Sentencia Penal 378/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5718/2022 de 25 de abril del 2025

PRIMERO .- La Sentencia de fecha 29 de julio de 2022 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, revocó parcialmente la Sentencia pronunciada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete, y condenó a Rubén como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal por vía vaginal ( artículo 183, 2 y 3 del CP) , concurriendo la agravante de discriminación por razón de género, a las penas de prisión de trece años y siete meses, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, más las inhabilitaciones que se citan en nuestros antecedentes, otro delito de maltrato habitual, previsto y penado en el artículo 173.2, párrafos primero y segundo, del Código Penal, a la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesorias determinadas, confirmando el resto de los pronunciamientos de condena de la sentencia dictada por la audiencia provincial de Albacete, como autor de un delito leve continuado de vejaciones injustas, dos delitos de maltrato de obra en el ámbito familiar, otros dos delitos de maltrato de obra en el ámbito familiar, y por vía de responsabilidad civil, se condenó a Rubén a indemnizar a Noemi en la cantidad de 12.000 euros, más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y costas procesales.

Frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el referido acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- Nos encontramos ante un caso de violencia de género entre jóvenes. La víctima es una menor, de menos de 16 años de edad al tiempo de los hechos. El acusado tenía entonces tenía 18 años. Es una pareja que dura un año aproximadamente, de octubre de 2017 a octubre de 2018.

El último episodio, que es originalmente un abuso sexual, convertido en apelación como delito de agresión sexual, es un claro ejemplo de machismo, y de agravante por desprecio de género, pues trata a su novia como objeto de desahogo sexual (de modo que concluidas unas relaciones consentidas, le impone seguidamente otras, hasta que quede -dice- satisfecho, y ante la negativa de la menor, la penetra de nuevo, de forma violenta).

Durante su relación de noviazgo sin convivencia (iban a casa de ambos a mantener relaciones sexuales), los episodios de malos tratos físicos eran constantes, así como insultos y vejaciones continuas, razón por la cual el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, a instancias del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, condena también por delito de maltrato habitual del art. 173.2 del del Código Penal (lo que había sido ya considerado así por un magistrado que formuló un voto particular al respecto).

En punto al acometimiento sexual, se modifica su calificación, de abuso a agresión sexual, y se incorpora la agravante de género.

TERCERO .- Los motivos primero y segundo se formalizan al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24 de la Constitución española.

Se denuncia como infringido el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, existe un recurso de apelación previo a la casación, al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

El motivo no puede prosperar, en tanto existe prueba de cargo, no solamente por la declaración de la menor, víctima de los hechos, sino también por la corroboración que se produce mediante el testimonio de sus amigas, los padres de la menor, los mensajes de WhatsApps que se entrecruzan entre la víctima y el recurrente, y los informes psicológicos que ponen en evidencia la credibilidad del testimonio de la menor.

Como dice acertadamente el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, la parte recurrente no proporciona ningún argumento que quiebre racionabilidad y coherencia de los fundamentos desarrollados por la sentencia de la Sala de lo Penal del TSJ de Castilla-La Mancha para confirmar la sentencia apelada, ya que se limita a reproducir sin mayor razonamiento los motivos de apelación, sin atender a la respuesta dada por la sentencia que ahora se recurre en casación.

El hecho probado segundo, apartado F), relata que "una tarde no determinada del fin de semana del 19 al 21 de octubre de 2018, ya finalizada la relación sentimental, el procesado y Noemi quedaron en el domicilio de la madre de Rubén, sito en la DIRECCION002, de la localidad de Albacete, vivienda en la que ambos, a lo largo de esa tarde, mantuvieron relaciones sexuales de mutuo acuerdo. Tras ello, ambos permanecieron en el domicilio y estando en el sofá Rubén propuso a Noemi volver a tener relaciones sexuales a lo que ésta se negó. Pese a la negativa de la menor el procesado le quitó a Noemi los pantalones y la ropa interior, la cogió del brazo y la condujo a la habitación de su madre lugar donde, con ánimo libidinoso y con el objetivo de satisfacer sus deseos sexuales, tumbó a su expareja sentimental sobre la cama y colocándose encima de ella con sus pantalones bajados y la camiseta puesta, procedió a penetrarla vaginalmente mientras le tenía cogidas las muñecas, todo ello a pesar de que la menor insistió en manifestar al procesado que la dejara, deseo que la misma le verbalizó tanto antes de ser penetrada como mientras lo estaba siendo por el procesado, quien respondió a su ex compañera sentimental con una expresión claramente demostrativa de la sumisión sexual de la mujer, reducida a la condición de objeto para el desahogo carnal, manifestándole que hasta que él no acabara no se iba a ir, a pesar de lo cual Noemi continuó reiterándole que ella no deseaba mantener esa relación sexual.

