Sentencia Penal 576/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 671/2023 de 25 de junio del 2025

PRIMERO.- 1. D. Jon, ha sido condenado en sentencia núm. 23/2022, de 12 de enero, dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona en autos de Procedimiento Sumario Ordinario núm. 17/2019, como autor penalmente responsable de un delito de continuado de violación (agresión sexual con acceso carnal) previsto y penado en el art. 179 CP en relación con los arts. 178 y 74.1 del mismo texto legal y un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el art. 201.1 CP, en concurso ideal medial, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 años, 5 meses y 29 días de prisión, imponiéndole también la prohibición de que se acerque a D.ª María Virtudes a menos de 500 metros del lugar donde ésta se encuentre, de su domicilio, lugar de residencia, o cualquier otro lugar donde se pueda hallar, y de comunicarse por cualquier medio con D.ª María Virtudes, todo ello por tiempo de 17 años, 5 meses y 29 días.

Igualmente, se le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, ejecutable con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En concepto de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a D.ª María Virtudes en la cantidad total de 6.200 euros, con los intereses legales del art. 576 LEC.

En la misma sentencia fue absuelto de los delitos de amenazas y coacciones de los que venía siendo acusado.

Por último, fue condenado al pago de las tres quintas partes de las costas procesales.

Contra la citada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de D. Jon y por el Ministerio Fiscal, dictándose sentencia núm. 335/2022, de 20 de septiembre, complementada mediante auto de fecha 2 de noviembre de 2022, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el Rollo de Apelación núm. 111/2022, que desestimó el recurso.

Contra esta última sentencia recurren ahora D. Jon y el Ministerio Fiscal.

Recurso formulado por D. Jon

SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 179 CP en relación con el art. 178 CP, y del art. 202.1 CP.

Manifiesta el recurrente que no cuestiona los hechos declarados probados ni pretende una nueva valoración probatoria, sino señalar la falta de racionalidad del proceso valorativo llevado a cabo por el tribunal sentenciador.

Sostiene que la valoración de la prueba que efectúa el tribunal sentenciador y que ha sido confirmada por el Tribunal Superior de Justicia no ha sido racional, afectando directamente a su presunción de inocencia. En este sentido indica que la condena se basa exclusivamente en la declaración de la víctima, sin que existan pruebas de cargo suficientes que acrediten los elementos del delito más allá de toda duda razonable.

No se ha alcanzado a su juicio el estándar de prueba exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según el cual la acusación debe presentar pruebas concluyentes para desvirtuar la presunción de inocencia.

Igualmente considera que la motivación de la sentencia es insuficiente y arbitraria, ya que el Tribunal ha dado por válidos los hechos denunciados sin justificar adecuadamente por qué otorga credibilidad plena a la víctima y desestima los argumentos del acusado.

Estima que no se han valorado elementos clave de descargo. Se ha ignorado el contexto de la relación entre la denunciante y el acusado, el cual fue ocultado por ella misma durante años. En este sentido, se denuncia que la sentencia se basa en una idea preconcebida de lo sucedido, sin un verdadero análisis de la prueba disponible.

Además expone el recurrente que el testimonio de la denunciante presenta contradicciones y omisiones que afectan gravemente su credibilidad, tales como, imprecisión en detalles esenciales, ya que la denunciante no recuerda aspectos fundamentales del supuesto abuso, como la forma en que se produjo la agresión; y no se ha analizado con detalle lo declarado por el acusado, por la ex pareja de la denunciante, Sr. Evelio, o lo declarado por la esposa del acusado, Sra. Agueda.

Asimismo alega motivaciones espurias en la denunciante quien tenía razones personales para presentar la denuncia, como evitar el reproche moral de su familia al descubrirse su relación con un hombre casado o protegerse frente a una posible disputa por la custodia de su hija con su expareja.

Sostiene el recurrente que estas motivaciones explican la denuncia y que la sentencia impugnada no analiza con suficiente profundidad estos elementos que podrían haber influido en la versión de la denunciante.

En definitiva entiende que el testimonio de la denunciante carece de coherencia interna y externa, y su denuncia solo se explica a partir del momento en la que sabe que su engaño ha sido descubierto y teme las consecuencias que la acarreará. Sus contradicciones afectan al núcleo de su relato, no a elementos colaterales.

No niega la existencia de relaciones sexuales, pero sostiene que estas fueron consentidas y no medió ni violencia ni intimidación, lo que invalida la calificación jurídica de agresión sexual. Y ello porque la propia denunciante permitió el acceso del acusado a su vivienda de forma voluntaria y reiterada a lo largo de los años, la relación entre ambos se desarrolló en un contexto de ocultación, pero esto no implica que la relación no fuese consentida, y no existen pruebas materiales ni indicios claros de que el acusado haya obligado a la denunciante a mantener relaciones en contra de su voluntad.

También impugna la condena por allanamiento de morada alegando que la acusación por amenazas y coacciones, que supuestamente habrían servido para forzar la entrada del acusado en la vivienda, fue desestimada en la sentencia de instancia. Y si no hubo amenazas ni coacciones, tampoco puede haber allanamiento, ya que el acusado tenía acceso a la vivienda con el consentimiento previo de la denunciante.

2. Las cuestiones que plantea el recurrente fueron formuladas en semejantes términos ante el Tribunal Superior de Justicia. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

La suficiencia del cuadro probatorio ponderado por la Audiencia y la racionalidad del proceso valorativo sobre el que se asienta la proclamación del hecho probado, están fuera de dudas.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en Ia racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es fundada.

En el caso sometido a valoración, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que las manifestaciones de la víctima han sido coherentes y persistentes en el tiempo, descartándose móviles espurios.

En efecto, el Tribunal de Apelación explica las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la declaración prestada por la Sra. María Virtudes, declaración con respecto a la que la Audiencia no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

El Tribunal ha examinado las manifestaciones efectuadas por la denunciante, confiriendo credibilidad a su testimonio al estimar que reunió elementos de coherencia y de persistencia en la incriminación que la dotan de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se realiza de forma coherente, valorando la ausencia de motivaciones ilegítimas.

Igualmente, el Tribunal ha tomado en consideración y ha valorado todas las circunstancias a las que ahora, de nuevo, se refiere el recurrente. Lo que sucede es que llega a conclusiones dispares a las pretendidas por aquel.

En contra de lo que afirma el recurrente, el Tribunal Superior de Justicia, confirmando el parecer de la Audiencia Provincial, que presentó de manera detallada y rigurosa todos los elementos de convicción obtenidos a partir de las pruebas practicadas en su presencia, ha constatado la inexistencia de contradicciones en las distintas declaraciones prestadas por la Sra. María Virtudes, manteniendo su versión inculpatoria sustancialmente invariable, manifestando siempre que ella no quería mantener ningún tipo de relación sexual y a pesar de su negativa el acusado la obligó en contra de su voluntad. Comprobó en este sentido la falta de contradicciones sustanciales en cuanto a la ubicación temporal y secuencia de los hechos que relató, no apreciando imprecisiones o inconcreciones que pudieran comprometer la persistencia en la declaración incriminatoria de la denunciante, y lo hizo de forma motivada ofreciendo puntual contestación a la queja del recurrente en sentido contrario.

Además comprobó la existencia de corroboraciones periféricas que avalan la versión de los hechos que ofreció la Sra. María Virtudes, también de forma razonada y motivada. Se refiere así en primer lugar el Tribunal a los informes forenses, explicando que en ellos "se indican unas lesiones compatibles con las dos agresiones denunciadas. De este modo, se describen unas lesiones en brazos y en ambos pechos compatibles con la agresión denunciada ya que, además, presentan una evolución temporal diferente, correspondiéndose así con la propia secuencia de los hechos denunciada. Por lo demás, tampoco existe el menor indicio que evidencie que estas lesiones pudieran ser compatibles con una práctica sexual "dura" de carácter consentido, tal y como la que apunta la defensa del acusado, pues no existe ningún indicio que lo evidencie ni tampoco ninguna otra marca o lesión corporal que permitiera deducirlas."

Junto a ello recoge el Tribunal otro elemento que considera "refuerza su declaración incriminatoria, pues el día 29 de noviembre de 2016 la denunciante cambió la cerradura de su domicilio y lo hizo, según dijo en el acto de juicio oral, para evitar que el acusado pudiera seguir entrando en su domicilio utilizando las llaves que ella le había dado en el curso de su relación sentimental. Precisamente esta circunstancia evidencia la decidida voluntad de la denunciante de poner fin a la relación sentimental que mantenía con el acusado y, además, la sitúa temporalmente, al situarse en el momento inmediatamente posterior a la primera agresión e inmediatamente anterior a la segunda de ellas, delimitando con ello los diferentes momentos en los que ocurrieron los hechos."

El Tribunal excluye también móviles espurios en la declaración prestada por la denunciante, rechazando en este punto, nuevamente de forma racional y motivada "que la denuncia pudiera ser debida al temor a que se supiera que la denunciante mantenía una relación sentimental con el acusado y que esto pudiera provocar que llegara a perder la guarda y custodia de su hija, ni que la denunciante hubiera reanudado por aquel entonces la relación con el padre de su hija. Ninguno de estos argumentos cuenta con la necesaria solidez para desacreditar. Antes al contrario, como acertadamente dice la resolución de instancia, la interposición de la denuncia solo ha podido traer consecuencias negativas para ella, pues a partir de su interposición se hizo pública aquella relación sentimental con todos los problemas familiares que de ello se han podido derivar."

Por lo demás, los testimonios prestados por D. Evelio, expareja de D.ª María Virtudes, y por D.ª Agueda, esposa del acusado, a los que ahora se refiere el recurrente, y que, en contra de su parecer sí fueron expresamente analizados y valorados por la Audiencia, no hacen sino confirmar, más aún si cabe, el acierto de los razonamientos expresados por el Tribunal. El primero puso de manifiesto la buena relación que mantenía con D.ª María Virtudes y excluyó que desde su separación en el año 2014 hubieran vuelto como pareja. Igualmente expuso que él no había pensado en pedir la guarda y custodia de su hija. La segunda nada dijo que contradijese la declaración de D.ª María Virtudes. Lejos de ello expresó sus sospechas anteriores al descubrimiento de los hechos, de que su marido pudiera mantener una relación con aquélla.

Asimismo, la declaración del acusado en los términos señalados en el recurso, fue analizada por la Audiencia, que expuso las razones por las cuales decidió no otorgarle credibilidad.

Así pues, el Tribunal Superior de Justicia, tras revisar el material probatorio y la valoración efectuada por la Audiencia, ha confirmado en todos sus extremos las conclusiones alcanzadas por ésta, ofreciendo puntual contestación al recurrente sobre todas y cada una de las quejas que en análogos términos reproduce nuevamente en casación.

De esta forma se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede llevar a cabo en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que, como hemos dicho más arriba, no es procedente.

Únicamente cabe añadir que el hecho de que el recurrente no haya sido condenado por los delitos de amenazas y coacciones no implica que no pueda ser condenado por delito de allanamiento de morada. La intimidación no es elemento constitutivo del tipo básico previsto en el art. 202.1 CP por el que ha sido condenado el recurrente, sino del tipo agravado contenido en el art. 202.2 CP

En todo caso, el hecho probado describe que el acusado se apoderó de las llaves después de forcejear con la denunciante, conforme ésta explicó en el acto del juicio oral. Este hecho es el que las acusaciones calificaban como delito de amenazas y coacciones, que no fue apreciado sin embargo por el Tribunal al entender acertadamente que el apoderamiento de las llaves tenía como único objeto la entrada ulterior en el domicilio. Por ello dicho apoderamiento, o bien tuvo carácter meramente instrumental frente al allanamiento ulterior, o simplemente puede considerarse una manifestación de un mismo iter criminal. Ello, como explica el Tribunal debió llevar a la calificación de los hechos conforme al subtipo agravado contemplado en el art. 202.2 CP, en detrimento del art. 172.2 CP, conforme a lo previsto en el art. 8.1 CP, excluyéndose la posibilidad de tipicidad separada y autónoma por la vía del art. 172.2 CP. Y fue únicamente el respeto al principio acusatorio lo que determinó que el Tribunal no condenara por el tipo agravado contenido en el art. 202.2 CP.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se formula por infracción del art. 21.6, en relación con el art. 66.1.2 CP.

Considera que la atenuante de dilaciones indebidas, aplicada como atenuante simple por el Tribunal, debió ser apreciada como muy cualificada.

Refiere que los hechos sucedieron en el año 2016, estando la causa en fase de instrucción tres años, sin que se le pueda atribuir al imputado retraso alguno del procedimiento que se enjuició al cabo de cinco años, encontrándose todavía pendiente de resolver, con los perjuicios que ello le ha irrogado, incluido el ámbito laboral.

Expone a continuación los hitos más importantes sobre los que sustenta las dilaciones y concluye que ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal del recurrente justifica la notabilísima demora en la plena sustanciación del procedimiento, superior a los seis años.

Estima que debe computarse también el tiempo transcurrido una vez finalizada la fase de enjuiciamiento hasta que exista una sentencia firme e irrecurrible.

2. Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme indicábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero."

Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

La sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Sobre la posibilidad de tomar en consideración los retrasos en el dictado de la sentencia y los tiempos invertidos en la tramitación y resolución de los recursos, y aun cuando la jurisprudencia de esta Sala se ha mostrado vacilante, en recientes sentencias hemos apreciado (vid sentencias 445/2022, de 5 de mayo; 784/2022, de 22 de septiembre y 781/2023, de 18 de octubre) que la valoración de los retrasos padecidos tras el juicio oral ha de ser más bien restringida y limitada a casos excepcionales, entre los que, en principio, no cabe incluir los derivados del juego ordinario y normal de la tramitación de los recursos legalmente previstos.

En este sentido, como expresábamos en la sentencia núm. 784/2022, de 22 de septiembre, "la regla general es la valoración del tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento. Los retrasos en el dictado de la sentencia pueden ser tenidos en cuenta, pero siempre con mayores prevenciones. Los tiempos invertidos en la tramitación y resolución de los recursos solo excepcionalmente han de manejarse a estos efectos, sin perjuicio de que puedan ser tomados en consideración a otros fines (vid art. 4.4 CP) ".

3. En el caso de autos, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se relacionan los hitos más importantes en la tramitación de la causa, que ha tenido una duración total de cinco años desde su inicio hasta el dictado de la sentencia de primera instancia.

Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención los acontecimientos referidos, y se haya producido una paralización injustificada que alcanza el carácter de extraordinaria, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Conforme señala la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio, "una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias".

El motivo por ello no puede prosperar.

CUARTO.- 1. El tercer motivo del recurso se deduce por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 21.7 CP, en relación con el art. 21.1 y 20.1 CP (trastorno mental transitorio).

Afirma que actuó en unas circunstancias que afectaron a su capacidad de entender y discernir el alcance y consecuencias de sus actos. Su conducta quedó condicionada por las mentiras de la Sra. María Virtudes a lo largo de toda su relación y, cuando ésta se supo descubierta, decidió denunciar, habiendo mentido a su familia y al padre de su hija, a quienes había ocultado su relación con el recurrente. Indica que, si se descubría la relación consentida que la Sra. María Virtudes mantenía con el recurrente, D. Evelio, padre de su hija, le había amenazado con quitarle la guardia custodia de la niña, por lo que primero ocultar y después mentir sobre la relación que mantenía con el Sr. Jon se convirtió para la Sra. María Virtudes en la única manera de conservar la custodia de la niña y salvar la cara ante toda su familia. Estos hechos fueron los que llevaron al acusado a sentirse primero utilizado y después humillado. Y le provocó un estado de confusión mental y tensión que se resuelve en los actos concretos que provocan el proceso judicial. Actuó impelido por la ofuscación y obcecación que le provocó la actitud incomprensible de la denunciante a la hora de gestionar el temor de que su relación fuera descubierta por el padre de su hija.

2. El recurrente ataca de nuevo en casación la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, pero sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

De esta forma, la pretensión de la defensa descansa una vez más sobre distinta valoración de la prueba a la llevada a cabo por el Tribunal de instancia en relación con las pruebas practicadas. Valoración ésta última con la que coincide plenamente el Tribunal Superior de Justicia que ofrece puntual contestación al recurrente.

En suma, al amparo de otro motivo impugnatorio, el recurrente vuelve a disentir de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, lo que ya ha obtenido contestación en fundamento de derecho segundo de la presente resolución. El cauce del artículo 849.1 elegido por el recurrente es erróneo.

3. Conforme señalan las sentencias de esta Sala núm. 118/2017, de 23 de febrero y 981/2016, de 20 de enero, la circunstancia comentada (sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero) "... exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas generalmente procedentes de la víctima ( sentencia núm. 256/2002, de 13 de febrero), que pueden ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el de que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en el que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor. Y también se ha advertido por esta Sala en la sentencia 140/2010 que no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia"".

4. En el caso examinado, los hechos probados, de cuyo relato debemos partir en razón del motivo empleado, nada refieren sobre esas intenciones y proceder aviesos que el recurrente imputa a la denunciante. Lejos de ello, en aquellos se relata la relación sentimental entre el acusado y la denunciante durante unos dos años que ambos mantenían oculta (recuérdese que el recurrente se encontraba casado). Además, como se ha expresado al dar contestación al primer motivo del recurso, D. Evelio puso de manifiesto la buena relación que mantenía con D.ª María Virtudes y excluyó que desde su separación en el año 2014 hubieran vuelto como pareja. Igualmente expuso que él no había pensado en pedir la guarda y custodia de su hija. Y nadie expresó que la familia de la Sra. María Virtudes desaprobara o pudieran desaprobar su relación con el acusado, y, sí y solo, que no la conocían.

El hecho probado únicamente describe que los hechos por los que el acusado ha resultado condenado tuvieron lugar en dos días distintos, 25 ó 26 y 30 de noviembre, tras serle comunicada por la Sra. María Virtudes su decisión de dar por finalizada su relación.

Es evidente pues que no recoge hecho o circunstancia alguna que permita estimar que la conducta del recurrente fuese una reacción producida por una previa actuación de la víctima o por otras circunstancias que, conforme a valores predominantes en la sociedad, produjese sobre él una ofuscación tal que disminuyese sus facultades de control, esto es, una alteración pasajera que ocluyera la capacidad de control del sujeto, lo que impide la estimación del motivo. Ninguna de las circunstancias alegadas por el recurrente como base de su pretensión aparecen mínimamente acreditadas. Ni el Tribunal de instancia ni el de apelación han hallado base alguna para poder afirmar que la conducta de la Sra. María Virtudes o cualquier otra circunstancia provocaran en el acusado una situación vivencial extrema desencadenante de una reacción impulsiva no controlada.

El motivo en consecuencia se desestima.

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 109 y 115 CP.

Entiende que la cuantía que en concepto de responsabilidad civil ha sido fijada en sentencia es exageradamente elevada, carente de justificación pericial o documental, ausente de prueba en lo que respecta al daño moral y ajena a la precaria situación económica del penado.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 107/2017, de 21 de febrero, "Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo , entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: " 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)".

En el mismo sentido, expresábamos en la sentencia núm. STS 168/2017, de 15 de marzo que "(...) la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera, apunta esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media."

2. Nada de ello sucede en el supuesto de autos.

El hecho probado, al que nuevamente debemos ceñirnos en atención al motivo utilizado, recoge expresamente que como consecuencia de los hechos acaecidos el día 25 ó 26 de noviembre "Dña María Virtudes sufrió. Lesiones consistentes en hematomas leves en ambos brazos y mama derecha.". Y a consecuencia de los hechos que tuvieron lugar el día 30 de noviembre "Dña María Virtudes sufrió lesiones consistentes en hematoma en mama izquierda."

También se declara probado que las lesiones a que se refieren los dos hechos "tuvieron un periodo de estabilidad lesional de cinco días de carácter no impeditivo para las ocupaciones habituales".

La cuantía indemnizatoria que fija la sentencia es conforme a la que fue reclamada por la Acusación Particular y por el Ministerio Fiscal. Con ello se ha respetado también el principio dispositivo.

Tampoco se aprecia arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada.

No debe olvidarse la seria dificultad que existe en la concreción precisa del alcance del daño moral y secuelas de carácter psicológico, dificultad que se proyecta en el terreno de su valoración que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, no se haya sujeta a previsión normativa alguna puesto que corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional discrecionalmente. La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, ya que no pueden ser utilizados como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales.

En el presente caso, el Tribunal de instancia ha considerado, y el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado, que la cuantía indemnizatoria que corresponde a la víctima debe ser fijada en 6.200 euros. La cuantía fijada es adecuada, en atención a los efectos de la situación de riesgo que la víctima vivió y la agresión de que fue objeto. Igualmente debe tenerse en consideración el grave delito cometido, que ha afectado a la parte más básica de la intimidad de la víctima y a su integridad física y seguridad, así como el alcance de las lesiones y secuelas en los términos que han sido relacionados.

El motivo por ello debe ser también desestimado.

SEXTO.- El quinto motivo del recurso se formula por indebida aplicación por infracción de los arts. 48 y 57 CP.

El sexto motivo del recurso lo articula el recurrente por indebida aplicación por infracción del art. 192.1 CP.

Indica que no ha cometido los delitos por los que ha sido condenado, por lo que no procede imponer la prohibición de acercamiento a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o residencia a menos de 500 metros y comunicarse con ella por medio de cualquier medio o sistema.

Subsidiariamente considera desproporcionado el tiempo de prohibición de la orden de 17 años, 5 meses y 29 días, ocho años superior a la pena impuesta, que se empezará a contar desde el momento en que ésta se cumpla, ignorando el tribunal que ya lleva seis años de cumplimiento anticipado de esta pena por lo que, si se mantiene la prohibición de acercamiento sin modulación alguna, al final terminará cumpliendo seis años más (o los que transcurran hasta que la sentencia sea firme).

Añade que concurren indicios claros de ausencia de peligrosidad o de riesgo de reincidencia ya que ha respetado en todo momento la orden de alejamiento que se acordó en su día y que viene cumpliendo escrupulosamente desde hace más de cinco años, sin que se haya producido incidente alguno.

Con relación a la medida de libertad vigilada invoca que siempre ha estado a disposición del tribunal, que ha atendido a todos los requerimientos que se le han dirigido, su nula peligrosidad y la total ausencia de antecedentes penales.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 803/2011, de 15 de julio, "la prohibición de acudir a determinados lugares se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena".

En el mismo sentido se expresa la sentencia núm. 399/2021, de 11 de mayo, en la que indicábamos que "la peligrosidad valorable no es la subjetiva o personal del acusado como sujeto de posibles delitos futuros, sino la peligrosidad objetiva que deriva del delito cometido, la proximidad entre el delincuente y su víctima o su familia y la consiguiente posibilidad de enfrentamientos mutuos ( STS 1359/1999, de 2 de octubre). La decisión judicial cuando impone la prohibición de residencia se justifica "... en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor". Se trata, en fin, de una pena que "supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito el que se condena" ( STS 803/2011, de 15 de julio). Y en el proceso de individualización el tribunal "... ha de conjugar la personalidad del delincuente con un pronóstico aproximado e incierto de reinserción, junto con factores complementarios como los que pueden derivarse del peligro añadido, de la reaparición del delincuente en el lugar del delito donde el recuerdo podría estar muy arraigado y la sensibilidad de las víctimas -también las indirectas- podría verse afectada ( STS 935/2005,15 de julio)".

2. Partimos, con base a lo ya expresado en motivos anteriores, de la acreditada comisión por el acusado de los delitos por los que ha resultado condenado.

Conforme a la doctrina expresada en el anterior apartado, la finalidad principal de esta pena es la prevención especial de futuros conflictos derivados del encuentro del agresor con la víctima o sus familiares cercanos, también ofendidos o dañados por el delito (los sujetos singulares que se contemplan en los arts. 48 y 57 CP) .

No se trata de un exceso de pena a cumplir, sino de una pena privativa de derechos distinta a la de prisión, impuesta al penado atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que representa. Ello ha sido debidamente razonado en la sentencia impugnada y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, deduciendo la gravedad del delito y la peligrosidad del acusado teniendo en cuenta la violencia de la acción por él protagonizada, la que tuvo lugar dentro del domicilio de la Sra. María Virtudes, a la que causó determinadas lesiones, repitiendo idéntico ataque sobre aquélla en un breve lapso de tiempo, esto es, tan solo cuatro días después.

El inconveniente inevitable que el alejamiento impuesto supondrá para el recurrente deriva de una condena por la comisión de un grave contra la libertad e indemnidad sexual de una persona que además podría ser fuente de ulteriores conflictos si además aquélla se viera obligada a soportar la presencia y proximidad del autor.

3. Por último, la medida de libertad vigilada se encuentra prevista con carácter preceptivo en el art. 192.1 CP, siendo su cumplimiento posterior al cumplimiento de la pena de prisión. Tal medida es compatible con la pena de prohibición de comunicar y aproximarse a la víctima. Su duración, atendiendo a la gravedad del delito cometido, es de cinco a diez años. Por ello, la pena impuesta en extensión de seis años se encuentra próxima al mínimo legal imponible. Además, conforme dispone el art. 106.3 CP, la medida puede ser modificada, reducida o dejada sin efecto por el procedimiento marcado en el art. 98 CP. Y su imposición por el Tribunal atiende a los mismos criterios de peligrosidad del acusado y protección de la víctima.

El motivo por ello se desestima.

SÉPTIMO.- El séptimo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 CP y 240 y 901 LECrim.

Denuncia que ha sido condenado al pago de las costas sin ninguna argumentación jurídica. Igualmente alega que se omite toda referencia a las reglas de la temeridad o mala fe, tanto en la sentencia de instancia como en la de apelación, y que se le han aplicado las costas confirmadas en función del vencimiento objetivo, figura reservada a la jurisdicción civil y no a la penal.

1. El art. 123 CP dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos, el 239, que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Y a continuación, el art. 240, establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir:

1.º En declarar las costas de oficio.

2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán estos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En el caso de autos, la decisión de la Audiencia es consecuencia necesaria de lo dispuesto en el art. 123 CP que el recurrente estima infringido.

El criterio de la temeridad o mala fe rige únicamente para determinar la procedencia de incluir en la condena en costas, las ocasionadas por la acusación particular.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 605/2017, 5 de septiembre, "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2; 381/2009, de 14- 4; 716/2009, de 2-7; y 773/2009, de 12/7). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5; 750/2008, de 12-11; 375/08, de 25-6; 203/2009, de 11-2; y 474/2016, de 2-6).

Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el artículo 123 del Código Penal establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el artículo 124 del Código Penal, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( artículo 241. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3; 2015/2002, de 7-12; 1034/2007 de 19-12; y 383/2008, de 25-6).

Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4; 37/2006, de 25-1; 1034/2007, de 19-12; 147/2009, de 12-2; y 567/2009, de 25-5)."

2. En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia impone al acusado las costas procesales ocasionadas por la Acusación Particular al estimar que su intervención no ha resultado superflua o innecesaria. Además, ha atendido a la previsión contenida en el art. 191 CP.

Las pretensiones de la Acusación Particular han coincidido con las del Ministerio Fiscal. Los hechos por los que aquélla acusaba y su calificación concordaban en todos sus extremos con los del Ministerio Fiscal.

No se constata por el Tribunal, ni tampoco se expresa por el recurrente, ninguna actuación imputable a la Acusación Particular que deba considerarse como perturbadora o que haya generado algún tipo de retraso en la tramitación de la causa. Ninguna alusión se efectúa tampoco a este respecto en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, en el que se razona la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Además su intervención no aparece como redundante o inútil, y ha permitido a la víctima ejercitar su derecho a personarse en el procedimiento ejercitando las acciones que le correspondían en los términos previstos en los arts. 109, 109 bis y 110 LECrim. En definitiva su actuación no puede ser calificada de temeraria.

Igualmente correcta es la condena al abono de las tres quintas partes de las costas causadas.

Conforme reiterada jurisprudencia interpretando los preceptos mencionados, las costas habrán de dividirse primero entre el número de delitos que fueron objeto de acusación y después entre el número de acusados, y, existiendo pronunciamientos absolutorios, deberán declararse de oficio las costas en la parte proporcional que corresponda.

En el caso se pidió la condena del recurrente, único acusado, por cinco delitos, resultando finalmente absuelto de dos de ellos. La condena por ello al pago de las tres quintas partes de las costas resulta correcta.

El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

OCTAVO.- El octavo motivo del recurso se formula por indebida aplicación por infracción del art. 2.2 CP, en relación con los arts. 189, 74, 77 y 66 CP en cuanto a la pena impuesta.

Sostiene que la LO 10/2022, de 7 de septiembre es más favorable por señalar pena inferior a la infracción por la que ha sido condenado.

En concreto, considera que con la ley anterior la pena de prisión a imponer se encontraba entre 10 años y 1 día a 12 años y con la LO 10/2022 entre 9 años y 1 día y 12 años, debiendo aplicarse la rebaja proporcional a la penas impuestas, tanto principal como accesorias, de tal manera que, una vez aplicada la atenuante de dilaciones indebidas estimada por la sentencia de instancia las penas a imponer serían 8 años, 5 meses y 29 días de prisión, y 15 años, 5 meses y 29 días de prohibición de acercamiento, debiendo pasar la medida de libertad vigilada a tener una extensión de 5 años.

