Sentencia Penal 176/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5444/2022 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.- 1.1. El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 de la LECrim, y art. 5.4 de la LOPJ y art. 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente denuncia que la prueba practicada es insuficiente para sostener la condena, toda vez que la única prueba de cargo consiste en la propia declaración de la testigo perjudicada, que no supera los criterios racionales de valoración para otorgarle la consistencia necesaria para proporcionar objetivamente una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del condenado, se trata de un testimonio, según el recurrente, con importantes contradicciones y ambigüedades sobre el modo en que se produjo la agresión, testimonio dispar entre lo declarado en instrucción y en el juicio oral, pues en este último no refirió penetración vaginal alguna, solo anal, y que no le hizo una felación, lo que implica falta de credibilidad y de persistencia en la incriminación; sin corroboraciones periféricas, ya que del informe médico forense desprende que la denunciante no tenía lesiones, que no tenía mordeduras, sin que exista razón alguna para negar credibilidad a la versión del acusado en cuanto que mantuvo relaciones sexuales consentidas con la denunciante.

1.2. Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011). ".

1.3. Como sucede con frecuencia en esta clase de delitos que se desarrollan en contextos íntimos, sin la presencia de testigos, suele resultar determinante como prueba de cargo la declaración de la víctima. Por esa razón conviene recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre, seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 4)", ya que la exclusión del testigo único como prueba de cargo ( testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo. Por tanto, nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de cada una de las víctimas, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única o fundamental debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

A este respecto, esta Sala viene identificando una serie de marcadores que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim.

Los criterios o parámetros de valoración son lo que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio, así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro de análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar.

Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo, "es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

Precisa la resolución antes citada que "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

1.4. La sentencia recurrida ratifica la dictada en la instancia, en la que razona que existe un ajuste con la metodología exigible, la cual valoró todos los medios de prueba, así, tanto la declaración del acusado como la de la perjudicada denunciante, la periciales de los médicos forenses, quienes la atendieron en el Hospital Clínico, como los de informes posteriores, la pericial toxicológica que da cuenta de las analíticas de las muestras de hisopos bucales vaginales y anales, concluyendo con restos de semen en la vagina de la denunciante; y la pericial del EAT Penal, informe no impugnado, que concluye que se trata de un testimonio "competente" y de que la víctima padece sintomatología post traumática. También constan valoradas las testificales de los MMEE intervinientes.

En definitiva, se valora en conciencia toda la prueba practicada en el acto del juicio oral, esencialmente las declaraciones testificales, en primer término, de la víctima, sobre la que se afirma que su testimonio es veraz y creíble, declaración que entiende corroborada, en primer término, por las grabaciones de las cámaras que recogen como ambos estaban en el interior de la discoteca. Se añade a ello el reconocimiento que se practica, a partir de esa filmación, por los encargados de la discoteca de la que era cliente habitual el acusado, y el reconocimiento fotográfico de la víctima.

Refieren también ambas sentencias la inexistencia de móvil espurio, pues no se conocían de nada, extremo sobre el que nada apunta el recurrente, además, pese a lo alegado, existen corroboraciones periféricas del testimonio, en concreto se valoran los informes de EAT Penal, así como de los forenses, que describen, uno de ellos no lo detecta, otro sí, un hematoma en el pecho que, se relaciona con un mordisco en ese punto, o el golpe que recibe al ser lanzada contra la valla en el parque, lo que establece como elemento de corroboración del relato. Finalmente pone de relieve la resolución impugnada, la contundente prueba del ADN reveladora de que sí existieron las relaciones sexuales.

En este punto, hay que tener en cuenta, que el testimonio del acusado no resulta creíble, porque ha negado hasta el acto del juicio haber tenido relaciones sexuales con la víctima, describiendo la Sala como resulta acreditado que el ADN del acusado se encuentra, no solo en el saco vaginal, sino también en la ropa de la víctima, el vestido y las bragas, manifestando en el plenario haber tenido relaciones sexuales con la denunciante en el lavabo y negando la penetración anal, no habiendo reconocido las mismas antes "por vergüenza, por las palabrotas".

La declaración de la víctima se ha llevado a cabo bajo los principios de inmediación y contradicción en el plenario, la cual reiteró los hechos que se recogen en el relato fáctico, sin que se vea desvirtuada por las alegaciones del recurrente, destacando que la propia sentencia apunta a las circunstancias en las que se produce la declaración, sin concurrencia de motivo espurio alguno. Resultando intrascendente a los efectos de credibilidad de la denunciante que la misma estuviera medicada. El relato es lógico y coherente, sin que sea exigible la minuciosidad o el detalle, ni tampoco una determinación cronológica absoluta.

En cuanto a las supuestas contradicciones que refiere el recurrente, las mismas no son tales, ya que, en todo caso, no son indicativas de falsedad. No hay variación sustancial y relevante entre la declaración de la víctima en la fase instructora y en el plenario, donde tiene claro que el acusado la penetró por detrás -analmente- contra la valla, le agarró la cabeza para que se "la comiese", la forzó con violencia a hacer una felación, y que está segura que la llegó a penetrar, y ella se retraía, "puede ser que en un momento vaginalmente"; en definitiva se trata de un momento de confusión, o como dice la Sala de "lapsus memorístico" al haber transcurrido cinco años, pero inicialmente a las doctoras que la exploraron refirió la penetración anal y vaginal, que se documenta en el informe de urgencias, dijo lo mismo ante la Policía, y ante el instructor reconoció la penetración vaginal, anal y el intento violento de felación.

1.5. El motivo no puede prosperar. Nos remitimos a la detallada exposición realizada en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida sobre el análisis de la prueba. La sentencia analiza el parámetro de la incredibilidad subjetiva concluyendo en la inexistencia de motivos espurios en la víctima que pudieran desacreditar su versión de los hechos, en cuanto a la credibilidad objetiva, la sentencia razona que el relato de la víctima fue sobre todo creíble sin contradicciones, siendo persistente.

Partiendo de lo anterior, el testimonio de la víctima resulta persistente y coherente en los aspectos más nucleares y no permite identificar rasgo alguno de infiabilidad, derivado del marco de las relaciones con el acusado que son inexistentes, ni por la concurrencia de algún fin espurio o secundario. Tampoco se aprecian contradicciones relevantes con las declaraciones prestadas en otras fases, minimizando el relato en el juicio tras haber transcurrido cinco años, declarando sobre unos hechos de escasa duración, reforzando la versión inicial más contundente y clara, en cuanto a la penetración vaginal, la existencia de ADN en el saco vaginal.

Sobre esta cuestión, discutida por el recurrente, debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala (vid. SSTS 723/2023, de 2-10 y 701/2024, de 3-7) nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)." .

Por ello, debemos solo insistir ( STS 108/2023, de 16 de febrero) en que por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (vid. STS 2/2021, de 13-1, que introdujo el concepto de progresividad de la declaración de la víctima).

Y además, según señala la STS 774/2017, de 30-11 "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y, en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancia. De hecho, esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento.".

En el caso presente, la sentencia explica los motivos por los que la declaración de la víctima ha merecido credibilidad al Tribunal en los puntos finales que consigna. Esa valoración es totalmente racional sin que se observen en ella elementos distorsionadores que la puedan poner en entredicho.

Constatada la existencia de prueba de cargo, su suficiencia para destruir la presunción de inocencia, la racionalidad de la motivación fáctica realizada por el Tribunal a quo y el respeto a todas las garantías procesales, la conclusión no puede ser otra que el rechazo del motivo.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim, en relación a los folios 3 a 13,15, 25 y 66 del sumario.

En el desarrollo del motivo se indica que ha existido un error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador contradichos por otros elementos probatorios. Así en los folios 3 a 13 y 15 donde consta el informe forense elaborado que concluye que no existen en la denunciante lesiones a nivel corporal ni genital; en los folios 25 y 66 donde consta la declaración de la Sra. Brigida en instrucción, existiendo importantes contradicciones con lo manifestado en el juicio.

2.2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim. , se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

2.3. Los documentos citados por el recurrente -folios 3 a 13 y 15- son informes periciales, y los folios 25 y 66, declaraciones personales, los cuales no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

No puede prosperar la alegación porque la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario, lo cual no tiene lugar en el presente caso.

El motivo decae.

TERCERO.-3.1. La entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2 CP habrá de serle retroactivamente aplicable.

Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

De otro lado, la comparación hemos de abordarla a partir de la penalidad impuesta, pues no nos corresponde ahora como Sala de casación efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad en atención a la gravedad de la culpabilidad y la ponderación de las circunstancias que permitan detectar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en relación a los factores expuestos y que éste no ha sido arbitrario.

