Última revisión
19/12/2024
Sentencia Penal 1075/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1675/2022 de 26 de noviembre del 2024
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Tiempo de lectura: 245 min
Orden: Penal
Fecha: 26 de Noviembre de 2024
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
Nº de sentencia: 1075/2024
Núm. Cendoj: 28079120012024101065
Núm. Ecli: ES:TS:2024:5917
Núm. Roj: STS 5917:2024
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 26/11/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1675/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 10/04/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Procedencia: AP Madrid Sección 3ª
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Transcrito por: MCH
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1675/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
D.ª Ana María Ferrer García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 26 de noviembre de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación 1675/2022 interpuesto por Dª Maite, tutora de Marisol, representada por la procuradora Dª. Mª del Mar DE VILLA MOLINA, bajo la dirección letrada de Dª. Silvia QUILES MARTÍN, Dª Paula, representada por el procurador D. Álvaro Fº ARANA MORO, bajo la dirección letrada de Dª.Yasmina NAJIB SALGADO, D. Ambrosio, representado por el procurador D. Ricardo Ludovico MORENO MARTIN, bajo la dirección letrada de D. Ignacio SERRANO BUTRAGUEÑO, D. Baldomero, representado por la procuradora Dª. Mónica de la Paloma FENTE DELGADO, bajo la dirección letrada de D. Gonzalo MARTÍNEZ-FRESNEDA ORTIZ DE SOLORZANO, ASOCIACION NACIONAL ALZHEIMER AFAL CONTIGO, representada por la procuradora Dª. Sonia JUÁREZ PÉREZ, bajo la dirección letrada de D. José Luis SÁNCHEZ MARTÍNEZ, T4L TECHNOLOGY FOR LIVING S.L., representada por el procurador D. Álvaro Fº ARANA MORO, bajo la dirección letrada de D. Javier MONGE CABACO, DESARROLLOS INMOBILIARIOS, SOCIALES Y FAMILIARES S.L. (DISYF), representada por el procurador D. Antonio PIÑA RAMÍREZ, bajo la dirección letrada de D. Carlos LÓPEZ-KELLER ÁLVAREZ, Dª Carmen, representada por el procurador D. Javier ZABALA FALCÓ, bajo la dirección letrada de D. Álvaro REMON PEÑALVER y D. Luis y la FUNDACIÓN AFAL FUTURO, representada por la procuradora Dª. Elena Natalia GONZÁLEZ-PARAMO MARTÍNEZ MURILLO, bajo la dirección letrada de Dª.Cristina SANZ NUÑEZ, contra la sentencia nº 33/2022 de 28 de enero de 2022 y autos aclaratorios de 15.02.2022 y de 25.02.2022 dictados por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 1549/2019, por la que se condenó a Ambrosio y Baldomero, entre otros, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida. Han sido partes recurridas, D. Roberto, representado por la procuradora Dª.María Salud JIMÉNEZ MUÑOZ, Dª. Sandra, representado por el procurador D. Raúl SÁNCHEZ VICENTE, KPMG ABOGADOS S.L., representado por el procurador D. Anibal BORDALLO HUIDOBRO, D. Dionisio, Doroteo y Alexander, herederos de Dª Bárbara representados por la procuradora Dª Mª del Carmen ORTIZ CORNAGO, BANKINTER S.A., representado por la procuradora Dª.Mª Rocio SAMPERE MENESES, Dª. Candelaria, representado por la procuradora Dª.Dolores TEJERO Gª TEJERO, Dª. Celia, representado por la procuradora Dª Mª Luisa SANTAMARÍA CABALLERO, NEURON BIO S.A., representado por el procurador D.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
Antecedentes
" PRIMERO.- 1. La "Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo", inscrita el 9 de
La presidencia de la "Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo", la ostentaba Bárbara. desde el año 1998, a quien no afecta esta resolución por haber fallecido el día 14 de julio de 2014. Las acusadas, mayores de edad y sin antecedentes penales, Estrella y Candelaria tenían respectivamente la condición de Tesorera y Secretaria de la Junta Directiva. Flor, también acusada, tenía la condición de Vicepresidenta; por Auto de 7 de julio de 2021 se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones respecto de la misma, con reserva de las acciones civiles a los perjudicados, al padecer una patología incurable y progresiva que no le permite en el momento actual ni en el futuro colaborar de forma adecuada en un juicio oral. Eran vocales de la Junta Directiva Gema, Josefina y Evelio, añadiéndose en 2008 Gaspar. El acusado Ambrosio, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue miembro de la Junta desde julio de 2012 hasta abril de 2014, en que dimitió.
La Asociación se encuentra en situación concursal, procedimiento seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid Concurso Abreviado 661/16. El concurso ha sido declarado fortuíto por Auto de 25 de febrero de 2020.
Ambrosio fue contratado por la Presidenta de la Asociación Bárbara. y dado de alta en la Seguridad Social el día 15 de julio de 2004 para prestar servicios en su condición de Letrado desempeñando funciones de asesoramiento jurídico y asistencia técnica a los socios, solicitud de subvenciones, de participación en cursos de formación y docencia, en la coordinación y ejecución de proyectos y también de elaboración de proyectos para presentar a otras organizaciones. Dicha relación laboral duró hasta el día 31 de
2. En la Asamblea General Extraordinaria de la Asociación de 20 de junio de 2005 se acordó la creación de la "Fundación AFAL Futuro", que fue efectivamente constituída en escritura pública del día 18 de diciembre de 2006 e inscrita en el Registro de Fundaciones de la Comunidad de Madrid, hoja personal 490, Tomo CXLVI, folio 301 y ss. Está participada al 100% por la Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo.
De acuerdo con sus estatutos, la citada Fundación es una entidad sin ánimo de lucro cuyos fines son el ejercicio de la tutela y curatela de las personas incapacitadas judicialmente; la defensa judicial de personas en situación de desamparo incursas en proceso de incapacitación y su protección personal y patrimonial; orientación y asesoramiento a personas que ejerzan funciones tutelares, y el tratamiento integral de la enfermedad de Alzheimer y otras demencias.
El Patronato de la Fundación estaba compuesto por las siguientes personas: Bárbara. como Presidenta; Candelaria, Secretaria; como vocales Flor, Estrella, Gema, Evelio y Gaspar. Dichos cargos fueron renovados en la reunión del Patronato de 1 de diciembre de 2011.
El acusado Ambrosio que cesó su relación laboral con la Asociación el día 31 de
3. La entidad "T4L Technology for Living SL", en lo sucesivo T4L, era una sociedad unipersonal íntegramente participada por la "Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo" que la adquirió en 2008 por el precio de un euro. La sociedad se creó el 23 de enero de 2003 con el objeto social de prestación de servicios empresariales de consultoría, asesoramiento y desarrollo de productos y sistemas informáticos, tecnológicos y domóticos, y se adquirió para el desarrollo de las nuevas tecnologías en relación a los enfermos de alzheimer y la explotación de un sistema de domótica y un software de gestión. El acusado Baldomero, mayor de edad y sin antecedentes penales, esposo de la fallecida Bárbara., había ostentado los cargos de consejero, secretario y apoderado de la misma hasta el 12 de junio de 2005 fecha en que pasó a desempeñarlos Bárbara.
El 11 de septiembre de 2007 se acordó la disolución de la sociedad, y en fase de liquidación fue adquirida el 1 de abril de 2008 por la Asociación AFAL Contigo, y en unidad de acto Bárbara. fue nombrada liquidadora en sustitución de los anteriormente designados. El 21 de
Esta sociedad, domiciliada en la calle General
4. A impulso de Bárbara. la Fundación concibió y desarrollo el proyecto de construcción de un ambicioso complejo residencial que se denominó Villafal, proyecto que ya aparece mencionado en la memoria de la Fundación del año 2009, y que comprendía una residencia para ancianos con Alzheimer y otras instalaciones complementarias de gran envergadura, tales como hotel para familiares de los enfermos, tanatorio y salón de actos. Con destino a la construcción de dicha residencia se obtuvo del Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama la cesión del derecho de superficie gratuíto sobre dos parcelas en virtud de acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de 13 de
Con la finalidad gestionar el desenvolvimiento de la citada residencia cuando entrara en funcionamiento se creó el 6 de junio de 2013 la sociedad "Villafal Gestión S.L.", con un capital de 3.000 euros; inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, Sección 8, Hoja 565257, con el mismo domicilio social que la Fundación; su objeto social era la gestión, administración y explotación mediante cualquier forma admitida en derecho de residencias para personas mayores y/o personas dependientes para el cuidado, asistencia, inserción y tratamientos de estas. El consejero y presidente era el acusado Ambrosio; la consejera y secretaria era la acusada Sandra, y consejera la fallecida Bárbara. Dicha sociedad no alcanzó operatividad efectiva, y por consiguiente no tuvo ingresos ni gastos.
La construcción del complejo se encomendó a la entidad Fomento de Construcciones y Contratas y el día 3 de abril de 2012 se firmó el contrato de ejecución de obra de Villafal; las obras empezaron el 3 de
El complejo Villafal, que es el único activo de la Fundación AFAL Futuro, se encuentra embargado por resolución del Juzgado de Instrucción n° 17 de Madrid de fecha 4 de diciembre de 2014. Por Auto de 15 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid fue declarada su situación de concurso de acreedores voluntario en el Procedimiento Concurso Abreviado 661/2016.
SEGUNDO.- 1. La Fundación recibió de distintos Juzgados de Madrid su designación como tutora de un elevado número de personas enfermas de Alzheimer, entre ellas algunas que eran titulares de grandes patrimonios de cuya gestión se ocupó personalmente Bárbara. adoptando las decisiones correspondientes sobre su administración y sobre la gestión de sus inversiones.
Bárbara., de fuerte personalidad y especializada en materias de incapacidad y dependencia como Letrada, disfrutaba de un gran ascendiente sobre todas las personas relacionadas tanto con la Asociación como con la Fundación, y sobre sus trabajadores. Adoptaba las decisiones en sus respectivos ámbitos, gozando del asentimiento y confianza general; se ocupaba de la contratación y despido del personal, materia en la que adoptaba las decisiones pertinentes; mantenía relaciones con las distintas entidades públicas y con otras fundaciones de peso en el ámbito socio sanitario, como la Fundación
El desenvolvimiento de las tutelas encomendadas relativas a personas titulares de patrimonios elevados fue en todo momento irregular, con ausencia o retrasos en las preceptivas rendiciones de cuentas que obligaban a sucesivos requerimientos, y además con escaso contenido explicativo sobre la administración de los bienes e insuficiencia de la información presentada en la que faltaba una cuenta detallada de los estados de sus cuentas corrientes.
Bárbara., aprovechando que la Fundación contaba con autorización en las cuentas de los tutelados, ordenó personalmente numerosas transferencias injustificadas y sin autorización judicial a favor de las cuentas de la "Asociación AFAL Contigo", de la "Fundación AFAL Futuro" o de la sociedad mercantil "T4L Technology for Living SL". Ordenó igualmente transferencias injustificadas a favor de las entidades "Organización Social y Familiar SL" (OSYF) y "Desarrollos Inmobiliarios Sociales y Familiares SL" (DISYF), de las que era titular junto con su marido Baldomero. Dispuso también numerosas transferencias desde la sociedad T4L a la sociedad "Geronlaw SL", de la que era socia única.
El montante total de dinero indebidamente transferido alcanzó la cantidad de 8.728.724,37 euros. De ellos, 4.425.000 se ingresaron en la Asociación; 1.976.827,41 euros en la entidad T4L; 188.760 euros en la Fundación; 25.040 en la entidad OSYF; 23.720 en DISYF; 2.087.976,96 a Fomento de Construcciones y Contratas en pago de las certificaciones 16 a 19 por la construcción de la Residencia Villafal, y finalmente, 1.400 euros a favor de Rodolfo.
2. En el ámbito de la Fundación Ambrosio, además de la asesoría jurídica que era su principal ocupación, desempeñaba funciones de carácter ejecutivo y de coordinación en la generalidad de las cuestiones propias de la misma, y siguiendo las indicaciones de Bárbara que adoptaba las decisiones oportunas. Estaba autorizado en las cuentas corrientes de la Asociación y de la Fundación, junto con otras personas, y también en las de la generalidad de los tutelados. Se encargaba además de la presentación de las cuentas y de la Memoria al Protectorado de Fundaciones y de documentación al Registro de Asociaciones.
Ambrosio firmaba la presentación de los libros de la Asociación, y era la persona que explicaba las cuentas sociales en las Asambleas de socios por encargo de Bárbara., cuentas que gestionaba y formulaba la entidad Sigempro; una vez recibidas de la gestoría, Ambrosio las presentaba en la Asamblea de la Asociación y exponía la cuenta de resultados, el balance y el presupuesto para el año siguiente.
Además de estas funciones, desempeñó actividades de naturaleza formativa por encargo de Bárbara., algunas por cuenta de la Asociación o por la de "Geronlaw SL", en las que intervenía como trabajador autónomo y por las que cobraba los honorarios devengados, ingresos que incluyó en sus declaraciones del IRPF de los correspondientes ejercicios.
El 24 de abril de 2008 se confirió un poder conjunto de la Fundación a favor de su Presidenta Bárbara. y de su Director Ambrosio en relación con las personas tuteladas por la misma, autorizando el ejercicio solidario de los actos de administración, gestión y disposición, tanto personal como patrimonial, de todos los derechos y bienes mobiliarios e inmobiliarios, cuentas bancarias y de valores y productos financieros, con límites de 50.000 y 30.000 euros respectivamente. Igualmente, la intervención en herencias o legados, y en orden a las facultades expuestas, el otorgamiento y firma de los documentos públicos o privados necesarios. A Bárbara. se le atribuyeron en exclusiva las siguientes facultades: a) representar a la Fundación ante todo organismo público o privado, municipal, autonómico, nacional o internacional; b) nombrar o separar los empleados y dependientes de la Fundación con fijación de las categorías, sueldos y retribuciones que deban percibir dentro del orden laboral aplicable; c) organizar, dirigir e inspeccionar los servicios de la Fundación, firmando los contratos y convenios, incluyendo impresos y documentos públicos o privados, que sean necesarios para el correcto desarrollo de aquellos. En reunión del Patronato de la Fundación de 1 de febrero de 2011 se acordó dicha delegación esta vez sin límite de cuantía, apoderamiento que se llevó a efecto en la escritura pública de 16 de febrero de 2011.
Ambrosio no ordenó ninguna transferencia injustificada procedente de los patrimonios de los tutelados, ni percibió ninguna cantidad procedente de los mismos en su única cuenta corriente personal abierta en el Deutsche Bank con nº NUM000. Bárbara. ordenó personalmente la totalidad de las aludidas transferencias, bien operando vía on line, bien mediante orden transmitida telefónicamente o por correo electrónico, que posteriormente firmaba en la sede de la oficina bancaria.
En este contexto, ocasionalmente encargaba a Ambrosio que acudiera a la sucursal de Bankia a firmar diversas operaciones y documentos, en cuyo desenvolvimiento y sin advertencia de su contenido, al venir las órdenes entre distintos documentos, Ambrosio estampó su firma en dos transferencias ordenadas por Bárbara.: a) de 25 de abril de 2012 desde la cuenta de Constancio con nº NUM001 por importe de 50.000 euros y con destino a la cuenta de la Asociación en la misma entidad con nº NUM002, figurando como concepto Traspaso; b) de 10 de enero de 2013 desde la misma cuenta de Constancio por importe de 52.820 euros a la cuenta en la misma sucursal de la entidad "T4L" NUM003, figurando como concepto Tramitación y consultoría. Regularización de saldos.
3. La acusada Sandra era Letrada de la Fundación desde el día 15 de abril de 2010, aunque no realizaba funciones de asesoramiento jurídico en tanto se limitaba a acudir a los Juzgado de Tutelas e Incapacidades en nombre de la Fundación para la presentación de escritos y a realizar actos de aceptación de las tutelas encomendadas. No ostentó cargos institucionales y se encargaba exclusivamente del seguimiento de persona tuteladas de ingresos reducidos y fundamentalmente de todo lo relacionado con sus necesidades personales, atendiendo a los gastos y necesidades ordinarias de las mismas, actividad en la que se coordinaba con las trabajadoras sociales contratadas.
En escritura pública del día 22 de
Sandra no ordenó ninguna transferencia injustificada procedente de los patrimonios de los tutelados, y desconocía que se estaban llevando a cabo; no percibió ninguna cantidad procedente de los mismos en sus cuentas corrientes personales.
4. Las acusadas Estrella y Candelaria tenían respectivamente la condición de Tesorera y Secretaria de la Junta Directiva de la Asociación. Además Candelaria era Secretaria de la Fundación y Estrella vocal del Patronato de la misma. Asumieron dichos cargos a petición de Bárbara. que dispuso el traslado de los miembros de la Junta Directiva de la Asociación prácticamente en bloque al Patronato.
Pese a ostentar los cargos directivos mencionados no realizaban trabajos de gestión, y en el ámbito de ambas entidades continuaron con la labor que venían desempeñando en calidad de voluntarias con anterioridad a su integración en la Junta de la Asociación: la relación con los socios y el impulso de un grupo de autoayuda, sin percibir retribución de clase alguna. No tuvieron ninguna relación ni participación en el desenvolvimiento de las tutelas, no recibían información de las mismas, no ordenaron la realización de ninguna transferencia irregular, no conocían que se llevaron a cabo, ni tampoco recibieron cantidad alguna.