El Ministerio Fiscal se opone al motivo teniendo en que la pena impuesta es imponible conforme a las disposiciones de la LO 10/2022 y atendiendo al principio de proporcionalidad. En este sentido destaca que los hechos revisten unas especiales notas de gravedad valorando factores como la violencia ejercida, la realización de sucesivas penetraciones, su realización en el domicilio de la víctima y en un contexto de relación de pareja.

El precepto aplicable al tiempo de la comisión de los hechos fue el contenido en los arts. 178, 179 y 74 CP que preveía la aplicación de la pena de prisión en extensión de 9 a 12 años, pudiendo llegar hasta 15 años. La apreciación de una circunstancia atenuante determinaba la imposición de la pena en su mitad inferior, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, los hechos se consideran constitutivos de un delito de agresión sexual sancionado en los arts. 178, 179 y 74 CP, por lo que el arco de la pena de prisión aplicable sería el de 8 a 12 años, pudiendo llegar hasta 15 años. Igualmente, la apreciación de una circunstancia atenuante determinaba la imposición de la pena en su mitad inferior, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP. Además, la nueva ley obligaba a imponer la pena prevista en el art. 192.3 2º párrafo CP.

Por ello, el marco penológico aplicable con la LO 10/2022 es inferior, por tener un mínimo más bajo al de la legislación anterior, lo que hace procedente la estimación del motivo y la aplicación de la norma contenida en la Ley Orgánica 10/2022, con la repercusión punitiva que plasmaremos en la segunda sentencia.

NOVENO.- Finalmente, en el motivo noveno del recurso, que se deduce por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.1 y 2 CE y del 6.1 CEDH, derecho a la tutela judicial efectiva, por errónea valoración de la prueba, derecho a un juicio de duración razonable, y aplicación de la ley más favorable al reo, en base al art. 5.4 LOPJ y conforme a lo establecido en el art. 852 LECrim, el recurrente reitera, sin aportar nuevos razonamientos, el contenido de los motivos anteriores

Procede por ello su desestimación conforme a los razonamientos expuestos a lo largo de la presente resolución.

Recurso formulado por el Ministerio Fiscal

DÉCIMO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, conforme al art. 849.1° LECrim, por aplicación indebida del art. 74.1 y 3 CP.

Estima que los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de violación de los arts. 178 y 179 CP, el segundo de ellos en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 CP.

Considera que, partiendo del relato de hechos probados, se constata una clara desconexión entre las dos agresiones sexuales cometidas por el procesado. No existe, a su entender, un delito continuado que integre dos acciones homogéneas, sino dos delitos independientes, aunque coincidentes en el modo de ejecución, en relación de concurso real. Las dos agresiones están separadas por un lapso de cuatro días y entre la primera y la segunda se ha producido una modificación radical de las circunstancias, al haber roto la pareja su relación de afectividad y al haber prohibido la mujer la entrada en el piso al encausado cambiando la cerradura. El dolo del autor, con una voluntad renovada de atacar el bien jurídico, se reconfigura el día 30 en una nueva ocasión no aprovechada sino creada por él al penetrar en la vivienda mediante una acción constitutiva, a su vez, de infracción penal, ésta en concurso medial.

1. Conforme señalábamos en el sentencia núm. 573/17, de 18 de julio, con cita de la sentencia núm. 355/2015, de 28 de mayo "En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica.

Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo, STS 964/2013, de 17 de diciembre), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre).

En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril, 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre, se clasifican los diversos supuestos señalando:

"En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de Junio de 2007)".

El similar sentido la STS 984/2012 de 10 diciembre, considera la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en un supuesto de dos agresiones sexuales producidas con un mes de separación y declara que "aunque el art. 74 CP, es tenido en cuenta de forma muy excepcional cuando de agresiones a la libertad sexual de carácter violento se trata, no debe olvidarse la existencia de precedentes en este sentido dentro de la doctrina jurisprudencial. (vid STS 560/2014 de 9 de julio).

De hecho, si bien la posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad sexual no deja de ser una "excepción a la excepción", como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho artículo 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de "infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales", a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a "bienes eminentemente personales" y de igual modo una serie de Resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorios ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales."

2. En el supuesto sometido a consideración, el Ministerio Fiscal estima que se ha producido una ruptura de la continuidad espacial, al situarse las dos agresiones sufridas por la Sra. María Virtudes en fechas concretas y determinadas, separadas por un lapso de al menos cuatro días, y en momentos perfectamente diferenciados. También una ruptura de la continuidad circunstancial, puesto que, si en la primera acción los sujetos estaban vinculados por una relación de pareja, la segunda ocurre cuando a se ha puesto fin a la misma. Y una ruptura de la continuidad penal porque en la segunda agresión el reo no aprovecha una ocasión idéntica o similar a la anterior, al penetrar en la vivienda mediante una acción constitutiva de un delito de allanamiento de morada, empleando una violencia cualitativamente superior, produciéndose también una lesión mayor del bien jurídico protegido al producirse la penetración sucesivamente por vía vagina, anal y bucal.

No podemos compartir tal parecer, desde el momento que el hecho probado no sustenta algunas de las circunstancias expresadas por el Ministerio Fiscal para excluir la continuidad delictiva.

Es cierto que el lapso que transcurre entre ambas agresiones es de unos cuatro días y que las mismas tienen lugar en dos momentos concretos y determinados, pero ello no excluye la continuidad delictiva.

Como expresábamos en la sentencia núm. 48/2021, de 21 de enero de 2021, "la distancia temporal entre las distintas acciones ha de ser la suficiente para no poder apreciar unidad natural de acción, pero tampoco debe ser demasiado grande hasta el punto que suponga una ruptura de los elementos valorativos que justifican el tratamiento jurídicamente unitario. Lo que se traduce en una inevitable indeterminación de partida que obligará a analizar la conexión temporal significativa en atención a parámetros de racionalidad en el caso concreto.

Lo decisivo será constatar que persiste temporalmente la misma situación motivacional que determina las distintas decisiones de acción, lo que resulta compatible con un transcurso considerable del tiempo entre las plurales acciones. Como se afirma en la STS 654/2020, de 2 de diciembre, si bien para la continuidad se requiere una cierta conexión temporal "para su determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria".

Aquí radica la clave normativa: que el paso del tiempo impida identificar el propio fundamento material de la unidad jurídica de las distintas acciones que da sentido a la conexión por continuidad. Esto es, la necesidad de aprehender correctamente el injusto total de las diversas acciones y, con ello, la propia culpabilidad del autor, evitando consecuencias penológicas desmedidas que vendrían de la mano de la aplicación de fórmulas de concurso real.

Lo anterior conecta con otra cuestión decisiva que afecta al plano de la interpretación de los presupuestos. Los hechos en conexión de continuidad se sustraen por mandato legal a la disciplina del concurso real incorporando un régimen de punibilidad por lo general más beneficioso que el que pudiera derivarse de la simple conexión real.

Esta relación latente de alternatividad entre una y otra forma de conexión en caso de pluralidad de acciones naturales a la luz de las distintas, en términos de gravedad, consecuencias punitivas que pueden derivarse obliga, por un lado, a aplicar estándares de deferencia interpretativa de los presupuestos de continuidad y, por otro, a resolver, en caso de duda, a favor de la fórmula concursal más beneficiosa para la persona acusada."

En nuestro caso, ambas acciones, perpetradas en un corto espacio de tiempo, respondían a un mismo actuar del procesado. Efectivamente el hecho probado refleja la misma situación motivacional que se mantiene por un tiempo, guiando las diversas decisiones de acción. Como refleja la Audiencia, en ambos casos el acusado "actuó en la predisposición y creencia de que, al haber mantenido una relación sentimental clandestina, la Sra. María Virtudes estaba poco menos qué obligada a satisfacer sus deseos sexuales del modo más primitivo. Así lo expuso la propia testigo. quien respecto al primer episodio manifestó que el procesado le dijo "pórtate bien" y al terminar y de modo despreciativo "ya está" y en el segundo episodio "ponte cómoda" y al terminar también de modo despreciativo "ya está, puedes recoger a la niña"."

De esta forma, el acusado actuó en las dos ocasiones impulsado por idénticas circunstancias, reflejando a través de ellas la no aceptación de la ruptura de la relación que hasta entonces había mantenido con la Sra. María Virtudes.

Tampoco puede afirmarse que se produjera una ruptura de la continuidad circunstancial, ya que, en contra de lo que sostiene el Ministerio Fiscal, el hecho probado refiere que la primera agresión tuvo lugar precisamente después de que la Sra. María Virtudes manifestara al acusado su deseo de poner fin a la relación sentimental.

Finalmente, también en contra del parecer del Ministerio Fiscal, el acusado aprovechó una ocasión idéntica o similar a la anterior. Los dos hechos tuvieron lugar en el domicilio de la víctima en el que habían venido desarrollando su relación sentimental. El medio comisivo y la fuerza empleada fueron también similares. En la primera agresión, "la empujó violentamente contra el sofá, le sujetó ambos brazos con fuerza, le propinó chupetones en el pecho y a continuación, tras arrancarle la parte inferior del pijama, la penetró vaginalmente". En la segunda "la empujó violentamente contra el sofá, le sujetó ambos brazos, le propinó chupetones en el pecho y a continuación tras bajarle los pantalones la penetro anal, bucal y vaginalmente".

Así pues, ambas agresiones se llevaron a cabo por el acusado en las mismas circunstancias, dentro de una relación sentimental concreta a la que la Sra. María Virtudes había puesto fin, y existiendo una forma muy similar, sino idéntica, de actuación en los dos casos. Por ello debe considerarse que se cumplen los requisitos de idéntica ocasión, partir de un mismo sujeto activo, que afecta a un mismo sujeto pasivo, concurriendo una homogeneidad en cuanto a la concreción del tipo penal.

En consecuencia, debe aplicarse la continuidad delictiva, por lo que procede la desestimación del recurso.

UNDÉCIMO.- La estimación del recurso formulado por D. Jon conlleva la declaración de oficio de las costas de su recurso. Igualmente deben ser declaradas de oficio las costas del recurso formulado por el Ministerio Fiscal. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.

PRIMERO.- 1. D. Jon, ha sido condenado en sentencia núm. 23/2022, de 12 de enero, dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona en autos de Procedimiento Sumario Ordinario núm. 17/2019, como autor penalmente responsable de un delito de continuado de violación (agresión sexual con acceso carnal) previsto y penado en el art. 179 CP en relación con los arts. 178 y 74.1 del mismo texto legal y un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el art. 201.1 CP, en concurso ideal medial, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 años, 5 meses y 29 días de prisión, imponiéndole también la prohibición de que se acerque a D.ª María Virtudes a menos de 500 metros del lugar donde ésta se encuentre, de su domicilio, lugar de residencia, o cualquier otro lugar donde se pueda hallar, y de comunicarse por cualquier medio con D.ª María Virtudes, todo ello por tiempo de 17 años, 5 meses y 29 días.

Igualmente, se le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, ejecutable con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En concepto de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a D.ª María Virtudes en la cantidad total de 6.200 euros, con los intereses legales del art. 576 LEC.

En la misma sentencia fue absuelto de los delitos de amenazas y coacciones de los que venía siendo acusado.

Por último, fue condenado al pago de las tres quintas partes de las costas procesales.

Contra la citada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de D. Jon y por el Ministerio Fiscal, dictándose sentencia núm. 335/2022, de 20 de septiembre, complementada mediante auto de fecha 2 de noviembre de 2022, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el Rollo de Apelación núm. 111/2022, que desestimó el recurso.

Contra esta última sentencia recurren ahora D. Jon y el Ministerio Fiscal.

Recurso formulado por D. Jon

SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 179 CP en relación con el art. 178 CP, y del art. 202.1 CP.

Manifiesta el recurrente que no cuestiona los hechos declarados probados ni pretende una nueva valoración probatoria, sino señalar la falta de racionalidad del proceso valorativo llevado a cabo por el tribunal sentenciador.

Sostiene que la valoración de la prueba que efectúa el tribunal sentenciador y que ha sido confirmada por el Tribunal Superior de Justicia no ha sido racional, afectando directamente a su presunción de inocencia. En este sentido indica que la condena se basa exclusivamente en la declaración de la víctima, sin que existan pruebas de cargo suficientes que acrediten los elementos del delito más allá de toda duda razonable.

No se ha alcanzado a su juicio el estándar de prueba exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según el cual la acusación debe presentar pruebas concluyentes para desvirtuar la presunción de inocencia.

Igualmente considera que la motivación de la sentencia es insuficiente y arbitraria, ya que el Tribunal ha dado por válidos los hechos denunciados sin justificar adecuadamente por qué otorga credibilidad plena a la víctima y desestima los argumentos del acusado.

Estima que no se han valorado elementos clave de descargo. Se ha ignorado el contexto de la relación entre la denunciante y el acusado, el cual fue ocultado por ella misma durante años. En este sentido, se denuncia que la sentencia se basa en una idea preconcebida de lo sucedido, sin un verdadero análisis de la prueba disponible.

Además expone el recurrente que el testimonio de la denunciante presenta contradicciones y omisiones que afectan gravemente su credibilidad, tales como, imprecisión en detalles esenciales, ya que la denunciante no recuerda aspectos fundamentales del supuesto abuso, como la forma en que se produjo la agresión; y no se ha analizado con detalle lo declarado por el acusado, por la ex pareja de la denunciante, Sr. Evelio, o lo declarado por la esposa del acusado, Sra. Agueda.

Asimismo alega motivaciones espurias en la denunciante quien tenía razones personales para presentar la denuncia, como evitar el reproche moral de su familia al descubrirse su relación con un hombre casado o protegerse frente a una posible disputa por la custodia de su hija con su expareja.

Sostiene el recurrente que estas motivaciones explican la denuncia y que la sentencia impugnada no analiza con suficiente profundidad estos elementos que podrían haber influido en la versión de la denunciante.

En definitiva entiende que el testimonio de la denunciante carece de coherencia interna y externa, y su denuncia solo se explica a partir del momento en la que sabe que su engaño ha sido descubierto y teme las consecuencias que la acarreará. Sus contradicciones afectan al núcleo de su relato, no a elementos colaterales.

No niega la existencia de relaciones sexuales, pero sostiene que estas fueron consentidas y no medió ni violencia ni intimidación, lo que invalida la calificación jurídica de agresión sexual. Y ello porque la propia denunciante permitió el acceso del acusado a su vivienda de forma voluntaria y reiterada a lo largo de los años, la relación entre ambos se desarrolló en un contexto de ocultación, pero esto no implica que la relación no fuese consentida, y no existen pruebas materiales ni indicios claros de que el acusado haya obligado a la denunciante a mantener relaciones en contra de su voluntad.

También impugna la condena por allanamiento de morada alegando que la acusación por amenazas y coacciones, que supuestamente habrían servido para forzar la entrada del acusado en la vivienda, fue desestimada en la sentencia de instancia. Y si no hubo amenazas ni coacciones, tampoco puede haber allanamiento, ya que el acusado tenía acceso a la vivienda con el consentimiento previo de la denunciante.