La STS (Pleno) 523/2023, de 29 de junio, razonábamos que la comparación entre dos normas penales, a los efectos de determinar la que resulta más favorable, no puede efectuarse en abstracto, sino de forma concreta.

En dicha Sentencia, manteníamos que "la ponderación en concreto exige, a nuestro juicio, partiendo de los hechos y de sus circunstancias, ya enjuiciadas cuando nos movemos en el marco de una eventual revisión de condena, determinar cuál es la pena correspondiente a partir de cada una de las normas en concurso (temporal sucesivo), para venir en conocimiento de cuál resulta, en el caso, más favorable. Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado".

3.2. La parte recurrente tras el traslado conferido por esta Sala para la adaptación de su recurso a la LO 10/2022 de 6 de septiembre, afirma que en el supuesto de autos el acusado fue condenado a la pena de 8 años y seis meses de prisión como autor de un delito de agresión sexual previsto en el artículo 179 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; habiendo impuesto la Sala la pena en el grado superior de su mitad inferior. Con la anterior legislación el tipo básico de la violación ( artículo 179 del Código Penal) establecía una pena de 6 a 12 años de prisión, sin embargo, con la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de libertad sexual, el tipo básico recogido en el referido artículo 179 varía de 4 a 12 años. No concurriendo en este caso ni circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal, considera esta representación que atendiendo a las circunstancias del caso debe aplicarse la pena en su límite inferior, es decir cuatro años de prisión con la modificación, en consecuencia, de las penas accesorias.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, indica que con la nueva norma la pena impuesta -8 años y 6 meses de prisión- sobrepasa la mitad inferior, que ahora es de 8 años, ya que la penalidad vigente en el artículo 179 es de 4 a 12 años de prisión. Cabría, incluso, rebajarla a 4 años, como postula su defensa, o a una cuantía de pena algo inferior a los 8 años de prisión, de trasladar aritméticamente el juicio de individualización del tribunal sentenciador, pero dada la motivada individualización de su concreción punitiva, nada lo justificaría, pues la pena impuesta resulta proporcionada en relación con la conducta del penado que describe la sentencia de instancia. En definitiva, considera procedente y ajustada a la gravedad objetiva de los hechos y a las circunstancias personales del autor, y al propio tiempo respetuosa de la norma de individualización del artículo 66.1.6ª del Código Penal, la pena impuesta, por lo que no procede su modificación, interesando la confirmación de la pena impuesta.

3.3. Con la anterior legislación el tipo básico de la violación del artículo 179 del Código Penal, establecía una pena de 6 a 12 años de prisión, sin embargo, con la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de libertad sexual, el tipo básico recogido en el referido artículo 179 varía de 4 a 12 años. No concurriendo en este caso ni circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal, por lo que resulta de aplicación la regla penológica del art. 66.1.6ª, que dispone que " Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.".

Como hemos dicho en la reciente sentencia 871/2023, de 23 de noviembre, la gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y, en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentada y explicada en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley, sin que en este caso haya sido cuestionada por el acusado, por lo que debe mantenerse la misma.

El órgano de enjuiciamiento ha individualizado la pena conforme al artículo 66.1.6ª del Código Penal, situándola en 8 años y 6 meses de prisión, por encima del mínimo legalmente previsto, por considerarla adecuada y proporcionada, razonando que en la aplicación de la pena en concreto no se puede desconocer el mayor desvalor del injusto, derivado de la doble penetración -vaginal y anal- a la víctima, además del intento fallido de forzarla para que realizase una felación. De ahí que considera adecuada la determinación de una pena de 8 años y seis meses, cercana a la que demandaba la acusación pública pero sustancialmente inferior, a la que interesa la representación de la víctima.

Consecuencia de lo anterior, debe mantenerse la pena impuesta, ya que, como hemos dicho, no hay que buscar una estricta medida o mimética proporcionalidad numérica entre las extensiones resultantes de la penalidad prevista en una y otra normativa el actual como pretende hacer el recurrente, ya que el momento procesal de este procedimiento, exclusivamente, demanda una adaptación de la pena, que no una revisión de la misma, por lo que procede mantener la pena impuesta en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Procede imponer las costas al recurrente ( art. 901 LECrim. ).