Sentencia Penal 589/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7211/2022 de 26 de junio del 2025

PRIMERO.- Primer motivo: "por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 120.3 de la Constitución Española: falta de motivación".

Se alega en el motivo que tanto la sentencia de instancia, como la de apelación, incurren en una falta de motivación, ya que no justifica la razonabilidad de la prueba de cargo, a partir de lo cual, mantiene quien firma el escrito de recurso que la declaración de la víctima, como prueba de cargo, no cumple los parámetros exigidos jurisprudencialmente para enervar la presunción de inocencia y que las corroboraciones periféricas que se citan en la sentencia son insuficientes para sostener la condena, pasando a analizar los distintos testimonios, desde su punto de vista, y concluir que la valoración de las pruebas que ha realizado el órgano de enjuiciamiento y el tribunal de apelación es irracional y arbitraria, coda final que tendría por finalidad invocar como motivo de casación el del art. 852, por infracción de precepto constitucional, cuando, en realidad, está encubriendo una queja por su discrepancia con la valoración de la prueba.

Planteado el motivo en estos términos conviene recordar la doctrina de la Sala, que podemos resumir diciendo que, cuando se invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, una vez cumplida la doble instancia, nuestro control casacional se ha de centrar en el examen de la racionalidad de la motivación realizada por la sentencia de apelación.

Así, hay que tener en cuenta, y no se debe olvidar, que, previo a éste de casación, ha habido uno de apelación, por lo que, para que se comprenda el sentido y alcance de nuestra resolución, son precisas ciertas consideraciones doctrinales, asentadas por este Tribunal en orden al tratamiento de dicho recurso, que giran en torno dos ideas fundamentales: una, que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, y otra, que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior.

Viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, en línea ya seguida en los recursos de apelación contra sentencias dictadas en procedimientos ante el Tribunal del Jurado, ha variado sustancialmente el régimen de la casación, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra. Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente, ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

Como decíamos, la línea que sigue el motivo en su discurso gira en torno a una valoración que hace el recurrente de los distintos testimonios, al igual que hizo con ocasión del previo recurso de apelación, con la que cuestiona la realizada por el tribunal sentenciador, avalada por el de apelación, pretendiendo que su parcial criterio, propio de ser parte en el proceso, sea asumido por este Tribunal, quien no ha tenido oportunidad de presenciar la prueba, frente al objetivo del Tribunal de instancia, ante el que, al haberse practicado la prueba a su presencia, ha gozado de principios como el de inmediación y contradicción.

No entraremos en esa dinámica, y solo decir que la valoración que realiza de la prueba la sentencia de instancia es extensa, pues analiza no solo la de cargo y explica por qué la de descargo no neutraliza la anterior, deteniéndose, en particular, en la declaración del acusado y exponiendo las razones por las cuales no da credibilidad a su versión exculpatoria de los hechos, salvo en el particular relativo a la penetración.

Y lo mismo podemos decir de la labor del tribunal de apelación en el juicio de revisión que realiza sobre el proceso valorativo del tribunal de instancia, quien explica por qué es razonable que el tribunal de instancia haya dado credibilidad al testimonio de la menor, y ofrecen consistencia corroboradora del mismo otros testimonios, o el diario de la niña, aunque no fuera encontrado, o las declaraciones de la pediatra, las psicólogas que atendieron a la menor o la terapeuta; son elementos que, sopesados por el tribunal de apelación, hacen razonable que éste convalide la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador, de manera que si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, es suficiente para la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Segundo motivo: "por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 66 del Código Penal en relación con los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución Española. Vulneración del principio de proporcionalidad de la pena".

Alega el recurrente que, no habiendo concurrido circunstancias atenuantes ni agravantes, no se ha impuesto la pena mínima legal y se ha hecho sin motivación suficiente, queja que coincide con la hecha con ocasión del previo recurso de apelación y rechazada en la sentencia recurrida con argumentos que compartimos.

En todo caso, hay que recordar que es doctrina de este Tribunal, la que mantiene que es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta la sentencia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión, y, así, en STS 207/2020, de 21 de mayo 2020, decíamos lo siguiente:

"La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación".

De conformidad con la anterior doctrina, el motivo ha de ser rechazado, por cuanto que la sentencia de instancia expone fundadas razones por las cuales decide no imponer la pena en su mínima extensión, que es de donde ha de partir el debate; a lo que cabe añadir que el recurrente, al margen las genéricas consideraciones que realiza, no vemos que exponga argumento alguno por el que considere infundada o irracional la motivación que hace en su sentencia el tribunal provincial a la hora de tal individualización, como tampoco de la convalidación que de ésta realiza el de apelación, sino que vuelve a quejarse de que no se impone la pena mínima, cuando no concurren circunstancias ni atenuantes ni agravantes, lo que no es óbice para imponer la que se impuso, porque lo permite al art. 66, regla 6ª CP, pues, aunque no concurran circunstancias modificativas en el delito, el hecho es de la suficiente gravedad como para que se merezca la pena que, razonadamente, ha fijado el tribunal sentenciador, que explica que se debe a la gran duración de los abusos, por al menos un año, la corta edad de la menor, y su convivencia con ella.

En definitiva, se trata de una pena razonadamente determinada, y razonablemente convalidada por el tribunal de apelación.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

TERCERO.- Con motivo del tiempo de vigencia de la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, tuvo lugar a una nueva redacción en el Libro II CP, su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y esta regulación, a fin de determinar si es más beneficiosa para el condenado.

El M.F. en su escrito de contestación al recurso, mediante OTROSI I formuló alegaciones en el sentido de no considerar de aplicación la referida reforma.

Dado traslado a las partes para alegaciones sobre tal adaptación, el M.F. se remitió al referido OTROSI I, mientras que la representación procesal del condenado consideró que los abusos sexuales por los que se le condenó han quedado despenalizados y debería procederse a la libre absolución.

De estas dos posiciones, coincidimos con la del M.F.

En efecto, los hechos por los que viene condenado el recurrente fueron considerados un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, del art. 183.1 CP, castigado con una pena de dos a seis años de prisión, que, al ser en régimen de continuidad delictiva, y pudiendo ir hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, por disposición del 74 CP, sin embargo la dejó el tribunal sentenciador en seis años de prisión.

Conforma la reforma operada por LO 10/2022, los hechos serían subsumibles en el art. 181.1 CP, que contempla igual pena de dos a seis años de prisión, que teniendo en cuenta la continuidad delictiva, el arco penológico es el mismo que con anterioridad a la reforma.

Si sucede que, con la reforma, habría que imponer las penas del art. 192 CP, acaba siendo más perjudicial para el condenado, ante lo cual no se procederá a su adaptación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim. , procede condenar al recurrente pago de las costas habidas con ocasión de su recurso.