TERCERO.- 1. Marisol fue incapacitada por Sentencia judicial firme de fecha 26 de diciembre de 2008, procedimiento de incapacitación 3162/07 del Juzgado de Primera Instancia n° 65 de Madrid, que fue confirmada por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia nº 180 de 16 de febrero de 2010. La Fundación AFAL fue designada administrador judicial provisional el 8 de agosto de 2008, fecha en que el acusado Ambrosio aceptó el cargo en nombre de la Fundación. El 14 de abril de 2010 Sandra aceptó la tutela en nombre de la Fundación en el procedimiento de Tutela 740/10 seguido ante el mismo Juzgado.
El día 23 de octubre de 2008 Bárbara. presentó y firmó el inventario de bienes de la administración provisional. En escrito fechado también el 23 de octubre de 2008 presentó rendición de cuentas de la misma, que aparece encabezado y firmado por ella, pero la firma que obra es la de Ambrosio; dicho escrito no tuvo entrada en el Juzgado hasta el día 26 de enero de 2010.
En escrito de 30 de noviembre de 2010, con entrada en el Juzgado el 3 de diciembre siguiente, Bárbara. presentó rendición de la cuenta de la administración provisional. Bárbara. lo encabeza y se identifica como firmante, pero la firma obrante es la de Ambrosio. El 30 de enero de 2011 Bárbara. presentó inventario de bienes.
En sucesivas providencias de 1 de septiembre y 1 de octubre de 2010 se requirió a la Fundación para la rendición de cuentas. En las Providencias de 12 de
En Auto de 21 de febrero de 2011 el Juzgado de Primera Instancia n° 65 concedió a la Fundación la retribución por el ejercicio del cargo de tutor por la cantidad del 10% del rendimiento líquido del patrimonio de la tutelada desde el comienzo de la tutela.
En escrito fechado el 8 de febrero de 2013, y que tuvo entrada en el Juzgado el 18 de febrero siguiente, Bárbara. presentó la rendición anual de la administración tutelar. Y el 15 de julio de 2014, se presentó por la Fundación rendición de cuentas de la administración tutelar ante el Juzgado, sin que en esta y en las antecedentes rendiciones se presentaran facturas de la mercantil T4L, extractos de las cuentas bancarias descritas con los correspondientes saldos, o las razones de los actos de disposición realizados a favor de la Asociación u otras entidades.
En Auto de 24 de octubre de 2013 el Juzgado declaró no haber lugar a la remoción de la Fundación del cargo de tutor; dicha resolución fue revocada por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid en Auto nº 116 de 26 de marzo de 2015. Previamente, el Juzgado de Primera Instancia n° 65 en resolución de 23 de julio de 2014 había suspendido cautelarmente dicha tutela y designado Defensor Judicial de la incapacitada a la Agencia Madrileña par la Tutela de Adultos.
Por Auto de fecha 13 de enero de 2015 el Juzgado de Primera Instancia n° 65 de Madrid, nombró nuevo tutor de Marisol en la persona de su sobrina Alejandra.
2. En la cuenta de la que esta tutelada era titular en la entidad Bankinter con el n° NUM004, abierta constante la tutela el día 11 de noviembre de 2013, el primer movimiento fue el ingreso por Ambrosio de un cheque en diciembre siguiente procedente de la venta judicialmente autorizada del edificio sito en la calle Arganzuela nº 3 de Madrid propiedad de la misma y que tuvo lugar ese mismo día a la mercantil "Proyecto Arganzuela S.L.", y a cuya operación de venta compareció en representación de la Fundación Bárbara.
En relación a dicha cuenta Bárbara. efectuó las siguientes transferencias injustificadas con destino a la cuenta corriente NUM005 de la Asociación AFAL Contigo en Bankinter: el día 18 de noviembre de 2013 cuatro transferencias de 50.000 euros cada una, y dos de 30.000 euros; el día 19 de noviembre de 2013 nueve transferencia de 50.000 euros cada una; el día 2 de diciembre de 2013 dos transferencias de 50.000 euros; el día 11 de diciembre de 2013 una de 50.000 euros; el 13 del mismo mes dos de 50.000 euros; el día 16 siguiente una de 40.000 y otra de 50.000 euros; el día 23 una de 50.000 euros, y el 27 de diciembre de 2013 una de 50.000 euros. Se hicieron así transferencias a favor de la Asociación por importe de 1.150.000 euros.
3. Desde la cuenta de Marisol en CaixaBank con nº NUM006, Bárbara. efectuó el día 9 de abril de 2010 una transferencia que no se correspondían con servicios prestados con destino a la cuenta NUM007 del Banco de Santander, titularidad de la mercantil T4L, por importe de 32.430 euros, haciendo constar que era para atender a la Factura NUM008.
Desde dicha cuenta Bárbara. realizó el día 2 de julio de 2010 tres transferencias a la cuenta de la entidad OSYF nº NUM009 de CaixaBank que no respondían a servicios prestados: dos de fecha 2 de julio de 2010 por importes de 13.920 euros y 4.320 euros, y conceptos Factura NUM010 y Factura NUM011; y una tercera el 16 de julio de 2010 por importe de 6.800 euros, y concepto Factura NUM012. La suma total asciende a 25.040 euros.
4. Desde la cuenta de Marisol en la entidad Bankia con nº NUM013, y en relación a la venta realizada el 8 de julio de 2013 de un edificio de su propiedad sito en la DIRECCION000 de Madrid, Bárbara. ordenó los siguientes cargos injustificados a favor de la cuenta nº NUM003 de la mercantil T4L en Bankia: el 10 de enero de 2013 por la cantidad de 36.300 en concepto de Honorarios de la compraventa DIRECCION000; y en la misma fecha por importe de 47.190 euros en concepto de Honorarios por la citada compraventa. La sociedad T4L no intervino en la operación de venta, que había sido encomendada en exclusiva a Noemi, contratada por la Fundación en nombre de Marisol. El importe apropiado asciende a la cantidad de 83.490 euros.
Además, y con destino a la cuenta de la Asociación en Bankia con nº NUM002, ordenó las siguientes transferencias: el día 19 de julio de 2011, 40.000 euros en concepto de Abono pendiente; el 26 de julio de 2011, 20.000 euros en concepto de Abono; y el 14 de octubre de 2011, 25.000 euros en concepto de Abono pendiente. La cantidad total asciende a 85.000 euros.
5. Desde la cuenta de Marisol en Bankia con nº NUM014, el 28 de enero de 2011 Bárbara. ordenó una transferencia igualmente injustificada de 50.000 euros en concepto de Abono pendiente factura, a la cuenta nº NUM015 de la sociedad T4L en Bankia, sin que se hubieran realizado los trabajos o servicios de dicha factura.
Además, una transferencia de 35.000 euros de fecha 11 de abril de 2011 con destino a la cuenta nº NUM016 de la Fundación en Bankia; y otra transferencia de 70.000 euros de 6 de
6. Desde la cuenta de Marisol en la entidad Bankia con nº NUM018, Bárbara. ordenó las siguientes transferencias a la cuenta NUM019 de T4L en Bankia en pago de servicios que no habían sido prestados: el 30 de noviembre de 2009 por importe de 53.731 euros, Factura NUM020; el 15 de diciembre de 2009 por importe de 56.250 euros, Pago factura NUM021; el 28 de enero de 2010, 26.680 euros, Pago factura NUM022; el 28 de abril de 2010, 30.000 euros, Pago a cuenta; el 17 de
7. Finalmente, desde la cuenta de Marisol con nº NUM024 abierta en Deutsche Bank, Bárbara ordenó el 14 de abril de 2011 una transferencia de 50.000 euros a favor de la Fundación.
La suma total de dinero dispuesto en las distintas cuentas de Marisol asciende a la cantidad de 1.774.881 euros.
5. En el escrito del día 23 de octubre de 2008 en el que Bárbara. presentó inventario de bienes de la administración provisional, se aportó la propuesta del despacho Landwell PriceWaterhouseCoopers para proceder al traspaso de saldos entre cuentas de la titularidad de la tutelada y a la venta de productos mobiliarios y para la constitución de una SICAV. La solicitud fue reiterada por Bárbara. el 3 de noviembre de 2008 (erróneamente consta el año 2006) para aceptación de la propuesta del despacho Landwell PriceWaterhouseCoopers. Se reitera nuevamente en escrito de 11 de febrero de 2009 encabezado por Bárbara. y en el que se identifica como firmante, aunque la firma obrante es la de Ambrosio. La autorización fue concedida por Auto de 23 de marzo de 2009.
En dicha firma prestaba sus servicios el acusado Baldomero, esposo de Bárbara, que ostentaba la condición de socio del despacho Landwell PriceWaterhouseCoopers, y que junto con Fabio, asociado senior, se ocupó de formular la propuesta y posteriormente de la adquisición de la SICAV.
Baldomero se incorporó el 7 de enero de 2009 a la firma "KPMG Abogados SL" en calidad de socio propietario y para prestar sus servicios en el área de Tax, como máximo responsable del departamento llamado "People Services", del que formaban parte unas treinta personas, incluyendo dos socios profesionales (sin participación social) y dos directores. Los clientes del departamento los buscaba y contrataba el Director del mismo, si bien sujetos a un control del Departamento de Riesgo. Las facturas las aprobaba el socio director. Fabio se incorporó también al mismo departamento de KPMG y en la misma fecha en calidad de socio profesional y Director; procedía igualmente de la firma Landwell.
6. Bárbara. decidió contratar al despacho KPMG Abogados para el asesoramiento en materia tributaria de distintos tutelados, sin solicitar expresamente autorización judicial al efecto, aunque mencionando en distintos escritos dirigidos al Juzgado la intervención de dicho despacho en relación a Marisol. Así, en escrito fechado el 23 de octubre de 2008, y que tuvo entrada en el Juzgado el día 26 de enero de 2010, en el que se rindió la cuenta de la administración provisional, y que aparece encabezado y firmado por Bárbara., si bien la firma que obra es la de Ambrosio, se indica que fue constituída la SICAV conforme a la autorización judicial, y se menciona en ese momento al "despacho KPMG (anterior equipo Landwell PriceWaterhouseCoopers)". En escrito de 30 de noviembre de 2010, con entrada en el Juzgado el 3 de diciembre siguiente, encabezado y firmado por Bárbara. pero firmado por Ambrosio, se presenta rendición de la cuenta de la administración provisional, se aporta un estudio pormenorizado de KPMG sobre la venta del edificio de la Plaza Luca de Tena nº 5, y se informa de la encomienda de la gestión inmobiliaria a la entidad Asset Consulting desde el 1 de septiembre de 2009. Por otra parte, el Juzgado de 1º Instancia nº 65 requirió al Letrado José Miguel Gutiérrez, que se había encargado hasta el momento del asesoramiento y gestión del impuesto de sucesiones de la tutelada para que entregara la documentación de que disponía a la entidad KPMG.
En relación a la tutelada Marisol la Fundación realizó las siguientes contrataciones, con la firma de Ambrosio a indicación de Bárbara. que no deseaba figurar junto a su marido:
A) El 23 de febrero de 2009 se aceptó la propuesta de servicios profesionales del día 23 de enero anterior, firmada por Baldomero y aceptada por Ambrosio en nombre de Marisol, para los servicios de intermediación y asesoramiento en la liquidación del Impuesto de Sucesiones y Donaciones como heredera única tras el fallecimiento de su esposo Íñigo, comprendiendo un informe fiscal relativo al análisis de la liquidación de 22 de abril de 2004 girada por la Comunidad de Madrid que ascendía a la cantidad de 11.266.096,35 euros, y su defensa ante la Comunidad y en la reclamación ante el Tribunal Económico Administrativo contra la liquidación girada. En resolución de la Comunidad de 5 de abril de 2011, la liquidación provisional se redujo a la cantidad de 7.498.963,97 euros.
Por este concepto KPMG cobró la cantidad de 462.294,14 euros (IVA no incluído); y tiene pendiente de cobro 137.000 euros.
B) La Propuesta de 11 de marzo de 2009, y posterior Adenda de 2 de diciembre de 2009 sobre servicios que no habían sido detallados en la anterior. Firman los socios de KPMG Baldomero y Remigio, y Ambrosio en nombre de la Fundación, y se pactan servicios relativos a la asistencia en las tareas contables, de gestión fiscal y administrativa del patrimonio de la tutelada, incorporando después en la citada Adenda la gestión de nóminas y Seguridad Social.
Por este concepto KPMG cobró la cantidad de 378.992 euros (IVA no incluído); y tiene pendiente de cobro 31.212 euros.
C) Propuesta de 6 de
Por este concepto KPMG cobró la cantidad de 12.234,63 euros (IVA no incluído).
D) Contrato de Arrendamiento de Servicios de 30 de noviembre de 2009, firmado por Baldomero y Fabio, y por Ambrosio respecto del asesoramiento al Consejo de Administración de la SICAV en las materias jurídicas y fiscales que se detallan, sin comprender facultades de gestión del patrimonio.
Por este concepto KPMG cobró la cantidad de 117.225,43 euros (IVA no incluído); y tiene pendiente de cobro 2.170,61 euros.
7. En el desarrollo de la tutela de Marisol, Bárbara. solicitó y obtuvo autorización judicial para proceder a la venta de distintos inmuebles:
A) El Auto de 8 de abril de 2013 autorizó la venta del edificio sito en la DIRECCION000 de Madrid. La solicitud de autorización judicial es de fecha 29 de noviembre de 2012, y aparece encabezada por Bárbara, que se identifica como firmante, aunque la firma que obra es la de Ambrosio; se aporta una tasación emitida por la empresa "CBB Arquitectos". La escritura pública se otorgó compareciendo Ambrosio como apoderado de la Fundación y transmitió la finca a la entidad "Tango
El 8 de julio de 2013 la sociedad "Tango
B) En escrito con entrada el 18 de julio de 2013 se solicitó autorización para la venta del edificio sito en la calle Arganzuela nº 3 de Madrid aportando una valoración realizada por la entidad "Asset Consulting Inmobiliario". El Auto de 10 de octubre de 2013 la autorizó por un precio de 1.400.000 euros. La escritura de venta se otorgó el 11 de noviembre de 2013 a favor de la entidad "Proyecto Arganzuela S.L." por un precio de 1.461.000 euros, actuando Bárbara. en nombre de la Fundación. El cheque emitido lo ingresó Ambrosio en la cuenta de la tutelada NUM004 en la entidad Bankinter.
C) En escrito que tuvo entrada en el Juzgado el 2 de febrero de 2011 Bárbara. solicitó autorización judicial para la venta del edificio sito en la DIRECCION001 de Madrid, aportando una tasación efectuada por el Arquitecto Efrain. El Auto de 22 de febrero de 2011 autorizó la venta por un precio de 4.050.000 euros.
En escrito de 30 de noviembre de 2010, con entrada en el Juzgado el 3 de diciembre siguiente, Bárbara. había presentado rendición de la cuenta de la administración provisional en la que se aporta un estudio pormenorizado de KPMG sobre la venta de este edificio, y se informa de la encomienda de la gestión inmobiliaria a la entidad Asset Consulting desde el 1 de septiembre de 2009.
Posteriormente, en escrito con entrada el 9 de julio de 2012. Bárbara. solicitó autorización para la venta con una rebaja del precio, aportando tasación emitida por el estudio "CBB Arquitectos", en base a la dificultad para la venta como consecuencia de la evolución del mercado. El Auto de 25 de julio de 2012 autorizó la rebaja a un precio de 2.366.034 euros.
Nuevamente, en escrito que tuvo entrada en el Juzgado el 18 de julio de 2013, Bárbara. solicitó autorización para una nueva rebaja del precio a la cantidad de 2.000.000 de euros, aportando una valoración realizada por la entidad "Asset Consulting Inmobiliario"; autorizándolo el Auto de 10 de octubre de 2013. Finalmente, el 11 de noviembre de 2013 Bárbara. en nombre de la Fundación otorgó la escritura de compraventa a favor de la sociedad "Rosticer SL" por un precio de 2.050.000 euros.
CUARTO.- Constancio fue incapacitado judicialmente por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 94 de Madrid de fecha 9 de diciembre de 2010, confirmada por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid el 25 de noviembre de 2011, en la que se designó como tutora de su persona a su hija Paula, y a la Fundación AFAL Futuro como tutora de su patrimonio, sin reconocimiento de retribución alguna. El acusado Ambrosio aceptó y juró el cargo de tutor el 20 de febrero de 2012 en nombre de la Fundación. En Auto de 16 de abril de 2013 el Juzgado estimó la solicitud de retribución del cargo fijando la cuantía de 2.600 euros mensuales, que se abonó a través de la cuenta de Deutsche Bank NUM025. La Fundación no ha presentado rendición de cuentas desde esta fecha hasta el 11 de junio de 2014. Constancio falleció el 9 de septiembre de 2017.
1. Entre el 30 de enero de 2013 y el 9 de enero de 2014 Constancio recibió en su cuenta de Bankinter n° NUM026, que Bárbara. abrió el 30 de julio de 2012, haciendo figurar posteriormente a Ambrosio como apoderado solidario, cuatro transferencias de una cuenta de la que era titular en Suiza, de dinero que previamente se había regularizado fiscalmente, por importe total de 4.715.933,43 euros y otra en dólares americanos por importe de 550.000.
En fechas inmediatamente anteriores y posteriores a la recepción de tales transferencias, Bárbara. efectuó un vaciamiento patrimonial de esta cuenta (que a partir del 9 de junio de 2014 cambió su numeración, por la de NUM027 al traspasarse a la oficina de Bankinter sita en la Avenida Monforte de Lemos de Madrid) mediante numerosas transferencias a favor de las siguientes entidades:
A) A la cuenta NUM005 de la Asociación AFAL Contigo en Bankinter: el 26 de septiembre de 2012, 27.000 euros, en concepto de Factura pendiente; el 28 siguiente, 25.000 euros, Pago pendiente; el 1 de octubre de 2012, 40.000 euros, Minuta pendiente; en la misma fecha otra de 30.000 euros; el día 3 siguiente, 50.000 euros; el 4 siguiente, 27.000 euros; el 23 del mismo mes, 25.000 euros, estas últimas sin que conste concepto; el 8 de enero de 2013 dos transferencias de 50.000 euros, Pendiente regularizar; el 1 de febrero siguiente, 50.000 euros, Pendiente regularizar; el día 4 siguiente tres transferencias de 50.000 euros, Pendiente regularizar; el día 5 siguiente dos de 50.000 y 150.000 euros respectivamente, Pendiente de regularizar; el 12 siguiente, 30.000 euros, Pendiente de regularizar; el 25 de 40.000 euros, Pendiente de regularizar; el 28 de 48.000 euros, Pendiente regularizar; el 2 de marzo de 2013, 50.000 euros, Pendiente de regularizar; el 4 siguiente de 50.000 euros, Pendiente regularizar; el 5 de 140.000 sin constar concepto; el 8 siguiente de 40.000 euros, Pendiente regularizar; el 12 de abril de 2013, de 50.000 euros, Pendiente regularizar; el 15 siguiente una de 30.000 y dos de 50.000 euros, Pendiente regularizar; el 17 una de 10.000 y 8 de 50.000 euros, Pendiente; el 25 de 30.000 euros, Pendiente retribución; y el 2 de diciembre de 2013,dos de 50.000 euros, concepto Alta OMT. El total transferido a la Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo asciende a 1.842.000 euros.
B). A la cuenta NUM003 de la titularidad de la entidad T4L en Bankia: el 29 de octubre de 2012, 54.450 euros, Pago Factura NUM028; en la misma fecha, 54.450 euros, Pago factura NUM029; 54.450 euros, Pago Factura NUM030 y 16.650 euros, Pago factura NUM031; el 28 de noviembre de 2012, 54.450 euros, Factura NUM029; dos transferencias de 54.480 euros, Facturas NUM030 y NUM028, y una de 38.030 euros, Factura NUM031. La cantidad total asciende a 381.440 euros.
C) A la cuenta NUM032 también de T4L en Bankinter: el 3 de
El importe total transferido a ambas cuentas de la mercantil T4L es de 899.440 euros.
D) A la cuenta NUM033 de Bankinter perteneciente a la entidad "Fomento de Construcciones y Contratas": el 21 de febrero de 2014, una transferencia de 555.975,72 euros, concepto Pago 24 febrero; el mismo día 583.675 euros, Pago 26 febrero y 503.922,53 euros, Pago 27 de febrero; el 3 de marzo de 2014, 444.403,71 euros, Pago 5 de marzo. Fomento era la empresa constructora de la residencia Villafal en Paracuellos del Jarama, y estas transferencias se efectuaron en pago de las certificaciones de obra n° 16 a 19. No consta que Fomento tuviera conocimiento del origen ilícito de tales pagos. El importe total transferido a Fomento es el de 2.087.976,96 euros.
2. Asimismo desde la cuenta de Constancio en Bankia con n° NUM001, Bárbara. efectuó diversas transferencias también injustificadas a las cuentas que se señalan:
A) A la cuenta NUM002 de la Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo en Bankia: el 24 de abril de 2012, dos transferencias de 50.000 euros, por Traspaso; y una de 100.000 euros, Traspaso; el 25 siguiente una transferencia de 50.000 euros, Traspaso; el 3 de
B) A la cuenta NUM034 de la Fundación AFAL Futuro en Bankia se hizo el 10 de julio de 2014 una transferencia de 28.760 euros.
C) A la cuenta nº NUM003 de la entidad T4L en Bankia: el 31 de agosto de 2012, una transferencia de 41.300 euros por Pago minuta 33/12; el 10 de enero de 2013, de 52.820 euros por Tramitación y consultoría. El importe total transferido asciende a 94.120 euros.
La cantidad total injustificadamente transferida desde las cuentas de Constancio a las cuentas de la Fundación, de la Asociación, de T4L y de Fomento de Construcciones y Contratas asciende a 5.582.296,96 euros.
3. La Fundación encomendó a la entidad KPMG la realización de distintos trabajos en relación a este tutelado:
A) La propuesta de servicios de 2 de marzo de 2011 para tres finalidades: a) la regularización fiscal del patrimonio del tutelado; b) asesoramiento fiscal en materia de regularización de fondos en cuentas en el exterior, así la preparación de las declaraciones sobre el Impuesto de la Renta y sobre el patrimonio de los ejercicios abiertos a inspección; c) prestación de servicios de asesoramiento fiscal recurrente. La carta de encargo está firmada por Baldomero, como socio responsable del departamento, y Fabio como Director responsable del trabajo; y Ambrosio en representación de la Fundación.
Por este concepto KPMG cobró la cantidad de 133.000 euros (IVA no incluído); y tiene pendiente de cobro 14.000 euros.
B) Propuesta de 4 de octubre de 2011 de asesoramiento legal para la presentación de una demanda frente a los herederos del tutelado. Por parte de KPMG firma Esther como Directora responsable de este trabajo, y por la Fundación Ambrosio. El desenvolvimiento del encargo no superó la preparación y redacción de la demanda de Diligencias Preliminares, demanda que fue judicialmente admitida.
Por este concepto KPMG cobró la cantidad de 20.000 euros (IVA no incluído).
C) Propuesta de 19 de febrero de 2014, firmada por Fabio y por Ambrosio, para el asesoramiento en relación a los bienes que se encontraban en la Fundación de Interés Privado "O Castro Vello" y la sociedad "Tori Limited".
Por este concepto KPMG cobró la cantidad de 25.000 euros (IVA no incluído); y tiene pendiente de cobro 25.000 euros.
QUINTO.- Milagros fue incapacitada por Sentencia judicial firme de fecha 25 de mayo de 2009 recaída en el procedimiento de incapacitación 3250/08 del juzgado de Primera Instancia n° 65 de Madrid. La acusada Sandra aceptó y juró el cargo de tutor el 7 de julio de 2009 en nombre de la Fundación AFAL. La Fundación rindió cuentas de esta tutela únicamente el 5 de diciembre de 2011, omitiendo las de
1. Respecto de esta tutelada, Bárbara. efectuó las siguientes transferencias injustificadas desde su cuenta en Bankia n° NUM035 a la cuenta NUM002 de la Asociación AFAL Contigo en Bankia: el 8 de octubre de 2012, dos transferencias de 50.000 euros, concepto Remuneración pendiente; el 3 de diciembre de 2012, cuatro transferencias de 50.000 euros cada una, concepto Retribución I, II, III y IV. Además, el 28 siguiente transfirieron a la cuenta NUM003 de T4L en Bankia la cantidad de 2.900 euros. El total así transferido asciende a 302.900 euros.
2. Asimismo Bárbara. efectuó las siguientes transferencias injustificadas desde la cuenta de Milagros NUM036 en el Banco de Santander a la cuenta NUM037 de la sociedad T4L en el Banco de Santander: el 4 de junio de 2014, 4.800 euros, Seguros Sociales; y el 4 de julio siguiente de 6.000 euros, Seguros Sociales. El total así transferido asciende a 10.800 euros.
3. Desde la cuenta de esta tutelada nº NUM038 en Bankinter, en la que sólo se encontraba apoderada Bárbara., luego traspasada a la nº NUM026, efectuó las siguientes transferencias injustificadas:
A) A la cuenta NUM005 de la Asociación AFAL Contigo en Bankinter: el 8 de noviembre de 2012, 25.000 euros, Factura pendiente; el 26 de marzo de 2013, 20.000 euros, concepto Afal pendiente. La cantidad total es de 45.000 euros.
B) A la cuenta NUM027 de la entidad T4L en Bankinter: el 16 de agosto de 2012, 30.000 euros, Minuta pendiente; el 22 siguiente 30.000 euros, Minuta pendiente; el 24 de 30.000 euros, Minuta pendiente; el 27 de 30.000 euros, Minuta pendiente; el 28 de 30.000 euros, Minuta pendiente; y el 29 siguiente de 30.000 euros, Pago parcial minuta; el 28 de diciembre de 2012, 1.500 euros, Minuta; el 15 de febrero de 2013, 5.000 euros; y el 30 de enero de 2014, 5.000 euros. El importe transferido indebidamente es de 191.500 euros.
4. Desde la cuenta de esta tutelada en la entidad Bankia con nº NUM039 Bárbara. efectuó las siguientes transferencias indebidas a la cuenta NUM015 de la entidad T4L en Bankia en pago de supuestos servicios prestados a la tutelada que no tuvieron lugar: el 3 de febrero de 2011, 15.000 euros, Pago factura NUM040; y el 4 siguiente de 14.000 euros, Abono factura NUM041. El total transferido asciende a 29.000 euros.
La cantidad total dispuesta en las cuentas de Milagros es la de 579.200 euros.
SEXTO.- Valle fue incapacitada por Sentencia judicial firme de fecha 22 de octubre de 2009, autos 3452/08 del Juzgado de Primera Instancia n° 65 de Madrid; Sandra aceptó en la misma fecha el cargo de tutor en nombre de la Fundación AFAL. Previamente, en Auto de 3 de junio de 2009 se había designado a la Fundación defensor judicial, cargo que aceptó Sandra el 14 de julio siguiente. El Juzgado dictó el día 22 de julio de 2014 Auto suspendiendo a la Fundación AFAL en el ejercicio de la tutela. La Fundación no presentó cuentas anuales durante el ejercicio de la tutela, ni tampoco rendición de cuentas finales al término de la misma. La tutela no tenía concedida retribución alguna. Valle falleció el 23 de julio de 2014.
1. De la cuenta de la que era titular esta tutelada de la Caixa con n° NUM042, Bárbara. efectuó un pago a la cuenta nº NUM007 de la entidad T4L en el Banco de Santander por trabajos no realizados el 28 de
2. Desde la cuenta de esta misma tutelada, también de la Caixa, n° NUM044, Bárbara. efectuó las siguientes transferencias en pago de servicios que no se habían llevado a cabo a la cuenta NUM007 de T4L en el Banco de Santander: el 9 de abril de 2010, una transferencia de 35.398,56 euros, Factura arquitectos; el 1 de julio de 2010, de 48.720 euros, Factura NUM045; el 26 siguiente, de 38.350 euros, Factura NUM046, y otra de 32.391 euros, Factura NUM047; el 4 de octubre de 2010, de 17.225 euros, Factura NUM048; y el 29 de junio de 2012, 10.974 euros, Factura NUM049. El importe así transferido asciende a 183.058,56 euros.
3. De la cuenta nº NUM050 de esta tutelada en Bankia, Bárbara. efectuó el 9 de marzo de 2012 una transferencia en pago de servicios no prestados a la cuenta NUM003 de T4L en Bankia por importe de 20.000 euros, concepto Transferencia a su favor.
4. Desde la cuenta de Valle en Bankia con nº NUM051, Bárbara. efectuó a la cuenta NUM015 de T4L en Bankia el día 14 de abril de 2011 una transferencia injustificada por importe de 21.700 euros, Pago factura NUM052.
El importe total transferido a las cuentas de T4L desde las cuentas de esta tutelada asciende a 251.438,56 euros.
5. Desde la cuenta de esta misma tutelada de Bankinter con n° NUM053, Bárbara. efectuó las siguientes transferencias injustificadas a la cuenta NUM005 de la Asociación AFAL Contigo en Bankinter: el 18 de diciembre de 2012, de 25.000 euros, Abono pendiente regularizar; el 9 de enero de 2013, de 40.000 euros, Pendiente retribución; el 28 de agosto de 2013, de 25.000 euros, Pendiente reg.; y el 14 de noviembre de 2013, de 15.000 euros. El total transferido asciende a 105.000 euros.
El importe total transferido indebidamente desde las distintas cuentas de Valle asciende a 356.438,56 euros.
SEPTIMO.- Paulino, hermano de la anterior, fue incapacitado por Sentencia judicial firme de fecha 22 de septiembre de 2009 recaída en los autos 636/09 del Juzgado de Primera Instancia n° 78 de Madrid. Sandra aceptó en nombre de la Fundación AFAL el cargo de tutor el 19 de noviembre de 2009 en los autos de tutela 1863/09. Bárbara. presentó en nombre de la Fundación la rendición de cuenta general justificada de la tutela el 20 de septiembre de 2011, tras el fallecimiento de Paulino ocurrido el 6 de diciembre de 2010. En dicha cuenta no se incluyeron los supuestos trabajos realizados por la mercantil T4L a favor del tutelado. La cuenta general fue aprobada por el juzgado con fecha 6 de octubre de 2011.
Respecto de este tutelado, Bárbara. efectuó las siguientes transferencias injustificadas desde la cuenta de su titularidad en la Caixa con n° NUM054 a la cuenta NUM007 de T4L en el Banco de Santander: el 4 de octubre de 2010 una transferencia de 17.225 euros, Minuta 58/10; el 1 de diciembre de 2010, 14.000 euros, Factura NUM055. Cuando ya había fallecido Paulino, el 28 de marzo de 2011 ordenó una transferencia de 5.000 euros, Factura pendiente; y el 7 de junio de 2011, una de 5.100 euros, Minuta NUM056. El total transferido asciende a 41.325 euros.
OCTAVO.- Otilia fue incapacitada por Sentencia judicial firme de 8 de julio de 2011, recaída en los autos 2201/09 del Juzgado de Primera Instancia n° 78 de Madrid. Sandra aceptó en nombre de la Fundación el cargo de tutor el día 12 de julio de 2011. Con fecha 18 de julio de 2012 se presentó por Bárbara. la cuenta general justificada de la tutela de Otilia, fallecida el 31 de marzo de 2012, que fue aprobada por el juzgado por Auto de 5 de abril de 2013.
La Fundación AFAL y en su nombre la fallecida Bárbara., previa autorización judicial, procedió el día 22 de diciembre de 2011 a la venta del inmueble propiedad de Otilia sito en la DIRECCION002 de Madrid, por un precio total de 2.950.000 euros, de los que se ingresaron mediante cheque bancario en la cuenta de la titularidad de la tutelada de Bankinter con n° NUM057, un primer cheque el 23 de diciembre de 2011 por importe de 1.050.000 euros, y un segundo cheque el 30 del mismo mes, por importe de 149.985 euros; el importe restante del precio de venta, es decir 1.750.000 euros, se debería pagar mediante pagarés de vencimientos semestrales desde el 22 de junio de 2012. Una vez recibidos los ingresos antes mencionados, Bárbara. ordenó las siguientes transferencias injustificadas:
1. A la cuenta NUM005 de la Asociación AFAL Contigo en Bankinter: el 29 de diciembre de 2011, una transferencia de 216.000 euros en concepto de Pago 116.000 y 100.000; el 2 de abril de 2012, una de 20.000 euros; y el 4 siguiente, una de 25.000 euros sin que en estas conste concepto. La cantidad total asciende a 261.000 euros.
2. A la cuenta NUM003 de la entidad T4L en Bankia: el 12 de abril de 2012 una transferencia de 6.784,85 euros, Abono pendiente.
3. Desde la cuenta que la tutelada Otilia tenía en Bankia n° NUM058 efectuó dos transferencias a favor de la sociedad "Desarrollos Inmobiliarios Sociales y Familiares SL" en la cuenta NUM059 de CaixaBank, sin que DISYF hubiera prestado servicio alguno a dicha tutelada: el día 27 de noviembre de 2011 por importe de 7.200 euros, en concepto de Pago minuta final; y el 2 de diciembre de 2011, de 16.520 euros, concepto Factura NUM074
Igualmente desde dicha cuenta Bárbara. ordenó varias transferencias a la cuenta corriente del acusado Rodolfo en pago de servicios que no prestó: dos transferencias el 23 de diciembre de 2011 de 400 euros y de 200 euros; y otras de 200 euros los días 5 de enero de 2012, 3 de febrero, 1 de marzo, y 5 de abril de 2012; este acusado recibió en total 1.400 euros.
El importe total transferido indebidamente de las cuentas de Otilia asciende a 292.904,85 euros.
NOVENO.- Inés fue incapacitada por Sentencia firme de fecha 21 de julio de 2010 en el procedimiento de incapacitación 849/10 del Juzgado de Primera Instancia n° 30 de Madrid. Sandra aceptó el cargo de tutor en nombre de la Fundación AFAL el día 6 de octubre de 2010. Inés falleció el día 14 de diciembre de 2011. Bárbara. presentó en nombre de la Fundación la cuenta general justificada de la tutela el 12 de junio de 2012, comprendiendo el estado de sus cuentas hasta el 14 de noviembre de 2011. Dicha cuenta fue aprobada por Auto de fecha 17 de julio de 2012.
Bárbara. efectuó distintas transferencias inconsentidas e injustificadas desde la cuenta corriente de su titularidad n° NUM060 en Bankia:
1. A la cuenta NUM003 de la sociedad T4L en Bankia: el 23 de noviembre de 2011, una transferencia de 16.250 euros sin que conste el concepto; y el 31 de julio de 2012, una de 12.000 euros en concepto Minuta, cuando ya la tutelada había fallecido. La cantidad total es 28.250 euros.
2. A la cuenta NUM002 de la Asociación AFAL en Bankia, el 23 de noviembre de 2011 una transferencia de 5.000 euros sin constancia de concepto.
El importe total transferido indebidamente desde las cuentas de Inés asciende a 33.250 euros.
DECIMO.- Marí Luz fue incapacitada por Sentencia firme de fecha 14 de julio de 2009 dictada en los autos 3428/08 del Juzgado de Primera Instancia n° 78 de Madrid. Sandra aceptó el cargo de tutor en nombre de la Fundación el día 4 de noviembre de 2009. Marí Luz falleció el 12 de
Respecto de esta tutelada Bárbara. efectuó transferencias injustificadas que no se correspondían con servicios prestados; desde la cuenta corriente en Bankia de su titularidad con n° NUM061 a la cuenta NUM003 de la sociedad T4L en Bankia: el día 4 de julio de 2012, una transferencia de 10.620 euros, Factura NUM062; y el 20 siguiente otra de 11.800 euros, Factura NUM063. El importe total de lo transferido indebidamente de las cuentas de esta tutelada asciende a 22.420 euros.
DECIMO PRIMERO.- El 22 de diciembre de 2010, tras la recepción de un escrito de su hermana Eufrasia de 14 de noviembre de 2010, el Ministerio Fiscal promovió la declaración de incapacidad judicial parcial de Carmen ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón que se siguió en el procedimiento 1085/10. A instancia de la representación de Carmen el Juzgado se inhibió a los de Madrid, recayendo el conocimiento del procedimiento en el Juzgado de Primera Instancia nº 65, que siguió los autos de incapacitación 453/2011. En auto de 28 de julio de 2011 recaído en la pieza de medidas cautelares, se designó a la Fundación AFAL como administrador provisional, cargo que fue aceptado en su nombre por Ambrosio. El Auto de 14 de diciembre de 2012 estimó la demanda del Ministerio Fiscal y modificó el régimen de guarda nombrando tutor a la Fundación.
La Fundación renunció a la tutela en escrito de 4 de abril de 2014; y en Auto de 8 de mayo de 2014 se designó a la Agencia Madrileña de Tutela de Adultos como defensor judicial, y posteriormente en Auto de 5 de junio de 2014 como tutor provisional. El 1 de junio de 2014 se rindió la cuenta general de la administración.
En virtud de Sentencia de 22 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 65 de Madrid en los autos 765/16, Carmen fue reintegrada en su capacidad al haber alcanzado la recuperación total de sus patologías, sin acoger la petición efectuada de conferir efectos retroactivos a dicha declaración.
1. Desde la cuenta NUM064 de la titularidad de Carmen en la entidad Bankinter Bárbara. realizó diversas disposiciones:
A) El día 1 de marzo de 2012, se realiza por la Fundación una transferencia a la cuenta de Otilia por importe de 10.000 euros, que fue devuelta el 6 de marzo de 2012.
El 22 de abril de 2013 se realiza una transferencia a la cuenta de la Fundación por importe de 6.000 euros, que fue igualmente devuelta.
B) El día 24 de abril de 2012 se realizó a la empresa "Gerosol S.L." una transferencia por importe de 151,20 euros; el día 4 de septiembre de 2012 otra transferencia a la misma empresa por importe de 226,80 euros, que no resultan indebidas o injustificadas al responder a la realidad de servicios efectivamente prestados.
C) El 13 de marzo de 2013 se realizó una transferencia a favor de la empresa "Fliying Monkeys Publicidad" por importe de 1.200 euros; el mismo día se produjeron dos devoluciones de la entidad "Fliying Monkeys Publicidad" a Carmen por importe cada una de 1.200 euros.
D) Desde la citada cuenta en Bankinter se realizaron además las siguientes transferencias injustificadas: el 7 de junio de 2013, una transferencia a la Fundación por importe de 5.000 euros. El 3 de junio de 2013 una transferencia a la empresa "T4L" por importe de 41.908 euros. La suma total de estas cantidades asciende a 46.908 euros.
2. La firma KPMG cobró a la tutelada servicios por importe de 210.265 euros (IVA incluído), servicios que fueron efectivamente prestados y debidamente facturados de acuerdo con los términos pactados, y en la actualidad tiene pendiente de cobro la cantidad de 74.294 euros (IVA incluído).
A) El 26 de octubre de 2011 Bárbara. aceptó en nombre de Carmen la propuesta de encargo emitida por KPMG y firmada por Baldomero relativa al asesoramiento en la averiguación del patrimonio y elaboración de un inventario de bienes en el procedimiento de adjudicación de herencia; en la liquidación de la sociedad de gananciales de su matrimonio con Juan Ignacio, y para la defensa de obligaciones pecuniarias contraídas con determinados profesionales. La Adenda de 1 de marzo de 2012, firmada por Miguel Ángel y Fabio, respectivamente socio y Director de KPMG, y aceptada el día 21 siguiente por Ambrosio en representación de la Fundación, añade al asesoramiento en la división del patrimonio hereditario. Por estos conceptos se cobraron 169.500 euros (IVA no incluído).
B) El 18 de enero de 2013 Bárbara. en nombre de la Fundación acepta la propuesta firmada por Arturo relativa al análisis de la base jurídica para impugnar los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de Accionistas de 17 de diciembre de 2012 de la sociedad "Promociones y Conciertos Inmobiliarios SA". Por este concepto se cobraron 4.000 euros (IVA no incluído).
3. El día 7 de julio de 2010 falleció el padre de Carmen, Cesareo. El 6 de junio de 2011 los albaceas testamentarios hicieron la declaración tributaria de la herencia. El Informe de valoración de patrimonio fue realizado el 26 de
DECIMO SEGUNDO.- En Sentencia de 9 de diciembre de 2009 el Juzgado de lª Instancia n.° 65 de Madrid sometió a Juana a tutela, nombrando inicialmente como tutor a la AMTA, hasta que se designó como tal a la Fundación AFAL, cargo que ostentó desde el 30 de noviembre de 2011 en que Sandra aceptó la designación en nombre de la Fundación, hasta el 2 de septiembre de 2014, en que se acordó su suspensión por el Juzgado de lª Instancia n° 4 de Majadahonda.
La Fundación AFAL no presentó las rendiciones de cuentas en el plazo requerido por el Juzgado. El 18 de
La Fundación solicitó autorización judicial para proceder a la venta del inmueble propiedad de la tutelada sito en la DIRECCION003 da, de Madrid, que fue concedida el 14 de enero de 2014. El 13 de
DECIMO TERCERO.- A impulso de Bárbara. la Fundación concibió y desarrollo el proyecto de construcción de un complejo que se denominó Villafal, que comprendía una residencia para ancianos con Alzheimer, e instalaciones complementarias tales como un hotel para familiares de los enfermos, tanatorio y salón de actos. Con destino a la construcción de dicha residencia se obtuvo del Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama la cesión del derecho de superficie gratuíto sobre dos parcelas. El día 6 de junio de 2013 se creó la sociedad "Villafal Gestión S.L." con la finalidad gestionar el funcionamiento de la citada residencia cuando fuera inaugurada; dicha sociedad no alcanzó operatividad efectiva.
Gran parte del dinero procedente de las transferencias efectuadas Por Bárbara. en relación a los tutelados Marisol, Constancio y Milagros se destinó al pago de certificaciones de obra emitidas por Fomento de Construcciones y Contratas en el desarrollo de la construcción de la residencia Villafal. Así:
1. La certificación n° 1 se abonó mediante un pagaré por importe de 115.780,92 euros, de 29 de agosto de 2012, que se cargó en la cuenta de la Fundación NUM034 en la entidad Bankia al día siguiente; el mismo día esta cuenta recibió una transferencia de la cuenta NUM032 de T4L por importe de 120.000 euros, que a su vez procedía de la cuenta de Milagros (transferencias del 22 de agosto de 2012 de 30.000 euros; del 24 siguiente de 30.000 euros; del 27 de 30.000 euros; del 28 de 30.000 euros y del 29 de 30.000 euros).
2. La certificación n° 2 se abonó mediante un pagaré de 8 de octubre de 2012 por importe de 231.391,67 euros, que fue cargado en la misma cuenta de la Fundación NUM034. Los días 4 y 5 de octubre de 2012 dicha cuenta recibió dos transferencias de 50.000 y 52.000 euros procedentes de la cuenta de la Asociación NUM005 que a su vez procedían de las transferencias de Constancio. El día 8 de octubre se ingresó en dicha cuenta una transferencia procedente de la cuenta NUM002 de la Asociación por importe de 100.000 euros, que a su vez procedía de dos transferencias de Milagros ambas de 8 de diciembre de 2012.
3. La certificación n° 3 se abonó por medio de un pagaré de 29 de octubre de 2012 por importe de 173.035 euros contra la misma cuenta de la Fundación NUM034. El mismo día esta cuenta recibe una transferencia por importe de 175.000 euros de la cuenta NUM002 de la Asociación, que procedía de la cuenta de T4L NUM003, donde Bárbara. había abonado el mismo día cuatro transferencias de la cuenta de Constancio, efectuadas el 29 de octubre de 2012 de 54.450 en concepto de Pago Factura NUM028; en la misma fecha, de 54.450, Pago factura NUM029; y de 54.450, Pago Factura NUM030, y finalmente, de 16.650 euros, Pago factura NUM031.
4. La certificación n° 4, se abonó mediante un pagaré por importe de 383.747,64 euros contra la cuenta NUM034 de la Fundación, de fecha 3 de diciembre de 2012. El mismo día se ingresaron en esta cuenta 191.000 euros en concepto Aportación Villafal procedentes de la cuenta NUM002 de la Asociación, a su vez procedentes de la cuenta de Milagros (cuatro transferencias de 3 de diciembre de 2012, cada una por 50.000 euros). Asimismo, parte del importe de dicho pagaré procedía de cuatro transferencias de la cuenta NUM003 de la mercantil T4L, del 30 de noviembre, que a su vez procedían de 4 transferencias de la cuenta de Constancio de 28 de noviembre de 2012 por importes de 54.450 euros las tres primeras y de 38.030 euros la cuarta.
5. La certificación n° 5 se abonó mediante un pagaré por importe de 396.888,20 euros contra la cuenta NUM034 de la Fundación fechado el 10 de enero de 2013. El mismo día esta cuenta recibe 130.000 euros en una transferencia de la cuenta de T4L NUM003 que a su vez procedían de dos transferencias de Marisol de 10 de enero de 2013 por importes de 36.300 euros y 47.190 euros; y una de Constancio de 10 de enero de 2013 de 52.820 euros.
6. La certificación n° 6 se abonó mediante un pagaré por importe de 399.924,41 euros de fecha 2 de febrero de 2013, cargado en la cuenta NUM065 de la titularidad de la Fundación en Bankinter el 5 de febrero; dicha cuenta recibió el mismo día y el día anterior transferencias de la cuenta NUM005 de la Asociación por importe de 200.000, 50.000 y 150.000 euros, procedentes a su vez de la cuenta de Constancio en transferencias de 1 de febrero de 2013 de 50.000 euros, y del 4 siguiente tres transferencias de 50.000 euros; y el día 5 dos de 50.000 y 150.000 euros.
7. La certificación n° 7 se abonó mediante un pagaré por importe de 469.997,77 euros, de fecha 2 de marzo de 2013, cargado en la cuenta NUM034 de la Fundación el día 5 siguiente. El día anterior se reciben desde la cuenta de la Asociación NUM005, 195.000 euros que a su vez proceden de 4 transferencias efectuadas desde la cuenta de Constancio el 25 de febrero de 2013, de 40.000 euros; el 28 siguiente de 48.000 euros; el 2 de marzo de 2013 de 50.000 euros y el 4 siguiente de 50.000 euros. Y al día siguiente, otros 140.000 euros también procedentes de la cuenta NUM005 de la Asociación a su vez procedentes de la cuenta de Constancio el 5 de marzo de 2013 por importe de 140.000 euros.
8. La certificación nº 8 se abonó con un pagaré de fecha 2 de abril de 2013 por importe de 488.071,63 euros, siendo la cuenta de cargo la NUM065 de la Fundación. El importe fue cargado el 18 de abril, y el día anterior esta cuenta recibió 9 transferencias de la cuenta de la Asociación NUM005 a su vez procedentes de otras 8 transferencias de Constancio efectuadas el 17 de abril de 2013 de 50.000 euros cada una.
9. La certificación n° 15 se abonó con un pagaré de fecha 4 de noviembre de 2013 por importe de 909.956,59 euros. El pago se efectuó el 19 de noviembre siguiente desde la cuenta de la Fundación NUM034 en la entidad Bankia. Este mismo día, dicha cuenta recibió una transferencia por importe de 720.000 euros, y concepto "donativo Villafal", procedente de la cuenta NUM002 de la Asociación, de los que 690.000 procedían de la cuenta NUM005 de la Asociación, que a su vez procedían de transferencias de Marisol efectuadas los días 18 y 19 de noviembre de 2013; así el día 19 tres transferencias de 50.000 euros cada una, y dos de 30.000 euros; y el día 19 siguiente ocho transferencias de 50.000 euros cada una.
10. Para el pago de las certificaciones nº 16 a 19, Ambrosio preparó cuatro pagarés emitidos contra la cuenta del préstamo hipotecario concedido por Bankia, que Bárbara. anuló sin conocimiento del mismo, ordenando para el pago de dichas certificaciones cuatro transferencias, ya reseñadas, desde la cuenta de Constancio en Bankinter n° NUM026,a la cuenta NUM033 tambien de Bankinter perteneciente a la entidad "Fomento de Construcciones y Contratas": el 21 de febrero de 2014, una transferencia de 555.975,72 euros, concepto Pago 24 febrero; el mismo día 583.675 euros, Pago 26 febrero y 503.922,53 euros, Pago 27 de febrero; el 3 de marzo de 2014, 444.403,71 euros, Pago 5 de marzo.
11. Asimismo, en el desarrollo del proyecto Villafal Bárbara. realizó otros pagos también con dinero procedente de las cuentas de los tutelados. Así:
A) El día 24 de abril de 2012, desde la cuenta de la Fundación NUM034 en Bankia, se abonaron 145.000 euros al Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama. Dicho importe había sido recibido en dicha cuenta ese mismo día desde la cuenta NUM002 de la Asociación, y procedía de las cuentas de Constancio en dos transferencias del 24 de abril de 2012 de 50.000 euros cada una, y una de la misma fecha de 100.000; además el 25 siguiente otra de 50.000 euros. El 14 de febrero de 2013 el Ayuntamiento de Paracuellos devolvió a la Fundación dicho importe, que había sido abonado en concepto de fianza.
B) Con fecha 7 de marzo de 2013, desde la cuenta de la Asociación NUM005 efectuó una transferencia a Fomento de Construcciones y Contratas en pago de servicios prestados; para realizar el pago ordenó el 26 de marzo de 2013 una transferencia de Milagros desde su cuenta nº NUM038 a la citada cuenta de la Asociación por importe de 20.000 euros.
DECIMO CUARTO.- 1. Sandra, siguiendo instrucciones de Bárbara. concertó seguros de vida o contratos de renta vitalicia respecto de distintas personas tuteladas fundamentalmente con la entidad "Zurich Vida, Compañía de Seguros y Reaseguros SA", designando como beneficiarios a los herederos legales de las mismas, y en defecto de éstos al tutor legal. Así, concertó las siguientes pólizas:
A) Respecto de Paulino la póliza NUM066 con la compañía Zurich el 1 de julio de 2010, con una prima única de 30.000 euros, estableciendo como beneficiarios en caso de fallecimiento a los herederos legales y en su defecto el tutor legal. Paulino falleció el 6 de diciembre de 2010.
Con posterioridad a la muerte del tutelado, que tenía a su hermana Valle como heredera legal, Bárbara. intentó el cambio de beneficiario de la póliza en el sentido de designar como tal a la Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo. Sin embargo, tal intento no se llevó a cabo al haber sido efectuada la solicitud con posterioridad a la muerte del tutelado, por lo que el pago de la prestación se efectuó a su hermana Valle.
B) Respecto de Valle concertó el 1 de julio de 2010 la póliza n° NUM067 con la compañía Zurich con una prima única de 30.000 euros, designando como beneficiarios a los herederos legales y en su defecto al tutor legal. Valle falleció con fecha 23 de julio de 2014, pero no se ha pagado la prestación a la Fundación por parte de Zurich. Dicha póliza no se puso en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia 65 de Madrid que llevaba su incapacitación, toda vez que no se rindieron ni las cuentas anuales, ni la cuenta general justificada de la tutela.
C) Erica fue incapacitada por Sentencia firme de fecha 9 de marzo de 2011, procedimiento 587/10 del Juzgado de Primera Instancia n° 78 de Madrid, siendo nombrada la Fundación AFAL como tutor de la misma. Previamente la Fundación había sido nombrada tutor provisional, habiendo aceptado el cargo Sandra el día 14 de
Respecto de dicha incapaz, Sandra concertó con Zurich la póliza n° NUM068, el 1 de julio de 2010, con una prima única de 30.000 euros, designando como beneficiarios los herederos de la asegurada y en su defecto el tutor legal. Dicha póliza no se declaró en el inventario de bienes que presentaron con fecha 18 de septiembre de 2013 al Juzgado de Primera Instancia n° 78 de Madrid, autos de tutela 1007/2011, y sigue en vigor al no haberse producido el fallecimiento de Erica.
2. El día 22 de febrero de 2012 Ambrosio concertó por indicación de Bárbara. y en relación a Marí Luz cuatro seguros de renta vitalicia Elección Vida con Caja Madrid con n° de pólizas NUM069, NUM070, NUM071 y NUM072, cada uno de ellos por importe de 10.000 euros, designando en todos los casos como beneficiario a la Fundación AFAL en caso de fallecimiento de la asegurada. La Fundación percibió por estos seguros un total de 39.534,68 euros al fallecimiento de Marí Luz, ocurrido el 12 de
En la rendición de cuenta general justificada de la tutela presentada al juzgado no se menciona la existencia de esta renta vitalicia.
DECIMO QUINTO.- Bárbara. ordenó también la realización de distintas transferencias a favor de sus sociedades familiares:
A) Desde la cuenta titularidad de la tutelada Marisol en la Caixa con n° NUM006, Bárbara efectuó las siguientes transferencias que no respondían a servicios prestados, a la cuenta NUM009 de la sociedad "Organización Social y Familiar SL": el 2 de julio de 2010, por importe de 13.920 euros, y concepto Factura NUM010; y el mismo día por importe de 4.320 euros, Factura NUM073; finalmente, el 16 de julio de 2010, de 6.800 euros, Factura NUM012. El total así apropiado asciende a 25.040 euros.
La mercantil "Organización Social y Familiar SL" (OSYF) era una sociedad cuyo capital social estaba íntegramente suscrito por el acusado Baldomero y su esposa fallecida, Bárbara.; se constituyó en escritura pública del 22 de abril de 2003. Su objeto social era doble: de un lado, la prestación remunerada de servicios sociales y de formación en su más amplio sentido, especialmente a la tercera edad, mujeres, inmigrantes y colectivos sociales en situación de riesgo o exclusión social y a particulares y empresas que destinen fondos a programas de fomento y ayuda dentro de estos colectivos; prestación de servicios de consultoría y de asesoramiento profesional de carácter jurídico y económico a entidades sin ánimo de lucro, a entidades mercantiles y a particulares dentro del campo de los servicios sociales y del derecho de familia. Por otra parte, la adquisición, explotación en régimen de arrendamiento, disfrute y enajenación por cuenta propia de bienes inmuebles y de valores mobiliarios de renta fija o variable, de todo tipo de sociedades españolas o extranjeras. Los administradores solidarios de OSYF fueron Baldomero y Bárbara. hasta que en escritura de 14 de septiembre de 2010 pasó a ser administradora única Bárbara.
B) Desde la cuenta que la tutelada Otilia tenía en Bankia n° NUM058 Bárbara. efectuó dos transferencias a favor de la sociedad "Desarrollos Inmobiliarios Sociales y Familiares SL" en la cuenta NUM059 de CaixaBank, sin que DISYF hubiera prestado servicio alguno a dicha tutelada: el día 27 de noviembre de 2011 por importe de 7.200 euros, en concepto de Pago minuta final; y el 2 de diciembre de 2011, de 16.520 euros, concepto Factura NUM074. El importe así apropiado asciende a 23.720 euros.
La entidad "Desarrollos Inmobiliarios Sociales y Familiares SL" (DISYF), fue constituída el 14 de septiembre de 2007; tenía como objeto social la adquisición, explotación en régimen de arrendamiento y disfrute y enajenación por cuenta propia de bienes inmuebles; sus socios eran al 50% los cónyuges Baldomero y Bárbara., y Baldomero su administrador único, continuando dicha administración con posterioridad.
La Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas de OSYF de 3 de enero de 2011 acordó su disolución por absorción, que se llevó a cabo en escritura de 4 de marzo de 2011 por la que OSYF fue absorbida por DISYF (inscripción en el Registro Mercantil el 1 de abril de 2011).
Baldomero ha consignado el importe íntegro de las transferencias mencionadas con carácter previo al inicio del juicio oral.
DECIMO SEXTO.- Asimismo, en fecha no exactamente determinada, pero en todo caso con anterioridad al 26 de abril de 2012, día en el que por parte de la Fundación
Citados los acusados Rodolfo y Celia, mayores de edad y sin antecedentes penales, ambos voluntarios de la Fundación, y por encargo de Bárbara., en el juzgado de Primera Instancia n° 2 de Madrid, procedimiento de jurisdicción voluntaria 614/12, con fecha 21 de mayo de 2012, el primero manifestó mendazmente que Otilia escribió el testamento en su presencia y que le vio hacerlo, y la segunda, asimismo de manera mendaz, que reconocía sin duda la letra y la firma de la testadora. Ello dio lugar a que el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Madrid, por Auto de fecha 21 de mayo de 2012 ordenara su protocolización que efectivamente se llevó a efecto en la notaría de Dª
Dicho testamento fue elaborado con la finalidad de que parte de su importe revirtiera de nuevo en la Fundación, toda vez que por escritura pública de 30 de enero de 2013 la Fundación
Por Auto de fecha 4 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Madrid se decretó la nulidad de la protocolización por no haber sido citado el Ministerio Fiscal. Por Auto de 27 de septiembre de 2016, el mismo juzgado denegó finalmente la protocolización del testamento ológrafo. La Fundación
DECIMO SEPTIMO.- El acusado Rodolfo, en colaboración con Bárbara. a la que facilitó su número de cuenta, recibió varias transferencias con cargo a la cuenta de Otilia n° NUM058, ordenadas por Bárbara.: dos transferencias el 23 de diciembre de 2011 de 400 euros y de 200 euros; y otras de 200 euros los días 5 de enero de 2012, 3 de febrero, 1 de marzo, y 5 de abril de 2012; este acusado recibió en total 1.400 euros por unos servicios que no prestó a la tutelada Otilia.
La causa ha tenido un período de instrucción notoriamente dilatado en el tiempo en relación a los concretos delitos imputados a estos dos últimos acusados.
1. A) Que debemos condenar y condenamos a Ambrosio como cómplice en comisión por omisión de un delito continuado de apropiación indebida, agravado por el valor de la defraudación, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siete meses de multa, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.
B) Ambrosio abonará una onceava parte de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios de las acusaciones particulares de Marisol, Roberto y de Paula, y deberá satisfacer las siguientes indemnizaciones, respecto de las que se impone el interés legal del dinero:
a) A Marisol en la cantidad de 1.774.881 euros, de la que responderá como partícipe a título lucrativo por la cantidad de 1.500.000 euros la "Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo"; y como responsables civiles subsidiarios la "Fundación AFAL Futuro", y la sociedad "Technology for Living SL (T4L)" por el importe de 359.841 euros.
b) A los herederos de Constancio en la cantidad de 5.582.296,19 euros, de la que responderán como partícipe a título lucrativo la "Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo" por el importe de 2.472.000 euros; y como responsables civiles subsidiarios la "Fundación AFAL Futuro" y la sociedad "Technology for Living SL" por importe de 993.560 euros.
c) A Milagros en la cantidad de 579.200 euros, de la que responderán la "Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo", en la cantidad de 345.000 euros, como partícipe a título lucrativo; y como responsables civiles subsidiarios la "Fundación AFAL Futuro" y la sociedad "Technology for Living SL" por el importe de 234.200 euros.
d) A los herederos de Valle en la cantidad de 356.438,56 euros, de la que deberá responder como partícipe a título lucrativo la "Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo" en la cantidad de 105.000 euros, y como responsables civiles subsidiarios la "Fundación AFAL Futuro" y la sociedad "Technology for Living SL" por el importe de 251.438,56 euros.
e) A los herederos legales de Paulino en la cantidad de 41.325 euros, de la que responden subsidiariamente la "Fundación AFAL Futuro" y la sociedad "Technology for Living SL".
f) A los herederos legales de Otilia en la cantidad de 266.784,85 euros (292.904,85 euros); de la que responderán la "Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo" en la cantidad de 261.000 euros como partícipe a título lucrativo; y como responsables civiles subsidiarios la "Fundación AFAL Futuro" y la sociedad "Technology for Living SL" por el importe de 6.784,85 euros.
g) A los herederos legales de Inés en la cantidad de 33.250 euros; de la que deberán responder la "Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo" en la cantidad de 5.000 euros como partícipe a título lucrativo, y como responsables civiles subsidiarios la "Fundación AFAL Futuro" y la sociedad "Technology for Living SL" en la cantidad de 28.250 euros.
h) A los herederos legales de Marí Luz en la cantidad de 22.420 euros; de la que deberán responder como responsables civiles subsidiarios la "Fundación AFAL Futuro" y la sociedad "Technology for Living SL".
i) A Carmen en la cantidad de 46.908 euros, de la que deberá responder subsidiariamente la "Fundación AFAL Futuro".
C) Se decreta la nulidad de la cláusula de la póliza nº NUM068 de la entidad Zurich correspondiente a Erica en la que se designa como beneficiario de la misma al tutor legal o a la Asociación Nacional del Alzheimer AFAL Contigo.
2. A) Que debemos condenar y condenamos a Baldomero como cooperador necesario de un delito continuado de apropiación indebida, con la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.
B) Que debemos absolver y absolvemos a Baldomero de las imputaciones que dirigen contra el mismo las Acusaciones Particulares de Jeronimo, Paula y Carmen.
C) Baldomero abonará una onceava parte de las costas procesales causadas, comprendiendo los honorarios de la acusación particular de Marisol, e indemnizará a los herederos de Otilia en la cantidad de 23.700 euros y a Marisol en la cantidad de 25.040 euros, con los intereses legales. En ambos casos con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil "Desarrollos Inmobiliarios Sociales y Familiares SL". Hágase entrega definitiva a las perjudicadas de las cantidades consignadas en dicho concepto.
3. Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo como autor criminalmente responsable de un delito de falso testimonio, con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 45 días con una cuota diaria de seis euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal.
Y como autor de un delito de apropiación indebida, con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Rodolfo abonará dos onceavas partes de las costas procesales causadas, sin incluir los honorarios de las acusaciones particulares, e indemnizará a los herederos de Otilia en la cantidad de 1.400 euros, con los intereses legales.
4. Que debemos condenar y condenamos a Celia como autora criminalmente responsable de un delito de falso testimonio, con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, debiendo abonar una onceava parte de las costas procesales causadas, sin incluir los honorarios de las acusaciones particulares.
5. Que debemos absolver y absolvemos a Sandra, a Candelaria y a Estrella de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados. Quedan sin efecto cualesquiera medidas cautelares personales y reales acordadas respecto de las mismas.
6. Que debemos absolver y absolvemos a los Herederos de Bárbara de la pretensión como partícipes a título lucrativo, y a las entidades "KPMG Despacho de Abogados SL", "Geronlaw SL", "Neuron Bio SA", "Bankia" y "Bankinter" de la responsabilidad civil subsidiaria imputada. Quedan sin efecto cualesquiera medidas cautelares reales acordadas.
7. Declaramos de oficio seis onceavas partes de las costas procesales causadas.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notificada la sentencia, se dictan dos autos de aclaración de 15.02.2022 y de 25.02.2022. En el auto aclaratorio de 15.02.2022 la Sala dicta el siguiente acuerdo:
1. Estimamos la petición de aclaración de la sentencia de 28 de enero de 2022 nº 33 recaída en la presente causa, formulada por la representación de Carmen, en el sentido de que procede rectificar los siguientes errores materiales:
A) En el encabezamiento de la resolución, página dos, donde dice: " Ambrosio, con DNI nº NUM075, mayor de edad, hijo de Pedro Miguel y de Luis Alberto",
Debe decir " Ambrosio, con DNI nº NUM075, mayor de edad, hijo de Pedro Miguel y de Miriam"
B) En la página cincuenta y uno, párrafo cuarto donde dice: "Por otro lado, el testigo acudió en marzo de 2014 a una reunión con Ambrosio acompañado de Vidal, marido entonces de Carmen...".
Debe decir: "Por otro lado, el testigo acudió en marzo de 2014 a una reunión con Ambrosio acompañado de Vidal, pareja entonces de Carmen...".
2. Desestimamos la petición de aclaración y complemento de la sentencia de 28 de enero de 2022 nº 33 recaída en la presente causa formulada por la representación de Carmen en los restantes extremos aducidos.
3. Estimamos la petición de aclaración de la sentencia de 28 de enero de 2022 nº 33 recaída en la presente causa, formulada por la representación de Marisol, en cuya virtud:
En la página página 140, párrafo 4ª, donde dice "La Acusación de Carmen al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales introdujo dicha pretensión, que fue expresamente rechazada al haber sido introducida por primera vez en el momento de la calificación definitiva de los hechos, lo que supone una mutación esencial de la calificación provisional".
Debe decir: "Las Acusaciones de Carmen y de Marisol al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales introdujeron dicha pretensión, que fue expresamente rechazada al haber sido introducida por primera vez en el momento de la calificación definitiva de los hechos, lo que supone una mutación esencial de la calificación provisional".
4. Desestimamos la petición de aclaración del Ministerio Fiscal en tanto requeriría la expresión de razonamientos e interpretaciones que exceden del marco de la rectificación de errores materiales.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y partes personadas.
Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados ( artículo 267.8 LOPJ) .
Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado se interrumpen, en su caso, por la solicitud y en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto (auto 267.9 LOPJ) .
Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.
En el auto aclaratorio de 22.02.2022 la Sala dicta el siguiente acuerdo:
"1. Estimamos la petición de aclaración de la sentencia de 28 de enero de 2022 nº 33 recaída en la presente causa, formulada por la representación de Ambrosio en el sentido de que procede rectificar el siguiente error material:
En la página 14, cuarto párrafo, donde dice:
"El complejo Villafal, que es el único activo de la Fundación AFAL Futuro, se encuentra embargado por resolución del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid de fecha 4 de diciembre de 2014. Por Auto de 15 de Junio de 2017 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid fue declarada su situación de concurso de acreedores voluntario en el Procedimiento Concurso Abreviado 661/2016".
Debe decir:
"El complejo Villafal, que es el único activo de la Fundación AFAL Futuro, se encuentra embargado por resolución del Juzgado de Instrucción n° 17 de Madrid de fecha 4 de diciembre de 2014. Por Auto de 15 de junio de 2017 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid fue declarada la situación de concurso de acreedores voluntario de la Asociación Nacional de Alzheimer Afal Contigo en el Procedimiento Concurso Abreviado 661/2016".
2. Desestimamos la petición de aclaración en los restantes extremos propuestos.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y partes personadas.
Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados ( artículo 267.8 LOPJ) .
Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado se interrumpen, en su caso, por la solicitud y en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto (auto 267.9 LOPJ) .
Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe."
1) Art. 849.1 LECrim por infracción de los artículos 27 y 28 C.P., en relación con la autoría y el principio acusatorio, al condenar a Ambrosio por el delito de apropiación indebida en calidad de cómplice y no de autor. Por infracción de Ley del artículo 849, apartado 2º LECrim al existir error en la apreciación de la prueba, sobre error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
2) Por vulneración del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 852 LECrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE (derecho a la tutela judicial efectiva) y por infracción de ley al amparo del número 1º del artículo 849 LECrim por inaplicación de los artículos 109, 110 y del artículo 116 C.P. Y, por infracción de Ley del artículo 849, apartado 2º LECrim, al existir error en la apreciación de la prueba, sobre error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
3) Al amparo del número 1º del artículo 849 LECrim, por infracción del art. 250.1. 7º C.P., en relación con la gravedad del delito de apropiación indebida. Por inaplicación de la agravación del art. 250. 1. 7º de estafa procesal, respecto del carácter insuficiente e incompleto de las rendiciones de cuentas, que ocultaban las disposiciones fraudulentas, en relación con Ambrosio.
4) Al amparo del número 1º del artículo 849 LECrim por infracción del artículo 21.5º C.P. Por aplicación indebida de la atenuante de reparación del daño respecto de Baldomero, quien presta fianza tras ser requerido. Y, por infracción de Ley del artículo 849, apartado 2º LECrim, sobre error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
El recurso formalizado por Paula se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,
1) Por infracción de ley y doctrina legal, amparado en el art. 849.2 LECrim, sobre error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios
2) Por infracción de ley y doctrina legal, amparado en el art. 849.2 LECrim, sobre error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios
3) Por infracción de ley y doctrina legal, amparado en el art. 849.2 LECrim, sobre error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios
4) Por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim por infracción del arts. 27 y 28 C.P.
5) Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por infracción del art. 24 de la CE.
6) Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.3 y 4 LECrim.
7) Por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim por infracción del art. 120.3 C.P.
El recurso formalizado por Ambrosio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,
1) Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por infracción del derecho fundamental de D. Ambrosio a ser informado de la acusación formulada en su contra y a un proceso con todas las garantías ( arts. 24.2 CE) , en tanto que la Sentencia infringe el principio acusatorio provocándole indefensión.
2) Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por infracción del art. 24.1 CE que consagra el derecho fundamental de todos los ciudadanos a obtener una tutela judicial efectiva, sin indefensión, al estimar que concurre incongruencia e incoherencia interna (numerosas contradicciones) dentro de la propia Sentencia
3) Al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional (art. 24.2), al haberse vulnerado el derecho fundamental de D. Ambrosio a la presunción de inocencia.
4) Al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de las pruebas, que se manifiesta y evidencia mediante documentos auténticos no contradichos por otras pruebas, habiendo designado esta parte los particulares correspondientes al anunciar el recurso.
5) Al amparo del art. 849.1 LECRim por pura infracción de ley, por indebida aplicación del art. 29 CP.
6) Por pura infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 11 CP y no aplicación, en su caso, del art. 14.1 CP. -
7) De forma subsidiaria, al amparo del art. 849.1 LECrim, por pura infracción de ley, por incorrecta aplicación del art. 116 CP
El recurso formalizado por Baldomero se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,
1) Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 28 del Código Penal, al no concurrir en los hechos declarados probados los elementos objetivos y subjetivos para poder condenar a D. Baldomero como cooperador necesario de un delito de apropiación indebida.
2) Por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim, por haberse acreditado error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
El recurso formalizado por LA ASOCIACIÓN NACIONAL ALZHEIMER AFAL CONTIGO, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,
1) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 122 CP.
2) Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba con base en documentos obrantes en los autos.
El recurso formalizado por T4L TECHNOLOGY FOR LIVING S.L., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,
1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 CE que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia, invocando el art. 9.3 CE, referente a la interdicción de la arbitrariedad y 120.3 CE, relativo a la motivación de las sentencias.
2) Por infracción de ley de carácter sustantivo conforme al artículo 849.1 LECrim por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, concretamente por indebida aplicación del artículo 120.4 C.P.
El recurso formalizado por DESARROLLOS INMOBILIARIOS, SOCIALES Y FAMILIARES S.L. (DISYF) hoy denominada WHITE NEW INVEST SL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,
1) Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 120.4 C.P., por no concurrir en los hechos declarados probados los elementos para la condena de DISYF como responsable civil subsidiario.
2) Por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por haberse acreditado error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
3) Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por aplicación indebida de los art. 109.1 y 120 C.P., así como de los art. 1.100 y 1.108 del C.C., al condenar a DISYF a pagar los intereses legales desde la fecha de las transferencias recibidas y no desde el momento en que le fueron reclamadas las cantidades supuestamente distraídas.
El recurso formalizado por Carmen, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,
1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, así como del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del principio del derecho a la tutela efectiva y a un proceso con todas las garantías conforme al art. 24 CE y por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 y 3 LECrim.
2) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, así como del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de la regla de invariabilidad de las resoluciones judiciales.
3) Por quebrantamiento de forma del art. 851.6 LECrim, infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ y el art. 24.2 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al juez imparcial y a un proceso con las debidas garantías.
4) Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECrim, por falta de respuesta a cuestión jurídica planteada por esta parte en el acto del juicio oral.
5) Por quebrantamiento de forma del art. 851.6 LECrim, al concurrir dictar sentencia un magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, fue rechazada.
6) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, al existir error en la apreciación de la prueba.
El recurso formalizado por la FUNDACION AFAL FUTURO, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,
1) Recurso de casación por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 120.4 del Código Penal.
Fundamentos
RECURSO DE Ambrosio
Tal y como señala la ya lejana STS 739/1997, de 24 de abril, la vigencia en el proceso penal del principio acusatorio conlleva la imposibilidad de que en la sentencia y al margen de las peticiones de la acusación se introduzcan elementos "contra reo" de cualquier clase, ya que en otro caso se produciría un importante ataque a las garantías del acusado como el derecho a ser informado de la acusación o la proscripción de la indefensión, principios ambos sancionados en el artículo 24 de la Constitución.
El derecho a ser informado de la acusación exige un conocimiento completo de los hechos de que se es acusado y de la calificación jurídica que a las partes acusadoras merecen y, a su vez, es presupuesto necesario de la evitación de indefensión, que irremisiblemente se produce cuando se realizan condenas por hechos y calificaciones de los mismos en momento en que las posibilidades de defensa ya han pasado. Por ello el tribunal no puede cambiar el objeto del proceso y penar por un delito distinto del que ha sido objeto de acusación y, por supuesto, tampoco penar un delito con sanción superior a la solicitada, ni apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados que no hayan podido ser tenidos en cuenta para haber tenido el acusado la posibilidad de conocerlas y de instrumentar una defensa frente a tales acusaciones ( SSTS de 18 de Marzo de 1.992 y de 26 de Febrero de 1.994). Solo caben dos excepciones: el recurso a la posibilidad que señala el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestionado en su vigencia por la adopción de la actual Constitución, y la posibilidad de que los delitos objeto de acusación y de condena sean homogéneos con correlativa posibilitación al acusado de conocer y defenderse de todos los elementos que componen el tipo,
Ahora bien, el mencionado principio no impide que el tribunal, sin cambio esencial en los hechos, condene por un delito menos grave, como sucede, por ejemplo, en los casos en que se acusa de homicidio en grado de tentativa y se condena por un delito consumado de lesiones, o en aquellos casos en que se condena por el mismo delito que ha sido objeto de acusación pero con un grado de participación o ejecución inferior a los contemplados en las conclusiones definitivas de las acusaciones, tal y como acontece en este caso. Se trata de supuestos que la doctrina denomina de "homogeneidad descendente" en los que hemos declarado que no se produce vulneración del principio acusatorio ( STS 519/2016, de 15 de junio).
La sentencia impugnada, sin embargo, a la vista del resultado probatorio del juicio concluyó que no hubo una actuación concertada entre los acusados, ni tampoco un entramado empresarial creado con el propósito de llevar a cabo las apropiaciones; también concluyó que la fallecida Bárbara llevó a cabo las apropiaciones de forma individual a lo largo de un dilatado periodo de tiempo, de forma paulatina y gradual, apropiaciones que fueron aumentando de manera exponencial hasta llegar a movimientos importantes orientados a su lucro personal y a financiar el proyecto de la residencia VILLAFAL, y que se produjeron movimientos para desviar fondos a sus cuentas personales facturando servicios no prestados.
A partir de estas conclusiones fácticas la sentencia de instancia cambió el título de imputación del recurrente, considerándole cómplice en comisión por omisión de un delito continuado de apropiación indebida, afirmando que el Sr. Ambrosio, por su posición en la Asociación, tenía la condición de garante.
Desde la perspectiva del principio acusatorio ningún problema existe en que el tribunal aprecie complicidad cuando las acusaciones hayan estimado la existencia de autoría. Ya hemos señalado que, conforme a las exigencias del citado principio, ningún obstáculo existe para que el tribunal aprecie un grado de participación inferior al sostenido por las acusaciones en sus conclusiones.
Sin embargo, no podemos decir lo mismo del cambio de imputación respecto del tipo de acción desplegada por el autor. Desde un plano dogmático no es lo mismo la acción que la omisión. Ambas categorías tienen diferencias muy significativas. Aun cuando el concepto de acción ha dado lugar a diferentes enfoques doctrinales, desde un plano muy elemental puede entenderse por acción la conducta exteriorizada por el autor. La acción en sentido estricto supone un comportamiento activo que conlleva la modificación del mundo exterior produciendo un resultado, de ahí que lo determinante para atribuir la acción al sujeto sea establecer el vínculo causal entre acción y resultado, vínculo que, como es bien conocido, ha dado lugar a complejas disquisiciones doctrinales y posiciones dogmáticas diferentes.
Ahora bien el comportamiento del sujeto y la modificación del mundo exterior como consecuencia de este comportamiento puede derivar también de una conducta pasiva, dado que el ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas sino también imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir efectos sociales nocivos y merecer sanción penal. La omisión es la ausencia de una acción determinada que debió realizarse por imperativo legal. Dentro de la omisión se distingue entre omisión propia e impropia. Hay algunas conductas omisivas, muy pocas, que el Código Penal tipifica como delito. Son supuestos de omisión propia. En cambio, en muchos otros delitos, que el Código Penal describe como conductas activas, se sancionan comportamientos omisivos que también contribuyen a la producción del resultado ilícito. En estos casos se habla de comisión impropia o comisión por omisión y el elemento fundamental para determinar la responsabilidad penal del omitente viene determinado por su obligación de evitar el resultado, por su posición de garante. Conforme a la doctrina de esta Sala la posición de garante precisa de los siguientes presupuestos: La concurrencia de una situación fáctica de la que pueda deducirse el deber de realizar el comportamiento en evitación del resultado; La acreditación de que la realización de la acción omitida hubiera evitado el resultado y la capacidad individual para evitar el resultado.
En efecto, la doctrina de esta Sala, expresada en la STS 758/2018, de 9 de abril, entre otras muchas, proclama que para que proceda aplicar la cláusula omisiva del artículo 11 CP se requieren los siguientes requisitos:
a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.
b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación.
c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.
d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.
e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico ( SSTS 320/2005 de 10 de marzo; 37/2006 de 25 de enero; 213/2007 de 15 de marzo; 234/2010 de 11 de marzo; 64/2012 de 27 de enero; 325/2013 de 2 de abril; 25/2015 de 3 de febrero o 482/2017 de 28 de junio)
La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa.
La comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad.
Bien puede comprenderse que los presupuestos de la comisión por omisión son netamente diferentes de los de la acción en sentido estricto por lo que la atribución al autor de esa forma pasiva de actuación debe ser objeto de formulación en las conclusiones de las acusaciones, o de forma principal, o de forma alternativa o subsidiaria, sin que pueda ser introducida de oficio por el tribunal, ya que en tal caso se lesionaría el principio acusatorio y el derecho de defensa, en cuanto se produciría la condena sobre la base de hechos novedosos y no mencionados en las conclusiones.
Eso es lo que ha acontecido en el presente caso en que se atribuyó a este acusado una participación activa y concertada en las apropiaciones y la sentencia, una vez descartado el concierto y la intervención directa en las apropiaciones, ha considerado que en el recurrente concurría un deber de garante y unas posibilidades objetivas de evitación del resultado, introduciendo de forma sorpresiva estos elementos fácticos y normativos, a los que no se hacía mención en las conclusiones de las acusaciones y que, por lo mismo, suponen una lesión del principio acusatorio y del derecho de defensa.
En consecuencia, procede la estimación del motivo y, sin necesidad de dar respuesta a los restantes motivos, debe acordarse la libre absolución del recurrente.
RECURSO DE Baldomero
En este primer motivo de impugnación se alega, en síntesis, que el relato de hechos probados no describe los elementos fácticos precisos para atribuir al recurrente la condición de cooperador necesario de los ingresos indebidos en las aludidas cuentas corrientes. La sentencia de instancia, se dice, no precisa en qué consistió la cooperación del recurrente, qué acciones realizó para colaborar con su esposa para hacer posible el ingreso de las cantidades por lo que no el relato fáctico no describe ninguna acción que merezca reproche penal. Por el contrario, refiere su intervención en términos excluyentes de dicha cooperación. Así, en los hechos probados se descarta expresamente que hubiera concierto alguno entre ambos cónyuges en el planeamiento y ejecución del expolio del patrimonio de los tutelados y se declara que fue exclusivamente su esposa, Bárbara., quien actuó de forma unilateral sin necesitar la ayuda e intervención de terceros. La sentencia proclama la cooperación del recurrente porque
Por lo demás, el motivo se extiende en tratar de justificar por qué razones el recurrente no prestó ningún tipo de cooperación a los ingresos realizados por su esposa en las citadas cuentas. Se alega que el Sr. Bárbara nunca aceptó o no aceptó recibir ingresos en las citadas cuentas, fueron actuaciones realizadas unilateralmente por su esposa. En cuanto a la mercantil OSYF se refiere que el recurrente nunca la administró de forma real la mercantil. En relación con DISYF se destaca que la cuenta de esta última empresa recibió importantes cantidades de dinero, en concreto, recibió 85 transferencias por cuantía total de 508.5764,91 €, desde 2007 a 2012, ordenadas por su esposa sin intervención del recurrente, dándose la circunstancia que el objeto social de esta empresa no sólo era la prestación de servicios inmobiliarios sino también la prestación de servicios, en especial a personas de la tercera edad, por lo que no era ajeno a su actividad la recepción de transferencias. Se alega que la propia sentencia sugiere que los tutelados requerían de la prestación de servicios como los trabajos realizados por KPMG, por CBB Arquitectos (pág. 91), Asset Consulting, que realizó trabajos de intermediación inmobiliaria y "prestó los servicios citados y con arreglo a las antedichas condiciones" (pág. 96), Adysa Group, Geanet, Yunbit o Seven Design, que giraron facturas que "se corresponden con trabajos efectivamente prestados" (pág. 99). O como otros muchos profesionales independientes como Dª Noemi, a quien se pagaron 50.000 € por "servicios efectivamente prestados... actuando como ayudante de Ambrosio en el ámbito del patrimonio inmobiliario de la tutelada" (pág. 128).
Se abunda en la idea de que no se ha probado que el recurrente realizara ninguna acción para que se llevaran a cabo las transferencias y que tampoco pueda hablarse de una cooperación eficaz para la realización del delito ya que no consta la relevante aportación que precisaría esa imputación penal. Tampoco consta la concurrencia del elemento subjetivo que exige esa forma de contribución, derivada de un reparto de papeles, que la propia sentencia excluye.
En este punto la cita de la doctrina de la sentencia de esta Sala en el recurso es de todo punto acertada. Venimos proclamando que las insuficiencias del relato fáctico no pueden ser suplidas en perjuicio del acusado en la fundamentación jurídica. En la STS676/2019, de 23 de enero, entre otras muchas, así lo hemos recordado, en tanto que este criterio ancla sus orígenes en una jurisprudencia constante y sólida.
En efecto, sobre este particular la STS 721/2010 de 15 de julio explica que "(...) en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo (...)". Y más adelante prosigue "si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos - fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. En este sentido hemos admitido ( SSTS 945/2004 de 23 de julio y 302/2003 de 27 de febrero), que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales (...)" En definitiva, concluye la sentencia 721/2010, la postura de esta Sala precisa que " (...) los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica (...)".
A este fin conviene recordar que son autores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.
Precisa, como elemento subjetivo la existencia de una decisión conjunta que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.
También requiere, como elemento objetivo, la existencia de un dominio funcional del hecho de todos los autores, dominio que se predica cuando el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/2005, de 27 de abril, 1315/2005, de 10 de noviembre; 1032/2006, de 25 de octubre; 258/2007, de 19 de julio; 120/2008, de 27 de febrero; 989/2009, de 29 de septiembre; 708/2010, de 14 de julio; 220/2013, de 21 de marzo), distinguiéndose entre autoría material y autoría por cooperación necesaria. En esta última el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/2010, de 3 de noviembre) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/2004, de 22 de julio).
Pero más allá de lo anterior y dada la dinámica de los hechos, ninguna contribución requería la acción desplegada por Bárbara. No consta que para realizar ingresos en las cuentas de las aludidas sociedades la administradora fallecida precisara de ningún tipo de autorización o intervención adicional de otro coadministrador y tampoco consta que, una vez producidos los ingresos, se hubieran desviado a otras cuentas con la colaboración del recurrente, o éste se hubiera aprovechado de esos ingresos. A la vista de la dinámica de la acción la participación del Sr. Baldomero en los hechos sólo podía ser con la condición de coautor material, caso de que las transferencias se hubieran realizado previo concierto entre ambos administradores y como ejecución de un plan previamente diseñado, pero la sentencia descarta semejante hipótesis en su fundamento jurídico 2, justificando extensamente su criterio.
El hecho de que el recurrente consintiera los ingresos o no realizara actuación alguna para su devolución constituye un acto posterior a la ejecución del delito impune, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles a que hubiere lugar por enriquecimiento ilícito.
En consecuencia, procede la estimación del motivo y la libre absolución del Sr. Baldomero, sin necesidad de entrar en el análisis de los restantes motivos de impugnación.
RECURSO INTERPUESTO POR Carmen
A partir de ese marco fáctico, en el motivo se censuran tres denegaciones de prueba que son: En primer lugar, la negativa del tribunal a admitir la declaración testifical de la fiscal decana de incapacidades, acordada mediante auto de 05/02/2020; la falta de declaración del perito propuesto por la defensa, pese a haberse admitido el informe por auto de 16/09/2021 y, por último, la denegación de la realización de un requerimiento al periodista Luis Francisco para la aportación los correos corporativos de AFAL que obraran en su poder, acordada por auto de 02/02/2020 y por auto posterior de 14/05/2020.
Es cierto que esta Sala en la STS de 25 de junio de 1990, seguida de otras posteriores, ha declarado que
De esa doctrina se infiere que en caso de que se pretenda la declaración de alguna de las autoridades antes referidas, quien solicite la diligencia debe hacer un especial esfuerzo de justificación de la necesidad del testimonio, que como regla general debe ser rechazado. Y ello por una razón muy elemental. Las citadas autoridades intervienen en el proceso y documentan sus actuaciones pero no han presenciado los hechos objeto de investigación y enjuiciamiento por lo que nada pueden aportar sobre los mismos. Como señala el auto en el que se denegó la diligencia
Ciñéndonos a las concretas circunstancias de este caso, en el desarrollo argumental del motivo se dice que la declaración era necesaria pero no por qué motivos. No se indica qué se pretendía acreditar con el testimonio de la Fiscal, como no fuera cuestionar su intervención procesal, finalidad que parece deducirse de las alegaciones introductorias a las que antes nos hemos referido pero que no forma parte del objeto de enjuiciamiento. No se precisa qué datos fácticos se pretendían acreditar con el testimonio, ni qué extremos están carentes de prueba por esta omisión. Por lo tanto y coincidiendo con el criterio del Tribunal de instancia, la declaración pretendida no era pertinente y fue debidamente denegada. Además, tampoco aparece como imprescindible en este momento procesal, con virtualidad para modificar el fallo, que es el criterio de valoración que debe utilizarse cuando se pretende la nulidad del juicio por este motivo ( STS 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001).
A este respecto conviene recordar que para la viabilidad de este motivo de casación se requiere la concurrencia de una serie de requisitos: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente. Además y muy importante tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala -cfr. Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001, por todas- señala que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo.
En este caso tampoco se justifica que la diligencia probatoria denegada fuera imprescindible y desde luego, visto el resultado final, no lo era. A mayor abundamiento, si se tiene en cuenta la complejidad del proceso, la mera denegación de una diligencia de prueba en el contexto de la admisión y práctica de numerosas diligencias no es causa para acordar la nulidad del juicio. Se hace necesario un especial esfuerzo de justificación por parte de quien impugna la decisión del tribunal razonando por qué motivos la diligencia denegada era imprescindible para la acreditación de datos fácticos de relevancia y en este caso ese esfuerzo no se ha hecho. Dejando al margen las cuestiones relativas al origen de los documentos en poder del periodista, en las que no podemos entrar porque desconocemos los pormenores de su adquisición y la finalidad perseguida por quien obtuvo y filtró los documentos, lo cierto es que para acordar la nulidad de actuaciones por vulneración de las normas procesales reguladoras del juicio se precisa que se haya producido efectiva indefensión ( artículo 11. 3 LOPJ) y en este caso no consta que esa deficiencia se haya producido.
La pretensión se desestima.
El motivo, en consecuencia, se desestima.