Mientras esto ocurría, y dado que Noemi no acudía a reunirse con su amiga Antonia, ni le atendía al teléfono, la misma se personó con otras dos personas en el domicilio del procesado y comenzó a tirar piedras a una de sus ventanas, circunstancia que fue aprovechada por Noemi para quitarse de encima a Rubén y salir corriendo, si bien el mismo la siguió hasta la puerta de la vivienda, la cual estaba cerrada con llave, repitiéndole en ese momento el procesado que hasta que él no acabara ella no se marchaba, por lo que regresó de nuevo a la habitación, donde, tras tumbarla nuevamente sobre la cama, prosiguió penetrándola por vía vaginal".

Este es el hecho probado que justificó la condena por delito de agresión sexual a menor de 16 años y cuyo fundamento probatorio es tildado de insuficiente por el recurrente.

Sin embargo, la Sala de lo Penal del TSJ, tras visionar la grabación del juicio oral, constató que ningún ánimo de hostilidad o enemistad hacia el acusado guio la declaración de la víctima, la que, en ningún momento, como confirmó su madre y el agente de la Guardia Civil que recogió la denuncia, quiso denunciar; denuncia que se activó tras ponerse en contacto la madre con el Director del Instituto al que acudía la menor, quien a su vez llamó a la Guardia Civil y cuyas gestiones motivaron la denuncia de la madre, que aportó la conversación que se unió al atestado.

La víctima en el juicio aseguró que, aunque la relación no fue consentida y se sintió muy dolida, ella no le hubiera denunciado, llegando a afirmar que "si su madre no lo hubiera denunciado igual aún estaría con él". Quiere con ello decirse que ninguna animadversión podría predicarse de la declaración de la menor.

Apreció el Tribunal Superior, al visionar la grabación del juicio oral, que el relato de la víctima era coherente y respondía a una experiencia vivida, que ha impactado de forma intensa en su intimidad y que no ha podido olvidar.

También apreció, al igual que la sentencia de instancia, que el testimonio estaba corroborado por datos objetivos periféricos importantes.

Por un lado, por el contenido de la conversación de WhatsApp mantenida entre el procesado y la víctima después de tener lugar la relación sexual inconsentida. Sobre este extremo reproduce la sentencia de apelación la de instancia, en la que se redacta lo siguiente:

"El tenor literal de dicha conversación corrobora la afirmación de Noemi de que las citadas relaciones sexuales no fueron consentidas por ella ya que en dicha conversación Noemi le dice varias veces a Rubén que ella no quería hacerlo ("más de cincuenta [veces] dije que no", "si te estoy diciendo que no es no"), le dice que le hizo sentir "como una mierda" y que le hizo "más daño que cualquier cosa en él". A todo ello Rubén contesta diciendo que "fue un error" y que luego se arrepintió, le pide perdón y justifica lo ocurrido en que "estaba contigo".

Añade la sentencia de apelación que en esta conversación hay otra frase con la que el procesado pretende justificar su actuación y es reveladora de que entiende la relación sexual con la única finalidad de su propia y exclusiva satisfacción: "pero sabes que me gusta follar".

También comprobó la sentencia de apelación, reiterando lo dicho en la de instancia, que la testigo Antonia corroboró el testimonio de la víctima respecto a que la puerta de la casa estaba cerrada y por la actitud que ésta mostró cuando por fin pudo salir de la vivienda. Esta testigo manifestó que "ella y otros dos amigos estuvieron llamando por teléfono a los dos, que Noemi lo tenía apagado y Rubén no lo cogía. Que como Noemi iba a dormir en su casa se dirigieron a la casa de la madre de Rubén y una vez allí empezaron a tirar piedras y cosas a la ventana, que como no les abrían le pidieron unas llaves a una vecina y subieron a la casa donde estuvieron dando golpes a la puerta, hasta que abrieron. Continuó relatando que la llave estaba cerrada y que una vez que abrieron, Noemi salió con muy mala cara y enfadada, que se fueron para su casa y que ni siquiera se despidió de Rubén, que cuando iban a mitad de camino Rubén vino detrás de ellas y estuvo hablando con Noemi, aunque no sabe lo que se dijeron. Antonia declaró que luego Noemi le contó que mantuvieron relaciones sexuales consentidas pero que la última vez no quería".

