de malestar psicológicose. solapen, siendo no obstante identificables los específicos del abuso, que genera problemática individualizada como por ejemplo el temor recurrente, presente en la menor, a que los hijos del acusado, a quienes quiere como si fueran sus hermanos pequeños como indicó la Sra. Modesta, sufran también algún tipo de abuso de tipo sexual a manos del acusado, atendido lo que a ella le pasó". Todo este conjunto nos lleva a la única conclusión posible de la realidad del abuso relatado.

5. Mientras que las objeciones a esa valoración realizadas por la recurrente, resultan inanes en casación, donde la fiscalización de la presunción de inocencia, no es decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión valorativa fáctica; de manera que verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones valorativas, resta extramuros del ámbito casacional la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia.

Entender que la indeterminación cronológica impediría tener por probado un hecho, al no haber podido ser ubicado con exactitud en el momento exacto de su acaecimiento, no resulta asumible, especialmente en abusos sexuales como el de autos (cfr. SSTS 498/2020, 8 de octubre). La experiencia indica que la fijación precisa y exacta del instante en el que la acción típica se desarrolla, especialmente cuando de abusos sexuales a menores se trata, no siempre es posible. La dificultad que pueda significar esa indeterminación y su influencia en el juicio de autoría habrá de ser coherentemente valorado por el Tribunal a quo.Tal como hace la sentencia recurrida, al describir el modo de eclosión del conflicto, derivado del pánico que le originaba a la menor el tener que volver a dormir a casa de su prima; y la efectiva preocupación informada del temor que sentía por los hijos de su prima.

Tampoco, el hecho de que afloren los abusos, de manera escalonada, resulta ajeno al propio proceso evolutivo psicológico de quien los padece. Además de que, como indica esta Sala (como la STS 419/2023, de 31 de mayo), respecto de esas afirmadas alteraciones en unos casos o matices diferenciadores en otro, que se invocan al cuestionar el testimonio de la víctima, muy a menudo, resultan exclusivamente fruto del modo, orden y ubicación de la pregunta por parte de sus recipiendarios o del resumen de quien la compendia; o profundidad con que se interroga y no de la materialidad del relato de la víctima.

Las corroboraciones, que por su propia naturaleza no integran pruebas directas, en autos, son plurales y de especial relevancia en la confirmación de las agresiones. En especial, el episodio acaecido en Nochebuena con tocamientos al padre de la menor a las cinco de la mañana, cuando se encontraba en la cama que dormía Laura, que el propio acusado no niega, aunque dice que creía que era su mujer (aunque su mujer salía a trabajar a esa hora). En cuanto al efectivo acaecimiento de penetración vaginal y no mero intento, es cierto que en abstracto, para la afectación del himen, caben varias alternativas, pero las circunstancias y edad de la menor, aunado al dolor ocasionado en la vagina con la agresión, resultan síntomas físicos propios de la penetración, más allá de meros tocamientos o roces entre miembros genitales.

Y en todo caso, es la ponderación global de todo el cuadro probatorio y la pluralidad de elementos de corroboración, más allá de ponderaciones subjetivas y fragmentarias, lo que determina que los motivos primero y segundo deban ser desestimados, pues la conclusión de culpabilidad a la que llegó el tribunal de instancia, y que convalidó el Tribunal Superior, se basó en prueba de cargo suficiente, racionalmente valorada.

SEGUNDO.-El tercer motivo lo formula por infracción de ley del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 74 del Código Penal.

1. Alega que hay un lapso temporal muy pequeño entre ambos hechos "días más tarde",y suceden en el mismo domicilio y en la ocasión que permite la proximidad de amistad entre familias, y en la fijación sexual en una misma persona, lo que determina la existencia de delito continuado, más que concurso real de dos infracciones.

2. El criterio tradicional de la Sala (vid STS núm. 701/2024, de 3 de julio y todas las allí citadas), diferencia:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos. Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes".

3. En autos, el hecho probado, indica: "Días más tarde, nuevamente en fecha no determinada y en el mismo domicilio, mientras Laura se encontraba jugando con sus primos, hijos del acusado...". Donde efectivamente, se trata de una misma ocasión, escenario y sujetos; la proximidad y convivencia transitoria de un familiar, situación que era frecuente, el mismo domicilio, mismo sujeto activo y misma víctima.

Esta Sala, como ya hemos anticipado, ha entendido (SSTS 355/2015 de 28 de mayo, 125/2017 de 27 febrero, 514/2017 de 6 de julio ó 573/2017 de 18 de julio) que "cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos";de modo que en esas circunstancias, expresa la STS 157/2017 de 13 de marzo, no media quebrantamiento de forma por el hecho de que no se puede concretar la fecha de ocurrencia de los hechos, es un dato de experiencia que en casos de abusos/agresiones de índole sexual a menores la inconcreción fáctica, circunstancia que se produce con frecuencia, deriva de la propia naturaleza de su frecuencia y entorno ( STS 199/2021, de 4 de marzo); y precisamente por ello, según recuerdan las SSTS 210/2014, de 14 de marzo y 717/2018, de 17 de enero de 2019, en estos supuestos, se procede a la aplicación del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.

En autos, no se trata de un número indeterminado de abusos o agresiones, sino exclusivamente de dos agresiones, separadas en días sin exacta concreción de la data; pero resultaría una aplicación absurda de nuestra doctrina jurisprudencial, exigir la comisión de una o varias agresiones más, para que en vez de ser sancionadas como concurso real, se sancionaran como delito continuado.

El motivo se estima.

TERCERO.-De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio.