Sentencia Penal 258/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4407/2023 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de fecha 28 de octubre de 2022, por medio de la cual condenó a Bartolomé como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años de edad, previsto y penado en el artículo 183.1.3 y 4 d) del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal, a la pena de once años y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, libertad vigilada por tiempo de nueve años, prohibición de comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto, con Bernabe., así como acercarse a una distancia inferior a quinientos metros del mismo, o de su domicilio, lugar de estudios o de trabajo o cualesquiera otros que frecuente durante el tiempo de trece años. Se le impone igualmente, por tiempo de catorce años y un día, la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, debiendo abonar las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, responsabilidad civil y costas. Esta resolución judicial fue revocada parcialmente en apelación por la pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha de 10 de mayo de 2023, en el exclusivo sentido de fijar la pena de prisión para el delito de abuso sexual a menor de 16 años, ya definido, en diez años y un día de prisión, y determinar que la prohibición de comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto, con Bernabe., así como acercarse a una distancia inferior a quinientos metros del mismo, o de su domicilio, lugar de estudios o de trabajo o cualesquiera otros que frecuente ( art. 57.1 CP), que, siguiendo una regla de proporcionalidad, deberá quedar fijada en doce años. Y, por otra parte, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de trece años y un día. En el resto, se confirma.

Frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación el referido acusado y el Ministerio Fiscal, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Bartolomé

SEGUNDO.- En un único motivo de contenido casacional, centra el recurrente su impugnación en reclamar su presunción de inocencia, derecho proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, todo ello al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su desarrollo, el autor del recurso divide su queja casacional en dos apartados.

Primeramente, desliza como primera censura que no se advirtió al menor en la práctica de la prueba preconstituida del contenido del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestión que no fue planteada en apelación, lo que supone un óbice insuperable para no entrar a su análisis y decisión ( Sentencia de Pleno 487/2025, de 28 de mayo), al tratarse de una cuestión «per saltum».

Baste señalar, de todos modos, que el menor tenía diez años de edad cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, que lo son de contenido sexual, y que se atribuyen a su abuelo paterno, el ahora recurrente. Tomando en consideración que la sentencia recurrida ha tenido por probado que estando los padres del menor (de 10 años) divorciados, su padre le llevaba a casa de su abuelo cuando le tocaba en el régimen en cumplimiento del régimen de visitas, y durante un periodo de aproximadamente seis meses, su abuelo, el aquí acusado, aprovechando que su nieto se encontraba solo, le bajaba los pantalones y los calzoncillos y, con propósito libidinoso, le succionaba el pene. En otra ocasión se lo agarró, mientras le decía "qué duro está". Otro día encontrándose el niño tumbado en su cama, le bajó los pantalones y los calzoncillos y se tumbó encima restregando su pene contra los glúteos de aquel; todos estos hechos produjeron en el menor importantes secuelas psicológicas.

Sabido es que en el nuevo art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la tercera excepción se refiere a que no tendrá lugar el derecho de dispensa cuando por razón de su edad o discapacidad, el testigo no pueda comprender el menor el sentido de la misma. A tal efecto, el juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

En nuestro caso, al menor se le practicó prueba preconstituida que fue después reproducida en el juicio oral, siendo la cuestión del suficiente juicio y madurez (prevista en el art. 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) para acogerse a la dispensa, tratada procesalmente antes de procederse a practicar la prueba preconstituida, incluso al comienzo de tal mecanismo procesal. Ya lo había declarado así este Tribunal Supremo, en STS 342/2021, de 23 de abril, en tanto que se proclamaba que el derecho a la dispensa puede ejercitarlo el menor de edad si sus condiciones de madurez lo permiten. Es la propia línea que ahora la LO 8/2021 postula con toda claridad. Ahora bien, si no posee el menor suficiente grado de madurez, no hay opción de acogerse a la dispensa, y si no la hay, el testigo debe declarar, pues no concurre razón alguna que se lo impida. Por lo demás, nadie más que el menor puede acogerse a la dispensa teniendo suficiente madurez y comprensión de tal mecanismo, pues ni los padres pueden sustituir al menor en algo personalísimo como la dispensa, ni, claro es, podría arbitrarse el mecanismo de constituir un defensor judicial para que decidiera por el menor. Dicho con otras palabras, teniendo suficiente juicio y madurez, al menor nadie le puede sustituir en su derecho de acogerse, o no, a la dispensa prevista en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y si no lo tiene, tal facultad no puede ni delegarse ni atribuirse a sus padres, ni a un defensor judicial, pues no puede comprenderse que algo personalísimo ostente un mecanismo por sustitución.

Declarado lo cual, no podemos entrar a decidir la cuestión traída a conocimiento de esta Sala Casacional, toda vez que no se planteó en ningún momento con anterioridad, esto es, ni en el momento de la realización de la prueba preconstituida ni en las sucesivas instancias, aparte de lo inmaduro que debía resultar el menor por la edad que tenía en ese momento, aunque esto aquí no pasa de ser una mera apreciación, pues el motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.- El resto del motivo se dedica a combatir el aspecto probatorio (sustancialmente las declaraciones testificales) tomadas en consideración primeramente por el Tribunal sentenciador, y por el Tribunal de apelación en una segunda fase, pero lo hace mediante una crítica general a todo el material probatorio, destacando aquellos aspectos en donde el recurrente considera que no son suficientes para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, basta leer el extenso escrito de interposición del recurso de casación para darse cuenta de que el recurrente analiza con detalle las declaraciones testificales, sacando sus propias consecuencias, pero principalmente quejándose de que el menor miente al declarar que su abuelo «le chupaba el pito» en múltiples ocasiones (discrepa sobre el número de veces, y de ello deduce la falsedad de su testimonio), extrae sus particulares conclusiones sobre la oportunidad de que se produjeran los hechos, y analiza la prueba pericial psicológica. Finalmente, destaca la existencia de advertencias por parte del abuelo frente a la conducta del menor respecto de la masturbación lo que revelaría malas relaciones entre ambos, siendo ésta la causa de la denuncia.

Como hemos dicho, tales argumentos carecen de capacidad para abrir grieta alguna en la consistencia de la valoración probatoria realizada en la instancia y refrendada en apelación. Ahora, en rigor, bastaría remitirnos a los respectivos fundamentos de derecho de ambas resoluciones que sirven de recipiente a la motivación fáctica para tener por refutado el recurso.

La mayor o menor credibilidad del relato de la víctima no es fiscalizable a través de la presunción de inocencia ( STC 133/2014), si no está basada en motivos estrictamente objetivos, pues la credibilidad forma parte de la apreciación judicial de la prueba practicada en el plenario. Y, desde luego, en casación no estamos habilitados para sumergirnos en el debate probatorio que propone el recurrente recogiendo detalles y vicisitudes de las declaraciones que constan en autos. Eludimos deliberadamente ese territorio de crítica de la prueba personal al que nos quiere empujar el recurso. Está fuera de lugar en casación. El recurso de casación y el recurso de apelación son dos cosas distintas, las apreciaciones diferentes, los motivos diversos y la técnica debe ser la específica a un recurso como este extraordinario, en donde la quaestio facti se proclama como previa, salvo infracción constitucional.

La prueba pericial psicológica supone un relevante medio de apreciación de las manifestaciones de los menores, en tanto que los peritos, técnicos en esta ciencia, proporcionan sus conocimientos al Tribunal sentenciador para que su enjuiciamiento sea más preciso en orden a la psicología del testimonio, cuyos parámetros se suministran al juzgador, al que siempre corresponde la última decisión y la apreciación probatoria plural, que justifica la labor del Tribunal sentenciador conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hemos dicho que el informe sobre la credibilidad del menor coadyuva a la convicción de la Sala. En los parámetros en que se mueve esa ciencia no es posible proclamar de manera apodíctica la credibilidad absoluta, en ningún caso. Las calificaciones al uso oscilan entre la "incredulidad" y la "credibilidad" pasando por la "imposibilidad de determinar" o el "probablemente creíble" o "increíble", o "muy probablemente creíble". Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que sí han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. "El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo ( STS 223/2020, de 25 de mayo, entre muchas). El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es función del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con la opinión de los psicólogos sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo, fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002, de 10 de septiembre, 255/2002, de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo).

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior.

Obsérvese que vulneración de la presunción de inocencia es el control que corresponde verificar a este Tribunal Supremo, y obviamente al Tribunal Constitucional, cuando detecta que alguien ha sido condenado sin prueba de cargo. Pero no supone llegar a determinar la cuantificación de la credibilidad que ha de otorgarse a un testigo de cargo a base del análisis de sus declaraciones, que en contra de la fiabilidad que adorna al perito, al testigo se le concede un mayor rango de verosimilitud en lo que refiere en función de su mayor credibilidad. Lo que es más creíble, en realidad no es más fiable, sino es más verosímil, es decir, más aproximado a que ocurriera en la realidad histórica como lo relata el testigo.

Al Tribunal de primera instancia le pareció el relato del menor de «todo crédito por su firmeza en la reiteración de los hechos que recuerda, afirmados a lo largo del tiempo sin dudas, ambigüedades ni contradicciones. Destaca la riqueza y calidad del testimonio, en el que abundan detalles, muchos de ellos inusuales, describiendo tanto lo que estaba haciendo con anterioridad a cada uno de los episodios relatados, como incluso la mirada que el acusado tenía en esos momentos o las palabras que este le dirigía».

La sentencia recurrida afirma, asumiendo el criterio judicial de instancia, que "El menor ha mantenido siempre el mismo discurso, manifestando reiteradamente que su abuelo le chupaba el pene. Lo afirmó en la prueba preconstituida, tal como lo había sostenido anteriormente en su primera exploración en el Juzgado de Instrucción y cuando se lo contó a sus padres y a los psicólogos que le evaluaron."

Con respecto a las discrepancias que el recurrente denuncia en el número de veces en que fue atacado sexualmente, se debe a que cuando decidió contar lo ocurrido a sus padres, contaba con diez años de edad y que, desde ese día, 28 de diciembre de 2019, hasta que se le recibió la primera exploración, el día 21 de enero de 2021, transcurrió más de un año. "Es perfectamente lógico que, como él mismo señala, no se acordara con precisión de cada uno de los hechos, especialmente de los más lejanos en el tiempo. Sí recuerda con seguridad algunos de ellos, que son los que relató con total firmeza en la exploración que se practicó como prueba preconstituida y, anteriormente, en la primera exploración que se le recibió en el Juzgado de Instrucción. Es lógico por otra parte que en un primer momento se centrara en los hechos que más le impactaron, las felaciones, y que posteriormente al ser indagado para que realizara una completa descripción de todo lo ocurrido, recordara otros hechos distintos a los originalmente revelados."

Y concluye: "El relato efectuado por el menor en relación con estos hechos, destaca por su rotundidad y reiteración en el mismo relato, que se reproduce una y otra vez sin ambigüedades ni contradicciones y sin que se vislumbre una finalidad espuria. Por el contrario, no existe ningún conflicto o circunstancia que permita sospechar siquiera que el menor efectuó tal relato contra su abuelo, con el que mantenía una buena relación, afirmándola después reiteradamente, con intención de perjudicarle, por odio, venganza, resentimiento o cualquier otro motivo espurio. Excluimos la posibilidad de que se trate de una actuación mendaz por el hecho evidente de que el menor no tenía interés alguno en dañar a su abuelo. Ni sus padres, ni siquiera el procesado ha sido capaz de imaginar siquiera la posibilidad de una finalidad secundaria en el relato sostenido por el menor. En este mismo sentido, las psicólogas con carnés profesionales números NUM001 y NUM002, autoras del informe pericial psicológico de fecha 10 de mayo de 2021, obrante en autos, consignan en el mismo que el menor les dijo, refiriéndose al procesado, "me da rabia que vaya a la cárcel porque antes tenía buena relación con él", "nos llevábamos bien y salíamos juntos y era muy divertido". Consta igualmente que, según manifestaciones del propio menor, le costó mucho revelar lo ocurrido y que, de no haberlo hecho ese día, probablemente no lo hubiera contado. La reticencia del menor a volver a relatar tales hechos está igualmente acreditada, constando que se negó a contárselo a la primera psicóloga a la que acudió, Ángela, y continuó negándose a relatar lo ocurrido a los psicólogos NUM003 y NUM004, quienes solo el último día y tras interceder la madre, consiguieron que Bernabe. les refiriera lo acontecido".

El examen de la declaración del menor por parte de esta Sala, nos lleva, en esta instancia casacional, a compartir dicha conclusión, que aparece correctamente recogida en la sentencia de instancia, que damos por reproducido.

También considera la sentencia recurrida, compartiendo el criterio del tribunal de primera instancia, que el testimonio del menor es creíble, sin que se aprecien motivos espurios que lo invaliden o disminuyan. De hecho, la defensa no ha puesto de relieve ninguno, más allá del carácter fabulador del menor, que no se ha acreditado como conducta habitual o patológica, y que constituye una alegación defensa sin más apoyatura probatoria, conforme ya lo razonó así el Tribunal «a quo», que magníficamente analiza la queaestio facti.

Por lo demás, la credibilidad de su testimonio viene avalada por prueba periférica. Véase la declaración ofrecida por Fermina, madre del menor y por Adriano, padre del mismo. De sus declaraciones destaca, a los efectos de apoyar el testimonio del menor, que ambos hacen referencia a cómo, tras contar lo sucedido, padeció dolores de estómago, lo que llevó a la madre a que fuera examinado (15-1-2020) en el Hospital Universitario DIRECCION003, indicándose en el informe emitido que el menor presentaba desde hacía dos días dolor abdominal asociado a sensación nauseosa/angustiosa, sin vómitos y sensación de reflujo, presentando, también, dolor a la palpación en dicha zona. Fue vuelto a examinar al día siguiente y el 28-1-2020, en el Hospital Universitario DIRECCION004, con dicha sintomatología.

Ambos progenitores señalan también que el menor sufrió algún episodio de pesadillas, señalando el padre que "le escuchaba decir abuelo, abuelo". La madre hace referencia a que su hijo, en la noche del 20 al 21 de enero de 2020, se despertó con una pesadilla, en la que su abuelo se encontraba en la habitación.

En cuanto a las periciales psicológicas, el informe emitido por los peritos Luis Manuel y Adela, concluye: "un cuadro de estrés postraumático, con imágenes intrusas, recuerdos angustiosos, sueños o pesadillas, síntomas psico fisiológicos, conducta de evitación de lugares, personas o conversaciones que recuerden la situación vivida". Considera que los dolores y molestias gastrointestinales son sintomatología neurovegetativa con causa en dichos episodios de abuso."

La prueba pericial psicológica no ha sido del todo lineal. Tiene razón la parte recurrente. Y así, en cuanto a las psicólogas con carné profesional NUM001 y NUM002, si bien "declararon que el testimonio del menor no era técnicamente analizable en términos de credibilidad y no apreciaron indicadores psicopatológicos que sustenten la presencia de un trastorno clínico".

Pero también se observa que por la acusación particular se aportó en fase de instrucción un informe pericial (Fol. 117 y siguientes), realizado por dos peritos ( NUM004 y NUM003), traídas al plenario y ratificada por sus autores, siendo objeto de contradicción.

Para su realización se entrevistaron, entre febrero y octubre de 2020, además de con el menor (6 veces), con la madre, indicándose en su informe las técnicas propias de su pericia que emplearon, con su resultado, así como el de las entrevistas llevadas a cabo. Es un informe detallado, razonado y extenso, dice la sentencia recurrida.

Como conclusiones alcanzan las siguientes:

1ª. El menor padece un DIRECCION002, por la presencia de sintomatología estable predominantemente ansiosa, que aparece en respuesta a una vivencia de riesgo o intimidación vital o sexual, y que se manifiesta en imágenes intrusas, recuerdos angustiosos, sueños o pesadillas, síntomas neurovegetativos o psicológicos, conducta de evitación de lugares, personas o conversaciones que recuerden la situación vivida, que el caso de Bernabe., se manifiesta "en un ostracismo parcial con deseos de no volver a hablar del tema, oscilaciones del ánimo y sentimientos recurrentes de autopunición o vergüenza."

2ª. Si bien la sintomatología neurovegetativa se encuentra en apariencia parcialmente remitida, probablemente por efecto de distancia y paso de tiempo [Cuando se le realiza la pericia el menor tiene 11 años], encontramos presencia actual de sintomatología predominantemente ansiosa, compatible con efectos postraumáticos agudos.

Hay presencia de sintomatología neurovegetativa en forma de dolores y molestias gastrointestinales sin etiología orgánica, que, por su contigüidad y secuencia, bien puede explicarse como una reacción psicosomática a estados internos de tensión, preocupación y estrés que supera las capacidades naturales de afrontamiento.

3ª. El diagnóstico es de abuso sexual sospechado, compatible con una situación de abuso sexual.

4ª. La estructura general de la declaración del menor es coherente y lógica; discurso espontáneo y rico en detalles, ubica e inserta los hechos en el contexto de la cotidianeidad, describe interacciones con el supuesto agresor, en forma de acción-reacción sobre actividades de contenido claramente sexual.

5ª. Califican el testimonio del menor como CREÍBLE.

Se llevó a cabo también, en fase de instrucción, otra pericial, por el equipo psicosocial, por las psicólogas forenses NUM001 y NUM002 (folios 341 y ss.), ratificado en el plenario y sujeto a contradicción.

Es verdad que el informe recoge la realización de dos entrevistas, en marzo de 2021, con el menor y su madre, así como la metodología empleada y su resultado.

Como conclusiones establece las siguientes:

1ª. El testimonio del menor, respecto a los supuestos investigados, se considera técnicamente no analizable en términos de credibilidad, al existir importantes factores de influencia que suponen muchas posibilidades de que esté distorsionado.

2ª. Al momento de la exploración Bernabe. no presenta indicadores psicopatológicos que sustenten la presencia de un trastorno clínico. En todo caso, y atendiendo a las verbalizaciones de su madre y el propio evaluado, sería factible hablar de presencia de sintomatología angustiosa (somatizaciones) reactiva a la revelación de los supuestos investigados, de los cuales queda registro por la asistencia a servicio de urgencias. Dicha sintomatología remite sin la necesidad de apoyo terapéutico aproximadamente al mes de su inicio.

Es cierto que fue reprendido el menor por su abuelo por verificar con frecuencia masturbaciones, pero también lo es que, aunque el menor tuviera dicho comportamiento, no excluye la realidad de una conducta delictiva por parte del acusado, acreditada por el conjunto de la prueba practicada.

Con respecto a las periciales antedichas, ciertamente son de signo contradictorio. Pero la sentencia recurrida trata de explicar el por qué las considera en cierto modo compatibles, siendo muy relevante el que las sesiones y entrevistas se realizaran, con respecto al informe forense un año antes, e incluso las primeras en febrero de 2020, menos de dos meses después de que el menor contara lo ocurrido, primero a su padre y después a su madre.

En este sentido, argumenta la sentencia recurrida, el menor ha estado sujeto a reiterados episodios en los que ha relatado lo ocurrido ante diversas personas (familiares y peritos, así como con ocasión de la prueba preconstituida), pero el informe pericial de la acusación particular no se ha visto tan afectado por lo anterior.

En cualquier caso, no podemos olvidar que las pruebas periciales, dentro del conjunto de la prueba que se practique, son elementos auxiliares del tribunal enjuiciador, a quien corresponde apreciar y concluir la veracidad del testimonio del menor, para lo que debe analizar éste en conjunción con el resto de la prueba ( art. 741 LECrim. ) y en el caso presente el tribunal de instancia ha alcanzado dicha convicción de credibilidad.

Que existan dos periciales que no coincidan en un todo en sus conclusiones, o bien que sea diversas en sus resultados, no quiere decir que una neutralice a la otra. Para ello el Tribunal debe analizar si, en efecto, sus discrepancias responden a criterios analíticos que permitan sostener la apreciación de una pericial sobre la otra, o bien la confrontación con otros medios probatorios que le lleven al Tribunal sentenciador a inclinarse por una u otra pericial, en base a otros tipos de acreditaciones, especialmente informes por escrito de estudios anteriores o testificales practicadas en el propio plenario.

Es por ello que analizamos ahora las testificales:

Isabel, pareja del padre del menor, es la persona a la que primero le cuenta el menor, en las Navidades de 2019, lo que le ha pasado con su abuelo, manifestando en su exploración, que, si no lo hubiera hecho, igual no lo hubiera contado nunca. Isabel, a su vez le dijo al padre del menor que tenía que escuchar a su hijo, en relación con lo que le había relatado. Manifestó que el niño se masturbaba, haciéndolo delante de ella, si bien ahora ya no es tan habitual.

Adriano, padre del menor, manifestó que habló con su hijo y le dijo que el abuelo le había chupado el pito. No se atrevía a contarlo, pero le dijo que había tenido sueños y el contarlo le tranquilizaba. El testigo manifestó: "llegamos a la conclusión de que era importante que no viera al abuelo. Le dieron credibilidad."

Señala igualmente que el niño se masturbaba ya con cinco años y se sacaba el pito.Esto lo ha visto. Que, igualmente, lo sabía su madre. Era continuo desde los 5 a los 10 años. Lo consultó y le dijeron que dicha conducta era consecuencia de una frustración, lo que puso en relación con el divorcio de los padres.

Fermina, madre del menor, manifestó que tuvo conocimiento de los hechos en las Navidades de 2019, porque se lo contó su hijo. Estaba preocupado y le dijo que tenía que contarle algo muy grave: el abuelo Bartolomé me violó, me chupó el pito y me bajó los pantalones. Lo contó llorando, estaba lívido. El niño ha tenido pesadillas con el abuelo, tenía comportamientos irascibles.

Manifestó que la primera vez que se lo contó dijo que fueron 16 veces, luego en una segunda vez nueve y meses más tarde es cuando le contó que el abuelo le había restregado su pito «por el culo» una vez.

La abuela Amalia, en su testimonio señaló que la relación con el abuelo era buena y aparte de señalar que ella no vio nada, mantiene que el niño es mentiroso y que se inventaba cosas, si bien, preguntada por alguna de estas mentiras o invenciones, no pudo concretar ninguna.

También dijo que había visto masturbarse muchas veces al niño, aunque no sacarse los genitales. Que veía series de niños de 15 años que estaban con chicas. En Halloween -en referencia a un episodio en el que el niño se estaba tocando el pito y masturbándose-, explica que el abuelo se puso nervioso y que no podía más y no podía seguir así, diciéndole al niño que se lo iba a decir a su padre, contestándole Bernabe. que él con su cuerpo hacía lo que quería. Que se lo contó el acusado al padre del menor.

Tanto para el Tribunal de primera instancia como para el Tribunal de apelación, no ofrece duda alguna que existen diversos elementos de prueba, que tienen su origen en diversas fuentes y corroboran la declaración de la víctima, haciéndola plenamente creíble, razón por la que es posible establecer más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado en el sentido de haber realizado el hecho imputado en el escrito de acusación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso del Ministerio Fiscal

CUARTO.- Recurre el Ministerio Fiscal al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando en un único motivo la inaplicación del art. 192.3ª del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, siendo así que el apartado 3 del artículo 192, dispone lo siguiente:

«3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años».

Dicha pena no fue impuesta en la sentencia recurrida, siendo así que tal resolución judicial declaró lo siguiente:

«No procede imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, que con carácter subsidiario solicita el Ministerio Fiscal, ya que dicha pena no fue solicitada en la instancia, por lo que no es impuesta en la sentencia recurrida».

Sin embargo, vemos que es de obligada imposición, «en todo caso» -dice la ley taxativamente- cuando se trate de alguno de los delitos del Capítulo II del correspondiente Título (delitos contra la libertad sexual), «la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años».

Por lo demás, este Tribunal Supremo ha venido declarando, también repetidamente, que la comparación entre las normas que se suceden en el tiempo, a los efectos de determinar cuál de ellas pudiera resultar más beneficiosa, debe hacerse contemplando las mismas en su totalidad. No resulta posible, por eso, escoger en cada una de ellas, aquellos aspectos que resultan preferibles, desechando los que se juzguen perjudiciales, lo que tanto sería como alumbrar una nueva norma, tercera en discordia, que, en realidad, nunca existió, ni antes, ni después. Lo explicaba, por ejemplo, la STS 12/2024, de 11 de enero.

En consecuencia, el motivo será estimado.

Costas procesales

QUINTO.- Al desestimar el recurso de la defensa, se imponen las costas procesales al acusado como parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , y procede declararlas de oficio las correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal, al estimarse su queja casacional, sin perjuicio de su posición institucional, puesta de manifiesto en dicho precepto.

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de fecha 28 de octubre de 2022, por medio de la cual condenó a Bartolomé como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años de edad, previsto y penado en el artículo 183.1.3 y 4 d) del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal, a la pena de once años y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, libertad vigilada por tiempo de nueve años, prohibición de comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto, con Bernabe., así como acercarse a una distancia inferior a quinientos metros del mismo, o de su domicilio, lugar de estudios o de trabajo o cualesquiera otros que frecuente durante el tiempo de trece años. Se le impone igualmente, por tiempo de catorce años y un día, la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, debiendo abonar las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, responsabilidad civil y costas. Esta resolución judicial fue revocada parcialmente en apelación por la pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha de 10 de mayo de 2023, en el exclusivo sentido de fijar la pena de prisión para el delito de abuso sexual a menor de 16 años, ya definido, en diez años y un día de prisión, y determinar que la prohibición de comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto, con Bernabe., así como acercarse a una distancia inferior a quinientos metros del mismo, o de su domicilio, lugar de estudios o de trabajo o cualesquiera otros que frecuente ( art. 57.1 CP), que, siguiendo una regla de proporcionalidad, deberá quedar fijada en doce años. Y, por otra parte, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de trece años y un día. En el resto, se confirma.

Frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación el referido acusado y el Ministerio Fiscal, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Bartolomé

SEGUNDO.- En un único motivo de contenido casacional, centra el recurrente su impugnación en reclamar su presunción de inocencia, derecho proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, todo ello al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su desarrollo, el autor del recurso divide su queja casacional en dos apartados.

Primeramente, desliza como primera censura que no se advirtió al menor en la práctica de la prueba preconstituida del contenido del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestión que no fue planteada en apelación, lo que supone un óbice insuperable para no entrar a su análisis y decisión ( Sentencia de Pleno 487/2025, de 28 de mayo), al tratarse de una cuestión «per saltum».

Baste señalar, de todos modos, que el menor tenía diez años de edad cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, que lo son de contenido sexual, y que se atribuyen a su abuelo paterno, el ahora recurrente. Tomando en consideración que la sentencia recurrida ha tenido por probado que estando los padres del menor (de 10 años) divorciados, su padre le llevaba a casa de su abuelo cuando le tocaba en el régimen en cumplimiento del régimen de visitas, y durante un periodo de aproximadamente seis meses, su abuelo, el aquí acusado, aprovechando que su nieto se encontraba solo, le bajaba los pantalones y los calzoncillos y, con propósito libidinoso, le succionaba el pene. En otra ocasión se lo agarró, mientras le decía "qué duro está". Otro día encontrándose el niño tumbado en su cama, le bajó los pantalones y los calzoncillos y se tumbó encima restregando su pene contra los glúteos de aquel; todos estos hechos produjeron en el menor importantes secuelas psicológicas.

Sabido es que en el nuevo art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la tercera excepción se refiere a que no tendrá lugar el derecho de dispensa cuando por razón de su edad o discapacidad, el testigo no pueda comprender el menor el sentido de la misma. A tal efecto, el juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

En nuestro caso, al menor se le practicó prueba preconstituida que fue después reproducida en el juicio oral, siendo la cuestión del suficiente juicio y madurez (prevista en el art. 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) para acogerse a la dispensa, tratada procesalmente antes de procederse a practicar la prueba preconstituida, incluso al comienzo de tal mecanismo procesal. Ya lo había declarado así este Tribunal Supremo, en STS 342/2021, de 23 de abril, en tanto que se proclamaba que el derecho a la dispensa puede ejercitarlo el menor de edad si sus condiciones de madurez lo permiten. Es la propia línea que ahora la LO 8/2021 postula con toda claridad. Ahora bien, si no posee el menor suficiente grado de madurez, no hay opción de acogerse a la dispensa, y si no la hay, el testigo debe declarar, pues no concurre razón alguna que se lo impida. Por lo demás, nadie más que el menor puede acogerse a la dispensa teniendo suficiente madurez y comprensión de tal mecanismo, pues ni los padres pueden sustituir al menor en algo personalísimo como la dispensa, ni, claro es, podría arbitrarse el mecanismo de constituir un defensor judicial para que decidiera por el menor. Dicho con otras palabras, teniendo suficiente juicio y madurez, al menor nadie le puede sustituir en su derecho de acogerse, o no, a la dispensa prevista en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y si no lo tiene, tal facultad no puede ni delegarse ni atribuirse a sus padres, ni a un defensor judicial, pues no puede comprenderse que algo personalísimo ostente un mecanismo por sustitución.

Declarado lo cual, no podemos entrar a decidir la cuestión traída a conocimiento de esta Sala Casacional, toda vez que no se planteó en ningún momento con anterioridad, esto es, ni en el momento de la realización de la prueba preconstituida ni en las sucesivas instancias, aparte de lo inmaduro que debía resultar el menor por la edad que tenía en ese momento, aunque esto aquí no pasa de ser una mera apreciación, pues el motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.- El resto del motivo se dedica a combatir el aspecto probatorio (sustancialmente las declaraciones testificales) tomadas en consideración primeramente por el Tribunal sentenciador, y por el Tribunal de apelación en una segunda fase, pero lo hace mediante una crítica general a todo el material probatorio, destacando aquellos aspectos en donde el recurrente considera que no son suficientes para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, basta leer el extenso escrito de interposición del recurso de casación para darse cuenta de que el recurrente analiza con detalle las declaraciones testificales, sacando sus propias consecuencias, pero principalmente quejándose de que el menor miente al declarar que su abuelo «le chupaba el pito» en múltiples ocasiones (discrepa sobre el número de veces, y de ello deduce la falsedad de su testimonio), extrae sus particulares conclusiones sobre la oportunidad de que se produjeran los hechos, y analiza la prueba pericial psicológica. Finalmente, destaca la existencia de advertencias por parte del abuelo frente a la conducta del menor respecto de la masturbación lo que revelaría malas relaciones entre ambos, siendo ésta la causa de la denuncia.

Como hemos dicho, tales argumentos carecen de capacidad para abrir grieta alguna en la consistencia de la valoración probatoria realizada en la instancia y refrendada en apelación. Ahora, en rigor, bastaría remitirnos a los respectivos fundamentos de derecho de ambas resoluciones que sirven de recipiente a la motivación fáctica para tener por refutado el recurso.

La mayor o menor credibilidad del relato de la víctima no es fiscalizable a través de la presunción de inocencia ( STC 133/2014), si no está basada en motivos estrictamente objetivos, pues la credibilidad forma parte de la apreciación judicial de la prueba practicada en el plenario. Y, desde luego, en casación no estamos habilitados para sumergirnos en el debate probatorio que propone el recurrente recogiendo detalles y vicisitudes de las declaraciones que constan en autos. Eludimos deliberadamente ese territorio de crítica de la prueba personal al que nos quiere empujar el recurso. Está fuera de lugar en casación. El recurso de casación y el recurso de apelación son dos cosas distintas, las apreciaciones diferentes, los motivos diversos y la técnica debe ser la específica a un recurso como este extraordinario, en donde la quaestio facti se proclama como previa, salvo infracción constitucional.

La prueba pericial psicológica supone un relevante medio de apreciación de las manifestaciones de los menores, en tanto que los peritos, técnicos en esta ciencia, proporcionan sus conocimientos al Tribunal sentenciador para que su enjuiciamiento sea más preciso en orden a la psicología del testimonio, cuyos parámetros se suministran al juzgador, al que siempre corresponde la última decisión y la apreciación probatoria plural, que justifica la labor del Tribunal sentenciador conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hemos dicho que el informe sobre la credibilidad del menor coadyuva a la convicción de la Sala. En los parámetros en que se mueve esa ciencia no es posible proclamar de manera apodíctica la credibilidad absoluta, en ningún caso. Las calificaciones al uso oscilan entre la "incredulidad" y la "credibilidad" pasando por la "imposibilidad de determinar" o el "probablemente creíble" o "increíble", o "muy probablemente creíble". Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que sí han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. "El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo ( STS 223/2020, de 25 de mayo, entre muchas). El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es función del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con la opinión de los psicólogos sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo, fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002, de 10 de septiembre, 255/2002, de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo).

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior.

Obsérvese que vulneración de la presunción de inocencia es el control que corresponde verificar a este Tribunal Supremo, y obviamente al Tribunal Constitucional, cuando detecta que alguien ha sido condenado sin prueba de cargo. Pero no supone llegar a determinar la cuantificación de la credibilidad que ha de otorgarse a un testigo de cargo a base del análisis de sus declaraciones, que en contra de la fiabilidad que adorna al perito, al testigo se le concede un mayor rango de verosimilitud en lo que refiere en función de su mayor credibilidad. Lo que es más creíble, en realidad no es más fiable, sino es más verosímil, es decir, más aproximado a que ocurriera en la realidad histórica como lo relata el testigo.

Al Tribunal de primera instancia le pareció el relato del menor de «todo crédito por su firmeza en la reiteración de los hechos que recuerda, afirmados a lo largo del tiempo sin dudas, ambigüedades ni contradicciones. Destaca la riqueza y calidad del testimonio, en el que abundan detalles, muchos de ellos inusuales, describiendo tanto lo que estaba haciendo con anterioridad a cada uno de los episodios relatados, como incluso la mirada que el acusado tenía en esos momentos o las palabras que este le dirigía».

La sentencia recurrida afirma, asumiendo el criterio judicial de instancia, que "El menor ha mantenido siempre el mismo discurso, manifestando reiteradamente que su abuelo le chupaba el pene. Lo afirmó en la prueba preconstituida, tal como lo había sostenido anteriormente en su primera exploración en el Juzgado de Instrucción y cuando se lo contó a sus padres y a los psicólogos que le evaluaron."

Con respecto a las discrepancias que el recurrente denuncia en el número de veces en que fue atacado sexualmente, se debe a que cuando decidió contar lo ocurrido a sus padres, contaba con diez años de edad y que, desde ese día, 28 de diciembre de 2019, hasta que se le recibió la primera exploración, el día 21 de enero de 2021, transcurrió más de un año. "Es perfectamente lógico que, como él mismo señala, no se acordara con precisión de cada uno de los hechos, especialmente de los más lejanos en el tiempo. Sí recuerda con seguridad algunos de ellos, que son los que relató con total firmeza en la exploración que se practicó como prueba preconstituida y, anteriormente, en la primera exploración que se le recibió en el Juzgado de Instrucción. Es lógico por otra parte que en un primer momento se centrara en los hechos que más le impactaron, las felaciones, y que posteriormente al ser indagado para que realizara una completa descripción de todo lo ocurrido, recordara otros hechos distintos a los originalmente revelados."

Y concluye: "El relato efectuado por el menor en relación con estos hechos, destaca por su rotundidad y reiteración en el mismo relato, que se reproduce una y otra vez sin ambigüedades ni contradicciones y sin que se vislumbre una finalidad espuria. Por el contrario, no existe ningún conflicto o circunstancia que permita sospechar siquiera que el menor efectuó tal relato contra su abuelo, con el que mantenía una buena relación, afirmándola después reiteradamente, con intención de perjudicarle, por odio, venganza, resentimiento o cualquier otro motivo espurio. Excluimos la posibilidad de que se trate de una actuación mendaz por el hecho evidente de que el menor no tenía interés alguno en dañar a su abuelo. Ni sus padres, ni siquiera el procesado ha sido capaz de imaginar siquiera la posibilidad de una finalidad secundaria en el relato sostenido por el menor. En este mismo sentido, las psicólogas con carnés profesionales números NUM001 y NUM002, autoras del informe pericial psicológico de fecha 10 de mayo de 2021, obrante en autos, consignan en el mismo que el menor les dijo, refiriéndose al procesado, "me da rabia que vaya a la cárcel porque antes tenía buena relación con él", "nos llevábamos bien y salíamos juntos y era muy divertido". Consta igualmente que, según manifestaciones del propio menor, le costó mucho revelar lo ocurrido y que, de no haberlo hecho ese día, probablemente no lo hubiera contado. La reticencia del menor a volver a relatar tales hechos está igualmente acreditada, constando que se negó a contárselo a la primera psicóloga a la que acudió, Ángela, y continuó negándose a relatar lo ocurrido a los psicólogos NUM003 y NUM004, quienes solo el último día y tras interceder la madre, consiguieron que Bernabe. les refiriera lo acontecido".