En este alegato se expone que el tribunal en auto de 05/02/2020 no hizo alusión alguna a los correos electrónicos de AFAL lo suponía de facto la admisión de esa prueba documental y, sin embargo, en posterior auto de 14/05/2020 denegó la inclusión en las actuaciones de esos documentos. Se entiende vulnerada la regla de invariabilidad de las resoluciones judiciales establecida en el artículo 267 de la LOPJ, cuya lesión constituye una garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional.
Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, esta Sala en STS 487/2012, de 13 de junio, ha precisado que: "Sin perjuicio de mantener el dogma de la invariabilidad de las resoluciones judiciales, sin el que no cabría seguridad jurídica, es lo cierto que la Ley permite vía recurso de aclaración en su redacción actual, y por tanto posterior al a L.O. 19/2003, tres regímenes distintos: a) La aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las sentencias. b) La rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos. c) La omisión de pronunciamiento manifiestamente omitidos relativos a pretensiones deducidas y sustanciadas en el proceso. Este tercer régimen está llamado a redefinir el Quebrantamiento de Forma por incongruencia omisiva del art. 851-3º de la LECrim pues de conformidad con el art. 855 de la LECrim, la parte interesada en denunciar tal vicio, debe/debería previamente a la formalización del cauce casacional del art. 851-3º, efectuar la correspondiente reclamación vía recurso de aclaración, evitando la formalización innecesaria de la casación y dando oportunidad a que el propio Tribunal sentenciador pueda dar la respuesta indebidamente omitida. En tal sentido, SSTS 992/2010; 841/2010; 1073/2010; 1300/2011; 272/2012 ó 417/2012.
Añade la sentencia citada que "b) el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ. un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial ( SSTC, 380/93 de 20.12, 23/96 de 13.2), aun cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre al recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido ( SSTC 119/88 de 20.6, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.7, 180/97 de 27.10, 48/99 de 22.3, 112/99 de 14.6). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ. coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2). c) En relación con las concretas actividades de "aclarar algún concepto oscuro" o de "suplir cualquier omisión" (que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ) , son las que menos dificultades prácticas plantean, pues por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado ( SSTC. 23/94 de 27.1), 82/95 de 5.6, 23/96 de 13.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10. Por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídicas nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC. 231/91 de 10.12, 142/92 de 13.10). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es la de cambiar los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial ( SSTC. 23/94 de 27.1, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.6, 48/99 de 22.3, 218/99 de 29.11).
No puede descartarse, pues, en tales supuestos la operatividad de este remedio procesal, aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de un juicio al fallo ( STC. 19/95). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada es un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legítima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ, aun variando el fallo. Cosa distinta, es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho en cuyo caso de llevarla a cabo, se habría producido un desbordamiento de los estrechos límites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC. 218/99 de 29.11, 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 262/2000 de 30.10, 140/2001 de 18.6). No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la reforma LO 19/2003 que ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ. ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 LEC, ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones"( STS 22-6-2022)
La extensa reseña doctrinal sirve para ilustrar que, en una resolución de tramitación para la ordenación de la celebración del juicio oral, y más concretamente para la práctica de la prueba en esa fase, atendiendo a la complejidad del procedimiento, por lo que no puede convenirse que el segundo auto infrinja la regla de intangibilidad de las resoluciones. Más aún cuando se trataba de una prueba que había sido ya interesada en la instrucción y rechazada, incluso con la confirmación de este criterio por la Sala de apelación, obviamente en sección de la Audiencia distinta de la que ha conocido del procedimiento y dictado la sentencia que ahora se recurre.
El motivo se desestima.
En este apartado del recurso se considera que en el magistrado ponente y presidente del Tribunal concurren razones objetivas que permiten cuestionar su imparcialidad y son resumidamente las siguientes: El magistrado es esposo de la Fiscal General del Estado, que era la superior jerárquica tanto de la Fiscal de incapacidades que intervino inicialmente, como de la Fiscal que intervino con posterioridad. La primera Fiscal con dejación de sus funciones y por su amistad con Bárbara permitió indebidamente que la FUNDACIÓN AFAL fuera designada tutora de numerosos incapacitados e hizo dejación de sus funciones de control sobre sus patrimonios y la segunda Fiscal no ejerció las oportunas acciones para exigir responsabilidades a la primera, todo ello bajo el amparo de la superior jerárquica de ambas, la Fiscal General del Estado. Se considera que el vínculo matrimonial de ésta con el magistrado ponente constituye una sólida razón para cuestionar su apariencia de imparcialidad.
El derecho a la imparcialidad del juzgador se integra dentro del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías. El artículo 24.2 de la Constitución, en el mismo sentido que el artículo 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley.
Sin duda puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio y a quienes son, o pretenden ser, sus titulares. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión que ha de resolver y a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cubre, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el "thema decidendi" y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2).
Para garantizar las apariencias de imparcialidad y para evitar que la causa sea juzgada por un Juez cuya parcialidad pueda dar lugar a fundadas sospechas, las partes disponen de la posibilidad de recusar a aquellos jueces en quienes estimen que concurre alguna de las causas legalmente establecidas como supuestos de pérdida de la idoneidad subjetiva o de las condiciones exigibles de imparcialidad. La regla general es que la recusación sea examinada por un órgano distinto del recusado ( artículos 60 y siguientes de la LECrim) , regulación que es congruente con las exigencias mínimas de imparcialidad, que también son aplicables en la resolución del incidente planteado. Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez, subjetiva y objetiva e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad) se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación ( arts. 219 LOPJ y 54 LECrim. ) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el ánimo del Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.
Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación , relacionándolas en el art. 219 de la LOPJ, precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la LECrim. y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (LO. 7/88 de 28-12, causa 10 y LO. 5/97, de 4-12, causa 12).
Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aun cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente.
Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación ( STS. 21- 12-99, núm. 1493/99), causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva son la paralización de actos de instrucción, que pueden suponer un contacto con el litigio sin las necesarias garantías para su correcto enjuiciamiento; la adopción de decisiones previas que comportan un juicio anticipado de culpabilidad; o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso o, más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior ( SSTC. 39/2004 de 22.3, 41/2005 de 28.2, 202/2005 de 18.7, 240/2005 de 10.10, 306/2005 de 12.12, 45/2006 de 13.2).
Partiendo de estas consideraciones generales y proyectándolas en el caso que centra nuestra atención las circunstancias invocadas en el recurso para dudar de la imparcialidad del presidente del tribunal carecen de todo fundamento. Desde luego no están incluidas en ninguna de las causas de abstención o recusación establecidas en la ley y no permiten sospechar siquiera la falta de imparcialidad que se denuncia. Tampoco cuestionan la apariencia de imparcialidad. Están construidas en base a sospechas infundadas y conjeturas que carecen de un mínimo soporte probatorio. Sostener que el presidente del tribunal puede estar condicionado porque su esposa es Fiscal General del Estado con interés personal o profesional en la actividad profesional de dos fiscales sin justificar esa afirmación en ningún dato objetivo no es admisible. El tribunal de enjuiciamiento, además, careció de competencia para tomar decisión alguna en la fase de instrucción, momento procesal en que podrían haberse adoptado las medidas de investigación sobre los fiscales, de forma que el objeto de enjuiciamiento, tanto los hechos como las personas, venía previamente determinado sin intervención alguna del magistrado cuya imparcialidad se pone en cuestión. El hecho de que el tribunal denegara la declaración testifical de una fiscal, decisión que según hemos analizado anteriormente era conforme a derecho, no es motivo para dudar de la imparcialidad del presidente de la Sala. En definitiva, no apreciamos vulneración de ninguno de los derechos constitucionales a los que se alude en el encabezamiento del motivo que, por lo mismo, debe ser desestimado.
El hilo conductor de este motivo casacional se centra en la decisión del tribunal de no declarar responsable civil de los perjuicios causados a la recurrente a la entidad BANKINTER. Huelga decir que una vez declarada la absolución de los responsables penales carece de objeto entrar en el análisis de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil.
En todo caso y para dar plena respuesta a la queja planteada conviene hacer las siguientes precisiones:
El artículo 851.3 de la LECrim señala como motivo casacional la falta de respuesta a alguna de las pretensiones formuladas. Es criterio reiterado de esta Sala, tal y como se recuerda en la STS 413/2015, de 30 de junio, la incongruencia omisiva (también denominada "fallo corto") se produce cuando el Tribunal de instancia vulnera el deber de dar respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, frustrando el derecho a obtener una respuesta fundada, derecho que forma parte de la tutela judicial efectiva. En este motivo se incluya la falta de respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas, no a las fácticas, que tienen otro cauce, el previsto en el artículo 849.2 (error de hecho basado en documentos) y en el artículo 852 (vulneración del principio de presunción de inocencia). No incurre en ese vicio la omisión de alguna argumentación ya que el tribunal no está obligado a responder a todas las alegaciones de las partes, viene obligado, en cambio, a dar debida respuesta a todas las pretensiones y tampoco incurren en este vicio las omisiones fácticas, en tanto que la incongruencia omisiva no se refiere en ningún caso a cuestiones fácticas ( STS 161/2004, de 9 de febrero).
El artículo 851.3 LECrim indica que en la sentencia se tienen resolver "todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa". La STS 413/2015, de 30 de junio, antes citada, precisa esa cuestión indicando que el Tribunal Constitucional habla de "pretensiones" cuando se refiere a la incongruencia omisiva mientras que la de esta Sala habla de "cuestiones jurídicas", añadiendo que ambas expresiones se refieren a "los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente".
La jurisprudencia de esta Sala exige para la prosperabilidad de este motivo:
1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.
2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96) y b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC169/94, 91/95 y 143/95) , lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 y STS. 1.7.97).
3) Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 y 18.2.2004).
En el presente caso y según se expresa en la propia sentencia el tribunal se pronunció sobre la pretensión de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad financiera desestimándola por entender que la acción interesada contra dicha entidad era extemporánea al haber sido formulada por primera vez en el trámite de calificaciones definitivas, considerando que dicha pretensión constituía una mutación esencial de las calificaciones provisionales (f. 138). Por lo tanto, no compartimos la afirmación de falta de respuesta del tribunal. El tribunal respondió desestimando la pretensión y justificando motivadamente su criterio.
El motivo se desestima.
El presente motivo es similar en su fundamento al tercer motivo de este recurso que ya ha recibido respuesta, que damos por reproducida.
El motivo se desestima.
Según venimos reiterando en numerosas resoluciones ( SSTS 542/2018, 307/2017, de 28 de marzo y 126/2015, de 12 de mayo, por todas), "la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario".
Para la prosperabilidad de este motivo de casación se precisa que el error que se denuncia se funde en una verdadera prueba documental, característica que no concurre en las pruebas personales (declaraciones de acusados, testigos o peritos), por más que estén documentadas en autos. No es lo mismo una prueba genuinamente documental que una prueba personal documentada. También se precisa que esa prueba documental tenga un poder demostrativo directo del error que se denuncia y por tal razón decimos que el documento en cuestión tiene que ser literosuficiente, sin que para acreditar el error deba acudirse al complemento de otras pruebas o a complejas argumentaciones o conjeturas. De esta exigencia se deriva otra, que el documento no esté en contradicción con otras pruebas pues en tal caso no estaríamos ante un problema de error sino ante un problema de valoración probatoria.
En este caso se afirma que existe error de valoración en el siguiente párrafo de la sentencia:
El motivo no puede ser estimado. El párrafo en cuestión no forma parte del juicio histórico de la sentencia sino de su fundamentación jurídica (fundamento jurídico segundo, apartado 4). Se trata de un argumento probatorio que no se integra en los hechos probados por lo que su impugnación no puede hacerse a través del motivo casacional del artículo 849.2 de la LECrim sino invocando la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva. Lo anterior sería suficiente para la desestimación de la queja. Por otra parte, este motivo de casación tiene un margen de operatividad muy escaso en tanto que el error de valoración probatoria debe poder acreditarse por el contenido literal de una prueba genuinamente documental que no entre en contradicción con otras pruebas y que no precise para su valoración de complejas argumentaciones y, según puede comprobarse del desarrollo argumental del motivo, el error se pretende acreditar mediante una completa y general revaluación de toda la prueba, lo que desborda claramente los estrechos márgenes de impugnación que autorizada esta vía casacional. En el motivo se pretende una nueva valoración de abundante prueba documental, relacionada con otras pruebas como numerosos testimonios e informes periciales. No se cita un documento concreto cuyo contenido literal acredite el error que se denuncia sino que se refiere toda la prueba practicada en relación con la recurrente para establecer una conclusión probatoria diferente de la que la sentencia sostiene.
El motivo se desestima.
En la respuesta a este recurso seguiremos por razones de orden sistemático un orden de resolución diferente al seguido en el escrito impugnatorio. Primero contestaremos a los motivos en los que invoca una nulidad de actuaciones (motivos 5º y 6º) y después responderemos a los restantes motivos (1º, 2º, 3º, 4º y 7º).
En este motivo se censura el auto resolutorio de cuestiones previas, fechado el 6 de junio de 2018, en el que se excluyó de enjuiciamiento la acusación por delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del Código Penal.
En el citado auto se dispuso no admitir la legitimación de Paula para formular acusación por delito de blanqueo de capitales. Se señala en dicha resolución en relación con dicho tipo penal que
En el motivo no se aporta razón alguna en contradicción con dicho criterio ni se cita doctrina jurisprudencial en apoyo de su pretensión. Precisamente la doctrina de esta Sala en fechas recientes se ha pronunciado sobre esta cuestión insistiendo en la falta de legitimación de la acusación particular para formular acusación por este delito.
En la STS 352/2021, de 29 de abril, se declaró que
El motivo se desestima.
En este alegato del recurso la queja se sitúa en la negativa del tribunal a admitir preguntas sobre el cumplimiento de la normativa de la Ley 10/2010, de prevención de blanqueo de capitales. Entiende la recurrente que las preguntas formuladas eran pertinentes para acreditar la falta de diligencia de la entidad financiera BANKIA, frente a quien se formulaba acusación.
Para determinar si la denegación de preguntas a los testigos lesiona el derecho a un proceso justo es preciso, entre otros requisitos, que esas preguntas sean pertinentes, es decir, tengan relación con el objeto de prueba porque si lo que se pregunta es ajeno a la decisión que el proceso exige que sea demostrado, la pregunta es impertinente ( STS 237/2018, de 25 de mayo, por todas). Aún más, si la cuestión se plantea en fase de recurso y se invoca un quebrantamiento de forma que podría dar lugar a la nulidad del juicio, sólo procede estimar la pretensión cuando las preguntas en cuestión tuvieran capacidad para alterar el resultado de la decisión final.
En el caso sometido a nuestra consideración una vez excluida la acusación por delito de blanqueo de capitales carecía de relevancia determinar si las entidades financieras concernidas habían o no cumplido la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales por lo que las preguntas relacionadas con esa cuestión no eran pertinentes, máxime cuando lo que se pretendía de las entidades financieras era su condena como responsables civiles, siendo que esa declaración no dependía del cumplimiento de la citada normativa. En todo caso, visto el resultado del proceso y en este momento procesal, las preguntas en cuestión no tienen relevancia alguna para modificar el resultado final del proceso.
El motivo se desestima.
En este motivo se señala como error del juicio fáctico la afirmación de que el Sr. Ambrosio firmó diversos documentos bancarios sin advertir lo que firmaba.
Se señala que el acusado firmó numerosos documentos bancarios, alguno de ellos de cuantía muy relevante, sin que se haya aportado prueba alguna, al margen de la declaración del propio acusado, que acredite que desconociera el contenido de lo firmado. Se señala que el acusado es abogado en ejercicio y master en gestión de patrimonios por lo que no es razonable suponer una actuación con desconocimiento de su contenido y relevancia.
Exponemos, a continuación nuestra doctrina, que servirá de apoyo para la contestación de otros motivos de casación. En la STS 354/2021, de 29 de abril, con cita de muchas otras, hemos reiterado que: "el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción: 1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa. 2. Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. El motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para de ahí atribuir el valor reconstructivo que la parte pretende atribuir al documento. 3. Muy vinculado al anterior requisito, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración. 4. El dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción".
En este caso no se cita ningún documento que acredite, sin contradicción con otras pruebas, que el acusado conociera el contenido de los documentos que firmaba y lo que se pretende es que este tribunal proceda a una revaluación completa de la prueba para llegar a una conclusión diferente de la establecida en la sentencia de instancia, alcanzada mediante una valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio. Tal pretensión no tiene cabida en los estrechos límites de revisión admisibles al amparo del artículo 849.2 de la LECrim.
El motivo, en consecuencia, se desestima.
En este segundo motivo se alega que el Sr. Ambrosio intervino directamente en la comisión del delito de apropiación indebida, como lo acredita la firma de los pagarés emitidos para el pago de la construcción del complejo VILLAFAL.
La sentencia de instancia consideró como no probada la participación del acusado en los hechos por cuanto todas las acciones ilícitas fueron realizadas unilateralmente por Bárbara, llegando a semejante conclusión mediante una valoración conjunta de la prueba practicada durante el juicio. El hecho de que el acusado firmara algunos documentos bancarios no acredita que estuviera concertado con la fallecida para apropiarse de determinadas cantidades de dinero pertenecientes a las persona tuteladas y pertenecientes a la asociación que gestionaban. Por tanto y al igual que en el motivo anterior, el error de valoración probatoria al que se alude no resulta acreditado directamente por el contenido literal de los pagarés reseñados en el extenso motivo. Ese error lo deduce la recurrente de una subjetiva valoración de la prueba practicada pero, como hemos recordado anteriormente, el cauce casacional del artículo 849.2 de la LECrim es sumamente restringido y no es apto para interesar una revaluación completa de la prueba que es lo que implícitamente se desprende del contenido de la impugnación.
El motivo se desestima.
En este apartado del recurso se reprocha a la sentencia de instancia que haya declarado probado que el acusado Sr. Ambrosio no ordenó ninguna transferencia injustificada procedente de los patrimonios de los tutelados ni percibió cantidad procedente de los mismos en una cuenta de su titularidad abierta en Deutsche Bank.
En contradicción con tales afirmaciones se refiere que en la citada cuenta figuran ingresos no justificados procedentes de la mercantil OSYF durante 2011 por importe total de 1.100, 1.200 y 15.000 euros y de TAL TENHNOLOGY por importe de 15.000"; en 2012 de TAL TENHNOLOGY por importe de 3.000 €; en 2013 de la mercantil GERONLAW por importe de 1.000 euros y de TAL TENHNOLOGY por cuantía de 6.000 euros.
Una vez más se pretende revaluar la totalidad de la prueba. El hecho de que se produjeran transferencias desde esas empresas a la cuenta corriente aludida en el recurso no acredita que fueran ordenadas personalmente por el Sr. Ambrosio. La sentencia de instancia, con apoyo en la valoración de la abundante prueba practicada durante el juicio, declara que Bárbara ordenó la totalidad de las aludidas transferencias, bien operando vía on line bien, mediante orden transmitida telefónicamente o por correo electrónico que posteriormente confirmaba en la sede de la oficina bancaria. La sentencia explica que el acusado sólo firmó personalmente dos transferencias y ninguna de ellas dirigida a la cuenta corriente a que se refiere el motivo. La sentencia excluye la autoría del acusado con apoyo en una abundante prueba que no queda desvirtuada simplemente porque se realizaran las aludidas transferencias.
Por lo tanto, los documentos aludidos no acreditan por sí la comisión del delito de apropiación indebida con la condición de coautor, tal y como se pretende, lo que conduce a la desestimación del motivo.
En este apartado del recurso se hace un repaso completo de los hechos para llegar a la conclusión de que el Sr. Ambrosio fue coautor de las apropiaciones de fondos que la sentencia atribuye en exclusiva a la Bárbara (fallecida). Se expone, con cita de abundante prueba documental obrante en autos, que el acusado empezó a trabajar en la Asociación en 2004 y era director del Grupo AFAL; firmaba las cuentas; actuaba efectivamente como director presentando los escritos que se realizaban al Protectorado de la Comunidad de Madrid; contaba con amplios poderes de gestión; ordenó transferencias desde las cuentas de los tutelados a las cuentas de AFAL; era vocal de la Junta Directiva de la Asociación AFAL y estaba autorizado en la cuenta a nombre de esta en la entidad BANKINTER firmando transferencias de elevada cuantía desde dicha cuenta. Se hace alusión a distintas intervenciones en operaciones concretas en las que intervino como solicitudes de hipoteca o firmas de numerosos pagarés y de este conjunto de datos infiere la recurrente que el acusado actuó conscientemente en el expolio de fondos objeto de enjuiciamiento.
Como bien puede comprenderse de la mera lectura de este resumen, lo que se cuestiona en el motivo no es la subsunción jurídica realizada en la sentencia sino la valoración de la prueba, al entender que los documentos identificados en las alegaciones acreditan la participación activa y consciente del Sr. Ambrosio en la apropiación de fondos.
Así las cosas, el motivo no puede estimarse porque su planteamiento desborda los límites impugnativos que establece el artículo 849.1 de la LECrim. Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Y en este caso los hechos probados reiteran que
El motivo se desestima.
Se censura en este motivo la falta de declaración de responsabilidad civil subsidiaria de las entidades financieras BANKIA y BANKINTER.
Habiéndose acordado la absolución de las personas físicas acusadas por delito de apropiación indebida no cabe declaración de responsabilidad civil de las entidades financieras aludidas ya que conforme a las previsiones del artículo 120.3 del Código Penal esa responsabilidad siempre es vicaria de la penal y sólo procede cuando la persona física responsable del delito ha actuado como dependiente de la persona jurídica o ha generado un riesgo para terceros de cuyas consecuencias debe responder la persona jurídica. Por tanto, no habiendo responsable penal no cabe declaración de responsabilidad civil subsidiaria.
El motivo se desestima.
En un extenso alegato se discrepa de la conclusión de la sentencia de instancia relativa a que el acusado Sr. Ambrosio no ordenara ninguna transferencia injustificada procedente del patrimonio de los tutelados, ni percibiera en su cuenta personal cantidad alguna de dichos patrimonios. Se señala que las mismas evidencias que han servido al tribunal de instancia para hacer esas afirmaciones sirven para sostener lo contrario dado que el acusado era abogado de profesión, especializado en la gestión de patrimonios y estaba al corriente de todo lo que acontecía en la Fundación y en el patrimonio de los tutelados y, más en concreto, del patrimonio de Marisol, disponiendo de sus bienes de forma fraudulenta. Para fundamentar su alegación se identifican en el motivo 38 evidencias diferentes que acreditarían, a juicio de esta acusación, la activa participación del acusado en los hechos en concepto de coautor.
Este primer motivo de impugnación se articula a través de dos vías casacionales diferentes, lo que contraviene las formalidades establecidas en el artículo 874 de la LECrim que obliga a identificar los distintos motivos en párrafos numerados y diferentes. Se acciona por infracción de ley, tanto por el cauce del artículo 849.1 de la LECrim, como por el cauce del artículo 849.2 del mismo texto legal y en ambos casos el motivo no es estimable.
a) En relación con la denuncia de infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim resulta obligado insistir, una vez más, en que esta vía casacional sólo permite la revisión del juicio de subsunción normativa a partir de los hechos declarados probados, sin que sea factible sustituir o modificar esos hechos mediante una nueva valoración de la prueba para realizar una calificación jurídica discrepante de la establecida por la sentencia impugnada y eso es precisamente lo que hace el motivo. Cuestiona la valoración de la prueba, identificando hasta 38 evidencias probatorias que acreditarían, a juicio de la recurrente, que las afirmaciones fácticas de la sentencia son erróneas, planteamiento que resulta inadmisible a través de este motivo de casación que no habilita la formulación de quejas de naturaleza probatoria.
El motivo sólo permite analizar si el relato fáctico describe una acción que pudiera tipificarse como coautoría o como autoría por cooperación necesaria, cuestión a la que ya hemos dado respuesta en motivos precedentes.
b) Como hemos anticipado, este motivo de casación también censura la sentencia por error en la valoración de la prueba basada en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim.
En el desarrollo argumental del motivo se hace alusión a 38 evidencias que acreditarían el error fáctico de la sentencia, entre las cuales, además de concretos documentos, se hace referencia a pruebas personales como pueden ser la declaración del acusado y las manifestaciones de distintos testigos. En relación con las pruebas documentales no se identifica con claridad qué concretos hechos probados habrían de rectificarse por el contenido literosuficiente de cada uno de esos documentos y en cuanto a las pruebas personales carecen de relevancia a los efectos de este motivo de casación, que únicamente habilita para rectificar el relato fáctico de la sentencia a partir del contenido literosuficiente de pruebas genuinamente documentales.
Lo que pretende el motivo es que este tribunal realice una completa revaluación de la totalidad de la prueba para llegar a una conclusión fáctica diferente de la establecida por el tribunal de instancia, pero tal planteamiento no es admisible dados los estrechos márgenes de revisión que permite este motivo de casación.
A mayor abundamiento y de acuerdo con la doctrina del TEDH, del TC y de esta Sala no cabe agravar la condena de quien ha sido condenado si esa condena tiene su apoyo en pruebas personales, practicadas con sujeción al principio procesal de inmediación.
Según puede comprobarse de la simple lectura de la sentencia, la exclusión de una actividad concertada entre Bárbara y el recurrente, fue declarada expresamente en la sentencia mediante la valoración de un gran número de testigos lo que impide que esta Sala, que no ha apreciado esos testimonios, pueda realizar una distinta valoración probatoria para afirmar la existencia de una participación del Sr. Ambrosio a título de autor, tal y como se pretende en el motivo.
En efecto, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Y resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.
Esa doctrina permite, no obstante, la revisión de sentencias absolutorias cuando la condena pronunciada en apelación (y añadimos, en casación) o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4 ), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6, o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4 ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).
En este caso la condena en los términos establecidos por la sentencia impugnada tiene su soporte en la apreciación conjunta de diferentes pruebas, muchas de ellas de naturaleza personal, como las declaraciones de numerosos testigos y, según la doctrina que acabamos de exponer, sería contrario a un juicio justo pretender agravar la condena mediante una nueva valoración de esas pruebas, que este tribunal no ha presenciado. Sería preciso que se diera oportunidad de oír de nuevo al acusado y de presenciar de nuevo la práctica de esas pruebas pero tal eventualidad no es posible dada la configuración legal del recurso de casación. Corresponde al Legislador determinar el ámbito, contenido y límites de los recursos y en el caso de la casación la LECrim no prevé ni la audiencia del acusado ni la práctica de pruebas, por lo que no puede accederse a la pretensión de condena formulada en el recurso.
El motivo se desestima.
Al igual que en el motivo anterior se hace alusión de forma conjunta a distintas vías casacionales para cuestionar un pronunciamiento de la sentencia impugnada, sin hacer la debida separación de los distintos motivos que se formulan de forma acumulada.
En este apartado del recurso se cuestiona la absolución del Sr. Ambrosio en relación con su intervención en la venta del edificio sito en la DIRECCION000 de Madrid y propiedad de la incapacitada, Sra. Marisol. Se expone en el recurso que la sentencia absolvió al citado acusado del delito de apropiación indebida por el que fue acusado en relación con la comisión cobrada por doña Noemi en cuantía de 50.000 euros en concepto de intermediación en la venta. Se alega que no existió esa intermediación y que, en otro caso, se pactó que el precio de ese servició fuera de 30.000 € y, pese a ello, el Sr. Ambrosio pagó indebidamente la cantidad de 50.000 €. Se señala en el recurso que la sentencia no ha tenido en consideración la declaración del testigo don Segundo, que en el juicio manifestó que fueron otras personas las que intermediaron y, sin embargo, tuvo en cuenta la documentación remitida por la Fundación AFAL FUTURO, a requerimiento de la Fiscalía, documentación que acreditaría que la comisión pactada fue de 30.000 € exclusivamente. Se alega que el pago de los 50.000€ está acreditado documentalmente en autos. Abunda el motivo en la valoración de las pruebas tomadas en consideración por el tribunal, como la declaración de la Sra. Noemi, insistiendo en la falta de justificación de la entrega de ese dinero en concepto de intermediación.
En el relato de hechos probados (hecho 3º, apartados 2 a 7) se hace una extensa relación de las transferencias realizadas desde la cuenta corriente de Marisol y en ella no figura un pago de 50.000 € a la Sra. Noemi, a través de la empresa IMAGINAMADRID S.L. Si se declara, en cambio, lo siguiente: "Desde la cuenta de Marisol en la entidad Bankia con nº NUM013, y en relación a la venta realizada el 8 de julio de 2013 de un edificio de su propiedad sito en la DIRECCION000 de Madrid, Bárbara. ordenó los siguientes cargos injustificados a favor de la cuenta nº NUM003 de la mercantil T4L en Bankia: el 10 de enero de 2013 por la cantidad de 36.300 en concepto de Honorarios de la compraventa DIRECCION000; y en la misma fecha por importe de 47.190 euros en concepto de Honorarios por la citada compraventa. La sociedad T4L no intervino en la operación de venta, que había sido encomendada en exclusiva a Noemi, contratada por la Fundación en nombre de Marisol"
Por lo tanto, el
El artículo 849.1 de la LECrim, que es el cauce casacional elegido, sólo permite revisar el juicio de tipicidad a partir de los hechos probados y en este caso esos hechos no permiten su subsunción en el delito de apropiación indebida en los términos interesados en el recurso pero, al margen de todo ello, una vez que hemos excluido la existencia de delito de apropiación indebida en la conducta del recurrente, resulta superfluo analizar cada una de las operaciones referidas en la sentencia para concretar si cada una de ellas constituye o no delito. A lo anterior se suma la imposibilidad de condenar a quien no lo ha sido en la instancia, mediante una nueva valoración de la prueba, entre la que abunda la prueba personal, todo ello conforme a la aludida doctrina del TEDH.
El motivo plantea su disidencia sobre este extremo de la sentencia desde otra perspectiva: el error en la valoración de la prueba con apoyo en prueba documental, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim.
Se argumenta que de existir intermediación, como proclama la sentencia, se pagó una cantidad indebida de 20.000 € porque la documental acredita que esta última cantidad no se compensó con las rentas adeudadas por la Sra. Noemi, sino que a pesar de la compensación, en vez de pagar la diferencia de 30.000 € se pagó la totalidad de 50.000 €, según acredita el informe contable de la auditoria KPMG.
El error de valoración probatoria se afirma en consideración a un informe pericial que, a estos efectos, tiene la consideración de prueba personal documentada y no de prueba genuinamente documental, por lo que el motivo debe ser también rechazado ya que el artículo 849.2 de la LECrim sólo permite la revisión del juicio fáctico cuando el error que se invoque resulta acreditado directamente por una prueba genuinamente documental y no resulte contradicho por otros elementos de prueba, situación que no concurre en este caso. La sentencia proclama en su fundamentación jurídica que las cantidades entregadas por la intermediación en la compraventa a doña Noemi lo fueron por servicios efectivamente prestados y al margen de cual fuera la cantidad entregada (bien de forma directa -30.000 €-, bien por compensación con una deuda que la Sr. Noemi tenía con un incapaz -20.000 €), no hay documento alguno que acredite que la comisión pactada fuera diferente e inferior a la cantidad efectivamente entregada, razón por la que la prueba invocada para acreditar el error fáctico, que insistimos no es prueba documental, no acredita el error de valoración probatoria referido en el motivo. En todo caso, insistir de nuevo en que al no haberse apreciado la existencia de delito de apropiación indebida, resulta innecesario ahondar en cada una de las operaciones para determinar si existió o no delito o para analizar si la valoración probatoria de la sentencia de instancia fue acertada.
El motivo, en consecuencia, se desestima.
En este tercer motivo del recurso se censura la sentencia por inaplicación de la agravante específica de especial gravedad, prevista en el artículo 250. 1. 7º del Código Penal.
Una vez que ha sido descartada la existencia del delito de apropiación indebida en fundamentos jurídicos anteriores, carece de objeto discutir si en ese eventual delito concurría o no la agravación a que alude el motivo, razón por la que procede su desestimación.
A igual conclusión que en el motivo anterior debe llegarse en relación con este cuarto y último motivo de este recurso. Excluida la tipicidad de la conducta resulta irrelevante la discusión sobre la procedencia o no de apreciar la atenuante de reparación del daño. Al no apreciarse relevancia penal en la conducta del acusado carece de objeto discutir si en esa conducta debe o no apreciarse atenuantes o agravantes.
El motivo se desestima.
Damos por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico 9 de esta resolución. La exclusión de responsabilidad penal conlleva inescindiblemente la absolución de los responsables civiles. El motivo se estima, sin perjuicio de las acciones civiles que procedan.
Relacionado con el motivo anterior se alega que la prueba documental obrante en autos acredita que no hubo aprovechamiento alguno de la entidad recurrente por consecuencia de las apropiaciones de fondos denunciadas.
Pues bien, sin necesidad de entrar en el análisis del motivo, lo que se pretende es la modificación del relato fáctico para posibilitar una nueva subsunción normativa que excluya la responsabilidad civil declarada en sentencia, pretensión que carece ya de objeto al haberse declarado la falta de responsabilidad penal de los acusados.
Se reprocha a la sentencia la vulneración del principio de presunción de inocencia por haber declarado la responsabilidad civil de la recurrente sin prueba que acredite la concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 120.4 CP.
La exclusión de responsabilidad penal de los acusados conduce a la revocación de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, lo que hace innecesario entrar en el análisis del presente motivo de casación.
La absolución penal de los acusados excluye todo pronunciamiento sobre responsabilidades civiles por lo que no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 120.4 del Código Penal para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente, sin perjuicio de las acciones civiles que procedan.
El motivo se estima.
La absolución penal de los acusados excluye todo pronunciamiento sobre responsabilidades civiles por lo que no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 120.4 del Código Penal para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente, sin perjuicio de las acciones civiles que procedan.
El motivo se estima.
Se alega que la prueba documental acredita que la sentencia erró al declarar probado que Bárbara ordenó transferir 23.720 euros en favor de la mercantil DISYF, ya que dicha transferencia fue ordenada a favor de una sociedad diferente, DIS, DESARROLLOS Y SOLUCIONES.
La pretensión de revisión resulta intrascendente a los efectos de este proceso en tanto que los pronunciamientos condenatorios sobre responsabilidad civil van a ser anulados por consecuencia de la absolución de los responsables penales.
El motivo se desestima.
La absolución penal de los acusados excluye todo pronunciamiento sobre responsabilidades civiles por lo que no se cumplen los presupuestos establecidos en los preceptos citados para la condena al pago de intereses legales, todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que procedan.
El motivo se estima.
Se cuestiona en este motivo la consideración de la recurrente como responsable civil subsidiario y su condena en esa condición.
La absolución penal de los acusados excluye todo pronunciamiento sobre responsabilidades civiles por lo que no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 120.4 del Código Penal para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente, sin perjuicio de las acciones civiles que procedan.
El motivo se estima.
De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la LECrim deben declararse de oficio las costas procesales de los recursos que han sido estimados total o parcialmente y debe condenarse en costas a la recurrente cuyo recurso ha sido desestimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º.
2º. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por los recursos que han sido estimados y condenar en costas a los recurrentes cuyos recursos han sido totalmente desestimados.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