2. Las cuestiones que plantea el recurrente fueron formuladas en semejantes términos ante el Tribunal Superior de Justicia. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

La suficiencia del cuadro probatorio ponderado por la Audiencia y la racionalidad del proceso valorativo sobre el que se asienta la proclamación del hecho probado, están fuera de dudas.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en Ia racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es fundada.

En el caso sometido a valoración, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que las manifestaciones de la víctima han sido coherentes y persistentes en el tiempo, descartándose móviles espurios.

En efecto, el Tribunal de Apelación explica las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la declaración prestada por la Sra. María Virtudes, declaración con respecto a la que la Audiencia no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

El Tribunal ha examinado las manifestaciones efectuadas por la denunciante, confiriendo credibilidad a su testimonio al estimar que reunió elementos de coherencia y de persistencia en la incriminación que la dotan de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se realiza de forma coherente, valorando la ausencia de motivaciones ilegítimas.

Igualmente, el Tribunal ha tomado en consideración y ha valorado todas las circunstancias a las que ahora, de nuevo, se refiere el recurrente. Lo que sucede es que llega a conclusiones dispares a las pretendidas por aquel.

En contra de lo que afirma el recurrente, el Tribunal Superior de Justicia, confirmando el parecer de la Audiencia Provincial, que presentó de manera detallada y rigurosa todos los elementos de convicción obtenidos a partir de las pruebas practicadas en su presencia, ha constatado la inexistencia de contradicciones en las distintas declaraciones prestadas por la Sra. María Virtudes, manteniendo su versión inculpatoria sustancialmente invariable, manifestando siempre que ella no quería mantener ningún tipo de relación sexual y a pesar de su negativa el acusado la obligó en contra de su voluntad. Comprobó en este sentido la falta de contradicciones sustanciales en cuanto a la ubicación temporal y secuencia de los hechos que relató, no apreciando imprecisiones o inconcreciones que pudieran comprometer la persistencia en la declaración incriminatoria de la denunciante, y lo hizo de forma motivada ofreciendo puntual contestación a la queja del recurrente en sentido contrario.

Además comprobó la existencia de corroboraciones periféricas que avalan la versión de los hechos que ofreció la Sra. María Virtudes, también de forma razonada y motivada. Se refiere así en primer lugar el Tribunal a los informes forenses, explicando que en ellos "se indican unas lesiones compatibles con las dos agresiones denunciadas. De este modo, se describen unas lesiones en brazos y en ambos pechos compatibles con la agresión denunciada ya que, además, presentan una evolución temporal diferente, correspondiéndose así con la propia secuencia de los hechos denunciada. Por lo demás, tampoco existe el menor indicio que evidencie que estas lesiones pudieran ser compatibles con una práctica sexual "dura" de carácter consentido, tal y como la que apunta la defensa del acusado, pues no existe ningún indicio que lo evidencie ni tampoco ninguna otra marca o lesión corporal que permitiera deducirlas."

Junto a ello recoge el Tribunal otro elemento que considera "refuerza su declaración incriminatoria, pues el día 29 de noviembre de 2016 la denunciante cambió la cerradura de su domicilio y lo hizo, según dijo en el acto de juicio oral, para evitar que el acusado pudiera seguir entrando en su domicilio utilizando las llaves que ella le había dado en el curso de su relación sentimental. Precisamente esta circunstancia evidencia la decidida voluntad de la denunciante de poner fin a la relación sentimental que mantenía con el acusado y, además, la sitúa temporalmente, al situarse en el momento inmediatamente posterior a la primera agresión e inmediatamente anterior a la segunda de ellas, delimitando con ello los diferentes momentos en los que ocurrieron los hechos."

El Tribunal excluye también móviles espurios en la declaración prestada por la denunciante, rechazando en este punto, nuevamente de forma racional y motivada "que la denuncia pudiera ser debida al temor a que se supiera que la denunciante mantenía una relación sentimental con el acusado y que esto pudiera provocar que llegara a perder la guarda y custodia de su hija, ni que la denunciante hubiera reanudado por aquel entonces la relación con el padre de su hija. Ninguno de estos argumentos cuenta con la necesaria solidez para desacreditar. Antes al contrario, como acertadamente dice la resolución de instancia, la interposición de la denuncia solo ha podido traer consecuencias negativas para ella, pues a partir de su interposición se hizo pública aquella relación sentimental con todos los problemas familiares que de ello se han podido derivar."

Por lo demás, los testimonios prestados por D. Evelio, expareja de D.ª María Virtudes, y por D.ª Agueda, esposa del acusado, a los que ahora se refiere el recurrente, y que, en contra de su parecer sí fueron expresamente analizados y valorados por la Audiencia, no hacen sino confirmar, más aún si cabe, el acierto de los razonamientos expresados por el Tribunal. El primero puso de manifiesto la buena relación que mantenía con D.ª María Virtudes y excluyó que desde su separación en el año 2014 hubieran vuelto como pareja. Igualmente expuso que él no había pensado en pedir la guarda y custodia de su hija. La segunda nada dijo que contradijese la declaración de D.ª María Virtudes. Lejos de ello expresó sus sospechas anteriores al descubrimiento de los hechos, de que su marido pudiera mantener una relación con aquélla.

Asimismo, la declaración del acusado en los términos señalados en el recurso, fue analizada por la Audiencia, que expuso las razones por las cuales decidió no otorgarle credibilidad.

Así pues, el Tribunal Superior de Justicia, tras revisar el material probatorio y la valoración efectuada por la Audiencia, ha confirmado en todos sus extremos las conclusiones alcanzadas por ésta, ofreciendo puntual contestación al recurrente sobre todas y cada una de las quejas que en análogos términos reproduce nuevamente en casación.

De esta forma se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede llevar a cabo en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que, como hemos dicho más arriba, no es procedente.

Únicamente cabe añadir que el hecho de que el recurrente no haya sido condenado por los delitos de amenazas y coacciones no implica que no pueda ser condenado por delito de allanamiento de morada. La intimidación no es elemento constitutivo del tipo básico previsto en el art. 202.1 CP por el que ha sido condenado el recurrente, sino del tipo agravado contenido en el art. 202.2 CP

En todo caso, el hecho probado describe que el acusado se apoderó de las llaves después de forcejear con la denunciante, conforme ésta explicó en el acto del juicio oral. Este hecho es el que las acusaciones calificaban como delito de amenazas y coacciones, que no fue apreciado sin embargo por el Tribunal al entender acertadamente que el apoderamiento de las llaves tenía como único objeto la entrada ulterior en el domicilio. Por ello dicho apoderamiento, o bien tuvo carácter meramente instrumental frente al allanamiento ulterior, o simplemente puede considerarse una manifestación de un mismo iter criminal. Ello, como explica el Tribunal debió llevar a la calificación de los hechos conforme al subtipo agravado contemplado en el art. 202.2 CP, en detrimento del art. 172.2 CP, conforme a lo previsto en el art. 8.1 CP, excluyéndose la posibilidad de tipicidad separada y autónoma por la vía del art. 172.2 CP. Y fue únicamente el respeto al principio acusatorio lo que determinó que el Tribunal no condenara por el tipo agravado contenido en el art. 202.2 CP.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se formula por infracción del art. 21.6, en relación con el art. 66.1.2 CP.

Considera que la atenuante de dilaciones indebidas, aplicada como atenuante simple por el Tribunal, debió ser apreciada como muy cualificada.

Refiere que los hechos sucedieron en el año 2016, estando la causa en fase de instrucción tres años, sin que se le pueda atribuir al imputado retraso alguno del procedimiento que se enjuició al cabo de cinco años, encontrándose todavía pendiente de resolver, con los perjuicios que ello le ha irrogado, incluido el ámbito laboral.

Expone a continuación los hitos más importantes sobre los que sustenta las dilaciones y concluye que ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal del recurrente justifica la notabilísima demora en la plena sustanciación del procedimiento, superior a los seis años.

Estima que debe computarse también el tiempo transcurrido una vez finalizada la fase de enjuiciamiento hasta que exista una sentencia firme e irrecurrible.

2. Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme indicábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero."

Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

La sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Sobre la posibilidad de tomar en consideración los retrasos en el dictado de la sentencia y los tiempos invertidos en la tramitación y resolución de los recursos, y aun cuando la jurisprudencia de esta Sala se ha mostrado vacilante, en recientes sentencias hemos apreciado (vid sentencias 445/2022, de 5 de mayo; 784/2022, de 22 de septiembre y 781/2023, de 18 de octubre) que la valoración de los retrasos padecidos tras el juicio oral ha de ser más bien restringida y limitada a casos excepcionales, entre los que, en principio, no cabe incluir los derivados del juego ordinario y normal de la tramitación de los recursos legalmente previstos.

En este sentido, como expresábamos en la sentencia núm. 784/2022, de 22 de septiembre, "la regla general es la valoración del tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento. Los retrasos en el dictado de la sentencia pueden ser tenidos en cuenta, pero siempre con mayores prevenciones. Los tiempos invertidos en la tramitación y resolución de los recursos solo excepcionalmente han de manejarse a estos efectos, sin perjuicio de que puedan ser tomados en consideración a otros fines (vid art. 4.4 CP) ".

3. En el caso de autos, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se relacionan los hitos más importantes en la tramitación de la causa, que ha tenido una duración total de cinco años desde su inicio hasta el dictado de la sentencia de primera instancia.

Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención los acontecimientos referidos, y se haya producido una paralización injustificada que alcanza el carácter de extraordinaria, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Conforme señala la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio, "una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias".

El motivo por ello no puede prosperar.

CUARTO.- 1. El tercer motivo del recurso se deduce por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 21.7 CP, en relación con el art. 21.1 y 20.1 CP (trastorno mental transitorio).

Afirma que actuó en unas circunstancias que afectaron a su capacidad de entender y discernir el alcance y consecuencias de sus actos. Su conducta quedó condicionada por las mentiras de la Sra. María Virtudes a lo largo de toda su relación y, cuando ésta se supo descubierta, decidió denunciar, habiendo mentido a su familia y al padre de su hija, a quienes había ocultado su relación con el recurrente. Indica que, si se descubría la relación consentida que la Sra. María Virtudes mantenía con el recurrente, D. Evelio, padre de su hija, le había amenazado con quitarle la guardia custodia de la niña, por lo que primero ocultar y después mentir sobre la relación que mantenía con el Sr. Jon se convirtió para la Sra. María Virtudes en la única manera de conservar la custodia de la niña y salvar la cara ante toda su familia. Estos hechos fueron los que llevaron al acusado a sentirse primero utilizado y después humillado. Y le provocó un estado de confusión mental y tensión que se resuelve en los actos concretos que provocan el proceso judicial. Actuó impelido por la ofuscación y obcecación que le provocó la actitud incomprensible de la denunciante a la hora de gestionar el temor de que su relación fuera descubierta por el padre de su hija.

2. El recurrente ataca de nuevo en casación la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, pero sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

De esta forma, la pretensión de la defensa descansa una vez más sobre distinta valoración de la prueba a la llevada a cabo por el Tribunal de instancia en relación con las pruebas practicadas. Valoración ésta última con la que coincide plenamente el Tribunal Superior de Justicia que ofrece puntual contestación al recurrente.

En suma, al amparo de otro motivo impugnatorio, el recurrente vuelve a disentir de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, lo que ya ha obtenido contestación en fundamento de derecho segundo de la presente resolución. El cauce del artículo 849.1 elegido por el recurrente es erróneo.

3. Conforme señalan las sentencias de esta Sala núm. 118/2017, de 23 de febrero y 981/2016, de 20 de enero, la circunstancia comentada (sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero) "... exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas generalmente procedentes de la víctima ( sentencia núm. 256/2002, de 13 de febrero), que pueden ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el de que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en el que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor. Y también se ha advertido por esta Sala en la sentencia 140/2010 que no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia"".

4. En el caso examinado, los hechos probados, de cuyo relato debemos partir en razón del motivo empleado, nada refieren sobre esas intenciones y proceder aviesos que el recurrente imputa a la denunciante. Lejos de ello, en aquellos se relata la relación sentimental entre el acusado y la denunciante durante unos dos años que ambos mantenían oculta (recuérdese que el recurrente se encontraba casado). Además, como se ha expresado al dar contestación al primer motivo del recurso, D. Evelio puso de manifiesto la buena relación que mantenía con D.ª María Virtudes y excluyó que desde su separación en el año 2014 hubieran vuelto como pareja. Igualmente expuso que él no había pensado en pedir la guarda y custodia de su hija. Y nadie expresó que la familia de la Sra. María Virtudes desaprobara o pudieran desaprobar su relación con el acusado, y, sí y solo, que no la conocían.

El hecho probado únicamente describe que los hechos por los que el acusado ha resultado condenado tuvieron lugar en dos días distintos, 25 ó 26 y 30 de noviembre, tras serle comunicada por la Sra. María Virtudes su decisión de dar por finalizada su relación.

Es evidente pues que no recoge hecho o circunstancia alguna que permita estimar que la conducta del recurrente fuese una reacción producida por una previa actuación de la víctima o por otras circunstancias que, conforme a valores predominantes en la sociedad, produjese sobre él una ofuscación tal que disminuyese sus facultades de control, esto es, una alteración pasajera que ocluyera la capacidad de control del sujeto, lo que impide la estimación del motivo. Ninguna de las circunstancias alegadas por el recurrente como base de su pretensión aparecen mínimamente acreditadas. Ni el Tribunal de instancia ni el de apelación han hallado base alguna para poder afirmar que la conducta de la Sra. María Virtudes o cualquier otra circunstancia provocaran en el acusado una situación vivencial extrema desencadenante de una reacción impulsiva no controlada.

El motivo en consecuencia se desestima.

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 109 y 115 CP.

Entiende que la cuantía que en concepto de responsabilidad civil ha sido fijada en sentencia es exageradamente elevada, carente de justificación pericial o documental, ausente de prueba en lo que respecta al daño moral y ajena a la precaria situación económica del penado.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 107/2017, de 21 de febrero, "Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo , entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: " 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)".

En el mismo sentido, expresábamos en la sentencia núm. STS 168/2017, de 15 de marzo que "(...) la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera, apunta esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media."

2. Nada de ello sucede en el supuesto de autos.

El hecho probado, al que nuevamente debemos ceñirnos en atención al motivo utilizado, recoge expresamente que como consecuencia de los hechos acaecidos el día 25 ó 26 de noviembre "Dña María Virtudes sufrió. Lesiones consistentes en hematomas leves en ambos brazos y mama derecha.". Y a consecuencia de los hechos que tuvieron lugar el día 30 de noviembre "Dña María Virtudes sufrió lesiones consistentes en hematoma en mama izquierda."

También se declara probado que las lesiones a que se refieren los dos hechos "tuvieron un periodo de estabilidad lesional de cinco días de carácter no impeditivo para las ocupaciones habituales".

La cuantía indemnizatoria que fija la sentencia es conforme a la que fue reclamada por la Acusación Particular y por el Ministerio Fiscal. Con ello se ha respetado también el principio dispositivo.

Tampoco se aprecia arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada.

No debe olvidarse la seria dificultad que existe en la concreción precisa del alcance del daño moral y secuelas de carácter psicológico, dificultad que se proyecta en el terreno de su valoración que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, no se haya sujeta a previsión normativa alguna puesto que corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional discrecionalmente. La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, ya que no pueden ser utilizados como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales.

En el presente caso, el Tribunal de instancia ha considerado, y el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado, que la cuantía indemnizatoria que corresponde a la víctima debe ser fijada en 6.200 euros. La cuantía fijada es adecuada, en atención a los efectos de la situación de riesgo que la víctima vivió y la agresión de que fue objeto. Igualmente debe tenerse en consideración el grave delito cometido, que ha afectado a la parte más básica de la intimidad de la víctima y a su integridad física y seguridad, así como el alcance de las lesiones y secuelas en los términos que han sido relacionados.

El motivo por ello debe ser también desestimado.

SEXTO.- El quinto motivo del recurso se formula por indebida aplicación por infracción de los arts. 48 y 57 CP.

El sexto motivo del recurso lo articula el recurrente por indebida aplicación por infracción del art. 192.1 CP.

Indica que no ha cometido los delitos por los que ha sido condenado, por lo que no procede imponer la prohibición de acercamiento a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o residencia a menos de 500 metros y comunicarse con ella por medio de cualquier medio o sistema.

Subsidiariamente considera desproporcionado el tiempo de prohibición de la orden de 17 años, 5 meses y 29 días, ocho años superior a la pena impuesta, que se empezará a contar desde el momento en que ésta se cumpla, ignorando el tribunal que ya lleva seis años de cumplimiento anticipado de esta pena por lo que, si se mantiene la prohibición de acercamiento sin modulación alguna, al final terminará cumpliendo seis años más (o los que transcurran hasta que la sentencia sea firme).

Añade que concurren indicios claros de ausencia de peligrosidad o de riesgo de reincidencia ya que ha respetado en todo momento la orden de alejamiento que se acordó en su día y que viene cumpliendo escrupulosamente desde hace más de cinco años, sin que se haya producido incidente alguno.

Con relación a la medida de libertad vigilada invoca que siempre ha estado a disposición del tribunal, que ha atendido a todos los requerimientos que se le han dirigido, su nula peligrosidad y la total ausencia de antecedentes penales.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 803/2011, de 15 de julio, "la prohibición de acudir a determinados lugares se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena".

En el mismo sentido se expresa la sentencia núm. 399/2021, de 11 de mayo, en la que indicábamos que "la peligrosidad valorable no es la subjetiva o personal del acusado como sujeto de posibles delitos futuros, sino la peligrosidad objetiva que deriva del delito cometido, la proximidad entre el delincuente y su víctima o su familia y la consiguiente posibilidad de enfrentamientos mutuos ( STS 1359/1999, de 2 de octubre). La decisión judicial cuando impone la prohibición de residencia se justifica "... en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor". Se trata, en fin, de una pena que "supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito el que se condena" ( STS 803/2011, de 15 de julio). Y en el proceso de individualización el tribunal "... ha de conjugar la personalidad del delincuente con un pronóstico aproximado e incierto de reinserción, junto con factores complementarios como los que pueden derivarse del peligro añadido, de la reaparición del delincuente en el lugar del delito donde el recuerdo podría estar muy arraigado y la sensibilidad de las víctimas -también las indirectas- podría verse afectada ( STS 935/2005,15 de julio)".

2. Partimos, con base a lo ya expresado en motivos anteriores, de la acreditada comisión por el acusado de los delitos por los que ha resultado condenado.

Conforme a la doctrina expresada en el anterior apartado, la finalidad principal de esta pena es la prevención especial de futuros conflictos derivados del encuentro del agresor con la víctima o sus familiares cercanos, también ofendidos o dañados por el delito (los sujetos singulares que se contemplan en los arts. 48 y 57 CP) .

No se trata de un exceso de pena a cumplir, sino de una pena privativa de derechos distinta a la de prisión, impuesta al penado atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que representa. Ello ha sido debidamente razonado en la sentencia impugnada y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, deduciendo la gravedad del delito y la peligrosidad del acusado teniendo en cuenta la violencia de la acción por él protagonizada, la que tuvo lugar dentro del domicilio de la Sra. María Virtudes, a la que causó determinadas lesiones, repitiendo idéntico ataque sobre aquélla en un breve lapso de tiempo, esto es, tan solo cuatro días después.

El inconveniente inevitable que el alejamiento impuesto supondrá para el recurrente deriva de una condena por la comisión de un grave contra la libertad e indemnidad sexual de una persona que además podría ser fuente de ulteriores conflictos si además aquélla se viera obligada a soportar la presencia y proximidad del autor.

3. Por último, la medida de libertad vigilada se encuentra prevista con carácter preceptivo en el art. 192.1 CP, siendo su cumplimiento posterior al cumplimiento de la pena de prisión. Tal medida es compatible con la pena de prohibición de comunicar y aproximarse a la víctima. Su duración, atendiendo a la gravedad del delito cometido, es de cinco a diez años. Por ello, la pena impuesta en extensión de seis años se encuentra próxima al mínimo legal imponible. Además, conforme dispone el art. 106.3 CP, la medida puede ser modificada, reducida o dejada sin efecto por el procedimiento marcado en el art. 98 CP. Y su imposición por el Tribunal atiende a los mismos criterios de peligrosidad del acusado y protección de la víctima.

El motivo por ello se desestima.

SÉPTIMO.- El séptimo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 CP y 240 y 901 LECrim.

Denuncia que ha sido condenado al pago de las costas sin ninguna argumentación jurídica. Igualmente alega que se omite toda referencia a las reglas de la temeridad o mala fe, tanto en la sentencia de instancia como en la de apelación, y que se le han aplicado las costas confirmadas en función del vencimiento objetivo, figura reservada a la jurisdicción civil y no a la penal.

1. El art. 123 CP dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos, el 239, que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Y a continuación, el art. 240, establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir:

1.º En declarar las costas de oficio.

2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán estos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En el caso de autos, la decisión de la Audiencia es consecuencia necesaria de lo dispuesto en el art. 123 CP que el recurrente estima infringido.

El criterio de la temeridad o mala fe rige únicamente para determinar la procedencia de incluir en la condena en costas, las ocasionadas por la acusación particular.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 605/2017, 5 de septiembre, "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2; 381/2009, de 14- 4; 716/2009, de 2-7; y 773/2009, de 12/7). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5; 750/2008, de 12-11; 375/08, de 25-6; 203/2009, de 11-2; y 474/2016, de 2-6).

Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el artículo 123 del Código Penal establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el artículo 124 del Código Penal, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( artículo 241. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3; 2015/2002, de 7-12; 1034/2007 de 19-12; y 383/2008, de 25-6).

Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4; 37/2006, de 25-1; 1034/2007, de 19-12; 147/2009, de 12-2; y 567/2009, de 25-5)."

2. En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia impone al acusado las costas procesales ocasionadas por la Acusación Particular al estimar que su intervención no ha resultado superflua o innecesaria. Además, ha atendido a la previsión contenida en el art. 191 CP.

Las pretensiones de la Acusación Particular han coincidido con las del Ministerio Fiscal. Los hechos por los que aquélla acusaba y su calificación concordaban en todos sus extremos con los del Ministerio Fiscal.

No se constata por el Tribunal, ni tampoco se expresa por el recurrente, ninguna actuación imputable a la Acusación Particular que deba considerarse como perturbadora o que haya generado algún tipo de retraso en la tramitación de la causa. Ninguna alusión se efectúa tampoco a este respecto en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, en el que se razona la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Además su intervención no aparece como redundante o inútil, y ha permitido a la víctima ejercitar su derecho a personarse en el procedimiento ejercitando las acciones que le correspondían en los términos previstos en los arts. 109, 109 bis y 110 LECrim. En definitiva su actuación no puede ser calificada de temeraria.

Igualmente correcta es la condena al abono de las tres quintas partes de las costas causadas.

Conforme reiterada jurisprudencia interpretando los preceptos mencionados, las costas habrán de dividirse primero entre el número de delitos que fueron objeto de acusación y después entre el número de acusados, y, existiendo pronunciamientos absolutorios, deberán declararse de oficio las costas en la parte proporcional que corresponda.

En el caso se pidió la condena del recurrente, único acusado, por cinco delitos, resultando finalmente absuelto de dos de ellos. La condena por ello al pago de las tres quintas partes de las costas resulta correcta.

El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

OCTAVO.- El octavo motivo del recurso se formula por indebida aplicación por infracción del art. 2.2 CP, en relación con los arts. 189, 74, 77 y 66 CP en cuanto a la pena impuesta.

Sostiene que la LO 10/2022, de 7 de septiembre es más favorable por señalar pena inferior a la infracción por la que ha sido condenado.

En concreto, considera que con la ley anterior la pena de prisión a imponer se encontraba entre 10 años y 1 día a 12 años y con la LO 10/2022 entre 9 años y 1 día y 12 años, debiendo aplicarse la rebaja proporcional a la penas impuestas, tanto principal como accesorias, de tal manera que, una vez aplicada la atenuante de dilaciones indebidas estimada por la sentencia de instancia las penas a imponer serían 8 años, 5 meses y 29 días de prisión, y 15 años, 5 meses y 29 días de prohibición de acercamiento, debiendo pasar la medida de libertad vigilada a tener una extensión de 5 años.

El Ministerio Fiscal se opone al motivo teniendo en que la pena impuesta es imponible conforme a las disposiciones de la LO 10/2022 y atendiendo al principio de proporcionalidad. En este sentido destaca que los hechos revisten unas especiales notas de gravedad valorando factores como la violencia ejercida, la realización de sucesivas penetraciones, su realización en el domicilio de la víctima y en un contexto de relación de pareja.

El precepto aplicable al tiempo de la comisión de los hechos fue el contenido en los arts. 178, 179 y 74 CP que preveía la aplicación de la pena de prisión en extensión de 9 a 12 años, pudiendo llegar hasta 15 años. La apreciación de una circunstancia atenuante determinaba la imposición de la pena en su mitad inferior, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, los hechos se consideran constitutivos de un delito de agresión sexual sancionado en los arts. 178, 179 y 74 CP, por lo que el arco de la pena de prisión aplicable sería el de 8 a 12 años, pudiendo llegar hasta 15 años. Igualmente, la apreciación de una circunstancia atenuante determinaba la imposición de la pena en su mitad inferior, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP. Además, la nueva ley obligaba a imponer la pena prevista en el art. 192.3 2º párrafo CP.

Por ello, el marco penológico aplicable con la LO 10/2022 es inferior, por tener un mínimo más bajo al de la legislación anterior, lo que hace procedente la estimación del motivo y la aplicación de la norma contenida en la Ley Orgánica 10/2022, con la repercusión punitiva que plasmaremos en la segunda sentencia.

NOVENO.- Finalmente, en el motivo noveno del recurso, que se deduce por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.1 y 2 CE y del 6.1 CEDH, derecho a la tutela judicial efectiva, por errónea valoración de la prueba, derecho a un juicio de duración razonable, y aplicación de la ley más favorable al reo, en base al art. 5.4 LOPJ y conforme a lo establecido en el art. 852 LECrim, el recurrente reitera, sin aportar nuevos razonamientos, el contenido de los motivos anteriores

Procede por ello su desestimación conforme a los razonamientos expuestos a lo largo de la presente resolución.

Recurso formulado por el Ministerio Fiscal

DÉCIMO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, conforme al art. 849.1° LECrim, por aplicación indebida del art. 74.1 y 3 CP.

Estima que los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de violación de los arts. 178 y 179 CP, el segundo de ellos en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 CP.

Considera que, partiendo del relato de hechos probados, se constata una clara desconexión entre las dos agresiones sexuales cometidas por el procesado. No existe, a su entender, un delito continuado que integre dos acciones homogéneas, sino dos delitos independientes, aunque coincidentes en el modo de ejecución, en relación de concurso real. Las dos agresiones están separadas por un lapso de cuatro días y entre la primera y la segunda se ha producido una modificación radical de las circunstancias, al haber roto la pareja su relación de afectividad y al haber prohibido la mujer la entrada en el piso al encausado cambiando la cerradura. El dolo del autor, con una voluntad renovada de atacar el bien jurídico, se reconfigura el día 30 en una nueva ocasión no aprovechada sino creada por él al penetrar en la vivienda mediante una acción constitutiva, a su vez, de infracción penal, ésta en concurso medial.

1. Conforme señalábamos en el sentencia núm. 573/17, de 18 de julio, con cita de la sentencia núm. 355/2015, de 28 de mayo "En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica.

Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo, STS 964/2013, de 17 de diciembre), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre).

En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril, 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre, se clasifican los diversos supuestos señalando:

"En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de Junio de 2007)".

El similar sentido la STS 984/2012 de 10 diciembre, considera la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en un supuesto de dos agresiones sexuales producidas con un mes de separación y declara que "aunque el art. 74 CP, es tenido en cuenta de forma muy excepcional cuando de agresiones a la libertad sexual de carácter violento se trata, no debe olvidarse la existencia de precedentes en este sentido dentro de la doctrina jurisprudencial. (vid STS 560/2014 de 9 de julio).

De hecho, si bien la posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad sexual no deja de ser una "excepción a la excepción", como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho artículo 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de "infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales", a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a "bienes eminentemente personales" y de igual modo una serie de Resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorios ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales."

2. En el supuesto sometido a consideración, el Ministerio Fiscal estima que se ha producido una ruptura de la continuidad espacial, al situarse las dos agresiones sufridas por la Sra. María Virtudes en fechas concretas y determinadas, separadas por un lapso de al menos cuatro días, y en momentos perfectamente diferenciados. También una ruptura de la continuidad circunstancial, puesto que, si en la primera acción los sujetos estaban vinculados por una relación de pareja, la segunda ocurre cuando a se ha puesto fin a la misma. Y una ruptura de la continuidad penal porque en la segunda agresión el reo no aprovecha una ocasión idéntica o similar a la anterior, al penetrar en la vivienda mediante una acción constitutiva de un delito de allanamiento de morada, empleando una violencia cualitativamente superior, produciéndose también una lesión mayor del bien jurídico protegido al producirse la penetración sucesivamente por vía vagina, anal y bucal.

No podemos compartir tal parecer, desde el momento que el hecho probado no sustenta algunas de las circunstancias expresadas por el Ministerio Fiscal para excluir la continuidad delictiva.

Es cierto que el lapso que transcurre entre ambas agresiones es de unos cuatro días y que las mismas tienen lugar en dos momentos concretos y determinados, pero ello no excluye la continuidad delictiva.

Como expresábamos en la sentencia núm. 48/2021, de 21 de enero de 2021, "la distancia temporal entre las distintas acciones ha de ser la suficiente para no poder apreciar unidad natural de acción, pero tampoco debe ser demasiado grande hasta el punto que suponga una ruptura de los elementos valorativos que justifican el tratamiento jurídicamente unitario. Lo que se traduce en una inevitable indeterminación de partida que obligará a analizar la conexión temporal significativa en atención a parámetros de racionalidad en el caso concreto.

Lo decisivo será constatar que persiste temporalmente la misma situación motivacional que determina las distintas decisiones de acción, lo que resulta compatible con un transcurso considerable del tiempo entre las plurales acciones. Como se afirma en la STS 654/2020, de 2 de diciembre, si bien para la continuidad se requiere una cierta conexión temporal "para su determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria".

Aquí radica la clave normativa: que el paso del tiempo impida identificar el propio fundamento material de la unidad jurídica de las distintas acciones que da sentido a la conexión por continuidad. Esto es, la necesidad de aprehender correctamente el injusto total de las diversas acciones y, con ello, la propia culpabilidad del autor, evitando consecuencias penológicas desmedidas que vendrían de la mano de la aplicación de fórmulas de concurso real.

Lo anterior conecta con otra cuestión decisiva que afecta al plano de la interpretación de los presupuestos. Los hechos en conexión de continuidad se sustraen por mandato legal a la disciplina del concurso real incorporando un régimen de punibilidad por lo general más beneficioso que el que pudiera derivarse de la simple conexión real.

Esta relación latente de alternatividad entre una y otra forma de conexión en caso de pluralidad de acciones naturales a la luz de las distintas, en términos de gravedad, consecuencias punitivas que pueden derivarse obliga, por un lado, a aplicar estándares de deferencia interpretativa de los presupuestos de continuidad y, por otro, a resolver, en caso de duda, a favor de la fórmula concursal más beneficiosa para la persona acusada."

En nuestro caso, ambas acciones, perpetradas en un corto espacio de tiempo, respondían a un mismo actuar del procesado. Efectivamente el hecho probado refleja la misma situación motivacional que se mantiene por un tiempo, guiando las diversas decisiones de acción. Como refleja la Audiencia, en ambos casos el acusado "actuó en la predisposición y creencia de que, al haber mantenido una relación sentimental clandestina, la Sra. María Virtudes estaba poco menos qué obligada a satisfacer sus deseos sexuales del modo más primitivo. Así lo expuso la propia testigo. quien respecto al primer episodio manifestó que el procesado le dijo "pórtate bien" y al terminar y de modo despreciativo "ya está" y en el segundo episodio "ponte cómoda" y al terminar también de modo despreciativo "ya está, puedes recoger a la niña"."

De esta forma, el acusado actuó en las dos ocasiones impulsado por idénticas circunstancias, reflejando a través de ellas la no aceptación de la ruptura de la relación que hasta entonces había mantenido con la Sra. María Virtudes.

Tampoco puede afirmarse que se produjera una ruptura de la continuidad circunstancial, ya que, en contra de lo que sostiene el Ministerio Fiscal, el hecho probado refiere que la primera agresión tuvo lugar precisamente después de que la Sra. María Virtudes manifestara al acusado su deseo de poner fin a la relación sentimental.

Finalmente, también en contra del parecer del Ministerio Fiscal, el acusado aprovechó una ocasión idéntica o similar a la anterior. Los dos hechos tuvieron lugar en el domicilio de la víctima en el que habían venido desarrollando su relación sentimental. El medio comisivo y la fuerza empleada fueron también similares. En la primera agresión, "la empujó violentamente contra el sofá, le sujetó ambos brazos con fuerza, le propinó chupetones en el pecho y a continuación, tras arrancarle la parte inferior del pijama, la penetró vaginalmente". En la segunda "la empujó violentamente contra el sofá, le sujetó ambos brazos, le propinó chupetones en el pecho y a continuación tras bajarle los pantalones la penetro anal, bucal y vaginalmente".

Así pues, ambas agresiones se llevaron a cabo por el acusado en las mismas circunstancias, dentro de una relación sentimental concreta a la que la Sra. María Virtudes había puesto fin, y existiendo una forma muy similar, sino idéntica, de actuación en los dos casos. Por ello debe considerarse que se cumplen los requisitos de idéntica ocasión, partir de un mismo sujeto activo, que afecta a un mismo sujeto pasivo, concurriendo una homogeneidad en cuanto a la concreción del tipo penal.

En consecuencia, debe aplicarse la continuidad delictiva, por lo que procede la desestimación del recurso.

UNDÉCIMO.- La estimación del recurso formulado por D. Jon conlleva la declaración de oficio de las costas de su recurso. Igualmente deben ser declaradas de oficio las costas del recurso formulado por el Ministerio Fiscal. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.

PRIMERO.- 1. D. Jon, ha sido condenado en sentencia núm. 23/2022, de 12 de enero, dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona en autos de Procedimiento Sumario Ordinario núm. 17/2019, como autor penalmente responsable de un delito de continuado de violación (agresión sexual con acceso carnal) previsto y penado en el art. 179 CP en relación con los arts. 178 y 74.1 del mismo texto legal y un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el art. 201.1 CP, en concurso ideal medial, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 años, 5 meses y 29 días de prisión, imponiéndole también la prohibición de que se acerque a D.ª María Virtudes a menos de 500 metros del lugar donde ésta se encuentre, de su domicilio, lugar de residencia, o cualquier otro lugar donde se pueda hallar, y de comunicarse por cualquier medio con D.ª María Virtudes, todo ello por tiempo de 17 años, 5 meses y 29 días.

Igualmente, se le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, ejecutable con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En concepto de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a D.ª María Virtudes en la cantidad total de 6.200 euros, con los intereses legales del art. 576 LEC.

En la misma sentencia fue absuelto de los delitos de amenazas y coacciones de los que venía siendo acusado.

Por último, fue condenado al pago de las tres quintas partes de las costas procesales.

Contra la citada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de D. Jon y por el Ministerio Fiscal, dictándose sentencia núm. 335/2022, de 20 de septiembre, complementada mediante auto de fecha 2 de noviembre de 2022, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el Rollo de Apelación núm. 111/2022, que desestimó el recurso.

Contra esta última sentencia recurren ahora D. Jon y el Ministerio Fiscal.

Recurso formulado por D. Jon

SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 179 CP en relación con el art. 178 CP, y del art. 202.1 CP.

Manifiesta el recurrente que no cuestiona los hechos declarados probados ni pretende una nueva valoración probatoria, sino señalar la falta de racionalidad del proceso valorativo llevado a cabo por el tribunal sentenciador.

Sostiene que la valoración de la prueba que efectúa el tribunal sentenciador y que ha sido confirmada por el Tribunal Superior de Justicia no ha sido racional, afectando directamente a su presunción de inocencia. En este sentido indica que la condena se basa exclusivamente en la declaración de la víctima, sin que existan pruebas de cargo suficientes que acrediten los elementos del delito más allá de toda duda razonable.

No se ha alcanzado a su juicio el estándar de prueba exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según el cual la acusación debe presentar pruebas concluyentes para desvirtuar la presunción de inocencia.

Igualmente considera que la motivación de la sentencia es insuficiente y arbitraria, ya que el Tribunal ha dado por válidos los hechos denunciados sin justificar adecuadamente por qué otorga credibilidad plena a la víctima y desestima los argumentos del acusado.

Estima que no se han valorado elementos clave de descargo. Se ha ignorado el contexto de la relación entre la denunciante y el acusado, el cual fue ocultado por ella misma durante años. En este sentido, se denuncia que la sentencia se basa en una idea preconcebida de lo sucedido, sin un verdadero análisis de la prueba disponible.

Además expone el recurrente que el testimonio de la denunciante presenta contradicciones y omisiones que afectan gravemente su credibilidad, tales como, imprecisión en detalles esenciales, ya que la denunciante no recuerda aspectos fundamentales del supuesto abuso, como la forma en que se produjo la agresión; y no se ha analizado con detalle lo declarado por el acusado, por la ex pareja de la denunciante, Sr. Evelio, o lo declarado por la esposa del acusado, Sra. Agueda.

Asimismo alega motivaciones espurias en la denunciante quien tenía razones personales para presentar la denuncia, como evitar el reproche moral de su familia al descubrirse su relación con un hombre casado o protegerse frente a una posible disputa por la custodia de su hija con su expareja.

Sostiene el recurrente que estas motivaciones explican la denuncia y que la sentencia impugnada no analiza con suficiente profundidad estos elementos que podrían haber influido en la versión de la denunciante.

En definitiva entiende que el testimonio de la denunciante carece de coherencia interna y externa, y su denuncia solo se explica a partir del momento en la que sabe que su engaño ha sido descubierto y teme las consecuencias que la acarreará. Sus contradicciones afectan al núcleo de su relato, no a elementos colaterales.

No niega la existencia de relaciones sexuales, pero sostiene que estas fueron consentidas y no medió ni violencia ni intimidación, lo que invalida la calificación jurídica de agresión sexual. Y ello porque la propia denunciante permitió el acceso del acusado a su vivienda de forma voluntaria y reiterada a lo largo de los años, la relación entre ambos se desarrolló en un contexto de ocultación, pero esto no implica que la relación no fuese consentida, y no existen pruebas materiales ni indicios claros de que el acusado haya obligado a la denunciante a mantener relaciones en contra de su voluntad.

También impugna la condena por allanamiento de morada alegando que la acusación por amenazas y coacciones, que supuestamente habrían servido para forzar la entrada del acusado en la vivienda, fue desestimada en la sentencia de instancia. Y si no hubo amenazas ni coacciones, tampoco puede haber allanamiento, ya que el acusado tenía acceso a la vivienda con el consentimiento previo de la denunciante.

2. Las cuestiones que plantea el recurrente fueron formuladas en semejantes términos ante el Tribunal Superior de Justicia. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

La suficiencia del cuadro probatorio ponderado por la Audiencia y la racionalidad del proceso valorativo sobre el que se asienta la proclamación del hecho probado, están fuera de dudas.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en Ia racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es fundada.

En el caso sometido a valoración, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que las manifestaciones de la víctima han sido coherentes y persistentes en el tiempo, descartándose móviles espurios.

En efecto, el Tribunal de Apelación explica las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la declaración prestada por la Sra. María Virtudes, declaración con respecto a la que la Audiencia no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

El Tribunal ha examinado las manifestaciones efectuadas por la denunciante, confiriendo credibilidad a su testimonio al estimar que reunió elementos de coherencia y de persistencia en la incriminación que la dotan de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se realiza de forma coherente, valorando la ausencia de motivaciones ilegítimas.

Igualmente, el Tribunal ha tomado en consideración y ha valorado todas las circunstancias a las que ahora, de nuevo, se refiere el recurrente. Lo que sucede es que llega a conclusiones dispares a las pretendidas por aquel.

En contra de lo que afirma el recurrente, el Tribunal Superior de Justicia, confirmando el parecer de la Audiencia Provincial, que presentó de manera detallada y rigurosa todos los elementos de convicción obtenidos a partir de las pruebas practicadas en su presencia, ha constatado la inexistencia de contradicciones en las distintas declaraciones prestadas por la Sra. María Virtudes, manteniendo su versión inculpatoria sustancialmente invariable, manifestando siempre que ella no quería mantener ningún tipo de relación sexual y a pesar de su negativa el acusado la obligó en contra de su voluntad. Comprobó en este sentido la falta de contradicciones sustanciales en cuanto a la ubicación temporal y secuencia de los hechos que relató, no apreciando imprecisiones o inconcreciones que pudieran comprometer la persistencia en la declaración incriminatoria de la denunciante, y lo hizo de forma motivada ofreciendo puntual contestación a la queja del recurrente en sentido contrario.

Además comprobó la existencia de corroboraciones periféricas que avalan la versión de los hechos que ofreció la Sra. María Virtudes, también de forma razonada y motivada. Se refiere así en primer lugar el Tribunal a los informes forenses, explicando que en ellos "se indican unas lesiones compatibles con las dos agresiones denunciadas. De este modo, se describen unas lesiones en brazos y en ambos pechos compatibles con la agresión denunciada ya que, además, presentan una evolución temporal diferente, correspondiéndose así con la propia secuencia de los hechos denunciada. Por lo demás, tampoco existe el menor indicio que evidencie que estas lesiones pudieran ser compatibles con una práctica sexual "dura" de carácter consentido, tal y como la que apunta la defensa del acusado, pues no existe ningún indicio que lo evidencie ni tampoco ninguna otra marca o lesión corporal que permitiera deducirlas."

Junto a ello recoge el Tribunal otro elemento que considera "refuerza su declaración incriminatoria, pues el día 29 de noviembre de 2016 la denunciante cambió la cerradura de su domicilio y lo hizo, según dijo en el acto de juicio oral, para evitar que el acusado pudiera seguir entrando en su domicilio utilizando las llaves que ella le había dado en el curso de su relación sentimental. Precisamente esta circunstancia evidencia la decidida voluntad de la denunciante de poner fin a la relación sentimental que mantenía con el acusado y, además, la sitúa temporalmente, al situarse en el momento inmediatamente posterior a la primera agresión e inmediatamente anterior a la segunda de ellas, delimitando con ello los diferentes momentos en los que ocurrieron los hechos."

El Tribunal excluye también móviles espurios en la declaración prestada por la denunciante, rechazando en este punto, nuevamente de forma racional y motivada "que la denuncia pudiera ser debida al temor a que se supiera que la denunciante mantenía una relación sentimental con el acusado y que esto pudiera provocar que llegara a perder la guarda y custodia de su hija, ni que la denunciante hubiera reanudado por aquel entonces la relación con el padre de su hija. Ninguno de estos argumentos cuenta con la necesaria solidez para desacreditar. Antes al contrario, como acertadamente dice la resolución de instancia, la interposición de la denuncia solo ha podido traer consecuencias negativas para ella, pues a partir de su interposición se hizo pública aquella relación sentimental con todos los problemas familiares que de ello se han podido derivar."

Por lo demás, los testimonios prestados por D. Evelio, expareja de D.ª María Virtudes, y por D.ª Agueda, esposa del acusado, a los que ahora se refiere el recurrente, y que, en contra de su parecer sí fueron expresamente analizados y valorados por la Audiencia, no hacen sino confirmar, más aún si cabe, el acierto de los razonamientos expresados por el Tribunal. El primero puso de manifiesto la buena relación que mantenía con D.ª María Virtudes y excluyó que desde su separación en el año 2014 hubieran vuelto como pareja. Igualmente expuso que él no había pensado en pedir la guarda y custodia de su hija. La segunda nada dijo que contradijese la declaración de D.ª María Virtudes. Lejos de ello expresó sus sospechas anteriores al descubrimiento de los hechos, de que su marido pudiera mantener una relación con aquélla.

Asimismo, la declaración del acusado en los términos señalados en el recurso, fue analizada por la Audiencia, que expuso las razones por las cuales decidió no otorgarle credibilidad.

Así pues, el Tribunal Superior de Justicia, tras revisar el material probatorio y la valoración efectuada por la Audiencia, ha confirmado en todos sus extremos las conclusiones alcanzadas por ésta, ofreciendo puntual contestación al recurrente sobre todas y cada una de las quejas que en análogos términos reproduce nuevamente en casación.

De esta forma se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede llevar a cabo en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que, como hemos dicho más arriba, no es procedente.

Únicamente cabe añadir que el hecho de que el recurrente no haya sido condenado por los delitos de amenazas y coacciones no implica que no pueda ser condenado por delito de allanamiento de morada. La intimidación no es elemento constitutivo del tipo básico previsto en el art. 202.1 CP por el que ha sido condenado el recurrente, sino del tipo agravado contenido en el art. 202.2 CP

En todo caso, el hecho probado describe que el acusado se apoderó de las llaves después de forcejear con la denunciante, conforme ésta explicó en el acto del juicio oral. Este hecho es el que las acusaciones calificaban como delito de amenazas y coacciones, que no fue apreciado sin embargo por el Tribunal al entender acertadamente que el apoderamiento de las llaves tenía como único objeto la entrada ulterior en el domicilio. Por ello dicho apoderamiento, o bien tuvo carácter meramente instrumental frente al allanamiento ulterior, o simplemente puede considerarse una manifestación de un mismo iter criminal. Ello, como explica el Tribunal debió llevar a la calificación de los hechos conforme al subtipo agravado contemplado en el art. 202.2 CP, en detrimento del art. 172.2 CP, conforme a lo previsto en el art. 8.1 CP, excluyéndose la posibilidad de tipicidad separada y autónoma por la vía del art. 172.2 CP. Y fue únicamente el respeto al principio acusatorio lo que determinó que el Tribunal no condenara por el tipo agravado contenido en el art. 202.2 CP.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso se formula por infracción del art. 21.6, en relación con el art. 66.1.2 CP.

Considera que la atenuante de dilaciones indebidas, aplicada como atenuante simple por el Tribunal, debió ser apreciada como muy cualificada.

Refiere que los hechos sucedieron en el año 2016, estando la causa en fase de instrucción tres años, sin que se le pueda atribuir al imputado retraso alguno del procedimiento que se enjuició al cabo de cinco años, encontrándose todavía pendiente de resolver, con los perjuicios que ello le ha irrogado, incluido el ámbito laboral.

Expone a continuación los hitos más importantes sobre los que sustenta las dilaciones y concluye que ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal del recurrente justifica la notabilísima demora en la plena sustanciación del procedimiento, superior a los seis años.

Estima que debe computarse también el tiempo transcurrido una vez finalizada la fase de enjuiciamiento hasta que exista una sentencia firme e irrecurrible.

2. Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme indicábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero."

Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

La sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Sobre la posibilidad de tomar en consideración los retrasos en el dictado de la sentencia y los tiempos invertidos en la tramitación y resolución de los recursos, y aun cuando la jurisprudencia de esta Sala se ha mostrado vacilante, en recientes sentencias hemos apreciado (vid sentencias 445/2022, de 5 de mayo; 784/2022, de 22 de septiembre y 781/2023, de 18 de octubre) que la valoración de los retrasos padecidos tras el juicio oral ha de ser más bien restringida y limitada a casos excepcionales, entre los que, en principio, no cabe incluir los derivados del juego ordinario y normal de la tramitación de los recursos legalmente previstos.

En este sentido, como expresábamos en la sentencia núm. 784/2022, de 22 de septiembre, "la regla general es la valoración del tiempo transcurrido hasta el enjuiciamiento. Los retrasos en el dictado de la sentencia pueden ser tenidos en cuenta, pero siempre con mayores prevenciones. Los tiempos invertidos en la tramitación y resolución de los recursos solo excepcionalmente han de manejarse a estos efectos, sin perjuicio de que puedan ser tomados en consideración a otros fines (vid art. 4.4 CP) ".

3. En el caso de autos, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se relacionan los hitos más importantes en la tramitación de la causa, que ha tenido una duración total de cinco años desde su inicio hasta el dictado de la sentencia de primera instancia.

Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención los acontecimientos referidos, y se haya producido una paralización injustificada que alcanza el carácter de extraordinaria, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Conforme señala la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio, "una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias".

El motivo por ello no puede prosperar.

CUARTO.- 1. El tercer motivo del recurso se deduce por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 21.7 CP, en relación con el art. 21.1 y 20.1 CP (trastorno mental transitorio).

Afirma que actuó en unas circunstancias que afectaron a su capacidad de entender y discernir el alcance y consecuencias de sus actos. Su conducta quedó condicionada por las mentiras de la Sra. María Virtudes a lo largo de toda su relación y, cuando ésta se supo descubierta, decidió denunciar, habiendo mentido a su familia y al padre de su hija, a quienes había ocultado su relación con el recurrente. Indica que, si se descubría la relación consentida que la Sra. María Virtudes mantenía con el recurrente, D. Evelio, padre de su hija, le había amenazado con quitarle la guardia custodia de la niña, por lo que primero ocultar y después mentir sobre la relación que mantenía con el Sr. Jon se convirtió para la Sra. María Virtudes en la única manera de conservar la custodia de la niña y salvar la cara ante toda su familia. Estos hechos fueron los que llevaron al acusado a sentirse primero utilizado y después humillado. Y le provocó un estado de confusión mental y tensión que se resuelve en los actos concretos que provocan el proceso judicial. Actuó impelido por la ofuscación y obcecación que le provocó la actitud incomprensible de la denunciante a la hora de gestionar el temor de que su relación fuera descubierta por el padre de su hija.

2. El recurrente ataca de nuevo en casación la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, pero sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

De esta forma, la pretensión de la defensa descansa una vez más sobre distinta valoración de la prueba a la llevada a cabo por el Tribunal de instancia en relación con las pruebas practicadas. Valoración ésta última con la que coincide plenamente el Tribunal Superior de Justicia que ofrece puntual contestación al recurrente.

En suma, al amparo de otro motivo impugnatorio, el recurrente vuelve a disentir de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, lo que ya ha obtenido contestación en fundamento de derecho segundo de la presente resolución. El cauce del artículo 849.1 elegido por el recurrente es erróneo.

3. Conforme señalan las sentencias de esta Sala núm. 118/2017, de 23 de febrero y 981/2016, de 20 de enero, la circunstancia comentada (sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero) "... exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas generalmente procedentes de la víctima ( sentencia núm. 256/2002, de 13 de febrero), que pueden ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el de que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en el que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor. Y también se ha advertido por esta Sala en la sentencia 140/2010 que no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia"".

4. En el caso examinado, los hechos probados, de cuyo relato debemos partir en razón del motivo empleado, nada refieren sobre esas intenciones y proceder aviesos que el recurrente imputa a la denunciante. Lejos de ello, en aquellos se relata la relación sentimental entre el acusado y la denunciante durante unos dos años que ambos mantenían oculta (recuérdese que el recurrente se encontraba casado). Además, como se ha expresado al dar contestación al primer motivo del recurso, D. Evelio puso de manifiesto la buena relación que mantenía con D.ª María Virtudes y excluyó que desde su separación en el año 2014 hubieran vuelto como pareja. Igualmente expuso que él no había pensado en pedir la guarda y custodia de su hija. Y nadie expresó que la familia de la Sra. María Virtudes desaprobara o pudieran desaprobar su relación con el acusado, y, sí y solo, que no la conocían.

El hecho probado únicamente describe que los hechos por los que el acusado ha resultado condenado tuvieron lugar en dos días distintos, 25 ó 26 y 30 de noviembre, tras serle comunicada por la Sra. María Virtudes su decisión de dar por finalizada su relación.

Es evidente pues que no recoge hecho o circunstancia alguna que permita estimar que la conducta del recurrente fuese una reacción producida por una previa actuación de la víctima o por otras circunstancias que, conforme a valores predominantes en la sociedad, produjese sobre él una ofuscación tal que disminuyese sus facultades de control, esto es, una alteración pasajera que ocluyera la capacidad de control del sujeto, lo que impide la estimación del motivo. Ninguna de las circunstancias alegadas por el recurrente como base de su pretensión aparecen mínimamente acreditadas. Ni el Tribunal de instancia ni el de apelación han hallado base alguna para poder afirmar que la conducta de la Sra. María Virtudes o cualquier otra circunstancia provocaran en el acusado una situación vivencial extrema desencadenante de una reacción impulsiva no controlada.

El motivo en consecuencia se desestima.

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 109 y 115 CP.

Entiende que la cuantía que en concepto de responsabilidad civil ha sido fijada en sentencia es exageradamente elevada, carente de justificación pericial o documental, ausente de prueba en lo que respecta al daño moral y ajena a la precaria situación económica del penado.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 107/2017, de 21 de febrero, "Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo , entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: " 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)".

En el mismo sentido, expresábamos en la sentencia núm. STS 168/2017, de 15 de marzo que "(...) la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera, apunta esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media."

2. Nada de ello sucede en el supuesto de autos.

El hecho probado, al que nuevamente debemos ceñirnos en atención al motivo utilizado, recoge expresamente que como consecuencia de los hechos acaecidos el día 25 ó 26 de noviembre "Dña María Virtudes sufrió. Lesiones consistentes en hematomas leves en ambos brazos y mama derecha.". Y a consecuencia de los hechos que tuvieron lugar el día 30 de noviembre "Dña María Virtudes sufrió lesiones consistentes en hematoma en mama izquierda."

También se declara probado que las lesiones a que se refieren los dos hechos "tuvieron un periodo de estabilidad lesional de cinco días de carácter no impeditivo para las ocupaciones habituales".

La cuantía indemnizatoria que fija la sentencia es conforme a la que fue reclamada por la Acusación Particular y por el Ministerio Fiscal. Con ello se ha respetado también el principio dispositivo.

Tampoco se aprecia arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada.

No debe olvidarse la seria dificultad que existe en la concreción precisa del alcance del daño moral y secuelas de carácter psicológico, dificultad que se proyecta en el terreno de su valoración que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, no se haya sujeta a previsión normativa alguna puesto que corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional discrecionalmente. La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, ya que no pueden ser utilizados como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales.

En el presente caso, el Tribunal de instancia ha considerado, y el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado, que la cuantía indemnizatoria que corresponde a la víctima debe ser fijada en 6.200 euros. La cuantía fijada es adecuada, en atención a los efectos de la situación de riesgo que la víctima vivió y la agresión de que fue objeto. Igualmente debe tenerse en consideración el grave delito cometido, que ha afectado a la parte más básica de la intimidad de la víctima y a su integridad física y seguridad, así como el alcance de las lesiones y secuelas en los términos que han sido relacionados.

El motivo por ello debe ser también desestimado.

SEXTO.- El quinto motivo del recurso se formula por indebida aplicación por infracción de los arts. 48 y 57 CP.

El sexto motivo del recurso lo articula el recurrente por indebida aplicación por infracción del art. 192.1 CP.

Indica que no ha cometido los delitos por los que ha sido condenado, por lo que no procede imponer la prohibición de acercamiento a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o residencia a menos de 500 metros y comunicarse con ella por medio de cualquier medio o sistema.

Subsidiariamente considera desproporcionado el tiempo de prohibición de la orden de 17 años, 5 meses y 29 días, ocho años superior a la pena impuesta, que se empezará a contar desde el momento en que ésta se cumpla, ignorando el tribunal que ya lleva seis años de cumplimiento anticipado de esta pena por lo que, si se mantiene la prohibición de acercamiento sin modulación alguna, al final terminará cumpliendo seis años más (o los que transcurran hasta que la sentencia sea firme).

Añade que concurren indicios claros de ausencia de peligrosidad o de riesgo de reincidencia ya que ha respetado en todo momento la orden de alejamiento que se acordó en su día y que viene cumpliendo escrupulosamente desde hace más de cinco años, sin que se haya producido incidente alguno.

Con relación a la medida de libertad vigilada invoca que siempre ha estado a disposición del tribunal, que ha atendido a todos los requerimientos que se le han dirigido, su nula peligrosidad y la total ausencia de antecedentes penales.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 803/2011, de 15 de julio, "la prohibición de acudir a determinados lugares se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena".

En el mismo sentido se expresa la sentencia núm. 399/2021, de 11 de mayo, en la que indicábamos que "la peligrosidad valorable no es la subjetiva o personal del acusado como sujeto de posibles delitos futuros, sino la peligrosidad objetiva que deriva del delito cometido, la proximidad entre el delincuente y su víctima o su familia y la consiguiente posibilidad de enfrentamientos mutuos ( STS 1359/1999, de 2 de octubre). La decisión judicial cuando impone la prohibición de residencia se justifica "... en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor". Se trata, en fin, de una pena que "supone una limitación de la posibilidad de libre circulación que correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito el que se condena" ( STS 803/2011, de 15 de julio). Y en el proceso de individualización el tribunal "... ha de conjugar la personalidad del delincuente con un pronóstico aproximado e incierto de reinserción, junto con factores complementarios como los que pueden derivarse del peligro añadido, de la reaparición del delincuente en el lugar del delito donde el recuerdo podría estar muy arraigado y la sensibilidad de las víctimas -también las indirectas- podría verse afectada ( STS 935/2005,15 de julio)".

2. Partimos, con base a lo ya expresado en motivos anteriores, de la acreditada comisión por el acusado de los delitos por los que ha resultado condenado.

Conforme a la doctrina expresada en el anterior apartado, la finalidad principal de esta pena es la prevención especial de futuros conflictos derivados del encuentro del agresor con la víctima o sus familiares cercanos, también ofendidos o dañados por el delito (los sujetos singulares que se contemplan en los arts. 48 y 57 CP) .

No se trata de un exceso de pena a cumplir, sino de una pena privativa de derechos distinta a la de prisión, impuesta al penado atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que representa. Ello ha sido debidamente razonado en la sentencia impugnada y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, deduciendo la gravedad del delito y la peligrosidad del acusado teniendo en cuenta la violencia de la acción por él protagonizada, la que tuvo lugar dentro del domicilio de la Sra. María Virtudes, a la que causó determinadas lesiones, repitiendo idéntico ataque sobre aquélla en un breve lapso de tiempo, esto es, tan solo cuatro días después.

El inconveniente inevitable que el alejamiento impuesto supondrá para el recurrente deriva de una condena por la comisión de un grave contra la libertad e indemnidad sexual de una persona que además podría ser fuente de ulteriores conflictos si además aquélla se viera obligada a soportar la presencia y proximidad del autor.

3. Por último, la medida de libertad vigilada se encuentra prevista con carácter preceptivo en el art. 192.1 CP, siendo su cumplimiento posterior al cumplimiento de la pena de prisión. Tal medida es compatible con la pena de prohibición de comunicar y aproximarse a la víctima. Su duración, atendiendo a la gravedad del delito cometido, es de cinco a diez años. Por ello, la pena impuesta en extensión de seis años se encuentra próxima al mínimo legal imponible. Además, conforme dispone el art. 106.3 CP, la medida puede ser modificada, reducida o dejada sin efecto por el procedimiento marcado en el art. 98 CP. Y su imposición por el Tribunal atiende a los mismos criterios de peligrosidad del acusado y protección de la víctima.

El motivo por ello se desestima.

SÉPTIMO.- El séptimo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 CP y 240 y 901 LECrim.

Denuncia que ha sido condenado al pago de las costas sin ninguna argumentación jurídica. Igualmente alega que se omite toda referencia a las reglas de la temeridad o mala fe, tanto en la sentencia de instancia como en la de apelación, y que se le han aplicado las costas confirmadas en función del vencimiento objetivo, figura reservada a la jurisdicción civil y no a la penal.

1. El art. 123 CP dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos, el 239, que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Y a continuación, el art. 240, establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir:

1.º En declarar las costas de oficio.

2.º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios.

No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán estos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En el caso de autos, la decisión de la Audiencia es consecuencia necesaria de lo dispuesto en el art. 123 CP que el recurrente estima infringido.

El criterio de la temeridad o mala fe rige únicamente para determinar la procedencia de incluir en la condena en costas, las ocasionadas por la acusación particular.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 605/2017, 5 de septiembre, "Este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2; 381/2009, de 14- 4; 716/2009, de 2-7; y 773/2009, de 12/7). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5; 750/2008, de 12-11; 375/08, de 25-6; 203/2009, de 11-2; y 474/2016, de 2-6).

Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el artículo 123 del Código Penal establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el artículo 124 del Código Penal, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( artículo 241. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3; 2015/2002, de 7-12; 1034/2007 de 19-12; y 383/2008, de 25-6).

Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4; 37/2006, de 25-1; 1034/2007, de 19-12; 147/2009, de 12-2; y 567/2009, de 25-5)."

2. En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia impone al acusado las costas procesales ocasionadas por la Acusación Particular al estimar que su intervención no ha resultado superflua o innecesaria. Además, ha atendido a la previsión contenida en el art. 191 CP.

Las pretensiones de la Acusación Particular han coincidido con las del Ministerio Fiscal. Los hechos por los que aquélla acusaba y su calificación concordaban en todos sus extremos con los del Ministerio Fiscal.

No se constata por el Tribunal, ni tampoco se expresa por el recurrente, ninguna actuación imputable a la Acusación Particular que deba considerarse como perturbadora o que haya generado algún tipo de retraso en la tramitación de la causa. Ninguna alusión se efectúa tampoco a este respecto en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, en el que se razona la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Además su intervención no aparece como redundante o inútil, y ha permitido a la víctima ejercitar su derecho a personarse en el procedimiento ejercitando las acciones que le correspondían en los términos previstos en los arts. 109, 109 bis y 110 LECrim. En definitiva su actuación no puede ser calificada de temeraria.

Igualmente correcta es la condena al abono de las tres quintas partes de las costas causadas.

Conforme reiterada jurisprudencia interpretando los preceptos mencionados, las costas habrán de dividirse primero entre el número de delitos que fueron objeto de acusación y después entre el número de acusados, y, existiendo pronunciamientos absolutorios, deberán declararse de oficio las costas en la parte proporcional que corresponda.

En el caso se pidió la condena del recurrente, único acusado, por cinco delitos, resultando finalmente absuelto de dos de ellos. La condena por ello al pago de las tres quintas partes de las costas resulta correcta.

El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

OCTAVO.- El octavo motivo del recurso se formula por indebida aplicación por infracción del art. 2.2 CP, en relación con los arts. 189, 74, 77 y 66 CP en cuanto a la pena impuesta.

Sostiene que la LO 10/2022, de 7 de septiembre es más favorable por señalar pena inferior a la infracción por la que ha sido condenado.

En concreto, considera que con la ley anterior la pena de prisión a imponer se encontraba entre 10 años y 1 día a 12 años y con la LO 10/2022 entre 9 años y 1 día y 12 años, debiendo aplicarse la rebaja proporcional a la penas impuestas, tanto principal como accesorias, de tal manera que, una vez aplicada la atenuante de dilaciones indebidas estimada por la sentencia de instancia las penas a imponer serían 8 años, 5 meses y 29 días de prisión, y 15 años, 5 meses y 29 días de prohibición de acercamiento, debiendo pasar la medida de libertad vigilada a tener una extensión de 5 años.

El Ministerio Fiscal se opone al motivo teniendo en que la pena impuesta es imponible conforme a las disposiciones de la LO 10/2022 y atendiendo al principio de proporcionalidad. En este sentido destaca que los hechos revisten unas especiales notas de gravedad valorando factores como la violencia ejercida, la realización de sucesivas penetraciones, su realización en el domicilio de la víctima y en un contexto de relación de pareja.

El precepto aplicable al tiempo de la comisión de los hechos fue el contenido en los arts. 178, 179 y 74 CP que preveía la aplicación de la pena de prisión en extensión de 9 a 12 años, pudiendo llegar hasta 15 años. La apreciación de una circunstancia atenuante determinaba la imposición de la pena en su mitad inferior, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, los hechos se consideran constitutivos de un delito de agresión sexual sancionado en los arts. 178, 179 y 74 CP, por lo que el arco de la pena de prisión aplicable sería el de 8 a 12 años, pudiendo llegar hasta 15 años. Igualmente, la apreciación de una circunstancia atenuante determinaba la imposición de la pena en su mitad inferior, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP. Además, la nueva ley obligaba a imponer la pena prevista en el art. 192.3 2º párrafo CP.

Por ello, el marco penológico aplicable con la LO 10/2022 es inferior, por tener un mínimo más bajo al de la legislación anterior, lo que hace procedente la estimación del motivo y la aplicación de la norma contenida en la Ley Orgánica 10/2022, con la repercusión punitiva que plasmaremos en la segunda sentencia.

NOVENO.- Finalmente, en el motivo noveno del recurso, que se deduce por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.1 y 2 CE y del 6.1 CEDH, derecho a la tutela judicial efectiva, por errónea valoración de la prueba, derecho a un juicio de duración razonable, y aplicación de la ley más favorable al reo, en base al art. 5.4 LOPJ y conforme a lo establecido en el art. 852 LECrim, el recurrente reitera, sin aportar nuevos razonamientos, el contenido de los motivos anteriores

Procede por ello su desestimación conforme a los razonamientos expuestos a lo largo de la presente resolución.

Recurso formulado por el Ministerio Fiscal

DÉCIMO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, conforme al art. 849.1° LECrim, por aplicación indebida del art. 74.1 y 3 CP.

Estima que los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de violación de los arts. 178 y 179 CP, el segundo de ellos en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 CP.

Considera que, partiendo del relato de hechos probados, se constata una clara desconexión entre las dos agresiones sexuales cometidas por el procesado. No existe, a su entender, un delito continuado que integre dos acciones homogéneas, sino dos delitos independientes, aunque coincidentes en el modo de ejecución, en relación de concurso real. Las dos agresiones están separadas por un lapso de cuatro días y entre la primera y la segunda se ha producido una modificación radical de las circunstancias, al haber roto la pareja su relación de afectividad y al haber prohibido la mujer la entrada en el piso al encausado cambiando la cerradura. El dolo del autor, con una voluntad renovada de atacar el bien jurídico, se reconfigura el día 30 en una nueva ocasión no aprovechada sino creada por él al penetrar en la vivienda mediante una acción constitutiva, a su vez, de infracción penal, ésta en concurso medial.

1. Conforme señalábamos en el sentencia núm. 573/17, de 18 de julio, con cita de la sentencia núm. 355/2015, de 28 de mayo "En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica.

Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo, STS 964/2013, de 17 de diciembre), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre).

En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril, 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre, se clasifican los diversos supuestos señalando:

"En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de Junio de 2007)".

El similar sentido la STS 984/2012 de 10 diciembre, considera la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en un supuesto de dos agresiones sexuales producidas con un mes de separación y declara que "aunque el art. 74 CP, es tenido en cuenta de forma muy excepcional cuando de agresiones a la libertad sexual de carácter violento se trata, no debe olvidarse la existencia de precedentes en este sentido dentro de la doctrina jurisprudencial. (vid STS 560/2014 de 9 de julio).

De hecho, si bien la posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad sexual no deja de ser una "excepción a la excepción", como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho artículo 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de "infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales", a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a "bienes eminentemente personales" y de igual modo una serie de Resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorios ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales."

2. En el supuesto sometido a consideración, el Ministerio Fiscal estima que se ha producido una ruptura de la continuidad espacial, al situarse las dos agresiones sufridas por la Sra. María Virtudes en fechas concretas y determinadas, separadas por un lapso de al menos cuatro días, y en momentos perfectamente diferenciados. También una ruptura de la continuidad circunstancial, puesto que, si en la primera acción los sujetos estaban vinculados por una relación de pareja, la segunda ocurre cuando a se ha puesto fin a la misma. Y una ruptura de la continuidad penal porque en la segunda agresión el reo no aprovecha una ocasión idéntica o similar a la anterior, al penetrar en la vivienda mediante una acción constitutiva de un delito de allanamiento de morada, empleando una violencia cualitativamente superior, produciéndose también una lesión mayor del bien jurídico protegido al producirse la penetración sucesivamente por vía vagina, anal y bucal.

No podemos compartir tal parecer, desde el momento que el hecho probado no sustenta algunas de las circunstancias expresadas por el Ministerio Fiscal para excluir la continuidad delictiva.

Es cierto que el lapso que transcurre entre ambas agresiones es de unos cuatro días y que las mismas tienen lugar en dos momentos concretos y determinados, pero ello no excluye la continuidad delictiva.

Como expresábamos en la sentencia núm. 48/2021, de 21 de enero de 2021, "la distancia temporal entre las distintas acciones ha de ser la suficiente para no poder apreciar unidad natural de acción, pero tampoco debe ser demasiado grande hasta el punto que suponga una ruptura de los elementos valorativos que justifican el tratamiento jurídicamente unitario. Lo que se traduce en una inevitable indeterminación de partida que obligará a analizar la conexión temporal significativa en atención a parámetros de racionalidad en el caso concreto.

Lo decisivo será constatar que persiste temporalmente la misma situación motivacional que determina las distintas decisiones de acción, lo que resulta compatible con un transcurso considerable del tiempo entre las plurales acciones. Como se afirma en la STS 654/2020, de 2 de diciembre, si bien para la continuidad se requiere una cierta conexión temporal "para su determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria".

Aquí radica la clave normativa: que el paso del tiempo impida identificar el propio fundamento material de la unidad jurídica de las distintas acciones que da sentido a la conexión por continuidad. Esto es, la necesidad de aprehender correctamente el injusto total de las diversas acciones y, con ello, la propia culpabilidad del autor, evitando consecuencias penológicas desmedidas que vendrían de la mano de la aplicación de fórmulas de concurso real.

Lo anterior conecta con otra cuestión decisiva que afecta al plano de la interpretación de los presupuestos. Los hechos en conexión de continuidad se sustraen por mandato legal a la disciplina del concurso real incorporando un régimen de punibilidad por lo general más beneficioso que el que pudiera derivarse de la simple conexión real.

Esta relación latente de alternatividad entre una y otra forma de conexión en caso de pluralidad de acciones naturales a la luz de las distintas, en términos de gravedad, consecuencias punitivas que pueden derivarse obliga, por un lado, a aplicar estándares de deferencia interpretativa de los presupuestos de continuidad y, por otro, a resolver, en caso de duda, a favor de la fórmula concursal más beneficiosa para la persona acusada."

En nuestro caso, ambas acciones, perpetradas en un corto espacio de tiempo, respondían a un mismo actuar del procesado. Efectivamente el hecho probado refleja la misma situación motivacional que se mantiene por un tiempo, guiando las diversas decisiones de acción. Como refleja la Audiencia, en ambos casos el acusado "actuó en la predisposición y creencia de que, al haber mantenido una relación sentimental clandestina, la Sra. María Virtudes estaba poco menos qué obligada a satisfacer sus deseos sexuales del modo más primitivo. Así lo expuso la propia testigo. quien respecto al primer episodio manifestó que el procesado le dijo "pórtate bien" y al terminar y de modo despreciativo "ya está" y en el segundo episodio "ponte cómoda" y al terminar también de modo despreciativo "ya está, puedes recoger a la niña"."

De esta forma, el acusado actuó en las dos ocasiones impulsado por idénticas circunstancias, reflejando a través de ellas la no aceptación de la ruptura de la relación que hasta entonces había mantenido con la Sra. María Virtudes.

Tampoco puede afirmarse que se produjera una ruptura de la continuidad circunstancial, ya que, en contra de lo que sostiene el Ministerio Fiscal, el hecho probado refiere que la primera agresión tuvo lugar precisamente después de que la Sra. María Virtudes manifestara al acusado su deseo de poner fin a la relación sentimental.

Finalmente, también en contra del parecer del Ministerio Fiscal, el acusado aprovechó una ocasión idéntica o similar a la anterior. Los dos hechos tuvieron lugar en el domicilio de la víctima en el que habían venido desarrollando su relación sentimental. El medio comisivo y la fuerza empleada fueron también similares. En la primera agresión, "la empujó violentamente contra el sofá, le sujetó ambos brazos con fuerza, le propinó chupetones en el pecho y a continuación, tras arrancarle la parte inferior del pijama, la penetró vaginalmente". En la segunda "la empujó violentamente contra el sofá, le sujetó ambos brazos, le propinó chupetones en el pecho y a continuación tras bajarle los pantalones la penetro anal, bucal y vaginalmente".

Así pues, ambas agresiones se llevaron a cabo por el acusado en las mismas circunstancias, dentro de una relación sentimental concreta a la que la Sra. María Virtudes había puesto fin, y existiendo una forma muy similar, sino idéntica, de actuación en los dos casos. Por ello debe considerarse que se cumplen los requisitos de idéntica ocasión, partir de un mismo sujeto activo, que afecta a un mismo sujeto pasivo, concurriendo una homogeneidad en cuanto a la concreción del tipo penal.

En consecuencia, debe aplicarse la continuidad delictiva, por lo que procede la desestimación del recurso.

UNDÉCIMO.- La estimación del recurso formulado por D. Jon conlleva la declaración de oficio de las costas de su recurso. Igualmente deben ser declaradas de oficio las costas del recurso formulado por el Ministerio Fiscal. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.