Sentencia Penal 1191/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2871/2022 de 27 de enero del 2025

PRIMERO:- Una de las recurridas (la entidad bancaria) opone varias causas de inadmisión a cada uno de los tres motivos que componen el recurso, interpuesto por la acusación particular y apoyado por el Ministerio Fiscal.

Antes de adentrarnos en el fondo merecen respuesta específica esos óbices esgrimidos en cuanto no sean de los solapables con razones de desestimación por el fondo como serían las causas contempladas en el art. 885 LECrim. De acogerse alguno, habría que desestimar el motivo sin entrar en sus argumentos y sin analizar si fue correcta o no la decisión del tribunal a quo.

Las peticiones de inadmisión específicas y autónomas en tanto no rebaten los argumentos impugnativos, reclaman una respuesta ad hoc Su ubi procesal ha de ser ineludiblemente la sentencia. No otro encontramos en la tramitación prevista en la Ley para la casación ( art. 893 LECrim) . Toda alegación singularizable merece una contestación expresa. En este caso solo es posible en la sentencia. No en vano las causas de inadmisibilidad en fase de decisión son apreciables como fundamento de una desestimación sin resolver el fondo ( STS 863/2014, de 11 de diciembre, entre muchas otras).

SEGUNDO.- Se dice que el primero de los motivos no respeta los hechos probados y, además, carece de interés casacional.

En cuanto a lo primero, no es del todo exacta la objeción de la recurrida. Pero en todo caso, al examinar el motivo se evitará un juicio de subsunción que no tenga apoyo expreso y exclusivo en el hecho probado con las matizaciones que se harán.

En cuanto a la supuesta falta de interés casacional es condición de admisibilidad que solo rige en recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales.

Las objeciones blandidas frente a los motivos segundo y tercero tienden a confundirse con el fondo: quedarán contestadas al analizar los motivos.

En otro orden de cosas, no se entiende muy bien a qué se refiere esta parte recurrida al denunciar que no se indica qué cauce del art. 847 LECrim se está utilizando. Eso -aduce- le provoca confusión a la hora de impugnar el recurso. Es obvio que se trata de una sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, lo que remite de forma inexorable al art. 847.1. a) 1º LECrim. No se alcanza a adivinar dónde radica el punto de confusión.

Por lo demás y en lo que respecta al art. 849.2º LECrim invocado como causal de casación en los motivos segundo y tercero, no le falta razón en su argumentación a la parte: no se está propiamente impugnando el hecho probado, amén de otros defectos. Sobre ello nos detenemos a continuación.

TERCERO.- Una correcta disciplina procesal exigiría haber interpuesto con carácter prioritario los motivos por infracción de ley del art. 849.2º LECrim. El debate sobre la subsunción jurídica ( art. 849.1º) ha de ser necesariamente posterior a la fijación definitiva del hecho probado. Si el art. 849.2º LECrim está previsto normativamente para modificar el hecho probado, es obvio que su examen ha de ser prioritario. La cuestión será indiferente (el orden de los factores no altera el producto) cuando el motivo vaya a ser desestimado, como sucede aquí. En todo caso nos atendremos a lo que exigiría el buen orden procesal.

El art. 849. 2º LECrim es un cauce procesal tremendamente angosto. Todavía se hace más complicado creciendo los obstáculos a sortear cuando es una acusación quien lo enarbola pretendiendo modificar el hecho probado contra reo sin mediar un examen directo de la prueba por parte del Tribunal llamado a ello.

Las alegaciones que bajo esa referencia legal (art. 849.2º) vierte la recurrente se apartan de forma flagrante de la ortodoxia procesal, como pone de manifiesto una de las recurridas al solicitar, con muy buenas razones, la inadmisión. Se invocan como documentos lo que son declaraciones personales documentadas; no se apoya en documentos literosuficientes; y ataca una mención de la Sala (reparación del daño) que solo tendría operatividad de dictarse segunda sentencia. En ningún caso habría que modificar el hecho probado, en tanto consigna que el pago fue efectuado por la entidad bancaria y no directamente por el acusado: no hay nada que variar en el factum.