El examen de la declaración del menor por parte de esta Sala, nos lleva, en esta instancia casacional, a compartir dicha conclusión, que aparece correctamente recogida en la sentencia de instancia, que damos por reproducido.

También considera la sentencia recurrida, compartiendo el criterio del tribunal de primera instancia, que el testimonio del menor es creíble, sin que se aprecien motivos espurios que lo invaliden o disminuyan. De hecho, la defensa no ha puesto de relieve ninguno, más allá del carácter fabulador del menor, que no se ha acreditado como conducta habitual o patológica, y que constituye una alegación defensa sin más apoyatura probatoria, conforme ya lo razonó así el Tribunal «a quo», que magníficamente analiza la queaestio facti.

Por lo demás, la credibilidad de su testimonio viene avalada por prueba periférica. Véase la declaración ofrecida por Fermina, madre del menor y por Adriano, padre del mismo. De sus declaraciones destaca, a los efectos de apoyar el testimonio del menor, que ambos hacen referencia a cómo, tras contar lo sucedido, padeció dolores de estómago, lo que llevó a la madre a que fuera examinado (15-1-2020) en el Hospital Universitario DIRECCION003, indicándose en el informe emitido que el menor presentaba desde hacía dos días dolor abdominal asociado a sensación nauseosa/angustiosa, sin vómitos y sensación de reflujo, presentando, también, dolor a la palpación en dicha zona. Fue vuelto a examinar al día siguiente y el 28-1-2020, en el Hospital Universitario DIRECCION004, con dicha sintomatología.

Ambos progenitores señalan también que el menor sufrió algún episodio de pesadillas, señalando el padre que "le escuchaba decir abuelo, abuelo". La madre hace referencia a que su hijo, en la noche del 20 al 21 de enero de 2020, se despertó con una pesadilla, en la que su abuelo se encontraba en la habitación.

En cuanto a las periciales psicológicas, el informe emitido por los peritos Luis Manuel y Adela, concluye: "un cuadro de estrés postraumático, con imágenes intrusas, recuerdos angustiosos, sueños o pesadillas, síntomas psico fisiológicos, conducta de evitación de lugares, personas o conversaciones que recuerden la situación vivida". Considera que los dolores y molestias gastrointestinales son sintomatología neurovegetativa con causa en dichos episodios de abuso."

La prueba pericial psicológica no ha sido del todo lineal. Tiene razón la parte recurrente. Y así, en cuanto a las psicólogas con carné profesional NUM001 y NUM002, si bien "declararon que el testimonio del menor no era técnicamente analizable en términos de credibilidad y no apreciaron indicadores psicopatológicos que sustenten la presencia de un trastorno clínico".

Pero también se observa que por la acusación particular se aportó en fase de instrucción un informe pericial (Fol. 117 y siguientes), realizado por dos peritos ( NUM004 y NUM003), traídas al plenario y ratificada por sus autores, siendo objeto de contradicción.

Para su realización se entrevistaron, entre febrero y octubre de 2020, además de con el menor (6 veces), con la madre, indicándose en su informe las técnicas propias de su pericia que emplearon, con su resultado, así como el de las entrevistas llevadas a cabo. Es un informe detallado, razonado y extenso, dice la sentencia recurrida.

Como conclusiones alcanzan las siguientes:

1ª. El menor padece un DIRECCION002, por la presencia de sintomatología estable predominantemente ansiosa, que aparece en respuesta a una vivencia de riesgo o intimidación vital o sexual, y que se manifiesta en imágenes intrusas, recuerdos angustiosos, sueños o pesadillas, síntomas neurovegetativos o psicológicos, conducta de evitación de lugares, personas o conversaciones que recuerden la situación vivida, que el caso de Bernabe., se manifiesta "en un ostracismo parcial con deseos de no volver a hablar del tema, oscilaciones del ánimo y sentimientos recurrentes de autopunición o vergüenza."

2ª. Si bien la sintomatología neurovegetativa se encuentra en apariencia parcialmente remitida, probablemente por efecto de distancia y paso de tiempo [Cuando se le realiza la pericia el menor tiene 11 años], encontramos presencia actual de sintomatología predominantemente ansiosa, compatible con efectos postraumáticos agudos.

Hay presencia de sintomatología neurovegetativa en forma de dolores y molestias gastrointestinales sin etiología orgánica, que, por su contigüidad y secuencia, bien puede explicarse como una reacción psicosomática a estados internos de tensión, preocupación y estrés que supera las capacidades naturales de afrontamiento.

3ª. El diagnóstico es de abuso sexual sospechado, compatible con una situación de abuso sexual.

4ª. La estructura general de la declaración del menor es coherente y lógica; discurso espontáneo y rico en detalles, ubica e inserta los hechos en el contexto de la cotidianeidad, describe interacciones con el supuesto agresor, en forma de acción-reacción sobre actividades de contenido claramente sexual.

5ª. Califican el testimonio del menor como CREÍBLE.

Se llevó a cabo también, en fase de instrucción, otra pericial, por el equipo psicosocial, por las psicólogas forenses NUM001 y NUM002 (folios 341 y ss.), ratificado en el plenario y sujeto a contradicción.

Es verdad que el informe recoge la realización de dos entrevistas, en marzo de 2021, con el menor y su madre, así como la metodología empleada y su resultado.

Como conclusiones establece las siguientes:

1ª. El testimonio del menor, respecto a los supuestos investigados, se considera técnicamente no analizable en términos de credibilidad, al existir importantes factores de influencia que suponen muchas posibilidades de que esté distorsionado.

2ª. Al momento de la exploración Bernabe. no presenta indicadores psicopatológicos que sustenten la presencia de un trastorno clínico. En todo caso, y atendiendo a las verbalizaciones de su madre y el propio evaluado, sería factible hablar de presencia de sintomatología angustiosa (somatizaciones) reactiva a la revelación de los supuestos investigados, de los cuales queda registro por la asistencia a servicio de urgencias. Dicha sintomatología remite sin la necesidad de apoyo terapéutico aproximadamente al mes de su inicio.

Es cierto que fue reprendido el menor por su abuelo por verificar con frecuencia masturbaciones, pero también lo es que, aunque el menor tuviera dicho comportamiento, no excluye la realidad de una conducta delictiva por parte del acusado, acreditada por el conjunto de la prueba practicada.

Con respecto a las periciales antedichas, ciertamente son de signo contradictorio. Pero la sentencia recurrida trata de explicar el por qué las considera en cierto modo compatibles, siendo muy relevante el que las sesiones y entrevistas se realizaran, con respecto al informe forense un año antes, e incluso las primeras en febrero de 2020, menos de dos meses después de que el menor contara lo ocurrido, primero a su padre y después a su madre.

En este sentido, argumenta la sentencia recurrida, el menor ha estado sujeto a reiterados episodios en los que ha relatado lo ocurrido ante diversas personas (familiares y peritos, así como con ocasión de la prueba preconstituida), pero el informe pericial de la acusación particular no se ha visto tan afectado por lo anterior.

En cualquier caso, no podemos olvidar que las pruebas periciales, dentro del conjunto de la prueba que se practique, son elementos auxiliares del tribunal enjuiciador, a quien corresponde apreciar y concluir la veracidad del testimonio del menor, para lo que debe analizar éste en conjunción con el resto de la prueba ( art. 741 LECrim. ) y en el caso presente el tribunal de instancia ha alcanzado dicha convicción de credibilidad.

Que existan dos periciales que no coincidan en un todo en sus conclusiones, o bien que sea diversas en sus resultados, no quiere decir que una neutralice a la otra. Para ello el Tribunal debe analizar si, en efecto, sus discrepancias responden a criterios analíticos que permitan sostener la apreciación de una pericial sobre la otra, o bien la confrontación con otros medios probatorios que le lleven al Tribunal sentenciador a inclinarse por una u otra pericial, en base a otros tipos de acreditaciones, especialmente informes por escrito de estudios anteriores o testificales practicadas en el propio plenario.

Es por ello que analizamos ahora las testificales:

Isabel, pareja del padre del menor, es la persona a la que primero le cuenta el menor, en las Navidades de 2019, lo que le ha pasado con su abuelo, manifestando en su exploración, que, si no lo hubiera hecho, igual no lo hubiera contado nunca. Isabel, a su vez le dijo al padre del menor que tenía que escuchar a su hijo, en relación con lo que le había relatado. Manifestó que el niño se masturbaba, haciéndolo delante de ella, si bien ahora ya no es tan habitual.

Adriano, padre del menor, manifestó que habló con su hijo y le dijo que el abuelo le había chupado el pito. No se atrevía a contarlo, pero le dijo que había tenido sueños y el contarlo le tranquilizaba. El testigo manifestó: "llegamos a la conclusión de que era importante que no viera al abuelo. Le dieron credibilidad."

Señala igualmente que el niño se masturbaba ya con cinco años y se sacaba el pito.Esto lo ha visto. Que, igualmente, lo sabía su madre. Era continuo desde los 5 a los 10 años. Lo consultó y le dijeron que dicha conducta era consecuencia de una frustración, lo que puso en relación con el divorcio de los padres.

Fermina, madre del menor, manifestó que tuvo conocimiento de los hechos en las Navidades de 2019, porque se lo contó su hijo. Estaba preocupado y le dijo que tenía que contarle algo muy grave: el abuelo Bartolomé me violó, me chupó el pito y me bajó los pantalones. Lo contó llorando, estaba lívido. El niño ha tenido pesadillas con el abuelo, tenía comportamientos irascibles.

Manifestó que la primera vez que se lo contó dijo que fueron 16 veces, luego en una segunda vez nueve y meses más tarde es cuando le contó que el abuelo le había restregado su pito «por el culo» una vez.

La abuela Amalia, en su testimonio señaló que la relación con el abuelo era buena y aparte de señalar que ella no vio nada, mantiene que el niño es mentiroso y que se inventaba cosas, si bien, preguntada por alguna de estas mentiras o invenciones, no pudo concretar ninguna.

También dijo que había visto masturbarse muchas veces al niño, aunque no sacarse los genitales. Que veía series de niños de 15 años que estaban con chicas. En Halloween -en referencia a un episodio en el que el niño se estaba tocando el pito y masturbándose-, explica que el abuelo se puso nervioso y que no podía más y no podía seguir así, diciéndole al niño que se lo iba a decir a su padre, contestándole Bernabe. que él con su cuerpo hacía lo que quería. Que se lo contó el acusado al padre del menor.

Tanto para el Tribunal de primera instancia como para el Tribunal de apelación, no ofrece duda alguna que existen diversos elementos de prueba, que tienen su origen en diversas fuentes y corroboran la declaración de la víctima, haciéndola plenamente creíble, razón por la que es posible establecer más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado en el sentido de haber realizado el hecho imputado en el escrito de acusación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso del Ministerio Fiscal

CUARTO.- Recurre el Ministerio Fiscal al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando en un único motivo la inaplicación del art. 192.3ª del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, siendo así que el apartado 3 del artículo 192, dispone lo siguiente:

«3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años».

Dicha pena no fue impuesta en la sentencia recurrida, siendo así que tal resolución judicial declaró lo siguiente:

«No procede imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, que con carácter subsidiario solicita el Ministerio Fiscal, ya que dicha pena no fue solicitada en la instancia, por lo que no es impuesta en la sentencia recurrida».

Sin embargo, vemos que es de obligada imposición, «en todo caso» -dice la ley taxativamente- cuando se trate de alguno de los delitos del Capítulo II del correspondiente Título (delitos contra la libertad sexual), «la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años».

Por lo demás, este Tribunal Supremo ha venido declarando, también repetidamente, que la comparación entre las normas que se suceden en el tiempo, a los efectos de determinar cuál de ellas pudiera resultar más beneficiosa, debe hacerse contemplando las mismas en su totalidad. No resulta posible, por eso, escoger en cada una de ellas, aquellos aspectos que resultan preferibles, desechando los que se juzguen perjudiciales, lo que tanto sería como alumbrar una nueva norma, tercera en discordia, que, en realidad, nunca existió, ni antes, ni después. Lo explicaba, por ejemplo, la STS 12/2024, de 11 de enero.

En consecuencia, el motivo será estimado.

Costas procesales

QUINTO.- Al desestimar el recurso de la defensa, se imponen las costas procesales al acusado como parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , y procede declararlas de oficio las correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal, al estimarse su queja casacional, sin perjuicio de su posición institucional, puesta de manifiesto en dicho precepto.

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de fecha 28 de octubre de 2022, por medio de la cual condenó a Bartolomé como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años de edad, previsto y penado en el artículo 183.1.3 y 4 d) del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal, a la pena de once años y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, libertad vigilada por tiempo de nueve años, prohibición de comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto, con Bernabe., así como acercarse a una distancia inferior a quinientos metros del mismo, o de su domicilio, lugar de estudios o de trabajo o cualesquiera otros que frecuente durante el tiempo de trece años. Se le impone igualmente, por tiempo de catorce años y un día, la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, debiendo abonar las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, responsabilidad civil y costas. Esta resolución judicial fue revocada parcialmente en apelación por la pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha de 10 de mayo de 2023, en el exclusivo sentido de fijar la pena de prisión para el delito de abuso sexual a menor de 16 años, ya definido, en diez años y un día de prisión, y determinar que la prohibición de comunicarse por cualquier medio, directo o indirecto, con Bernabe., así como acercarse a una distancia inferior a quinientos metros del mismo, o de su domicilio, lugar de estudios o de trabajo o cualesquiera otros que frecuente ( art. 57.1 CP), que, siguiendo una regla de proporcionalidad, deberá quedar fijada en doce años. Y, por otra parte, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de trece años y un día. En el resto, se confirma.

Frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación el referido acusado y el Ministerio Fiscal, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Bartolomé

SEGUNDO.- En un único motivo de contenido casacional, centra el recurrente su impugnación en reclamar su presunción de inocencia, derecho proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, todo ello al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su desarrollo, el autor del recurso divide su queja casacional en dos apartados.

Primeramente, desliza como primera censura que no se advirtió al menor en la práctica de la prueba preconstituida del contenido del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestión que no fue planteada en apelación, lo que supone un óbice insuperable para no entrar a su análisis y decisión ( Sentencia de Pleno 487/2025, de 28 de mayo), al tratarse de una cuestión «per saltum».

Baste señalar, de todos modos, que el menor tenía diez años de edad cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, que lo son de contenido sexual, y que se atribuyen a su abuelo paterno, el ahora recurrente. Tomando en consideración que la sentencia recurrida ha tenido por probado que estando los padres del menor (de 10 años) divorciados, su padre le llevaba a casa de su abuelo cuando le tocaba en el régimen en cumplimiento del régimen de visitas, y durante un periodo de aproximadamente seis meses, su abuelo, el aquí acusado, aprovechando que su nieto se encontraba solo, le bajaba los pantalones y los calzoncillos y, con propósito libidinoso, le succionaba el pene. En otra ocasión se lo agarró, mientras le decía "qué duro está". Otro día encontrándose el niño tumbado en su cama, le bajó los pantalones y los calzoncillos y se tumbó encima restregando su pene contra los glúteos de aquel; todos estos hechos produjeron en el menor importantes secuelas psicológicas.

Sabido es que en el nuevo art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la tercera excepción se refiere a que no tendrá lugar el derecho de dispensa cuando por razón de su edad o discapacidad, el testigo no pueda comprender el menor el sentido de la misma. A tal efecto, el juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.

En nuestro caso, al menor se le practicó prueba preconstituida que fue después reproducida en el juicio oral, siendo la cuestión del suficiente juicio y madurez (prevista en el art. 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) para acogerse a la dispensa, tratada procesalmente antes de procederse a practicar la prueba preconstituida, incluso al comienzo de tal mecanismo procesal. Ya lo había declarado así este Tribunal Supremo, en STS 342/2021, de 23 de abril, en tanto que se proclamaba que el derecho a la dispensa puede ejercitarlo el menor de edad si sus condiciones de madurez lo permiten. Es la propia línea que ahora la LO 8/2021 postula con toda claridad. Ahora bien, si no posee el menor suficiente grado de madurez, no hay opción de acogerse a la dispensa, y si no la hay, el testigo debe declarar, pues no concurre razón alguna que se lo impida. Por lo demás, nadie más que el menor puede acogerse a la dispensa teniendo suficiente madurez y comprensión de tal mecanismo, pues ni los padres pueden sustituir al menor en algo personalísimo como la dispensa, ni, claro es, podría arbitrarse el mecanismo de constituir un defensor judicial para que decidiera por el menor. Dicho con otras palabras, teniendo suficiente juicio y madurez, al menor nadie le puede sustituir en su derecho de acogerse, o no, a la dispensa prevista en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y si no lo tiene, tal facultad no puede ni delegarse ni atribuirse a sus padres, ni a un defensor judicial, pues no puede comprenderse que algo personalísimo ostente un mecanismo por sustitución.

Declarado lo cual, no podemos entrar a decidir la cuestión traída a conocimiento de esta Sala Casacional, toda vez que no se planteó en ningún momento con anterioridad, esto es, ni en el momento de la realización de la prueba preconstituida ni en las sucesivas instancias, aparte de lo inmaduro que debía resultar el menor por la edad que tenía en ese momento, aunque esto aquí no pasa de ser una mera apreciación, pues el motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.- El resto del motivo se dedica a combatir el aspecto probatorio (sustancialmente las declaraciones testificales) tomadas en consideración primeramente por el Tribunal sentenciador, y por el Tribunal de apelación en una segunda fase, pero lo hace mediante una crítica general a todo el material probatorio, destacando aquellos aspectos en donde el recurrente considera que no son suficientes para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, basta leer el extenso escrito de interposición del recurso de casación para darse cuenta de que el recurrente analiza con detalle las declaraciones testificales, sacando sus propias consecuencias, pero principalmente quejándose de que el menor miente al declarar que su abuelo «le chupaba el pito» en múltiples ocasiones (discrepa sobre el número de veces, y de ello deduce la falsedad de su testimonio), extrae sus particulares conclusiones sobre la oportunidad de que se produjeran los hechos, y analiza la prueba pericial psicológica. Finalmente, destaca la existencia de advertencias por parte del abuelo frente a la conducta del menor respecto de la masturbación lo que revelaría malas relaciones entre ambos, siendo ésta la causa de la denuncia.

Como hemos dicho, tales argumentos carecen de capacidad para abrir grieta alguna en la consistencia de la valoración probatoria realizada en la instancia y refrendada en apelación. Ahora, en rigor, bastaría remitirnos a los respectivos fundamentos de derecho de ambas resoluciones que sirven de recipiente a la motivación fáctica para tener por refutado el recurso.

