Sentencia Penal 42/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10167/2025 de 27 de enero del 2026

PRIMERO.-Examinaremos entrecruzadamente los cinco recursos interpuestos en cuanto muchos de sus motivos son coincidentes en la temática, en la argumentación e incluso, en algún caso, en la literatura

El primer motivo de todos y cada uno de los recursos es portador de una idéntica pretensión: negar validez constitucional a algunas resoluciones judiciales iniciales. Se achaca a los autos dictados para recabar datos de las compañías de telefonía en determinadas zonas durante unas horas concretas, vulneración de derechos fundaméntales, y consecuentemente ausencia de todo valor probatorio ( art. 11.1 LOPJ). Son los tres autos de 11 de marzo de 2019 y el de 13 de noviembre del mismo año. Su motivación sería insuficiente. Además, no respetarían el principio de proporcionalidad.

Se presentaban como viables otras medidas de investigación alternativas menos invasivas que no hacían necesaria la primera. Se piensa en concreto al hallazgo de una llave de vehículo que podría haber aportado rendimientos probatorios al proceder presumiblemente de uno de los autores que las habría dejado olvidadas.

Las diligencias practicadas a partir de ese hallazgo demuestran, como se podía pronosticar desde el principio, que era una línea de investigación paralela y complementaria, pero nunca sustitutiva. Tirando del hilo de la llave se pudo identificar a un autor, porque se contaba también con los datos recabados a las operadoras. Sin ellos se hubiese averiguado que los autores habían utilizado ese vehículo; no más información concluyente. Solo mediante los datos recabados en el auto de 13 de noviembre se pudo llegar a identificar a los partícipes. Pensar que el primero (identificado tras algún intento fallido) confesaría y manifestaría quiénes la acompañaron es de una ingenuidad incompatible con una actividad investigadora.

Por otra parte, se habrían producido déficits en el aseguramiento y preservación de la autenticidad de la prueba: los datos fueron recogidos en archivos digitales no protegidos y, por tanto, susceptibles de alteraciones y manipulaciones.

De esas supuestas vulneraciones de derechos fundamentales se pasaría como consecuencia necesaria a la inexistencia de prueba de cargo válida que señale a los condenados como los autores de los hechos declarados probados ( art. 11.1 LOPJ) con la consiguiente repercusión en la presunción de inocencia que se mantendría incólume.

La cuestión está extensa y acertadamente tratada en la sentencia de instancia. A ella hemos de remitirnos. Se asume íntegramente el largo desarrollo del fundamento de derecho primero. Aún a costa de reiterar ideas -será inevitable dada la amplitud con que se aborda este tema en las anteriores instancias-, algún desarrollo complementario podemos hacer.

Conviene, en primer lugar, puntualizar que la medida analizada no incide directamente en el derecho al secreto de las comunicaciones, mediante la intervención de los dispositivos telefónicos. Estamos ante una medida menos invasiva y con una regulación específica en el art. 588 ter j ) LECrim: acopio de datos obrantes en archivos automatizados de los prestadores de servicio. No es equiparable a una intervención telefónica como ya tuvo ocasión de precisar la jurisprudencia antes de la reforma de 2015 ( STS 1060/2013, de 29 de septiembre, citada por la sentencia de instancia). Una cosa es interferir en una comunicación que se está produciendo en ese momento sin conocimiento de los interlocutores y otra, muy distinta, acceder al rastro dejado por la conversación o comunicación o a datos periféricos asociados a ella.

SEGUNDO.-El art. 588 ter j) es fruto de la reforma procesal de 2015. Un básico referente jurisprudencial (algunos de sus pasajes son transcritos en la sentencia de la Audiencia) es la STS 727/2020, de 23 de marzo de 2021, que, además, contrasta la regulación española con el derecho europeo y la jurisprudencia emanada del TJUE. No sobra recoger ahora algunos fragmentos de esa resolución de cita casi indisculpable.

Tras recordar las exigencias provenientes del derecho europeo interpretado por tal Tribunal, recuerda:

Si hacemos ese análisis en la normativa española se puede comprobar que gran parte de las deficiencias advertidas en la Directiva anulada no se producen en nuestro ordenamiento jurídico. Destacamos, a este respecto, las siguientes notas:

(i) La ley española obliga a la conservación de datos de tráfico y localización durante un año y permite su cesión a las autoridades judiciales, si bien esa cesión está sujeta a estrictas garantías.

(ii) Los prestadores de servicios obligados por ley a la conservación de datos no pueden realizar operación alguna de tratamiento, a salvo de la cesión singularizada que pueda recabar la autoridad judicial.

Esto es importante, porque la doctrina del TJUE ha tenido como finalidad esencial la protección de los derechos a la vida privada, a la protección de datos y a la libertad de expresión, hasta el punto de en sus sentencias se ha insistido en que los datos conservados "considerados en su conjunto, pueden permitir extraer conclusiones muy precisas sobre la vida privada de las personas cuyos datos se han conservado, como los hábitos de vida cotidiana, los lugares de residencia permanentes o temporales, los desplazamientos diarios u otros, las actividades realizadas, sus relaciones sociales y los medios sociales que frecuentan" ( STJUE de la Gran Sala de 8 de abril de 2014- Caso Digital Rights- 27).

La Ley española no genera ese riesgo. Los datos conservados permanecen custodiados y no pueden tener más uso que su cesión a la autoridad judicial cuando ésta, lo ordene bajo un riguroso sistema de garantías. Ciertamente la conservación de datos y la obligación de cesión es en sí "tratamiento de datos" y así lo ha reiterado el TJUE en varias de sus sentencias para afirmar la competencia del derecho comunitario sobre esta cuestión, pero no puede desconocerse que los obligados por la Ley 25/2007 sólo deben y pueden almacenar los datos, pero no están habilitados para realizar ninguna de las operaciones de tratamiento que podrían ser especialmente lesivas para los derechos que se pretenden salvaguardar. Los prestadores no pueden, por tanto, estructurar, seleccionar, divulgar, transmitir, combinar o utilizar para fines de investigación criminal esos datos.

(iii) Sólo cabe ceder los datos conservados para la detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en leyes especiales (artículo 1.1), precepto que antes debía ser integrado acudiendo a los artículos 13.1 y 33.1 CP y actualmente acudiendo al artículo 579.1 de la LECrim que sólo autoriza este tipo de injerencias en delitos castigados con al menos pena de prisión de 3 años, en delitos de terrorismo y en el delitos cometidos por grupos u organizaciones criminales.

(iv) Los datos que deben conservarse son los necesarios para rastrear e identificar el origen y destino de una comunicación, el tipo de comunicación y el equipo de comunicación de los usuarios (artículo 3.1) pero en ningún caso se pueden conservar datos que revelen el contenido de la comunicación (artículo 3.2)

(v) Los datos sólo pueden ser cedidos previa autorización judicial (artículo 6.1) y la resolución judicial que autorice la cesión deberá ser motivada y ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, especificando los datos que han de ser cedidos (artículo 7.2). Esta garantía es esencial y muchas de las legislaciones de los Estados de la Unión autorizaban la cesión a autoridades no judiciales.

(vi) La cesión se limita a su utilización en investigaciones penales por delitos graves (artículo 7) y no cabe la conservación o cesión para finalidades distintas de la investigación penal, como ha ocurrido en otras legislaciones, ni para la investigación de delitos de escasa entidad.

(vii) Los datos sólo pueden ser cedidos a agentes especialmente facultados, señalando como tales a los miembros de los Cuerpos Fuerzas de Seguridad del Estado, Agentes de Vigilancia Aduanera y agentes del CNI) y deberán limitarse a la información imprescindible (artículo 6.2);

(viii) La ley impone a los sujetos obligados todo un conjunto de obligaciones para garantizar la integridad, seguridad, calidad y confidencialidad de los datos en el artículo 8 y establece un régimen de sanciones para caso de incumplimiento ( artículo 11). Además, hay todo un desarrollo reglamentario que detalla las especificaciones técnicas en la forma de cesión de las operadoras a los agentes (Orden PRE/199/2013, de 29 de enero) que en todo caso ha de limitarse a lo estrictamente necesario. Y la ley española prevé un nivel de seguridad medio para este tipo de ficheros lo que garantiza la confidencialidad de los datos almacenados (artículo 81.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre sobre Reglamento de Protección de Datos).

(ix) La Ley de Enjuiciamiento Criminal ha realizado una completa regulación de las intervenciones telefónicas y telemáticas, incluyendo en ellas el uso de los datos conservados por obligación legal (artículo 588 ter j), sujetando todas ellas a un estricto control judicial en su adopción y en su ejecución, con aplicación de los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

Conviene destacar que el uso de los datos almacenados está sujeto a estrictas limitaciones que se contienen en los artículos 588 bis a) y siguientes de la LECrim, entre las que destacamos:

(i) La utilización de datos está sujeta al principio de especialidad, de forma que sólo podrá autorizarse cuando la injerencia esté relacionada con un delito concreto.

(ii) No pueden autorizarse injerencias prospectivas, es decir, que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos de forma indiscriminada o sin base objetiva.

(iii) La injerencia debe definir su ámbito objetivo y subjetivo conforme al principio de idoneidad.

(iv) La injerencia está también sujeta a los principios de excepcionalidad y necesidad sólo puede acordarse si no existen otras medidas menos gravosas y sólo cuando sea imprescindible.

Por tanto, es cierto que muchos de los déficits de normatividad de la Directiva anulada por el TJUE no se dan en nuestra ordenación nacional al establecer garantías suficientes para que los datos personales conservados por obligación legal están suficientemente protegidos frente al riesgo de abuso ilegal tanto en relación con el acceso a esos datos como en el uso de los mismos. Y esa es la razón por la que esta Sala en anteriores sentencias ha considerado que nuestro ordenamiento en materia de conservación y cesión de datos es conforme con el derecho de la Unión.

Muestra de esa posición la encontramos en la STS 723/2018, de 23 de enero de 2019 y 400/2017, de 1 de junio, en la que dijimos lo siguientes: "en nuestra normativa interna tanto la protección del derecho a la intimidad como el principio de proporcionalidad, están sujetas a la autorización de una autoridad independiente de la administrativa cual es la judicial, y se contraen a la investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal y en las leyes penales especiales, de forma que en cada caso será el Juez de Instrucción correspondiente el que decida la cesión de los datos de tráfico en las comunicaciones electrónicas, lo que desde luego implica que la decisión debe ser ajustada al principio de proporcionalidad establecido expresamente en nuestra ley procesal ( Artículo 588 bis a).5 LECrim) , lo que en principio no parece incompatible con la exigencia de una normativa nacional que no admita la conservación generalizada e indiferenciada de todos los datos de tráfico y de localización de todos los abonados y usuarios registrados en relación con todos los medios de comunicación electrónica".

A la luz de las recientes sentencias dictadas por el TJUE y de las que nos hemos hecho eco en páginas anteriores, no encontramos razones para modificar nuestra posición. La legislación española en su conjunto es respetuosa con los derechos reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de ahí que nuestro análisis se proyecte no tanto en cómo deba regularse en el futuro esta materia, como en la comprobación de que en cada proceso penal y respecto de todo ciudadano que se vea sometido a una investigación criminal tenga la garantía del pleno respeto de sus derechos constitucionales. El propio TJUE ha situado en ese punto la proyección práctica de su doctrina. Lo determinante a efectos del proceso penal es si la limitación que sufre cada investigado en sus derechos fundamentales supone una injerencia no respetuosa con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, en general, con los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución.

Y siguiente esa estela, el propio TJUE ha declarado de forma tajante que el problema de la validez probatoria de la información almacenada es una cuestión ajena al derecho comunitario y cuyo análisis debe hacerse desde el derecho nacional, de acuerdo con los siguientes principios:

De un lado, el principio de primacía obliga a la aplicación del derecho de la Unión con preferencia al nacional, de ahí que la doctrina del TJUE sea de vigencia obligatoria. Pero, a partir de esa afirmación de principio y aun en la hipótesis de que la ley 25/2007 no fuera conforme con el derecho de la Unión, lo que ya hemos descartado, no por ello es una consecuencia obligada la ilicitud probatoria de la información obtenida a partir de los datos conservados por obligación legal. Por el principio de equivalencia el juez nacional puede utilizarla siempre que otorgue al derecho comunitario una protección equivalente a la que otorgaría al derecho nacional en una situación similar. A tal fin el propio TJUE ha señalado que para excluir esa información lo más determinante es verificar si ha sido sometida al principio de contradicción procesal, es decir, si el afectado por la misma ha tenido oportunidad de contradecir, confrontar y cuestionar con plenitud la información en cualquiera de los aspectos que puedan ser relevantes para su valoración probatoria (véanse, en este sentido, STJUE de 6 de octubre de 2020, (asunto Quadrature du Net,-222-224- y STJUE de 10 de abril de 2003, Steffensen,C-276/01 , EU:C:2003:228, apartados 78 y 79)".

Y prosigue más adelante aterrizando en las circunstancias concretas del caso entonces analizado:

"Como ya hemos anticipado, en el recurso se interesa la nulidad del auto de 5 de enero de 2011, por el que se autorizó la cesión de los datos de tráfico, al carecer de fundamentación tanto fáctica como jurídica y al no realizar un juicio ponderativo acerca de si la medida que se le solicitaba resultaba proporcionada.

2.1 El recurrente argumenta que el auto no tuvo motivación alguna a pesar de que la diligencia autorizada suponía una grave afectación del derecho a la protección de datos, en tanto que la injerencia afectaba a miles de usuarios durante 12 horas. Se trataba de una medida enormemente intrusiva ya que se accedió a 32.000 comunicaciones de Movistar, 4.000 de Orange, 12.000 de Vodafone y 2.000 de Yoigo, debiéndose destacar que esta última compañía, sin habérselo solicitado, comunicó no sólo los teléfonos que habían conectado con las estaciones BTS sino el nombre, los apellidos y el domicilio del usuario, lo que constituye una muy intensa injerencia en los derechos fundamentales de esos ciudadanos que han visto desvelados sus datos de identidad y tráfico de llamadas, y sus direcciones físicas, sin más motivo que la utilización de un teléfono un día determinado.

Destaca el recurrente que la sentencia del TJUE de 02/10/2018, que resolvió una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Tarragona, distinguió entre datos estáticos y de tráfico, señalando en cuanto a los primeros que por su naturaleza y cantidad constituyen una intromisión grave en el derecho a la protección de datos, lo que obliga a que su autorización esté sujeta a una decisión judicial motivada en la que se exteriorice el juicio de proporcionalidad realizado.

2.2 La cesión de datos almacenados por los proveedores de servicio constituye una injerencia en las comunicaciones telefónicas a la que le resulta de aplicación los principios rectores y presupuestos comunes a esta clase de injerencias. Tales principios y presupuestos se han ido conformando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala y tiene un desarrollo legal detallado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero sólo a partir de la modificación introducida por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre.

El almacenamiento y cesión de datos de tráfico es una injerencia grave en el derecho al secreto de las comunicaciones, dependiendo del tipo de datos conservados, pero de menor intensidad que la interceptación del contenido de la comunicación. Como medida restrictiva de derechos está sujeta a los principios de jurisdiccionalidad, especialidad, necesidad y proporcionalidad, debiéndose añadir que precisa para su adaptación de la existencia de sospechas objetivadas de la comisión de un delito grave y debe ser autorizada por una resolución judicial motivada.

2.3 En el presente caso la cesión de los datos de tráfico almacenados por las compañías prestadoras de servicio en los repetidores señalados en la resolución y durante el tiempo también especificado (desde las 10:00 horas del día 29/12/10 hasta las 8:00 horas del día 30/12/10) se hizo en virtud de auto judicial motivado de 5 de enero de 2011.

Es cierto que dicho auto no contiene una motivación extensa analizando cada uno de los presupuestos legales que justificaban la injerencia, pero también lo es que el auto en cuestión debe ser completado con el oficio policial de 05/01/2011, en el que se solicitaba la injerencia y en el que se describían los datos fácticos que justificaban la petición.

Conviene recordar al respeto que, si bien es cierto que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, también lo es que la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras).

En el oficio policial se señalaba que el día 30/12/10, en la empresa LOGISTA, sita en el polígono Sepes de Cuenca se había producido un robo con violencia en el que los autores, que iban encapuchados y de los que no se conocía ningún dato que pudiera servir para su identificación, habían procedido a la detención ilegal de dos trabajadores y la esposa de uno de ellos, señalando también que el valor de la mercancía sustraída podía alcanzar en el mercado la cifra de un millón de euros. También se señalaba que las víctimas apreciaron cómo los autores hablaban por teléfono en varias ocasiones. Estos datos justificaban a juicio de los investigadores la obtención de los datos de tráfico de los repetidores de telefonía cercanos al lugar de comisión de delito en la zona de Fuente del Oro.

El oficio policial daba cuenta de los datos recabados por los investigadores. Se tenía ya conocimiento de la comisión de los graves delitos por la existencia de la prueba directa que proporcionaba las manifestaciones de las víctimas.

Si se atiende al contenido del auto, completado con los datos fácticos contenidos en el oficio policial, entendemos que la resolución que autorizó la injerencia contiene una motivación suficiente para conocer los datos básicos que justificaban la injerencia y para efectuar el juicio de proporcionalidad.

Se trataba de unos delitos singularmente graves, castigados con penas muy superiores a los dos años de prisión. La medida era estrictamente necesaria porque no había otro modo de iniciar la investigación, dado que los autores iban encapuchados, y la injerencia se limitó a lo estrictamente indispensable, el conocimiento de los datos de tráfico en los repetidores más cercanos y sólo por unas horas, el tiempo en que se tardó en perpetrar el delito.

La diligencia de investigación adoptada judicialmente fue respetuosa con los principios de especialidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, en tanto que era una medida que pretendía la obtención de datos vinculados con la investigación que ya se había iniciado y en la que se habían recabado testimonios directos de los hechos; era necesaria porque no había otro modo de conocer algún dato que permitiera proseguir con la investigación; se limitó a lo imprescindible, tanto en su ámbito temporal como territorial; y era proporcionada atendidos el grado de injerencia y la gravedad de los delitos cometidos.

Es cierto que la cesión de datos autorizada judicialmente podía afectar a múltiples personas, pero también lo es que el juicio de proporcionalidad de esta medida debe tomar en consideración no sólo el número de personas potencialmente afectadas, sino también el tipo de dato cedido, la limitación temporal y espacial de la cesión, la necesidad de la injerencia y la gravedad de los hechos investigados. Hemos de insistir que en este caso la necesidad era absoluta porque era el único medio para seguir con la investigación, la duración temporal de la injerencia fue de unas horas, el tipo de dato requerido sólo hacía referencia al tráfico de llamadas por lo que no se recabó siquiera el dato de los titulares de las terminales telefónicas y, por último, los delitos investigados eran singularmente graves con penas de hasta 6 años de prisión por cada detención ilegal ( artículo 163.1 CP) y de hasta 5 años por el delito de robo con intimidación ( artículo 242.1 CP) ".

TERCERO.-A la luz de esa doctrina, íntegramente proyectable a este asunto, no identificamos en los autos objeto de impugnación nada que contradiga las exigencias y pautas expuestas, ni ninguna deficiencia de las que creen haber descubierto los recurrentes. La lectura de los autos de 11 de marzo de 2019 (folios 37 a 45) muestra que son modélicos en cuanto a su motivación. Puede predicarse eso también del dictado unos meses después.

Si se quieren obtener esos datos, obviamente es para identificar a los posibles autores de unos hechos graves que aparecen reseñados. Se acota un marco cronológico concreto, al que se limita el acopio de datos, y tres zonas geográficas que son especificadas en virtud de la localización de los episodios integrantes de la secuencia criminal. Se ciñe a esas zonas y esas horas la cesión de datos. ¿Qué más hacía falta añadir o matizar?

Dirá al respecto el Tribunal Superior de Justicia:

"En cuanto al reproche de falta de motivación hay que reiterar, como señala la Audiencia, que en los antecedentes de los autos se hace referencia a la solicitud y a su objeto (analizar las posibles comunicaciones que pudieran haber mantenido los autores para así localizarlos e identificarlos) y en los fundamentos jurídicos, en concreto en el segundo, en sus tres párrafos finales, se establecen los hechos aportados hasta ese momento que permitían identificar tres zonas en las que desarrollaron así como el horario durante los cuales tuvieron lugar, y lo que se pretende obtener con la incorporación a la investigación de los datos de tráfico, esto es, la ubicación de las personas que pudieron estar en dichos lugares, esa noche, y los contactos que mantuvieron, entre ellos, en un concreto lapsus temporal. En definitiva, además de los datos expuestos en las resoluciones, en todo caso cabe interpretar que existe una motivación por remisión a la solicitud, práctica admisible, como señala la STS 23-01 2019, nº 723/2018, rec. 10495/2017, si esta contiene, como es el caso, los elementos que permitan llevar a cabo la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que aquella conlleva. En el caso que nos ocupa, además del contenido de los autos, que no son meros formularios, insistimos, las peticiones cursadas por la Guardia Civil son detalladas y suficientes a tales efectos, permitiendo el control de los parámetros exigidos por la normativa vigente que, como analizaremos a continuación, concurren en el presente caso.

Manifestar que a través de la llave se podía haber seguido una línea investigativa fructífera parece un sarcasmo. Hubiera obligado también a recabar datos de múltiples personas y además queda constancia del poco fruto que se derivó de esas pesquisas. Como dice la Audiencia: "Es verdad que además disponían de una llave de un vehículo a motor que alguien se había dejado en la casa de Pedro Jesús pero con la lectura de las actuaciones se puede comprobar que esa línea de investigación, por lo menos inicialmente, fue bastante confusa, al punto que llevó a los agentes a investigar a un vehículo y a una persona que no participó en los hechos, pues la información inicial de Opel fue cuando menos poco clara en cuanto a qué coches podía corresponder la llave (los agentes piensan que la misma solo podría abrir un Opel Corsa de entre los más de cien identificados en España por la empresa, cuando en realidad podía abrir más de un Opel Corsa si bien solo podía poner en marcha a uno en concreto) y, además, a lo sumo hubiese permitido identificar al titular administrativo del coche, pero nunca identificar a quién es usuario de aquel y, además, estuvo, esa noche, en los lugares mencionados, lo que hacía esta diligencia, a falta de otros datos adicionales, del todo precisa, necesaria e indispensable".

CUARTO.-Por fin, lo relativo a la eventual manipulación de los datos es argumento que no anula la prueba. Sin perjuicio de asumir los razonamientos tanto del Tribunal Superior de Justicia, como de la Audiencia, se puede despejar esta cuestión de forma muy simple.

Podría haber sido más exquisita y escrupulosa la actuación estableciéndose unos mecanismos de seguridad en los archivos digitales en que se recopiló y envió la información solicitada. Se acepta. Se acepta también que, en un plano puramente teórico y abstracto, pudo producirse alguna manipulación de los contenidos de esos archivos, aunque es difícil adivinar quién pudo hacerlo y, más difícil aún, hipotetizar con una manipulación policial, lo que supondría la imputación de graves delitos. Hay que partir de un cierto principio de confianza en la honestidad profesional de cuantos intervienen en un proceso. Que una prueba pueda ser manipulada en abstracto, es una cosa; y, otra, muy diferente, es que haya sido manipulada; y otra, todavía más diferente, es que concurra alguna sospecha mínimamente verosímil de que pudiera haber sido alterada.

Que una prueba pueda en hipótesis teórica haber sido objeto de alteraciones espurias no la descalifica sin más. Los documentos se falsifican. Pero eso no lleva a repudiar en un proceso penal la prueba documental ante la posibilidad, en abstracto, de que los documentos puedan falsificarse. Los testigos pueden mentir; pero eso no expulsa del proceso penal a la prueba testifical pese a esa máxima de experiencia irrefutable: las personas en ocasiones no dicen la verdad. Esta realidad llevará a valorar la prueba sopesando esa posibilidad (analizando qué motivaciones pudieran existir para no ser sincero, por ejemplo) y a adoptar algunas garantías (se presta juramento, se advierte de la posibilidad de incurrir en responsabilidad penal) que están lejos de ser definitivas hasta el extremo de que si, por olvido, se omiten, tampoco se pierde necesariamente la prueba. Pero esa realidad evidente y compartida por todos -las personas no dicen siempre la verdad- no lleva a expulsar absurdamente del proceso a todos los testigos, con el argumento de que pueden mentir.

La exposición de las defensas ha subido el primer escalón: la prueba en abstracto, e hipotéticamente podría haber sido manipulada (lo mismo que un testigo podría haber mentido o las compañías telefónicas podrían haber facilitado unos datos no totalmente veraces). Pero se ha quedado muy lejos de ascender al segundo peldaño que consistiría en aportar algún mínimo elemento que pudiera introducir, por nimia que fuese, la sospecha de que pudo suceder así. Es tan absolutamente inverosímil que no es necesario adentrarse en mayores consideraciones. Y seguramente eso es lo que justifica la pasividad de las defensas a la hora de recabar pruebas para asegurar la autenticidad de los datos corroborados por los contactos telefónicos detectados. En sus manos estaba esa posibilidad que no usaron mostrando con ello un elemental sentido común del que tampoco debe prescindir la Audiencia al valorar la prueba.

Los déficits en la cadena de custodia no provocan un problema de utilizabilidad, sino de fiabilidad. Aquí sucede igual. La prueba es utilizable: no hay ningún vicio invalidante por afectar a un derecho fundamental. Y en el plano de la fiabilidad ningún elemento hace tambalear su poder convictivo en cuanto a la realidad de las comunicaciones que refleja esa documentación.

QUINTO.-Ciertamente, en otro orden de cosas vinculado al principio de proporcionalidad, hubiera sido posible limitar la petición a los números telefónicos para luego centrarse en reclamar la titularidad de aquellos que revelasen comunicaciones entre ellos. Pero conocer que un número indeterminado de personas identificadas en un listado que se facilita han entablado contacto telefónico desde esas zonas marcadas en un concreto periodo de tiempo no supone una afectación grave de la intimidad. Además, esos datos, tremendamente prosaicos, quedarán encapsulados en el proceso sin que terceros puedan acceder a ellos.

Los delitos investigados eran, por lo demás, extremadamente graves.

Es de esencia de la medida que afecte a todas las conexiones sin dejar lagunas. La universalidad de la medida es consustancial a su rendimiento. Se advierte sin necesidad de una especial sagacidad que una petición a las compañías para que informarse solamente de las comunicaciones habidas en esas zonas entre quienes tuviesen el perfil de secuestradores o ladrones es esperpéntica. Y, por ejemplo, poner una cifra máxima para no alcanzar un número desproporcionadode afectados (v.gr., diez mil serían demasiados, quinientos no) no solo resulta ridículo sino que probablemente cancele la eficacia a la medida o la confine a un golpe de suerte. Esa limitación sí se pudo efectuar ya en el último auto cuando se contaba con un teléfono concreto que podrá estar implicado.

La prueba dimanante de las medidas acordadas en esas resoluciones es utilizable y fiable. Todos los motivos relacionados con ella han de ser desestimados.

SEXTO.-Abordamos a continuación de forma secuenciada los motivos que traen a colación temas probatorios relacionados con la presunción de inocencia. En ese terreno se mueve el motivo segundo de Germán, aunque lo hace bajo un etiquetado claramente errado -849.1º-, en incorrección que caracteriza también todos sus ulteriores motivos.

Se dedica a cuestionar la valoración probatoria en dos niveles:

a)El teléfono numero NUM006 había sido titularidad del recurrente. Pero lo había extraviado mucho antes de que sucediesen los hechos.

b)Ese teléfono no aparece en el listado de las antenas que dan cobertura a la zona de Pozo Izquierdo

Ambas alegaciones han sido contestadas tanto por la sentencia de instancia como por la de apelación. Sus argumentos son muy convincentes. Los asumimos, resumiéndolos ahora.

Que se tratase de un teléfono móvil extraviado no es verosímil según indica la Audiencia. No solo por las manifestaciones realizadas por su madre (que, ciertamente, como señala el recurso, no son totalmente concluyentes; pero tampoco lo son en sentido exculpatorio como explica la sentencia de apelación), sino, entre otras cosas, porque no se entiende que no se haya comunicado a la compañía o, en su caso, que no se haya acreditado esa gestión o denuncia: la línea, como demuestran las actuaciones seguía activa. El uso de esa línea por otra persona en aquella zona, en esos momentos ha sido descartado de forma más que razonable por la Audiencia.

Respecto al segundo aspecto, la sentencia de apelación se remite a la de instancia. A esa explicación nos acogemos. No otra cosa podemos hacer en casación en temas de valoración probatoria que están resueltos con solvencia y razonabilidad por los tribunales anteriores.

Dice el TSJ remitiéndose a la sentencia de instancia:

"La sentencia, cuyo parecer compartimos, da respuesta expresa a esta objeción de la defensa en los siguientes términos: «Debemos aclarar que aunque las partes han querido descartar la presencia de algunos de los acusados en la zona del cementerio de Pozo Izquierdo, donde se produce el secuestro, centrándose en el hecho de que sus terminales móviles permanecieron conectados a la torre del campo de fútbol de Balos, distante unos cinco kilómetros, tal pretensión no puede tener favorable acogida porque recordemos que lo que solicita la Guardia Civil es la relación de las líneas telefónicas que estaban conectadas a las antenas que daban cobertura a la zona del cementerio de Pozo Izquierdo, de forma que si las compañías de telefonía han aportado el dato de quiénes estaban conectados a la antena denominada campo de fútbol de Balos es claro que lo ha hecho porque esa antena, por su ubicación y potencia (nada dice que esté justo en el campo de fútbol a pesar de su nombre) es capaz de cubrir los teléfonos que, a su vez, estaban en Pozo Izquierdo.»

Respecto a la posición telefónica en la zona de La Montañeta, se dice en el recurso que se puede comprobar en el citado archivo " NUM006 Angelica" que el usuario del teléfono que se imputa a D. Germán, tanto en los días previos como en los posteriores, contacta repetidamente con los repetidores de antena ubicados en esta zona y en las aledañas; lo que deja en evidencia que reside en dicha zona, por lo que, existiendo otro escenario posible a este respecto, consideramos que el hecho de conectarse a dichas antenas de telefonía en ese momento concreto no puede conllevar de forma automática, como se pretende, a determinar que esa persona se encontraba justamente custodiando a D. Pedro Jesús y a D.ª Adela, máxime cuando en ese tramo horario se evidencia que hay movimiento conectándose a diversas antenas de la zona."

SÉPTIMO.-Por la misma vía -art. 849.1º- este recurrente, Germán, niega que pueda atribuírsele coautoría ( art. 28 CP) - (motivo tercero). No suscita una cuestión jurídico penal, sino que niega su participación en los hechos y haber tenido contactos previos con los restantes coacusados. Es un tema probatorio, ajeno a esta vía casacional, y, por lo demás, ya refutado en los fundamentos anteriores.

En cuanto a la cuestión más sustantiva, solo tangencialmente aludida, que también insinuará otro recurrente está tratada de forma impecable en la sentencia de instancia (imputación recíproca)

OCTAVO.-De nuevo el art. 849.1º es utilizado en los motivos cuarto, quinto y séptimo de Germán para combatir la aplicación del art. 150 CP y la agravante de disfraz, y, por último, reclamar una atenuación (art. 21.2).

a)Argumenta otra vez desde un plano probatorio pese a la palanca casacional activada: la pérdida de visión de un ojo ( art. 150 CP) no habría sido causada por la agresión en exclusiva, sino por un padecimiento degenerativo preexistente."

Los hechos probados dicen:

"... a Pedro Jesús, le propinaron diversos golpes en la cara y en el costado, que le causaron múltiples traumatismos faciales, pérdida de agudeza visual completa en el ojo derecho, hundimiento del globo ocular derecho con caída del párpado superior e imposibilidad de apertura completa del ojo y dolor en la región costal izquierda, que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico/quirúrgico especializado en oftalmología, consistente en sutura bajo anestesia local en quirófano de conjuntiva del ojo derecho, de las que tardó en sanar un total de 53 días, 30 días perjuicio personal básico, 21 días de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderado y 2 días de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida grave, con secuelas consistentes en pérdida total de la visión del ojo derecho."

El resultado fue causado por la agresión según el factum.El in dubiono es alegable en casación. Las declaraciones de la víctima avalan esa convicción de la Sala refrendada luego en apelación. Nada puede objetarse -menos en casación- a la fiabilidad otorgada de la testifical.

Concuerdan en este alegato el ordinal segundo de los recursos clónicos de Sabino y Luis Angel, así como el mismo ordinal del recurso de Leoncio.

La referencia que hacen los primeros al artículo 850.1 (quebrantamiento de forma) no se entiende. Lo que se cuestiona desde la presunción de inocencia es que no se hayan encajado esos hechos en el artículo 147.1 del Código Penal. Cuestionan también que el Tribunal valorase la información aportada por la víctima para concluir que no estaba ciego del ojo derecho antes de la agresión, y, que tenía capacidad de visión, aunque muy limitada. Es "sorprendente" -se dice- que el tribunal haya valorado y aceptado el testimonio del perjudicado sobre este particular. Lo que sería sorprendente es que no lo hubiese hecho. La racionalidad de la sentencia es incuestionable. No vulnera derecho alguno.

Por su parte, Leoncio alega que los informes forenses no pudieron determinar el estado anterior a la agresión del ojo derecho de la víctima. Lógicamente, porque no pudieron examinarlo con anterioridad a la agresión. De ahí, el recurso propone como hipótesis probable que la pérdida de visión, con hundimiento del globo ocular y la caída del párpado, fuese anterior a la agresión. En definitiva, no se acepta el resultado de la agresión que consta en la declaración de hechos probados sobre este particular. Nada nuevo añade a los razonamientos anteriores: hay una declaración testifical, a la que se ha conferido crédito, además de esos informes.

b)En cuanto a la agravante de disfraz apreciada, también el hecho probado es claro y correcto jurídicamente y acompasado a la doctrina de esta Sala. El razonamiento del Tribunal Superior de Justicia lo deja claro:

"Aun aceptando que alguno o algunos de los autores no portasen pasamontañas, compartimos el criterio de la Audiencia cuando señala que, por el propio desarrollo de los hechos, es claro que el uso del disfraz era algo perfectamente planeado por los acusados antes de la ejecución de los delitos, junto con el de uantes o de la placa de policía y, en todo momento, lo pretendido por ellos era, de esa forma, lograr su impunidad, algo que reforzaron obligando a Adela a ir todo el rato con la cabeza baja y a Pedro Jesús en el maletero del coche, por lo que la agravante es aplicable a todos respecto de todos los delitos.

La agravante de disfraz en esos términos es comunicable según ha entendido la jurisprudencia. Cita el Fiscal la STS 298/2016, de 11 de abril: «en los supuestos de concertación delictiva de la ratioagravatoria centrada en la facilitación del delito que implica el uso del disfraz, la comunicación se produce cuando este forma parte del plan delictivo de los concertados, como ocurre en este caso, según el hecho probado que proclama como todos acuden al escenario del hecho, aunque el recurrente lo abandone antes de la entrada. El recurrente se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación.» Reincidiendo en los defectos antes señalados se utiliza de nuevo el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para reivindicar la aplicación del art. 20.2 CP, pero no sobre la base del hecho probado, sino en virtud de discrepancia probatorias que basa en un informe obrante en la pieza de situación personal.

c)En lo atinente a la atenuación basada en su drogadicción la petición del recurrente Germán se basa en un informe. No hay base alguna en tal documento para apartarnos de las valoraciones de la Audiencia Provincial que no dio por acreditada la condición de toxicómano y, menos aún la alteración de las facultades del recurrente, Germán, en el momento de la comisión de los hechos. Se rechaza toda relevancia de una eventual afectación en la realización de los hechos. Como dice la sentencia de apelación,

"Cabe indicar, al respecto, que no ha quedado acreditada la concurrencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal al tiempo de los hechos. Tal como señala la Audiencia, la única justificación que se aporta es irrelevante porque se trata de un certificado fechado en 2022 que acredita que dicho encausado inició un programa de desintoxicación."

NOVENO.- Alexander también niega su participación e los hechos. Que no fuese reconocido por Adela no significa nada, a la vista de lo que ésta refirió: no pudo ver más que a alguno de los intervinientes.

Y en cuanto al teléfono, la conclusión de la Audiencia es contundente:

"Respecto del número NUM007, si bienes un número de teléfono que contrató Carlos, consideramos demostrado que es un número que solo usaba el acusado Alexander al tiempo de los hechos, quedando esta circunstancia justificada por las propias declaraciones de Carlos, que afirma que es uno de los dos número de teléfonos que sacó a nombre de Alexander, y por el hecho de que ese número estuvo activo en Marruecos en las mismas fechas en las que Alexander viajó a ese país, como consta al folio 55 de la pieza 08, y lo demuestra que incluso con ese número se hiciesen llamadas a Carlos, lo que carecería de lógica si fuese su número de teléfono, o que , de forma constante, dicha línea fuese empleada, tanto antes como después de los hechos, para llamar a familiares y a la propia pareja de Alexander,

DÉCIMO.-Reclaman varios recurrentes la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas (cuarto motivo del recurso de Sabino y Luis Angel, sexto motivo de Germán y cuarto del recurso de Leoncio)

El TSJ recoge en su sentencia todos los hitos del iterprocesal.

"Los hitos temporales que señala son los siguientes:

Auto de incoación de diligencias previas: 12 de febrero de 2019

Auto que transforma diligencias previas en procedimiento abreviado: 21 de septiembre de 2021.

Providencia de 6 de octubre de 2022 Sección Segunda da traslado para informar de la nulidad.

Auto de 19 de octubre 2022 declara la nulidad de lo actuado.

Providencia del Juzgado 4 de noviembre 2022, recepción del auto de la Audiencia Provincial.

Auto de incoación de sumario de 24 de noviembre 2022.

Auto de procesamiento de 24 de noviembre 2022.

Declaración indagatoria 17 de enero de 2023.

Diligencia de ordenación Sección Segunda, 1 de enero 2023: recepción por la Audiencia del sumario.

Auto de conclusión de sumario: 4 de abril de 2023.

Providencia 5 de junio de 2023 da traslado para nulidad.

Escrito de la parte de fecha 14 de junio de 2023 solicita que se revoque sumario.

Auto por el que se revoca auto de conclusión de sumario: 23 de junio de 2023.

Auto de 3 de julio de 2023: nulidad de auto de incoación de sumario.

Auto de juicio oral: agosto de 2023.

Sin cuestionar tales datos, no puede obviarse, como destaca la Audiencia, que la investigación fue compleja (averiguación del vehículo al que correspondía la llave hallada en casa de Pedro Jesús; diligencias de investigación tecnológica; tiempo hasta que Pedro Jesús alcanzó la sanidad de las lesiones). A ello deben unirse las vicisitudes procesales, que justifican la demora hasta el momento en que se celebra el juicio oral sin que pueda considerarse que son imputables a la inacción del Juzgado de Instrucción o a la Audiencia. Así, tal como señala la sentencia, después del auto de incoación de procedimiento abreviado tuvieron que practicarse diligencias complementarias a petición del Ministerio Fiscal, que presentó escrito de calificación el 9 de marzo de 2022. La apertura del juicio oral se acordó el 14 de marzo de 2022, remitiéndose para el enjuiciamiento a la Audiencia en septiembre de 2022. El 19 de octubre de 2022 la Audiencia anuló la apertura de juicio oral dado que uno de los delitos objeto de acusación debía tramitarse conforme al procedimiento sumario ordinario. El 24 de noviembre de 2022 el instructor acordó la incoación de sumario y procesamiento lo que determinó que las periciales debieran ser ratificadas por un segundo perito y hubiera que practicar declaración indagatoria de los procesados, diligencias también que demoraron la tramitación. El 4 de abril de 2023 se declaró concluso el sumario y una vez en la Audiencia, el fiscal, a la vista del último informe forense, manifestó su intención de cambiar su calificación inicial de delito de lesiones del art. 149 CP por delito de lesiones del art. 150 CP con lo que todos los delitos objeto de acusación debían ser tramitados como diligencias previas, lo que determinó que se revocara el auto de conclusión, regresando las actuaciones al Juzgado, debiendo acomodarse de nuevo el trámite, celebrándose finalmente el plenario en septiembre de 2024.

Para que deba apreciarse esta atenuante no basta con atender a la duración total del procedimiento. Es necesario, además, que ese tiempo exceda de lo razonable y no esté justificado por las circunstancias, o si, desde una perspectiva concreta, han existido paralizaciones o tiempos muertos en la causa atribuibles al órgano judicial o al sistema (TS 8-7-02; 18-10-04; 31-5-06; 15-3-12; 7-4-16; 22-5-18).

Conforme resulta del examen del procedimiento, si bien es cierto que este ha tenido una duración considerable, no lo es menos que la dilación guarda relación y es proporcional a la complejidad de la causa, sin que se aprecien paralizaciones ni retrasos atribuibles a la inacción de los órganos jurisdiccionales, sino que la demora obedece a las necesidades de la investigación y a las vicisitudes procesales relatadas, fundamentalmente la modificación del cauce procesal en razón de la calificación del Ministerio Fiscal".

Es suscribible la argumentación. Por lo demás hay que puntualizar que el cómputo ha de iniciarse en el momento de la imputación judicial (17 de noviembre de 2020) no de incoación del proceso.

Ya la STS 70/2013, de 21 de enero se refería a esta cuestión de forma cristalina:

"Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. En esta regulación se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo).

(...)

(...) Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto invocar la fecha de los hechos (año 2003) es improcedente a estos efectos. El dies a quopara medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas C. España). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP) , aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilacionesno a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación.Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de un derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta,zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre).

Esa doctrina ha sido recordada en múltiples ocasiones por esta Sala. Por recordar otro precedente más cercano podemos citar la STS 191/2022 de 1 de marzo:

"El cómputo a efectos de dilaciones atenuatorias se inicia no en el momento de comisión del delito, ni en el de incoación de las diligencias, sino cuando se adquiere la condición de imputado, o, si se prefiere, cuando el afectado conoce la pendencia de un proceso dirigido contra él ( STS 132/2021, de 15 de febrero, entre muchas).

Esta regla es congruente con la filosofía que inspira la atenuante del art. 21.6 CP. Conecta con su fundamento. El dies a quode las dilaciones no se activa con la comisión de los hechos enjuiciados ( SSTEDH de 15 de julio de 1982 y de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).Hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la calidad de sujeto pasivo del proceso judicial. Solo en ese instante surge el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta,zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena naturallatente en la construcción dogmática y jurisprudencial de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto o denunciado con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre).

El tiempo global -cuatro años- pese a los retrasos ocasionados por los vaivenes en la calificación penal, no es excesivo: se mueve en parámetros ordinarios y habituales. No puede decirse que estemos ante unos retrasos extraordinarios como exige la atenuante.