Finalmente, con respecto a los informes periciales psicológicos, tras resumir los alegatos de la parte recurrente sobre la falta de credibilidad, advierte la Sala de lo Penal del TSJ que "se han invocado de forma parcial e interesada por el recurrente, omitiendo el contenido completo de los mismos así como el resultado de su exposición y ratificación en el plenario; y si bien no aportan datos concluyentes sobre la credibilidad del testimonio de la víctima todos ellos objetivan síntomas que son compatibles con los hechos".

Así, realizando una valoración de las distintas pruebas periciales practicadas en el juicio, señala la sentencia de apelación que "por ejemplo la Psicóloga NUM002 afirma que en su opinión en casos de víctimas de la edad que presentaba la objeto de la pericia, que contaba 16 años, no es posible realizar a la vista de su madurez y experiencia sexual un juicio completamente fiable sobre la credibilidad de su testimonio; sin embargo, tanto el contenido de los mismos como su exposición, una vez revisados todos ellos no permiten descartar la verosimilitud o credibilidad del testimonio.

Así por ejemplo el informe emitido por el Psicólogo D. Benedicto, adscrito al Instituto de Medicina Legal, con fecha 15 de octubre de 2020, por los criterios que expresa, llega a evaluar el testimonio de la menor de creíble.

Y además observa en la víctima "sintomatología anímica que podría ser compatible con los hechos denunciados sin que se pueda atribuir de forma exclusiva a la presunta situación de abuso que relata, ya que puede derivar tanto en la actualidad como en el momento de la evaluación efectuada a finales de febrero de 2020 a otros factores estresantes que ha vivido (y vive) a lo largo de su trayectoria biográfica".

Por otro lado, el informe pericial psicosocial elaborado por el Equipo adscrito al Instituto de Medicina Legal -Trabajadora Social NUM003 y la Psicóloga NUM002- con fecha 26 de febrero de 2020 observan en la víctima "sintomatología anímica que es compatible con los hechos denunciados, pero esta sintomatología no puede atribuirse de forma exclusiva a la situación de violencia que denuncia, sino que también podría estar derivada de otras situaciones de conflicto vital existentes ...".

A su vez el informe forense de valoración del riesgo con fecha 27 de junio de 2019 observa en la víctima esa misma "sintomatología ansiosa ligera atribuible a múltiples estresores vitales, entre ellos la conflictiva de pareja denunciada".

Estas situaciones de conflicto vividas por la víctima, explica la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, proceden del entorno familiar de la víctima, ya que la madre había sido víctima de malos tratos y abusos sexuales con sus parejas y vive, con gran precariedad de medios económicos, con sus cuatro hijas.

Asimismo, indica el Tribunal Superior que los expertos del Programa de Prevención e Intervención en Abuso Sexual Infantil, denominado Revelas, que, a diferencia de los otros, mantuvieron nueve sesiones de asistencia a la víctima, ratificaron en el juicio que identifican esta sintomatología con un cuadro de abusos de violencia física, mal trato y abusos sexuales.

Por tanto, se concluye que "más allá del valor de los informes periciales psicológicos, auxiliar en todo caso, y no sustitutivo de la valoración de la credibilidad el testimonio que siempre corresponde al Tribunal, existen factores de carácter periférico objetivo que corroboran la fiabilidad de lo dicho por la testigo".

Ciertamente, existe prueba más que suficiente, y la revisión probatoria efectuada por el Tribunal Superior es razonable ya que la declaración de la víctima constituye prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, comprendiendo la suficiencia de esta prueba el aspecto relativo al empleo de la violencia e intimidación que se describe en el hecho probado, junto a las múltiples corroboraciones existentes en esta causa.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el motivo tercero, y al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 183.2 y 3 del Código Penal, alega que no se describe en el hecho probado el empleo de fuerza, violencia o intimidación que justifique la aplicación del tipo de agresión sexual por el que ha sido condenado.

La sentencia del TSJ expone que se declara probado que esa tarde mantuvieron relaciones sexuales consentidas y después, cuando se encontraban vestidos y sentados en el sofá de la vivienda, le propuso volver a tener otra relación sexual a lo que ella se opuso, pese a lo cual le quitó los pantalones y la ropa interior, la cogió del brazo y la llevó a la habitación, donde la tumbó en la cama y se colocó encima de ella con sus pantalones bajados mientras la sujetaba las muñecas, insistiendo la víctima en su negativa y en que la dejara, a lo que el procesado le respondió que hasta que él no acabara no la dejaba ir. Al comenzar una amiga de la víctima a tirar piedras a una ventana de la vivienda, ésta aprovechó para quitárselo de encima y salir corriendo para marcharse de la casa, lo que no logró al haber cerrado el procesado la puerta con llave, quien la volvió a llevar a la habitación, repitiéndole que hasta que él no terminara ella no se marchaba, y tras tumbarla nuevamente en la cama prosiguió penetrándola vaginalmente.

El uso de fuerza es claro, véase la frase siguiente: "... y se colocó encima de ella con sus pantalones bajados mientras la sujetaba las muñecas, insistiendo la víctima en su negativa y en que la dejara, a lo que el procesado le respondió que hasta que él no acabara no la dejaba ir".

La sujeción de la muñeca es demostrativa de la fuerza o violencia empleada para mantener relaciones sexuales en contra de la voluntad de la mujer.

Es perfectamente comprensible que la víctima quedé paralizada y bloqueada por la sorpresa que le produce el ataque inesperado a su voluntad opuesta a mantener relaciones sexuales. En este caso el acceso carnal por vía vaginal se logró mediante actos integrantes de una coerción y compulsión física "no esperada" en el curso de una relación en la que en el aspecto sexual siempre había existido consentimiento de la menor incluso esa misma noche en dos ocasiones anteriores, pero no en ésta, una coerción exteriorizada en actos de imposición física" como los descritos en el hecho probado.

Hay que tener en cuenta no sólo el contexto en que se produce este hecho, sino el de la relación que mantuvieron durante un año. El procesado en varias ocasiones se dirigió a la menor con expresiones humillantes o vejatorias y en al menos cuatro ocasiones la menor fue objeto de la conducta violenta del procesado. Por tanto, se trata de un supuesto en el que concurre tanto la violencia desplegada en ese momento por el recurrente como la intimidación derivada de las anteriores conductas violentas del procesado y de las que la víctima podía prever males mayores a su negativa, así como la condición impuesta de no permitirle salir hasta que él no hubiera conseguido su total satisfacción sexual.

La STS 344/2019, de 4 de julio, reproduciendo la STS 1259/2004, de 2 de noviembre, dice: "hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero, que "por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo de 1998, y 1145/1998, de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas".

Como antes hemos dicho, en este caso el acto sexual fue consecuencia de la imposición física violenta (quitarle los pantalones y la ropa interior, cogerla del brazo, tumbarla en la cama, colocarse encima de ella y sujetarla las muñecas...) e intimidatoria como consecuencia del temor razonable que la víctima le podía tener por su comportamiento violento durante su relación de noviazgo y, por ello, totalmente idóneo para alcanzar el propósito del acusado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el motivo cuarto, y al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del art. 173.2 del Código Penal, relativa al delito de maltrato habitual.

La sentencia de apelación también estimó el recurso del Fiscal respecto de la condena por el delito de maltrato habitual, del que había sido absuelto el acusado por la Audiencia Provincial.

La parte recurrente considera que el relato de hechos probados no contiene los elementos exigidos para la configuración de este delito, ya que en el hecho probado no se describe la situación de temor y dominación hacia la víctima.

Los razonamientos del fundamento jurídico tercero de la sentencia permanecen íntegros pese a la queja de la parte recurrente. Basta la remisión a este fundamento para la desestimación del motivo, pues se razona por la sentencia recurrida:

"Si como se señala lo determinante para la apreciación del tipo delictivo no es la repetición de actos de violencia física, maltrato o vejaciones por parte del sujeto activo, sino la creación de una situación permanente, estable, habitual, presidida por la dominación, la humillación, la vejación, sumisión, acoso, físico o psíquico o ambos, y en general de completo desprecio a la dignidad de las personas especialmente protegidas por el precepto penal, que convierte a la víctima en un ser vulnerable sujeto a la acción dominadora del agresor creando por así decirlo un "clima, atmósfera o ambiente", "insostenible, "irrespirable" para la paz y armonía del hogar en el caso de la familia, de la convivencia, en el caso de haberla, o para las relaciones personales entre los sujetos ligados por vínculos de afectividad análogos o meramente protegidos como es el caso del procesado y la joven víctima de estos hechos, que estaban unidos por lazos de una relación sentimental, no de una relación familiar o de pareja conviviente, a juicio de este Tribunal esta situación y notas características concurren en el caso enjuiciado".

La sentencia recurrida se hace eco del voto particular del Magistrado discrepante en este punto, en tanto, señala, que "los hechos hablan por sí solos", revelan más allá de una simple ejecución de actos aislados, una personalidad violenta, altiva, agresiva y presidida por el deseo de dominación y superioridad sobre la pareja. No se trata de simples actos inspirados por el deseo de vejar, o humillar a la víctima en cada momento, o por el designio aislado de atentar contra su integridad, que desde luego lo tenía en cada momento, sino que evidencian un propósito o tendencia de afirmación de su posición de superioridad y de sumisión de la víctima, reduciéndola a la condición de mero objeto o "cosa" a la que podía maltratar cuando le apeteciera, y que se ejemplifican en "golpes", "tortas" o "bofetadas" y "empujones sin más explicación ni justificación que su mero capricho, o simplemente porque le molestaba, como quien trata no ya a un animal o a un insecto sino a una simple "cosa", con desprecio por su condición de mujer y sus rasgos físicos.

Así de manera continua y constante en una relación que dura un año las vejaciones al género femenino se expresan en adjetivos descalificadores de su dignidad sexual llamándola "puta", o mostrando su desprecio a través de expresiones como "gorda", "orejona", o en fin, degradando sus condiciones intelectuales de una forma despreciativa, "subnormal", y ello en presencia de terceras personas, sus amigas, o dirigidas a su propia madre, con el deseo de acentuar la sensación de humillación ante los demás, o se ejecutan esos malos tratos que degradan a la víctima de manera inopinada. O la que se utiliza para mantener relaciones sexuales, cuando le apetece y como le apetece, y que aún después de terminada la relación, se vanagloria de poder realizar otra a su antojo en ese sentido, considerando una insistencia lo que no es sino un despreciable ejercicio violento de la imposición de su voluntad sobre el deseo contrario de la mujer a la que se considera como un mero objeto para el desahogo de su instinto sexual: "hasta que no termine no te vas".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO .- En el motivo quinto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del art. 22.4ª del Código Penal, esto es, se reprocha la agravante de género.

En los hechos probados consta que habían mantenido previamente relaciones sexuales consentidas y pese a ello, cuando la víctima se niega a mantener otra relación sexual más, el procesado no solo despliega toda su violencia física y psíquica para atentar contra su libertad e indemnidad sexual, como manifestación de su posición de dominio, que exige ver satisfechas sus necesidades sexuales, y por tal motivo le dice en dos ocasiones que hasta que él no termine ella no se marcha de allí.

Hemos dicho reiteradamente que la concurrencia de tal circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de desprecio por razones de género, como manifestación de su posición de dominio, se concreta en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con un plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas.

También se ha dicho que no requiere la agravante de un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer (así lo hemos dicho en la STS 99/2019 o en la 444/2020, de 14 de septiembre), aunque tal pensamiento deleznable debe nutrir la actuación de autor indudablemente, pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón, que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias fácticas concurrentes y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, no lo impone así el precepto ( artículo 22.4 CP) , sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado dé cuenta de tales elementos que aumenten el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones dé discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo; que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade un plus de gravedad (en parecidos términos la STS 650/2021, de 20 de junio, con cita de la STC 59/2008).

En la STS 444/2020, de 14 de septiembre, se dice que "el de las relaciones sexuales es claramente uno de estos ámbitos en el que tradicionalmente han operado marcados estereotipos de género que relegaban a la mujer a la procreación, o a la condición de mero objeto de placer. Ahora bien, no todo delito contra la libertad sexual perpetrado por un varón sobre una sobre una mujer será tributario de la agravación, pues además de ese ámbito relacional es necesario que las circunstancias que rodean los hechos revelen que se trata de un acto de dominio machista. Circunstancias que podrán ser de toda índole, en cuanto rebasen los elementos de tipicidad de la modalidad aplicada, sea la básica o alguna de las agravadas, en todo caso huyendo de supuestos de doble incriminación. Sin la pretensión de elaborar un catálogo exhaustivo, habrá de colocarse el foco, en la especial vinculación entre agresor y víctima, en las expresiones proferidas, el carácter especialmente denigratorio las practicas desarrolladas, el número de actores, el simbolismo de determinados actos, entre otros".

Como hemos dicho antes, las circunstancias que rodearon la agresión de que fue objeto la menor evidencian que el comportamiento del acusado estuvo impulsado por los tradicionales roles que relegan a la mujer en la esfera sexual a un mero instrumento para la satisfacción del hombre.

La subordinación de la mujer, subyugación de su posición, el desahogo sexual al que se la somete, es sobradamente justificativo de la concurrencia de la agravante de género.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- Estudiaremos seguidamente la influencia penológica que puede tener la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

El Ministerio Fiscal informa que no procede modificar la pena impuesta en tanto que el delito de agresión sexual con acceso carnal previsto en el anterior art. 183.2 y 3 del CP (sancionado, a la sazón, con la pena de 12 a 15 años de prisión), para adaptarlo a la pena de la nueva regulación prevista en el art. 181.2 y 3, en relación con el art. 178.2 CP (que está sancionado con pena de 10 a 15 años de prisión), porque la pena impuesta, concurriendo la agravante de discriminación por razón de género, sería, igualmente posible de 13 años y 7 meses de prisión (que es la impuesta), y en consecuencia comprendida dentro del tramo de la mitad superior, siendo tal pena perfectamente imponible con la nueva regulación y, además, es proporcionada a la gravedad de los hechos.

Ahora bien, no puede mantenerse que una pena en abstracto que oscila entre 12 a 15 años de prisión, y la nueva, que se desarrolla entre 10 a 15 años de prisión, sean de la misma entidad penológica.

Esta Sala Casacional ya dijo que la falta de una específica Disposición Transitoria en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, determina que el único precepto aplicable es el art. 2.2 del Código Penal, y este precepto se refiere a una pena más beneficiosa para el reo. En nuestro caso, más beneficiosa es la nueva penalidad o, más bien, la penalidad intermedia, pues comprendiendo ambas el mismo límite superior (15 años), la vigente a la fecha de los hechos sitúa el inferior en 12 años y, la otra, en 10 años. En el primer caso, la concurrencia de la agravante de discriminación por razón de género y la obligada elevación a la mitad superior de la pena ( art.66 1, 3ª CP) colocaba el mínimo en 13 años y 6 meses. La nueva legislación introducida por la LO 10/2022, en la versión más favorable al reo - la anterior a la reforma operada por LO 4/2023-, nos sitúa, tanto de mantener el efecto de la agravante genérica sobre el tipo incorporado a los arts. 181.2 y 3, en relación con el art. 178.2 CP, como si nos decantáramos por la modalidad agravada del apartado 4 b) del mismo precepto, con absorción en tal caso por inherencia de la agravante ( STS 1183/2024, de 7 de enero de 2025, y las que en ella se citan), en una pena mínima de 12 años y 6 meses).

Parece evidente que no puede ser el resultado final la misma pena, pues la de la LO 10/2022 es más benévola para el acusado, y no creemos que debamos insistir mucho en ello.

Ahora bien, también existe otro rango, que es el de la proporcionalidad, siempre que no se haya impuesto la mínima, pues en ese caso, nuestra Sentencia de Pleno es igualmente clara y diáfana: debe mantenerse el nuevo mínimo, siempre que antes, de forma inequívoca, los jueces razonaron que procedía el mínimo. Dicho de otro modo, no puede mantenerse que alguien que mereció el mínimo con la regulación entonces vigente, ahora ya no lo merezca, sino otro rango punitivo superior.

En nuestro caso, no se ha impuesto el mínimo, sino una cuantía ligeramente superior. Eso nos sitúa en la regla de la proporcionalidad, pero dada la proximidad al mínimo, manteniendo tal determinación punitiva, esto es, una cuantía próxima al mínimo, sin ser el mínimo legal.

Aplicando, pues, este porcentaje corregido, situaremos la penalidad imponible en la pena de doce años y diez meses de prisión, algo más alto que la pena estrictamente mínima anteriormente indicada.

OCTAVO .- Procediendo la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .