Sentencia Penal 261/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6805/2022 de 26 de marzo del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Indalecio contra sentencia dictada en apelación el 10 de febrero de 2022 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del nº 1 del art. 849 y 852 de la LECR por vulneración del art. 24 de la CE.

Se mezclan motivos distintos en el mismo motivo, lo que supone una incorrección en la interposición de recursos de casación, como ya anteriormente ya hemos señalado en anteriores motivos, ya que los motivos deben articularse por separado y no mezclando motivos distintos en un mismo motivo, ya que ello supone una contradicción en la técnica procesal de casación por introducir en el mismo motivo argumentos relativos a los motivos que se emplean que no pueden mezclarse en uno solo por la dispar naturaleza, contenido y esencia de cada uno de los motivos que en este caso contempla la LECRIM. Y, así, en este caso se plantean bajo un mismo motivo el art. 849 y 852 LECRIM.

Los motivos deben presentarse de forma separada en su fundamento, estructura y orden y no mezclados en un mismo motivo por suponer una "contradicción formal de planteamiento del motivo".

En cualquier caso, lo que se plantea es la queja ante la valoración de la prueba practicada.

Se alega un motivo referido a la presunción de inocencia cuando nos encontramos en sede de casacional en sentencia que ya ha sido examinada por el TSJ, y analizado por este, la racionalidad en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, con lo que el planteamiento de un único motivo circunscrito a la vulneración pretendida de la presunción de inocencia exige solamente la mención y referencia a la valoración por esta sala de si ese análisis que ha efectuado el TSJ de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia entra dentro de los cánones admitidos, en cuanto a ese análisis racional. Pero no se puede incidir por este Tribunal de casación en una especie de "tercera oportunidad" de valoración de la prueba cuestionando cuál ha sido la llevada a cabo por el Tribunal de instancia y pretendiendo sostener y mantener una valoración distinta de la práctica en el acto del juicio oral, cuando esta Sala carece de la inmediación suficiente, además de que la modificación legislativa del año 2015 del recurso de casación, con una previa interposición del recurso de apelación ante el TSJ, limita el canon de análisis en sede casacional al examen exhaustivo del análisis de la racionalidad, pero no en una revaloración de la prueba que se ha llevado a efecto por el Tribunal de instancia y su revisión por el TSJ.

Así, se alega por el recurrente el motivo afectante a la presunción de inocencia, aunque planteando su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba, no solamente por el Tribunal de instancia, sino la que tuvo que admitir el TSJ ante el recurso de apelación, en orden a considerar el recurrente la inexistencia de la suficiente prueba de cargo para entender enervada la presunción de inocencia, cuya queja ahora se sostiene en el presente recurso.

Lo primero que debe destacarse es que este motivo se formula olvidando que ya habido un proceso de revisión de la valoración de la prueba por parte del tribunal de apelación, y que ha dado respuesta a la consideración de la suficiencia de la prueba de cargo para el dictado de la condena. Por ello, la vía de la casación penal cuando se plantea este motivo no puede consistir en una petición al tribunal de casación del establecimiento de una especie de juego de la balanza para pesar la prueba de cargo y la de descargo, o de la insuficiencia del peso de la prueba de cargo para la condena, y querer hacer ver a esta Sala que la prueba de cargo depositada en la parte de la balanza de la acusación no fue la suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia frente a la prueba de descargo expuesta por la defensa.

Por ello, esta especie de juego de la balanza de peso sobre la prueba practicada y su ponderación particularizada desde el punto de vista subjetivo acerca de si había suficiente prueba de cargo, y reinterpretar la valoración de la prueba en el plazo personalista del recurrente no tiene cabida en este motivo ante el tribunal de casación.

En consecuencia, en sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

Así, el planteamiento de la casación en esta sede se debe hacer de forma exclusiva respecto de la presunción de inocencia con respecto a un análisis motivacional de la racionalidad en el análisis de la valoración de la prueba que ha llevado el efecto el TSJ, ya que el enfoque del recurso se debe hacer solamente respecto a la argumentación jurídica del tribunal de apelación con respecto al alegato de la presunción de inocencia planteado ante el motivo idéntico expuesto en sede de apelación.

Pero cuando se traspasa esta frontera de la sentencia resolviendo el recurso de apelación y se plantea en sede casacional el motivo de la presunción de inocencia se debe determinar una modificación en el fondo del mismo motivo ante una y otra sede (apelación y casación) transformando el enfoque del planteamiento en la queja motivacional respecto a la racionalidad del tribunal que resuelve la apelación respecto a la valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal de instancia, y éste debe ser el único enfoque que puede plantearse en presunción de inocencia en sede casacional, no el de una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

No puede, por ello, recordarse en el motivo de casación cuál fue la prueba que se practicó en el acto del juicio oral y el proceso de elección de la prueba tenida como de cargo y su suficiencia, sino cómo llevó a cabo el tribunal de apelación el análisis de esa racionalidad con la que el tribunal de instancia expuso en su motivación jurídica acerca del proceso de elección de unas u otras pruebas, lo que hace acercarse más el motivo de presunción de inocencia en casación al aspecto motivacional de la sentencia del TSJ respecto de ese análisis jurídico de argumentación en torno a si existían pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia, pero nunca sometiendo al tribunal de casación a que opte, ahora, por alterar el proceso de elección en la valoración de la prueba, decantándose más por las pruebas propuestas y practicadas por la defensa, entendiendo que fueron erróneamente valoradas por parte del tribunal de instancia.

De esta manera, no es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia del tribunal que revisa la sentencia de apelación, acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, a lo que es ajeno tanto el tribunal de apelación como el de casación por ausencia del principio de inmediación que reina en la práctica de la prueba en el juicio oral y no puede ser vulnerado en sede casacional.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de apelación ante el TSJ, donde sí se analiza esa suficiencia de la de cargo en caso de condena y la explicación motivadora del tribunal de instancia, y con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de casación, supuestos en donde no se puede entrar a "revalora" prueba al carecer de inmediación y acudir a "juegos comparativos" acerca de si un testigo es más creíble que otro, o la exposición de los peritos más o menos consistente científicamente, o si un documento se debió valorar de forma distinta.

El estadio de la casación se circunscribe solo al análisis de la racionalidad en la valoración probatoria que ha realizado el TSJ al resolver el recurso de apelación, pero no cabe en esta sede un proceso de "selección" entre las pruebas practicadas para postular que se "seleccione" la expuesta por el recurrente y en la forma y fondo planteada por éste que es lo que se está llevando a cabo, confundiendo los estadios donde opera la presunción de inocencia, conforme se ha expuesto.

Así, expone la mejor doctrina que la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia queda excluida del control casacional, aunque el Tribunal Supremo no resulta ajeno al conocimiento de si se ha producido una mínima actividad probatoria (porque no se ha practicado o porque la practicada sea nula), si la prueba merece considerarse racionalmente como de cargo, pero solo desde la perspectiva del análisis que ha llevado a cabo el TSJ ante la queja sobre este mismo motivo y la fijación acerca de si la motivación sobre la prueba que expone el tribunal de instancia ha sido analizada debidamente por el TSJ y expuesta jurídicamente en su motivación al comparar prueba de cargo y descargo y plasmar en la sentencia la racionalidad de este análisis.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba que llevó a cabo el TSJ que en pretensiones del recurrente más ubicadas en "cómo se debió valorar" la prueba que se practicó en el juicio oral, lo que es insostenible en la actual casación.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia y revisado por el TSJ, o valorándola de una manera distinta a cómo lo hizo el tribunal ante quien se practicó la prueba, y la analizó y motivó en el dictado de la sentencia, porque la inmediación no es "traspasable" por visualización de la grabación del juicio oral e incidir en revalorar prueba en sede casacional conculcaría este principio del proceso penal.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

El Tribunal Supremo está dejando claro que no hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. Así, la STS 648/2022, de 27 junio: "no pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales".

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

Sostiene que existe contradicción en la declaración de la menor entre la efectuada en el plenario y la sumarial, así como mención a diligencia policial del atestado que cita.

Se queja el recurrente de que se haya tomado en cuenta la versión de la menor pese a las contradicciones que alega y que existe animadversión.

Expone una extensa versión de su discrepancia en cuenta a las versiones que ofrecen las menores, entendiendo que existe error valorativo y que "no basta la mera certeza subjetiva del tribunal de la culpabilidad del acusado".

Pues bien, aunque el recurrente expone que "existen claros elementos que justifican la revisión en casación de la estructura racional, en aspectos fundamentales, de la prueba practicada en el juicio oral en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal "a quo" de las reglas de la lógica, la experiencia y de la ciencia", la realidad que nos ofrece la versión del contenido del recurso es simplemente una mera disidencia valorativa ya que expone la no credibilidad de la versión de la menor y las pruebas que se han aportado que pretenden corroborar periféricamente lo que el recurrente entiende que no se ha corroborado porque no existe credibilidad en la versión que da en este caso la menor así como que existen contradicciones en la versión ofrecida.

Sin embargo esta queja del recurrente choca con que han sido ya dos tribunales los que han procedido a la valoración de la prueba y el TSJ ha llevado a cabo un análisis de la racionalidad en la valoración probatoria, por lo que es frente a la versión del recurrente de que existe este error en la estructura racional de la sentencia, el contenido de la versión que ofrece en el recurso es más una disidencia valorativa entendiendo que la prueba se debió valorar de otra manera distinta, lo que no consiste este alegato en una queja del análisis de la racionalidad de la valoración probatoria sino más una disidencia en cuanto a la valoración que al efecto se ha llevado a cabo de la prueba practicada.

No concurre en consecuencia falta de motivación o déficit en la estructura racional de la sentencia sino más bien disidencia valorativa del recurrente como decimos.

El TSJ argumenta la condena desestimando el mismo motivo que se le planteó en sede de apelación señalando en el FD nº 1 que:

"La recurrente lo que trata de poner de manifiesto son algunas contradicciones advertidas entre las declaraciones testificales vertidas en la instrucción de la causa y aquellas otras que lo han sido en sede plenaria, contradicciones que por sí mismas no llevan necesariamente a descalificar la versión acogida por el intérprete bien por resultar irrelevantes o cuando menos justificadas, por ejemplo, por el paso del tiempo o edad y circunstancias de los testigos.

En tal sentido no podemos asumir sin más que por el mayor o menor conocimiento de los antecedentes del acusado se genere en los testigos una animadversión de tal entidad que los lleve a fabular, a simular un comportamiento delictivo; ítem más, ni siquiera que la mera animadversión tenga relevancia tal para desvirtuar sin más la veracidad de un testimonio. Testimonio este que ha sido conteste en lo esencial.

Y es que realmente no adquiere carácter de elemento determinante de la veracidad del testimonio el que se pueda dudar de si fue una palmada o roce porque la testigo Valentina ha sido concluyente al respecto al indicar, incluso gráficamente como destaca el presidente de la Sala, que el tocamiento se articuló mediante una palmada y no a través de un simple roce, pero en cualquier caso, y esta circunstancia es de especial relevancia, voluntariamente provocado por el acusado.

En cuanto al elemento corroborador del testimonio de Valentina por el vertido por su amiga Juana, entendemos resulta inconsistente cuestionar el contundente testimonio de la menor Juana por el hecho de que hubiera discordancia acerca de lo que en ese preciso momento, cuando tiene lugar el tocamiento, qué se encontraba haciendo cada una de las menores; por otro lado lo manifestado por la madre de Juana no es en modo alguno determinante pues resulta ajeno al propio testimonio directo de la menor que en todo momento ha sido claro en el sentido de que el acusado buscó el encontronazo con la menor y que le tocó el culo. Sobre el estado emocional de la menor según refirió la madre tras lo ocurrido carece de mayor relevancia al igual que las consecuencias que pudo sufrir Valentina tras el incidente, circunstancias ajenas a la realidad de aquella conducta típica. La consecuencia de lo razonado es que no cabe sino asumir el razonamiento de la sentencia apelada y la consecuencia de este, perfectamente acomodado a la prueba practicada, conforme con la misma y perfectamente deducible de su contenido sin que se haya mostrado ningún tipo de justificación que pudiera dar sentido a ese encontronazo, ni siquiera negado por la defensa."

Pues bien, hay que recordar que la sentencia declara probado que el acusado se acercó a la menor de 10 años que se encontraba con una amiga en el parque, y le tocó las nalgas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que la declaración de la víctima reunía los requisitos exigidos por esa Sala para ser considerada prueba de cargo y que no puede hablarse de contradicciones sustanciales en las declaraciones. El testimonio de la víctima está corroborado por el de su amiga, que presenció los hechos y la madre de la menor. El informe psicológico detecta indicadores de posible afectación a nivel emocional, compatible con la situación descrita, recomendando atención psicológica.

Hay que tener en cuenta que el Tribunal de instancia ha valorado debidamente la prueba practicada y ha efectuado un concreto análisis acerca de la conclusión valorativa a la que llega después de la prueba practicada, y es que, efectivamente, hubo un tocamiento por parte del recurrente en las nalgas de la menor de forma intencionada, y no son solamente un mero roce aislado y fortuito, sino que hubo intención de realizar el tocamiento en la parte sexual de la menor que es lo que motiva la existencia de la condena. Y existe una suficiente motivación en cuanto a la valoración de la prueba que es confirmada por el TSJ en su sentencia frente a la discrepancia del recurrente, que lo que hace es incidir en una animadversión que no existe ni se puede percibir en modo alguno por la menor a la hora de prestar su declaración, en cuanto a su versión respecto de los hechos y la diferencia que existe entre lo que plantea el recurrente y la versión ofrecida por la menor respecto al acto en sí mismo que consta probado en el factum.

En materia de credibilidad de las declaraciones de menores es elocuente y plástica la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 480/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 10975/2015 que señala que en estos casos de ataques a la indemnidad sexual de las víctimas:

"Las investigaciones criminológicas de abusos sexuales sobre menores de doce años, realizadas en hospitales, institutos médico forenses, centros de investigación y agencias de protección del menor, ponen de manifiesto dos datos relevantes que como regla de experiencia refuerzan la necesidad de utilización como prueba de cargo del testimonio de la víctima y al mismo tiempo ratifican la exigencia del máximo rigor en su valoración.

1.- En primer lugar, existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso.

2.- En segundo lugar, la proporción de casos de abuso sexual sobre menores que no presentaron ninguna alteración en el examen físico es muy elevada.

En este caso se trató de un tocamiento que por sí mismo integra una agresión sexual en la actualidad y abuso sexual al momento de los hechos.

Pues bien, como se sostiene que hubo errónea valoración de la prueba y que hay animadversión de la menor hay que realizar las siguientes consideraciones, a saber:

Consideraciones jurisprudenciales sobre la declaración de la víctima ante delitos sexuales.

Hay que recordar que esta Sala ya ha mantenido diversos pronunciamientos a tener en cuenta en estos casos que deben ponerse de manifiesto:

1.- El tribunal ha tenido en cuenta el denominado "triple test" de la valoración de la declaración de la víctima, y en este caso así lo lleva a cabo el TSJ cuando compara ambas versiones absolutamente contrapuestas.

2.- En la sentencia del Tribunal Supremo 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 se fijan una serie de parámetros a tener en cuenta en estos casos que no operan en cuanto deban concurrir los once que se citan, sino que se trata de puntos a tener en cuenta por el juez o tribunal en cuanto a la forma y fondo de la declaración de la víctima a la hora de evaluar si expone la realidad de lo ocurrido o la altera. Y sobre todo en su comparación en un marco global de lo que dijo en un momento y lo que dice después. Y no se trata de que se le juzgue a la víctima por lo que dice después del hecho a su entorno, sino que ello es un elemento valorativo a tener en cuenta en su comparación con la posterior versión contraria de lo que realmente ocurrió.

3.- La circunstancia de que una persona haya sido víctima de un delito no lleva consigo que exista un resentimiento hacia el autor capaz de alterar la realidad de lo ocurrido agravando los hechos para que el reproche penal sea mayor. Resulta evidente y hasta humano el odio que puede existir en una víctima hacía el autor de un delito que lo ha cometido sobre su persona. Y más aún en casos de hechos graves y/o perpetrados con violencia o intimidación.

Pero si eso fuera así ninguna víctima podría ser aceptada en su veracidad en sus declaraciones dudando de que lo que dice lo es por venganza o animadversión. Evidentemente que puede existir rechazo y hasta odio hacía el autor de un delito por su víctima, pero ello no hace crear una especie de "desconfianza natural" hacia ella por la circunstancia de haber sido víctima.

Ser víctima no comporta una especie de presunción de que va a declarar contra su agresor faltando a la verdad.

4.- No puede atribuirse a las víctimas de agresión sexual, y menos a los menores, un comportamiento concreto y determinado al modo y manera que los autores de una agresión sexual consideren, o sean ellos, los que marquen cómo debe reaccionar una víctima de agresión sexual cuando lo ha sido, como si existiera una especie de "protocolización de actuaciones de víctimas de agresión tras ocurrir los hechos", y que si no se siguieran esas pautas conductuales o reactivas, ello quisiera decir que las víctimas mienten.

La presunción de inocencia no tiene por qué degradarse por la credibilidad del testimonio que merezca la declaración de la víctima corroborada y valorada la prueba debidamente por el Tribunal.

No puede apuntarse, como sostiene el recurrente, que existe un ataque a la presunción de inocencia por el hecho de asumir y admitir la veracidad de la declaración de la víctima, ya que esto es una operación que lleva a cabo el tribunal de instancia, lo que no puede conllevar a que en sede casacional se produzca una revaloración de la prueba ya efectuada por el tribunal con corrección.

Pero esta asunción de la declaración de la víctima y su veracidad no supone un ataque frontal a la presunción de inocencia, o a la vulneración del principio in dubio pro reo, ya que ello se supone que existe ante ausencia de prueba, lo que no concurre cuando el tribunal queda convencido de la veracidad en la declaración de la víctima, la cual emerge en estos casos en el proceso penal como una auténtica prueba de cargo que es valorada por el tribunal y debidamente motivada en la sentencia que dicta el mismo.

El error del recurrente consiste en estos casos en minusvalorar la valoración de la declaración de la víctima y entender que supone un ataque a la presunción inocencia el hecho de que el tribunal asuma que esta declaración se constituye como prueba de cargo, lo que no constituye un ataque a la presunción de inocencia, el cual es inexistente.

Por ello, suele alegarse con error, en ocasiones, que cuando se apuesta por entender que existe credibilidad en la declaración de la víctima se está atentando contra la presunción de inocencia. De suyo, es uno de los alegatos que con mayor frecuencia se verifican en los recursos de apelación y casación, por entender que cuando el tribunal de enjuiciamiento valora la declaración que hace la víctima en el juicio oral, la asunción del contenido de esa declaración como válida, y que cumpla los requisitos establecidos por la jurisprudencia, puede atentar a la presunción de inocencia.

Con ello, frente a la queja del recurrente del valor dado a la declaración de la víctima:

1.- No se aprecia en la víctima una enemistad o un enfrentamiento o cualquier otro motivo espurio.

2.- No hay razones objetivas para creer que ella pretenda hacerle daño con una declaración inculpatoria.

3.- Solo cabe entender la declaración de la víctima como la llevó a cabo por la constancia probatoria de que el hecho ha ocurrido tal y cual como lo relata.

4.- Hay ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna.

5.- La víctima ha sido persistente en su incriminación.

6.- No existe atisbo de la existencia de ánimo de perjudicar al recurrente.

Por ello, no puede entenderse que exista la pretendida vulneración de la presunción de inocencia cuando el TSJ ya ha expuesto la respuesta dada a este mismo motivo de forma suficiente y coherente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECR por aplicación indebida del art. 183.1 del CP.

Alega el recurrente que el contacto fue externo y fugaz lo que impide que tenga una significación inequívocamente sexual.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Pues bien, señalan los hechos probados que:

"Se declaran expresamente como tales que sobre las 20:30 horas del día 11 de mayo de 2019 la menor Valentina, nacida el NUM000 de 2009, se encontraba en compañía de una amiga en el DIRECCION000, sito en la localidad de DIRECCION001. En un determinado momento se le acerco el acusado Indalecio, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1948, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien, se acercó a la menor y le tocó las nalgas.

A consecuencia de los hechos Valentina sufrió problemas de sueño, pesadillas y afectación a nivel emocional. En fecha 12 de mayo de 2019 su madre Agustina formuló denuncia.

Por auto de 13 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción Núm. Ocho de A Coruña se impuso a Indalecio la prohibición de acercase a menos de 150 metros a Valentina, a su domicilio, colegio o cualquier otro lugar en que se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio. Dicha medida permanece vigente durante la tramitación de la presente causa.

En fecha 20 de julio de 2020 el acusado Indalecio consignó la suma de 6.000 euros."

El tocamiento descrito en el factum debe configurarse atendiendo particularmente a la zona a la que se dirigió, lo que integra la conducta castigada en el artículo 183.1 del Código Penal, por cuanto tienen un claro y evidente contenido sexual en cuanto consta el tocamiento, que no "roce fugaz" que sostiene el recurrente.

Se recoge por el TSJ en el FD nº 2 que:

"Las acciones consistentes en tocamientos a menores por encima de la ropa, ya en los glúteos, bien en los glúteos y el pecho, o también en los genitales, deben ser tenidas como lesivas para la libertad o indemnidad sexual. En definitiva, se está ante una conducta objetivamente lesiva para la indemnidad sexual de la mejor y no otra explicación, respecto del móvil, se ha ofrecido por la defensa para justificar ese deliberado acercamiento y tocamiento pues en todo momento se dijo que era de todo punto evitable."

Pues bien, hay que fijar los siguientes criterios al respecto en este tipo de casos:

1.- Es necesario en estos casos que el sujeto activo del delito despliegue una conducta sobre el ofendido que posea "carácter sexual, y en este caso existe cuando se tocan las nalgas de una menor.

2.- No es necesario que exista ánimo libidinoso.

3.- Cualquier tocamiento o contacto corporal no consentido y de clara significación sexual, como el que se da en el presente caso, constituye un ataque a la libertad sexual de la víctima, que, consecuentemente, debe considerarse como un delito de abuso sexual.

4.- La significación sexual del hecho en sí es indudable.

5.- No puede admitirse que existan actos de tocamientos en partes sexuales de la víctima, por cuanto las nalgas de una menor lo son.

6.- Las acciones consistentes en tocamientos a menores por encima de la ropa, ya en los glúteos, bien en los glúteos y el pecho, o también en los genitales, deben ser tenidas como lesivas para la libertad o indemnidad sexual. En definitiva, se está ante una conducta objetivamente lesiva para la indemnidad sexual.

7.- El tipo penal sanciona al "que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años", y los actos de tocar a una menor por encima de la ropa en partes sexuales integra un delito de agresión sexual y a la fecha de los hechos de abuso sexual del art. 183.1 CP.

8.- Los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que queden perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores.

9.- No puede compelerse a los menores a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

10.- Hasta un tocamiento "fugaz" en parte sexual de una víctima integra una agresión sexual, y en la fecha de los hechos abuso sexual.

11.- Los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual.

Además, podemos citar la siguiente jurisprudencia de la Sala sobre hechos semejantes que integran el delito de abuso sexual por el que fue condenado el recurrente del art. 183.1 CP (ahora agresión sexual del art. 181 CP) .

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 601/2020 de 12 Nov. 2020, Rec. 326/2019

"Con la STS 524/2020, de 16 de octubre , hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual. En efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio , mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.

También se analiza esta cuestión en la STS 38/2019, de 30 de enero . En este caso, el acusado con ánimo libidinoso, llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como recoge la jurisprudencia, que ha considerado como delito de abuso sexual "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades" ( STS 1709/2002 de 15 de octubre ), como "los tocamientos en zona vaginal o pectoral" ( STS 490/2015, de 15 de mayo ). Naturalmente, tienen que tratarse de actos de inequívoco contenido sexual.

Hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión, en la Sentencia siguientes

Sentencia del Tribunal Supremo 396/2018, de 26 de julio de 2018, Rec. 2194/2017 , que señala que:

"De constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP .

Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

La segunda, fue la sentencia de esta Sala, la nº 615/2018, de 3 de diciembre , en un caso de víctima menor, y en la que se incide en que: "Los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que queden perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores, debiendo adoptarse, como se ha expuesto, la observancia y prevenciones oportunas para detectar este tipo de casos, evitando el sufrimiento de los menores que sean víctimas de éstos actos y adopten silencio ante conductas que no comprenden por venir de personas que tienen sobre ellos ascendencia familiar o educativa, destacando el debido reproche y sanción penal de estas conductas con la gravedad que al efecto marca el texto penal.

No puede minimizarse penalmente una conducta tal como la que consta en el hecho probado de que un hombre aborde a una niña por detrás agarrándole el pecho derecho por encima de la ropa. Esta conducta es grave y es abuso sexual. Sea, o no, puntual, el acto de tocamiento a una parte sexual de la mujer es un delito de abuso sexual, no una coacción.

Sentencia nº 632/2019, de 18 de diciembre . En dicha Sentencia se declara que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro (...) Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

En consecuencia, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

Ha de tenerse en cuenta que el ataque a la intimidad sexual, a la indemnidad sexual, constituye una manifestación del atentado a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

Como dijimos en la citada sentencia 615/2018, de 3 diciembre, esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del art. 183 1º del Código Penal , los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 396/2022 de 21 Abr. 2022, Rec. 1256/2020

El tipo incorporado al artículo 183.1 CP se estructura sobre un elemento objetivo, "actos de carácter sexual" entendidos como contacto corporal, tocamiento, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo o sobre el de otro. En segundo lugar, requiere que la conducta se ejecute sobre persona menor de 16 años. En tercer lugar, que no concurra violencia o intimidación. Y, en cuarto lugar, en el tipo subjetivo, que el sujeto activo conozca el significado sexual de su conducta que se impone a quien no está en condiciones de consentirla.

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 331/2019 de 27 Jun. 2019, Rec. 1376/2018

La naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP .

Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en elartículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2024 de 28 Feb. 2024, Rec. 7749/2021

Hoy día hemos abandonado la posición, conforme a la cual un leve tocamiento externo por encima de la ropa, fugaz y episódico, aunque no exista reiteración de tal roce o tocamiento, pueda ser considerada una conducta propia de delito leve de vejación injusta.

También hemos superado la posición que exigía la necesidad de consignar un determinado elemento subjetivo en este tipo de delitos, constituido por el ánimo lúbrico o libidinoso, por cuanto el tipo penal únicamente requiere el agente obre sabiendo que no cuenta con el consentimiento de la víctima, o bien que este consentimiento le sea indiferente, continuando con su acción. Junto al inequívoco componente sexual del comportamiento, claro es.

Y así hemos declarado ( STS 1331/2009, de 15 de diciembre ) que "los actos libidinosos inconsentidos no tienen acomodo en tal art. 620, que son infracciones penales de carácter leve relativos a otros hechos ajenos a la libertad sexual de las personas. Si alguna vez se han incluido algunos relativos a tal clase de libertad, lo ha sido de modo excepcional, para acoger hechos fugaces y de mínima entidad...".

Por todas, la STS 106/2021 de 10 de octubre y las en ella mencionadas), siguiendo a la STS 396/2018, de 26 julio , declaró: "La naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP (...) cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

Dicho lo que antecede, debemos, como consecuencia de tal posición, estimar el motivo del Ministerio Fiscal. En efecto, no puede sostenerse que solamente el tocamiento de los senos, las nalgas o la zona púbica puede integrar el tipo penal de contenido sexual, porque dicho criterio, además, no es conforme con la dicción literal de los preceptos cuya infracción se denuncia, que no aluden a zona corporal alguna en concreto. No podría considerarse abuso, hoy agresión sexual, tan sólo el que se proyecta sobre dichas zonas corporales, ya que puede haber tocamientos y manoseos en otras zonas del cuerpo que, por sus características, como ocurre en el presente caso, sean también actos que atenten contra la libertad sexual de forma clara y diáfana.