UNDÉCIMO.-En el primer motivo del recurso de Sabino y Luis Angel, aparte del ya tratado tema de los autos cuestionados, se introduce un alegato probatorio sobre la preexistencia de los efectos robados. Si en otro lugar se afirma la preexistencia de unas lesiones, aquí se niega la preexistencia de unos efectos y metálico. La contestación será la misma: hay prueba suficiente valorada razonablemente. Ignora el alegato que las declaraciones testificales constituyen actividad probatoria. Se han considerado fiables. Y en verdad no hay razones para dudar de ellas, siendo lo más congruente con la secuencia de hechos:

"La falta de prueba de la preexistencia del dineroque la sentencia considera que fue robado a Pedro Jesús, tanto en su casa (34.000 euros) como la que portaba cuando fue interceptado (800 euros). Señala el recurrente que «a lo largo y ancho de la instrucción y a su vez en el plenario ha dado tres cantidades distintas del dinero que poseía en un primer lugar treinta y seis mil euros, folio 65 de las actuaciones, ello en declaraciones a la fuerza instructora posteriormente en sede judicial manifiesta que eran 34.000 euros y posteriormente en el plenario cree recordar que eran 35.000 euros.» Esta cuestión ha sido analizada expresamente por la Audiencia cuyo parecer, después de revisar la actividad probatoria, compartimos. Es decir, a la vista de la declaración del perjudicado y atendiendo a las circunstancias concurrentes, debe otorgarse verosimilitud a su manifestación de que tenía en casa una cantidad importante de dinero en metálico, dato que, sin duda, conocían los autores, que planificaron la operación de manera precisa y detallada. De otra forma no se explica la secuencia de hechos, un complejo delictivo que solo tiene sentido si de antemano sabían que Pedro Jesús guardaba una importante cantidad de dinero en su casa. Las imprecisiones a que aluden los recursos no pueden ser tachadas de contradicciones que invaliden la credibilidad del testimonio, sino que, por el contrario, resultan compatibles con n relato espontáneo. Cabe recordar, al respecto que la jurisprudencia no exige que las declaraciones de la víctima sean absolutamente idénticas, sin alteración alguna. Así lo señala, por ejemplo, la STS 21-09- 2020, nº 467/2020, rec. 109/2019: Lo que resulta decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración. En este caso lo relevante es que Pedro Jesús desde un principio siempre mantuvo que guardaba una importante suma de dinero en su casa, sin que las diferencias cuantitativas, siempre dentro de un estrecho margen, priven de validez a su relato.

No se aprecia tampoco la concurrencia de móvil espurio alguno y existen elementos objetivos de corroboración (declaración del hermano y del amigo y la propia dinámica comisiva). La fijación del importe en 34.000 euros que realiza la Audiencia, en la horquilla más baja posible, es razonable y se ajusta a las exigencias y garantías del proceso penal.

Idéntico razonamiento cabe aplicar a la cantidad de 800 euros que Pedro Jesús dijo que portaba cuando fue interceptado en la proximidad del cementerio de Pozo Izquierdo."

La valoración probatoria tanto de la Audiencia como su supervisión por el TSJ son impecables. Por la angosta puerta de la presunción de inocencia no podemos proceder a una tercera valoración. Solo constatar que hay prueba de cargo y verificar que ha sido analizada con rigor.

DUODÉCIMO.-En relación al delito de detención ilegal estos mismos recursos ( Sabino y Luis Angel), palpablemente paralelos, aducen que «con respecto a Adela, en el hipotético caso que se diera por bueno que la misma fue detenida ilegalmente, los autores no tuvieron ningún rédito con su detención, más al contrario, nada obtuvieron, es por ello que en el caso de Adela se debe de editar un pronunciamiento absolutorio o bien la aplicación del artículo 163.2.»

Como argumenta la sentencia impugnada, los autores, contrariamente a lo que afirma el recurso, sí consiguieron su propósito: cometer el delito de robo, valiéndose de la detención de Adela para evitar así que alertara a la policía.

DÉCIMO TERCERO.Se cuestiona la individualización penológica y de dice vulnerado el principio de proporcionalidad de penas por falta de motivación y congruencia (la mención del art. 301 sin duda es un lapsus) así como el art. 66.1.1ª CP (segundo motivo del recurso de Alexander y tercer motivo de los recursos de Sabino y Luis Angel y quinto del recurso de Leoncio).

La individualización de las penas es correcta legalmente. No pueden imponerse las penas mínimas pues hay agravantes.

Por lo demás, es tema que no se suscitó en la apelación previa lo que justificaría la inadmisión. No es admisible un alegato per saltum.Esta constatación nos disculpa de mayores consideraciones. Nos encontramos pura y llanamente ante un recurso per saltum,como denuncia el Fiscal en su escrito de impugnación. Con toda corrección y ad cautelam,el Fiscal se preocupa también, tras señalar esta causa de inadmisión transformable ahora en causa de desestimación sin analizar el fondo, de rebatir la pretensión impugnativa de forma tan solvente como persuasiva.

No es necesario adentrarnos más en esa temática. Después de haber consultado también los recursos de apelación por si se tratase de una omisión inadvertida del Tribunal Superior verificamos que no se planteó en la apelación.

Es doctrina ya bien asentada y conocida avalada por una rocosa doctrina jurisprudencial cuyo principal hito hay que situar en la STS Pleno 345/2020, de 25 de junio (vid también SSTS 781/2017, de 30 de noviembre; 451/2019, de 3 de octubre, 495/2019, de 17 de octubre; 41/2020, de 6 de febrero o 67/2020 de 24 de febrero): "Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nuevaen el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem.El resto de asuntos, decididos y no cuestionados ni impugnados, han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum).La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltumlo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación".

DÉCIMO CUARTO.-El motivo tercero del recurso de Leoncio protesta por el hecho de que la sentencia le atribuya la condición de coautor de los delitos de detención ilegal. Lo hace negando su participación lo que evoca más la presunción de inocencia o el, inalegable en casación, in dubio.Ese planteamiento, no solo es incompatible con el art. 849.1º, sino que, además, es alegato sin consistencia alguna: las pruebas son concluyentes y están bien razonadas y valoradas.

DÉCIMO QUINTO.-Al desestimarse los recursos procede la condena en costas de los respectivos recurrentes ( art. 901 LECrim) .