La mayor o menor credibilidad del relato de la víctima no es fiscalizable a través de la presunción de inocencia ( STC 133/2014), si no está basada en motivos estrictamente objetivos, pues la credibilidad forma parte de la apreciación judicial de la prueba practicada en el plenario. Y, desde luego, en casación no estamos habilitados para sumergirnos en el debate probatorio que propone el recurrente recogiendo detalles y vicisitudes de las declaraciones que constan en autos. Eludimos deliberadamente ese territorio de crítica de la prueba personal al que nos quiere empujar el recurso. Está fuera de lugar en casación. El recurso de casación y el recurso de apelación son dos cosas distintas, las apreciaciones diferentes, los motivos diversos y la técnica debe ser la específica a un recurso como este extraordinario, en donde la quaestio facti se proclama como previa, salvo infracción constitucional.

La prueba pericial psicológica supone un relevante medio de apreciación de las manifestaciones de los menores, en tanto que los peritos, técnicos en esta ciencia, proporcionan sus conocimientos al Tribunal sentenciador para que su enjuiciamiento sea más preciso en orden a la psicología del testimonio, cuyos parámetros se suministran al juzgador, al que siempre corresponde la última decisión y la apreciación probatoria plural, que justifica la labor del Tribunal sentenciador conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hemos dicho que el informe sobre la credibilidad del menor coadyuva a la convicción de la Sala. En los parámetros en que se mueve esa ciencia no es posible proclamar de manera apodíctica la credibilidad absoluta, en ningún caso. Las calificaciones al uso oscilan entre la "incredulidad" y la "credibilidad" pasando por la "imposibilidad de determinar" o el "probablemente creíble" o "increíble", o "muy probablemente creíble". Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que sí han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. "El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo ( STS 223/2020, de 25 de mayo, entre muchas). El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es función del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con la opinión de los psicólogos sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo, fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002, de 10 de septiembre, 255/2002, de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo).

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior.

Obsérvese que vulneración de la presunción de inocencia es el control que corresponde verificar a este Tribunal Supremo, y obviamente al Tribunal Constitucional, cuando detecta que alguien ha sido condenado sin prueba de cargo. Pero no supone llegar a determinar la cuantificación de la credibilidad que ha de otorgarse a un testigo de cargo a base del análisis de sus declaraciones, que en contra de la fiabilidad que adorna al perito, al testigo se le concede un mayor rango de verosimilitud en lo que refiere en función de su mayor credibilidad. Lo que es más creíble, en realidad no es más fiable, sino es más verosímil, es decir, más aproximado a que ocurriera en la realidad histórica como lo relata el testigo.

Al Tribunal de primera instancia le pareció el relato del menor de «todo crédito por su firmeza en la reiteración de los hechos que recuerda, afirmados a lo largo del tiempo sin dudas, ambigüedades ni contradicciones. Destaca la riqueza y calidad del testimonio, en el que abundan detalles, muchos de ellos inusuales, describiendo tanto lo que estaba haciendo con anterioridad a cada uno de los episodios relatados, como incluso la mirada que el acusado tenía en esos momentos o las palabras que este le dirigía».

La sentencia recurrida afirma, asumiendo el criterio judicial de instancia, que "El menor ha mantenido siempre el mismo discurso, manifestando reiteradamente que su abuelo le chupaba el pene. Lo afirmó en la prueba preconstituida, tal como lo había sostenido anteriormente en su primera exploración en el Juzgado de Instrucción y cuando se lo contó a sus padres y a los psicólogos que le evaluaron."

Con respecto a las discrepancias que el recurrente denuncia en el número de veces en que fue atacado sexualmente, se debe a que cuando decidió contar lo ocurrido a sus padres, contaba con diez años de edad y que, desde ese día, 28 de diciembre de 2019, hasta que se le recibió la primera exploración, el día 21 de enero de 2021, transcurrió más de un año. "Es perfectamente lógico que, como él mismo señala, no se acordara con precisión de cada uno de los hechos, especialmente de los más lejanos en el tiempo. Sí recuerda con seguridad algunos de ellos, que son los que relató con total firmeza en la exploración que se practicó como prueba preconstituida y, anteriormente, en la primera exploración que se le recibió en el Juzgado de Instrucción. Es lógico por otra parte que en un primer momento se centrara en los hechos que más le impactaron, las felaciones, y que posteriormente al ser indagado para que realizara una completa descripción de todo lo ocurrido, recordara otros hechos distintos a los originalmente revelados."

Y concluye: "El relato efectuado por el menor en relación con estos hechos, destaca por su rotundidad y reiteración en el mismo relato, que se reproduce una y otra vez sin ambigüedades ni contradicciones y sin que se vislumbre una finalidad espuria. Por el contrario, no existe ningún conflicto o circunstancia que permita sospechar siquiera que el menor efectuó tal relato contra su abuelo, con el que mantenía una buena relación, afirmándola después reiteradamente, con intención de perjudicarle, por odio, venganza, resentimiento o cualquier otro motivo espurio. Excluimos la posibilidad de que se trate de una actuación mendaz por el hecho evidente de que el menor no tenía interés alguno en dañar a su abuelo. Ni sus padres, ni siquiera el procesado ha sido capaz de imaginar siquiera la posibilidad de una finalidad secundaria en el relato sostenido por el menor. En este mismo sentido, las psicólogas con carnés profesionales números NUM001 y NUM002, autoras del informe pericial psicológico de fecha 10 de mayo de 2021, obrante en autos, consignan en el mismo que el menor les dijo, refiriéndose al procesado, "me da rabia que vaya a la cárcel porque antes tenía buena relación con él", "nos llevábamos bien y salíamos juntos y era muy divertido". Consta igualmente que, según manifestaciones del propio menor, le costó mucho revelar lo ocurrido y que, de no haberlo hecho ese día, probablemente no lo hubiera contado. La reticencia del menor a volver a relatar tales hechos está igualmente acreditada, constando que se negó a contárselo a la primera psicóloga a la que acudió, Ángela, y continuó negándose a relatar lo ocurrido a los psicólogos NUM003 y NUM004, quienes solo el último día y tras interceder la madre, consiguieron que Bernabe. les refiriera lo acontecido".

El examen de la declaración del menor por parte de esta Sala, nos lleva, en esta instancia casacional, a compartir dicha conclusión, que aparece correctamente recogida en la sentencia de instancia, que damos por reproducido.

También considera la sentencia recurrida, compartiendo el criterio del tribunal de primera instancia, que el testimonio del menor es creíble, sin que se aprecien motivos espurios que lo invaliden o disminuyan. De hecho, la defensa no ha puesto de relieve ninguno, más allá del carácter fabulador del menor, que no se ha acreditado como conducta habitual o patológica, y que constituye una alegación defensa sin más apoyatura probatoria, conforme ya lo razonó así el Tribunal «a quo», que magníficamente analiza la queaestio facti.

Por lo demás, la credibilidad de su testimonio viene avalada por prueba periférica. Véase la declaración ofrecida por Fermina, madre del menor y por Adriano, padre del mismo. De sus declaraciones destaca, a los efectos de apoyar el testimonio del menor, que ambos hacen referencia a cómo, tras contar lo sucedido, padeció dolores de estómago, lo que llevó a la madre a que fuera examinado (15-1-2020) en el Hospital Universitario DIRECCION003, indicándose en el informe emitido que el menor presentaba desde hacía dos días dolor abdominal asociado a sensación nauseosa/angustiosa, sin vómitos y sensación de reflujo, presentando, también, dolor a la palpación en dicha zona. Fue vuelto a examinar al día siguiente y el 28-1-2020, en el Hospital Universitario DIRECCION004, con dicha sintomatología.

Ambos progenitores señalan también que el menor sufrió algún episodio de pesadillas, señalando el padre que "le escuchaba decir abuelo, abuelo". La madre hace referencia a que su hijo, en la noche del 20 al 21 de enero de 2020, se despertó con una pesadilla, en la que su abuelo se encontraba en la habitación.

En cuanto a las periciales psicológicas, el informe emitido por los peritos Luis Manuel y Adela, concluye: "un cuadro de estrés postraumático, con imágenes intrusas, recuerdos angustiosos, sueños o pesadillas, síntomas psico fisiológicos, conducta de evitación de lugares, personas o conversaciones que recuerden la situación vivida". Considera que los dolores y molestias gastrointestinales son sintomatología neurovegetativa con causa en dichos episodios de abuso."

La prueba pericial psicológica no ha sido del todo lineal. Tiene razón la parte recurrente. Y así, en cuanto a las psicólogas con carné profesional NUM001 y NUM002, si bien "declararon que el testimonio del menor no era técnicamente analizable en términos de credibilidad y no apreciaron indicadores psicopatológicos que sustenten la presencia de un trastorno clínico".

Pero también se observa que por la acusación particular se aportó en fase de instrucción un informe pericial (Fol. 117 y siguientes), realizado por dos peritos ( NUM004 y NUM003), traídas al plenario y ratificada por sus autores, siendo objeto de contradicción.

Para su realización se entrevistaron, entre febrero y octubre de 2020, además de con el menor (6 veces), con la madre, indicándose en su informe las técnicas propias de su pericia que emplearon, con su resultado, así como el de las entrevistas llevadas a cabo. Es un informe detallado, razonado y extenso, dice la sentencia recurrida.

Como conclusiones alcanzan las siguientes:

1ª. El menor padece un DIRECCION002, por la presencia de sintomatología estable predominantemente ansiosa, que aparece en respuesta a una vivencia de riesgo o intimidación vital o sexual, y que se manifiesta en imágenes intrusas, recuerdos angustiosos, sueños o pesadillas, síntomas neurovegetativos o psicológicos, conducta de evitación de lugares, personas o conversaciones que recuerden la situación vivida, que el caso de Bernabe., se manifiesta "en un ostracismo parcial con deseos de no volver a hablar del tema, oscilaciones del ánimo y sentimientos recurrentes de autopunición o vergüenza."

2ª. Si bien la sintomatología neurovegetativa se encuentra en apariencia parcialmente remitida, probablemente por efecto de distancia y paso de tiempo [Cuando se le realiza la pericia el menor tiene 11 años], encontramos presencia actual de sintomatología predominantemente ansiosa, compatible con efectos postraumáticos agudos.

Hay presencia de sintomatología neurovegetativa en forma de dolores y molestias gastrointestinales sin etiología orgánica, que, por su contigüidad y secuencia, bien puede explicarse como una reacción psicosomática a estados internos de tensión, preocupación y estrés que supera las capacidades naturales de afrontamiento.

3ª. El diagnóstico es de abuso sexual sospechado, compatible con una situación de abuso sexual.

4ª. La estructura general de la declaración del menor es coherente y lógica; discurso espontáneo y rico en detalles, ubica e inserta los hechos en el contexto de la cotidianeidad, describe interacciones con el supuesto agresor, en forma de acción-reacción sobre actividades de contenido claramente sexual.

5ª. Califican el testimonio del menor como CREÍBLE.

Se llevó a cabo también, en fase de instrucción, otra pericial, por el equipo psicosocial, por las psicólogas forenses NUM001 y NUM002 (folios 341 y ss.), ratificado en el plenario y sujeto a contradicción.

Es verdad que el informe recoge la realización de dos entrevistas, en marzo de 2021, con el menor y su madre, así como la metodología empleada y su resultado.

Como conclusiones establece las siguientes:

1ª. El testimonio del menor, respecto a los supuestos investigados, se considera técnicamente no analizable en términos de credibilidad, al existir importantes factores de influencia que suponen muchas posibilidades de que esté distorsionado.

2ª. Al momento de la exploración Bernabe. no presenta indicadores psicopatológicos que sustenten la presencia de un trastorno clínico. En todo caso, y atendiendo a las verbalizaciones de su madre y el propio evaluado, sería factible hablar de presencia de sintomatología angustiosa (somatizaciones) reactiva a la revelación de los supuestos investigados, de los cuales queda registro por la asistencia a servicio de urgencias. Dicha sintomatología remite sin la necesidad de apoyo terapéutico aproximadamente al mes de su inicio.

Es cierto que fue reprendido el menor por su abuelo por verificar con frecuencia masturbaciones, pero también lo es que, aunque el menor tuviera dicho comportamiento, no excluye la realidad de una conducta delictiva por parte del acusado, acreditada por el conjunto de la prueba practicada.

Con respecto a las periciales antedichas, ciertamente son de signo contradictorio. Pero la sentencia recurrida trata de explicar el por qué las considera en cierto modo compatibles, siendo muy relevante el que las sesiones y entrevistas se realizaran, con respecto al informe forense un año antes, e incluso las primeras en febrero de 2020, menos de dos meses después de que el menor contara lo ocurrido, primero a su padre y después a su madre.

En este sentido, argumenta la sentencia recurrida, el menor ha estado sujeto a reiterados episodios en los que ha relatado lo ocurrido ante diversas personas (familiares y peritos, así como con ocasión de la prueba preconstituida), pero el informe pericial de la acusación particular no se ha visto tan afectado por lo anterior.

En cualquier caso, no podemos olvidar que las pruebas periciales, dentro del conjunto de la prueba que se practique, son elementos auxiliares del tribunal enjuiciador, a quien corresponde apreciar y concluir la veracidad del testimonio del menor, para lo que debe analizar éste en conjunción con el resto de la prueba ( art. 741 LECrim. ) y en el caso presente el tribunal de instancia ha alcanzado dicha convicción de credibilidad.

Que existan dos periciales que no coincidan en un todo en sus conclusiones, o bien que sea diversas en sus resultados, no quiere decir que una neutralice a la otra. Para ello el Tribunal debe analizar si, en efecto, sus discrepancias responden a criterios analíticos que permitan sostener la apreciación de una pericial sobre la otra, o bien la confrontación con otros medios probatorios que le lleven al Tribunal sentenciador a inclinarse por una u otra pericial, en base a otros tipos de acreditaciones, especialmente informes por escrito de estudios anteriores o testificales practicadas en el propio plenario.

Es por ello que analizamos ahora las testificales:

Isabel, pareja del padre del menor, es la persona a la que primero le cuenta el menor, en las Navidades de 2019, lo que le ha pasado con su abuelo, manifestando en su exploración, que, si no lo hubiera hecho, igual no lo hubiera contado nunca. Isabel, a su vez le dijo al padre del menor que tenía que escuchar a su hijo, en relación con lo que le había relatado. Manifestó que el niño se masturbaba, haciéndolo delante de ella, si bien ahora ya no es tan habitual.

Adriano, padre del menor, manifestó que habló con su hijo y le dijo que el abuelo le había chupado el pito. No se atrevía a contarlo, pero le dijo que había tenido sueños y el contarlo le tranquilizaba. El testigo manifestó: "llegamos a la conclusión de que era importante que no viera al abuelo. Le dieron credibilidad."

Señala igualmente que el niño se masturbaba ya con cinco años y se sacaba el pito.Esto lo ha visto. Que, igualmente, lo sabía su madre. Era continuo desde los 5 a los 10 años. Lo consultó y le dijeron que dicha conducta era consecuencia de una frustración, lo que puso en relación con el divorcio de los padres.

Fermina, madre del menor, manifestó que tuvo conocimiento de los hechos en las Navidades de 2019, porque se lo contó su hijo. Estaba preocupado y le dijo que tenía que contarle algo muy grave: el abuelo Bartolomé me violó, me chupó el pito y me bajó los pantalones. Lo contó llorando, estaba lívido. El niño ha tenido pesadillas con el abuelo, tenía comportamientos irascibles.

Manifestó que la primera vez que se lo contó dijo que fueron 16 veces, luego en una segunda vez nueve y meses más tarde es cuando le contó que el abuelo le había restregado su pito «por el culo» una vez.

La abuela Amalia, en su testimonio señaló que la relación con el abuelo era buena y aparte de señalar que ella no vio nada, mantiene que el niño es mentiroso y que se inventaba cosas, si bien, preguntada por alguna de estas mentiras o invenciones, no pudo concretar ninguna.

También dijo que había visto masturbarse muchas veces al niño, aunque no sacarse los genitales. Que veía series de niños de 15 años que estaban con chicas. En Halloween -en referencia a un episodio en el que el niño se estaba tocando el pito y masturbándose-, explica que el abuelo se puso nervioso y que no podía más y no podía seguir así, diciéndole al niño que se lo iba a decir a su padre, contestándole Bernabe. que él con su cuerpo hacía lo que quería. Que se lo contó el acusado al padre del menor.

Tanto para el Tribunal de primera instancia como para el Tribunal de apelación, no ofrece duda alguna que existen diversos elementos de prueba, que tienen su origen en diversas fuentes y corroboran la declaración de la víctima, haciéndola plenamente creíble, razón por la que es posible establecer más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado en el sentido de haber realizado el hecho imputado en el escrito de acusación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso del Ministerio Fiscal

CUARTO.- Recurre el Ministerio Fiscal al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando en un único motivo la inaplicación del art. 192.3ª del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, siendo así que el apartado 3 del artículo 192, dispone lo siguiente:

«3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años».

Dicha pena no fue impuesta en la sentencia recurrida, siendo así que tal resolución judicial declaró lo siguiente:

«No procede imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, que con carácter subsidiario solicita el Ministerio Fiscal, ya que dicha pena no fue solicitada en la instancia, por lo que no es impuesta en la sentencia recurrida».

Sin embargo, vemos que es de obligada imposición, «en todo caso» -dice la ley taxativamente- cuando se trate de alguno de los delitos del Capítulo II del correspondiente Título (delitos contra la libertad sexual), «la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años».

Por lo demás, este Tribunal Supremo ha venido declarando, también repetidamente, que la comparación entre las normas que se suceden en el tiempo, a los efectos de determinar cuál de ellas pudiera resultar más beneficiosa, debe hacerse contemplando las mismas en su totalidad. No resulta posible, por eso, escoger en cada una de ellas, aquellos aspectos que resultan preferibles, desechando los que se juzguen perjudiciales, lo que tanto sería como alumbrar una nueva norma, tercera en discordia, que, en realidad, nunca existió, ni antes, ni después. Lo explicaba, por ejemplo, la STS 12/2024, de 11 de enero.

En consecuencia, el motivo será estimado.

Costas procesales

QUINTO.- Al desestimar el recurso de la defensa, se imponen las costas procesales al acusado como parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , y procede declararlas de oficio las correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal, al estimarse su queja casacional, sin perjuicio de su posición institucional, puesta de manifiesto en dicho precepto.