Los motivos segundo y tercero han de ser desestimados por las razones apuntadas. Además, no responde su contenido, como ha destacado una de las recurridas, a la disciplina legal: no busca cambios en el hecho probado, sino abundar en las razones esgrimidas para estimar el motivo primero; o aducir otras para desechar una atenuante que no ha sido formalmente apreciada y que no se reclama por nadie de forma adhesiva.

CUARTO.- Entramos ya en el primer motivo. Cuestiona la respuesta estimatoria que la Sala de apelación dio al recurso de la defensa, y reivindica la reposición de la condena dictada por la Audiencia Provincial. El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, va a ser estimado.

El tema que se ventila en algunas de sus vertientes, en cuanto enlaza con cuestiones ligadas al viejo delito de estafa, es clásico, aunque presente matices singulares al referirlo a las nuevas tipicidades de fraude a la Seguridad Social. Ha sido debatido tradicionalmente en materia de estafa. Esta secular figura delictiva exige una conducta engañosa que ha de ser propicia para provocar el error en el sujeto pasivo determinante del acto de disposición. No podemos olvidar cierta concomitancia del tipo penal aplicado con los delitos de estafa. Ha sido destacada por la jurisprudencia. Apuntaba a este respecto la STS (Pleno) 355/2020, de 26 de junio: "su estructura es la propia de un delito de estafa, una estrategia engañosa dirigida a inducir a error a la Administración de la Seguridad Social, dando de esta manera lugar a un acto de desplazamiento patrimonial".

La conducta típica (como se admite en la estafa, aunque en este campo no sin polémica) puede ser omisiva: se aparenta ante la Administración Pública una situación que no se ajusta a la realidad, un hecho inexistente, alterado o desfigurado. Se oculta aquello que se estaba obligado a comunicar.

La omisión punible abarca no solo los supuestos de ocultación consciente de hechos de los que se tenía el deber de informar. Puede abrazar casos de aceptación y mantenimiento de una prestación que fue otorgada y/o prolongada por error del propio sistema.

En este último supuesto, el art. 307 ter es ley especial ( art. 8.1º) frente al art. 248, si se identifica un engaño bastante; o frente al 254 CP, en otro caso. Y lo es desde el 17 de enero de 2013, fecha en que entró en vigor la LO 7/2012, de 27 de diciembre que introdujo esta tipicidad. Hasta esa fecha, si no podía hablarse con rigor del engaño bastante que exige el art. 248 CP, los hechos encajarían en el anterior art. 254 CP en relación con el art 74 CP. El tema a debatir es si, junto a esa inicial tipicidad que se nos antoja indiscutible, se produce otra sobrevenida (art. 307 ter) que absorbe aquélla. De considerarse que no es así la respuesta no sería la absolución por lo que ha optado el Tribunal Superior sino una condena más benigna por otro tipo penal, sin perjuicio de que previamente sería necesario abrir un trámite de audiencia para posibilitar la contradicción ( art. 897 LECrim y STJUE de 9 de noviembre de 2023).

QUINTO.- La acción u omisión engañosa en estos fraudes, al igual que en la estafa debe provocar el error en la Administración. Ha de darse una relación de causa a efecto entre aquella acción u omisión, el error y el otorgamiento o prolongación indebida de la prestación que disfruta el agente. Ocultar un fallecimiento se considera engaño idóneo y bastante. Esta Sala ha rechazado que exista un deber habitual del funcionario correspondiente de examinar cada mes la edad del titular del derecho o su supervivencia ( STS 915/2004, de 15 de julio, citada por las SSTS 425/2017, de 13 de junio y 42/2015, de 28 de enero).

En el ámbito de la estafa se ha debatido mucho sobre la posibilidad de un engaño por omisión. Ese tema ahora no interesa. Aparte de que muchos casos de omisión no son propiamente tales sino supuestos de actos concluyentes, tanto en el art. 307 ter como en el art. 305 se recoge expresamente la omisión. El legislador quiso salir al paso de eventuales objeciones doctrinales. Se habla tanto de simulación o tergiversación de hechos como de su ocultación.

También sobre la necesidad de que el engaño sea bastante subsiste una prolongada controversia. Si el error, por utilizar la famosa fórmula de un clásico tratadista, proviene más que del engaño de la estúpida credulidad del sujeto pasivo (a lo que cabría equiparar, la desidia, la torpeza, la indolencia...) no habrá estafa. No cabrá establecer un nexo de imputación objetiva.

Trasladando esa doctrina a las defraudaciones tributarias o de cuotas de la seguridad social, tendríamos que la manifiesta desidia o negligencia o grosera ineficiencia en los mecanismos de control de la Administración concernida, rompería la imputación objetiva: si los pagos indebidos obedecen, más que a la conducta omisiva del sujeto activo, a esos clamorosos e intolerables déficits en los mecanismos de supervisión y control, no habrá defraudación en el sentido exigido por estos tipos penales. Podría haber, en su caso (si no estuviésemos ante un tipo especial), otra infracción (negativa a devolver lo indebidamente cobrado como apropiación indebida en tipo reformateado en 2015).

Nótese en cualquier caso, que el art. 307 ter no utiliza como verbo típico el clásico "defraudar", sino "obtener". No hay que exacerbar las conclusiones a extraer de ese matiz (en el siguiente párrafo se habla de importe "defraudado"); pero es indicativo de algo. La traslación de los requisitos de la estafa puede ser, en alguna medida, dulcificada.

Aquí, ciertamente, la Administración concernida fue avisada del fallecimiento del beneficiario por su viuda que lo hizo para reclamar su pensión personal. Seguramente por razón de una burocracia oxidada, esa comunicación no produjo las rectificaciones lógicas cancelando el pago de la pensión originaria, al tiempo que se activaba la de viudedad, incompatible con aquélla. De ello se aprovechó el recurrido que continuó cobrando la pensión durante quince años, cuando ya había fallecido no solo el directo beneficiario, sino también su viuda (lo que, por cierto, no comunicó, más que cuando le fue advertido unos meses después).

Es claro que existió negligencia en la administración de la Seguridad Social Instituto Social de la Marina). Pero no puede decirse que con ello quebrase de forma absoluta el nexo de imputación objetiva con el comportamiento del beneficiario durante el largo tracto temporal en que se desplegó la anómala situación. La actitud omisiva (más bien, actos concluyentes: mantenimiento de la cuenta a nombre del finado, cobros periódicos...) del acusado se convirtió ante esa prolongada situación en concausa relevante y no desdeñable. El acusado no solo mantuvo silencio, sino que alimentó el error de forma deliberada (como demuestra el episodio posterior con la pensión de viudedad). Junto a su actitud silente, además, sorteó otros mecanismos de control a que estaba obligado (episodio del DNI, aunque esto solo puede ser usado como elemento probatorio, corroborador o indiciario pues no se recoge en el hecho probado) y que hubiesen puesto de manifiesto la improcedencia de esos ingresos periódicos. Ocultó al Banco el fallecimiento de dos titulares de la cuenta y la mantuvo abierta simulando ser cotitular cuando únicamente había sido incluido como consecuencia de un mandato de gestión.

Aún reconociendo tanto que la situación es fronteriza como la solidez en abstracto de la argumentación del Tribunal Superior de Justicia, entendemos en este caso que el hecho satisface las exigencias del art. 307 ter, sin que pueda abrirse paso, por tanto, el tipo que podría ser subsidiario ( art. 254 CP) : el silencio prolongado ante esas percepciones, aparentando que todo estaba en orden, es ocultación.

La tesis que funda la sentencia de apelación, correcta en abstracto, no puede hipertrofiarse hasta legitimar penalmente actitudes que, rebasado el simple aprovecharse del error del perjudicado, lo nutren y ayudan a perpetuarlo.

El motivo debe ser estimado.

SEXTO.- La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim) .