En este caso, además, el tocamiento lo fue sobre las nalgas.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 465/2022 de 12 May. 2022, Rec. 3255/2020

"Los tocamientos en la zona vaginal o pectoral tienen inequívoco carácter sexual, son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas e integran la conducta de abuso sexual del art.183.1 CP ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ). Dado el contexto en que se produce el tocamiento en el pecho, con el gesto de apretarlo no origina ningún equívoco, sobre su patente contenido sexual, que colma la conducta típica sancionada en el art. 183 CP , en tanto supone involucrar a una menor de 12 años de edad, en un episodio de contenido sexual con una persona mayor.

Como dijimos en la STS 87/2011, de 9 de febrero , el criterio empleado para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son han de encontrarse en la razonabilidad con la que una persona adulta considera que esos actos son intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptible de ser rechazadas sin mediar consentimiento. Y así sucede cuando en el hecho se describe una vulneración de la indemnidad sexual de la víctima que no supone otra cosa que la intangibilidad, como una manifestación de la dignidad de la persona y el derecho que tiene al correcto desarrollo de la sexualidad sin una intervención forzada, traumática o solapada en la esfera íntima del menor que pueda suponer un riesgo al libre desarrollo de su personalidad y de su psiquismo. La conducta del acusado consiste en realizar la conducta vulnerando la indemnidad sexual de la menor a la que coloca en una situación de potencial riesgo de su libre desarrollo de la personalidad en lo tocante a la libertad sexual. Esa conducta es vulneradora del derecho a la dignidad de la menor que supera la mera conturbación anímica de quien se ve compelido a realizar un acto que no quiere, y por su contenido sexual explícito agrede el proceso evolutivo natural de conformación de la libertad sexual ( STS 345/2018, de 11 de julio ).

Más extensamente se recogía dicho criterio en la STS 957/2016, de 19 de diciembre , donde se indicaba que los imples tocamientos cuando no se expresa el ánimo libidinoso, en ocasiones no resulta fácil discernir su carácter sexual; pero que tales dudas se disipan cuando el tocamiento se realiza sobre la zona vaginal o pectoral de la víctima. En definitiva, "el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto" ( STS 331/2019, de 27 de junio ); y, de otro lado que deben ser reputados como abusos sexuales "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades ( STS 1709/2002 de 15 de octubre ), como los tocamientos en zona vaginal o pectoral ( STS 490/2015, de 15 de mayo ) (...) (pues se tratan) de actos de inequívoco contenido sexual" ( STS 601/2020, de 12 de noviembre , con mención de otras).

De igual modo, la STS 99/2021, de 4 de febrero , con cita de varios precedentes.

Con la STS 524/2020, de 16 de octubre , hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual.

En efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio , mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.

También se analiza esta cuestión en la STS 38/2019, de 30 de enero . En este caso, el acusado con ánimo libidinoso llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como recoge la jurisprudencia, que ha considerado como delito de abuso sexual "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades" ( STS 1709/2002 de 15 de octubre ), como "los tocamientos en zona vaginal o pectoral" ( STS 490/2015, de 15 de mayo ).

En este mismo sentido, se han dictado las siguientes Sentencias: STS 396/2018, de 26 de julio . STS 615/2018, de 3 de diciembre . STS 632/2019, de 18 de diciembre .

Con la STS 524/2020, de 16 de octubre , hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual.

Por todo ello, en base a los criterios anteriormente expuestos y la jurisprudencia de esta sala expuesta hay que entender que, al plantearse un motivo por infracción de ley por error iuris, el contenido de los hechos probados integran la subsunción en el tipo penal objeto de condena del artículo 183.1 del Código Penal al momento de los hechos.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Adaptación a la LO 10/2022.

Tras la reforma operada por la Ley 10/2022 no se produjo modificación de la pena que es la misma de 2 a 6 años de prisión ( art. 181.1 CP) . No puede haber, en consecuencia, rebaja penal por estos hechos al ser la misma pena.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .