Sentencia Penal 288/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5446/2022 de 27 de marzo del 2025

RECURSO Aureliano

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 256/2022, de fecha 21-6-2022, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Aureliano, contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona nº 492/2021, de 20-12, en el Rollo de Procedimiento Sumario 4/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Reus, Sumario 6/2018, que condenó al referido como autor de un delito de agresión sexual con penetración sobre menor de 16 años de los arts. 183.2 y 3 CP en su redacción vigente, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción del art. 21.7 CP, en relación con el art. 21.1 y 20.2 CP, y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena, entre otras, de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y a que indemnice a Cirilo. en la cantidad de 10.000 € en concepto de responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados, más los intereses del art. 576 LECivil, se interpone el presente recurso de casación por Aureliano por tres motivos:

- El primero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y otras normas jurídicas del mismo carácter.

- El segundo por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por entender que existe un error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

- El tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del art. 24 CE, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en su relación con el art. 9.3 CE, referido al principio de legalidad y seguridad jurídica.

Debemos, por ello, destacar previamente (vid. SSTS 723/2023, de 2-10; 313/2024, de 11-4; 12/2025, de 16-1) que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ y la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim. ).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva analizaremos los motivos del recurso interpuesto.

Así, el motivo primero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo:

2.1.- Indebida aplicación del subtipo agravado del art. 183, apartados 2 y 3 CP, por falta de acreditación suficiente de acceso carnal por vía anal y/o existencia de violencia e intimidación.

Pretensión inasumible.

Es constante la jurisprudencia -por todas SSTS 146/2022, de 17-2; 313/2024, de 11-4- que recuerda que el recurso de casación cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.2.- En el caso presente, en el relato fáctico de la sentencia se considera probado: "De nuevo tumbado bocabajo Cirilo. y con Aureliano encima de su espalda, este le introdujo a Cirilo. por el ano algún objeto o parte del cuerpo no determinado lo que provocó dolor al menor Cirilo. reaccionó moviéndose para intentar expulsar lo introducido en su interior, no consiguiéndolo ya que el movimiento incrementaba el dolor que sentía."

Conducta esta encuadrable en el delito de agresión sexual del art. 183.2 y 3 CP. La circunstancia de que no haya quedado probado qué se introdujo en el ano del menor, pero sí que tal introducción se produjo, resulta indiferente a efectos del tipo, al igual lo que resultase introducido.

En efecto, que la introducción fuese del pene, miembro corporal u objeto, resulta intrascendente, tras la reforma operada por LO 15/2003, de 25-11. la exigencia de que alcance la totalidad no tiene fundamento alguno en la descripción del tipo penal, que se consuma con la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, que se introduzca. El criterio para la concurrencia del tipo respecto a los miembros corporales y los objetos, no puede ser diferente al que rige, en el mismo tipo penal, para el "acceso carnal", en que la penetración total de los órganos sexuales no es una exigencia del tipo.

2.3.- En cuanto a la indebida aplicación del art. 66.1.2 y art. 72 CP por falta de motivación, inadecuada o insuficiente, en relación a la individualización de la pena en cuanto a su reducción en un grado.

Esta cuestión fue planteada en apelación y resuelta por sentencia del TSJ, fundamento de derecho 5º "Tercer motivo del recurso", razonando que: "La dicción del precepto -art. 66.1-2- se refiere a esa posibilidad -pena inmediatamente inferior en uno o dos grados- "atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes". La sentencia en su apartado quinto, sobre el juicio de punibilidad aplica el artículo citado bajando un grado, dejando la horquilla penológica entre seis a doce años de prisión, e impone la pena mínima de seis años.

Es evidente y así lo razona el tribunal que en ambos casos las circunstancias, dilaciones indebidas y embriaguez se consideran como analógicas art. 21.7 CP; se dice en la sentencia de la primera se considera como simple y la segunda como leve, lo que lleva a la aplicación de dos circunstancias analógicas cuya concurrencia no puede dar el rendimiento que la aprte pretende.

En cualquier caso, la recurrente hace una alegación genérica de falta de motivación sin aportación alguna, y sin que, de la propia construcción de las atenuantes aplicadas, pueda deducirse el peso que postula para bajar la pena en dos grados. La concurrencia de dos atenuantes ya implica bajar un grado. La individualización es razonada por la sentencia razona de forma extensa, y también el sentido de la pena."

Razonamiento correcto, el art. 66.1-2 CP permite al Tribunal valorar el conjunto de los elementos de atenuación que concurran en el hecho, sea como atenuantes ordinarias o sea como atenuantes muy cualificadas y sean en cada caso una o varias, para reducir la pena en uno o dos grados, atendiendo a su número y entidad. Así como el número de las concurrentes es un dato puramente objetivo, su entidad debe ponerse en relación con el hecho y con los demás datos valorables, de manera que la pena resultante sea proporcionada a la gravedad del hecho y a sus circunstancias.

En el caso que nos ocupa, la impuesta, 6 años, es la mínima de la pena inferior en un grado. Este criterio mantenido por el Tribunal de instancia y aceptado en apelación, aparece correcto y de ningún modo arbitrario.

TERCERO.- El motivo segundo por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por entender que existe error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

3.1.- El ahora recurrente entiende que el error está en la valoración de la prueba pericial, en relación con su trazabilidad de la muestra biológica tomada al recurrente, que se concreta, en la falta de correspondencia entre el número asignado a la misma y el consignado en el Informe de la Unitat Central del Laboratorio Biológico NUM002 , de 3 de junio de 2021.

- Se han vulnerado las garantías procesales del ahora recurrente, ya que, dicha prueba no fue acordada por el instructor, ni en el auto incoando las Diligencias Previas , ni en la conversión al sumario, ni en el procesamiento, ni en la conclusión resoluciones que devinieron firmes. La prueba practicada por tanto, no fue practicada por el cauce procesal previsto legalmente, y sin control judicial. La prueba no fue acordada por el instructor, y además no se acordó el análisis de las muestras extraídas a la víctima por la Dra. Andrea. Añadir además que, se ha valorado un informe pericial efectuado por la división de la Policía científica del Area Central de Criminalista de MMEE nº NUM003, de fecha 3/06/18 cuyos resultados fueron utilizados por el INTCF en relación el ADN del acusado y cromosoma y del acusado. Ese resultado fue utilizado para el cotejo de los restos hallados en las prendas de ropa del ahora recurrente. La presentación por tanto fue extemporánea y ello, impidió que se citara a los MMEE autores del mismo ( NUM004 y NUM005) , por lo que la defensa no pudo contradecirlo. Ya que, la identificación de la muestra -hisopo extraído del acusado-, está identificado de forma diferente, por lo que, se concluye que, que se desconoce la muestra de cotejo, y ha quedado por tanto, afectada la cadena de custodia, ya que ello, impide concluir que la muestra usada, para el cotejo, sea la misma, que la extraída del ahora recurrente.

3.2.- Resulta evidente que lo alegado en el motivo nada tiene que ver con la vía casacional del art. 849.2 LECrim.

En efecto, con reiteración tiene dicho la jurisprudencia -por todas SSTS 360/2022, de 7-4; 313/2024, de 11-4, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por ello, la vía casacional del art. 849.2 LECrim, conforme reiterada doctrina de esta Sala, por todas SSTS 72/2021, de 28-1; 46/2022, de 20-1, exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

En definitiva, el motivo previsto en el art. 849.2 LECrim exige para su prosperabilidad, la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente era importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos ( STS. 693/2015 de 12 de noviembre).

4) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

Igualmente, la STS. 911/2013 de 3.12, recuerda: "... dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan".

Por lo tanto el motivo sólo puede prosperar cuando existe en la causa algún documento literosuficiente que evidencie el hecho contradictorio a lo constatado por el tribunal en el "factum".

En este sentido, es doctrina pacífica que para que prospere esta vía impugnativa se requiere un documento en sentido estricto y no una prueba personal documentada, documento que además deberá ser literosuficiente. Se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( STS nº 130/2011). Y dicho requisito elemental para el acceso a la vía que nos ocupa, no se cumple en el presente caso, al no tratarse de la existencia de un documento que acredite el error del juzgador, sino de revisar la validez y valoración de una prueba pericial.

3.3.- En todo caso, el recurrente no desarrolla en modo alguno el motivo, al limitarse a enunciar las alegaciones. En el recurso de apelación se hicieron idénticas alegaciones, aunque desarrolladas, y la sentencia recurrida dio cumplida respuesta a todas las cuestiones planteadas, como también había efectuado, de forma exhaustiva y razonada, la sentencia de la Audiencia Provincial, de la que transcribimos algunos de sus apartados más relevantes:

"En el caso que nos ocupa, no existe ilegalidad o irregularidad en la obtención de la triple fuente de prueba: las prendas que portaba el menor víctima del delito aportados y recogidos para la averiguación de la verdad material de los hechos; las muestras de ADN facilitadas por el acusado a presencia de su letrado con plena información de sus derechos; y las muestras de ADN del menor extraídas por el médico forense y remitida por este conforme cadena de custodia al INTCF. A este respecto hay que señalar que las dudas expuestas por la defensa en relación con la toma de muestras indubitadas del menor han quedado disipadas a la vista de las Diligencias de Investigación apreciándose que fueron practicadas por el médico forense y habiendo revelado la madre de Cirilo., que su hijo había prestado el consentimiento para la toma de muestras biológicas de su hijo, quien por otra parte, ya era mayor en el momento de hacerlo y compareció voluntariamente al llamamiento formulado."

3.4.- Y en cuanto a la necesidad de autorización judicial para la práctica de diligencias como las que nos ocupan, tiene señalado el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 23/2014, de 13 de febrero, recordando la STC 199/2013, de 5 de diciembre, que, aun cuando el análisis de ADN efectuado no fuera ordenado judicialmente, no se lesionó el derecho a la intimidad personal del entonces demandante, por las razones que se dijeron directamente trasladables al caso tratado en ese segundo supuesto por el Tribunal Constitucional:

En primer lugar por la escasa, cuando no nula, incidencia material en la intimidad personal de los demandantes, que habría consistido en el riesgo de que el análisis de ADN fuese más allá de la mera identificación neutra, dada la naturaleza meramente identificativa del perfil genético obtenido a partir de los sectores no codificantes del ADN.

En segundo lugar, porque la actuación pericial, al ceñirse a las regiones de ADN no codificante, se ajustó a los estándares proporcionados por la normativa nacional e internacional reguladora del uso forense del ADN, con lo que se aseguraba que no se iba más allá de la identificación neutral del sujeto.

En tercer lugar, porque, aun cuando el análisis jurídico de las cuestiones suscitadas exigía un estudio individualizado de las distintas fases de la actuación policial controvertida, no podía desconocerse que las circunstancias concretas del caso, consideradas en su globalidad, requerían una actuación urgente. Así, la eventual eficacia probatoria de los restos biológicos contenidos en los cigarrillos que fueron recogidos policialmente para ser sometidos a cotejo de ADN requería su rápida recogida, su urgente remisión a los laboratorios adecuados para su conservación y su pronto análisis, evitando todo riesgo de degradación de la muestra, contribuyendo a asegurar la cadena de custodia y minorando las posibilidades de contaminación de la muestra mediante el tratamiento de la misma siguiendo los protocolos ordinarios de actuación. El Tribunal. Constitucional le restó importancia a tal efecto que las colillas luego analizadas se recogieran casi un año después de ocurrir los hechos, e incluso que la causa estuviera provisionalmente sobreseída por falta de autor conocido en espera de que las investigaciones policiales pudieran arrojar luz sobre la autoría de los hechos, ya que la urgencia derivaba de lo súbito e inesperado del abandono de las colillas luego analizadas, de modo que su recogida no podía demorarse.

En cuarto lugar, porque el conjunto normativo entonces vigente, anterior a la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, a diferencia de lo que ocurre con otros derechos fundamentales respecto de los que la Constitución Española y la Ley de enjuiciamiento criminal sí exigen resolución judicial que autorice las injerencias en los mismos ( arts. 18.2 y 3, y 20.5 CE) , no preveía expresamente la intervención judicial con carácter necesario.

En quinto lugar, porque la merma del control judicial que podría haberse derivado de la falta de autorización judicial se vio desvanecida por la aportación al proceso del resultado del análisis comparativo realizado tan pronto como estuvo disponible, momento a partir del cual la autoridad judicial se encontraba en disposición de realizar por sí el juicio de ponderación sobre la diligencia pericial efectuada, así como de acordar la práctica de un nuevo análisis o de completar el ya realizado, bien por propia iniciativa o bien a solicitud de la representación procesal de los demandantes de amparo. A diferencia de lo que acontece con pruebas irrepetibles, como las intervenciones telefónicas, el carácter pericial de la diligencia practicada y la disponibilidad de las muestras a analizar hacen que la pericia pueda no sólo ser sometida a debate en cuanto a sus conclusiones, sino que incluso pudiera ser reiterada con autorización judicial.

"A ello hay que añadir que Ministerio Fiscal propuso la judicialización de la pericial biológica mediante su correcta práctica en el plenario como prueba pericial con intervención de los peritos emisores de la pericia, descartándose así toda irregularidad o ilicitud en la producción plenaria de la prueba. Señala el Tribunal Supremo en sentencia 980/2016, de 11 de enero de 2017, que las diligencias de investigación del Ministerio Público ex art. 5 EOMF y 773.2 LECrim no constituyen actos de prueba; solo los actos de naturaleza jurisdiccional son susceptibles de integrar la apreciación probatoria por el órgano decisorio, sometido a los principios de contradicción, defensa y proporcionalidad. Tal sentencia considera que las diligencias del Fiscal no son potencialmente idóneas para generar actos de prueba preconstituida o anticipada, aseverando que por más flexibilidad que quiera atribuirse al heterodoxo modelo que rige en nuestro sistema, el acto procesal, por definición, es de naturaleza jurisdiccional, por lo que los actos de prueba susceptibles de integrar la apreciación probatoria a que se refiere el art. 741 LECrim sólo pueden emanar de un órgano jurisdiccional. Atribuir, sin más, eficacia probatoria a un acto de invetigación practicado en el marco de unas diligencias tramitadas por el Fiscal, al amparo de los arts. 5 EOMF y 773.2 LECrim, supondría, señala el Tribunal Supremo, subvertir la genuina naturaleza y la funcionalidad predicable de aquél, pues sólo los actos de naturaleza jurisdiccional son susceptibles de integrar la apreciación probatoria por el órgano decisorio.

En este sentido, por parte del Ministerio Fiscal se interesó correctamente la práctica de pericial en el plenario mediante la intervención de los Facultativos del Servicio de Biología con CI NUM006 y NUM007. Por lo tanto, la práctica de la pericial en el plenario, sometida a contradicción por parte de la defensa, publicidad e inmediación, permitió a la defensa cuestionar en todo momento la experticia de sus emisores, el método científico empleado y las conclusiones alcanzadas. En consecuencia, no identificamos ninguna afectación al derecho a un juicio justo y equitativo y a la tutela judicial efectiva derivada de las periciales propuestas por el Ministerio Fiscal en el art. 786 LECrim."

3.5.- Por último, en cuanto a la discordancia numérica del informe al que se refiere el análisis de las muestras, la sentencia de apelación se remite a la de la Audiencia Provincial, que sobre este particular señaló que:

"....La defensa del investigado alegó, y en concreto que había una falta de correspondencia entre el número asignado en el Informe Unitat Central de Laboratorio Biológico NUM002 de 3 de junio de 2021 y la muestra tomada en Comisaría al acusado. Examinadas las actuaciones, se recabó el consentimiento del acusado en sede judicial para facilitar muestras de ADN y consta al folio 19, acta de declaración del investigado, se hace constar que "esta instrucción solicita al detenido si autoriza a facilitar muestras de su ADN mediante acta independiente y en presencia de un agente de policía que le realizará la extracción, el detenido autoriza expresamente", constando igualmente que estaba presente su letrado. Pues bien, al folio 20 se encuentran los datos del acta levantada con motivo de la referida toma de muestras, en la que se identifican como número de Diligencias Policiales las número NUM008 de 19/11/2017, siendo la unidad instructora la UI de DIRECCION006 y el funcionario actuante el TIP NUM009 y se refleja como número de identificación de la muestra el NUM010. En el informe NUM002, no se identifica la muestra con el número NUM010; el único número de identificación es número de parrilla NUM011-UTPC CT que se refiere al comunicado interno de 8 de febrero de 2018 con dicho número de parilla (en relación a que las muestras a analizar fueron recibidas el 10 de enero y tramitadas según consta en el referido comunicado interno de 8 de febrero con número de parrilla indicado). No obstante, la Sala no duda de la trazabilidad de la muestra, ya que se indica que la muestra de referencia fue recogida el 19 de noviembre de 2017 por el agente con TIP NUM009 de Mossos d' Esquadra y en relación a las Diligencias Policiales nº NUM008."

En suma, tanto por la fecha como por el número de las diligencias policiales se establece por la sala la trazabilidad de la cadena, por lo que este punto tampoco puede tener acogida.

CUARTO.- El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim:

- Vulneración del art. 24 CE en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en relación con el art. 9.3 CE referido al principio de legalidad y seguridad jurídica.

- Vulneración del art. 24.1 y 2 CE y del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, al haberse producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ya que se ha producido un juicio de culpabilidad de forma irrazonable, conculcando el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, ya que la prueba de indicios, tomada por el Tribunal en su motivación del fallo, los hay no probados, de los que no se deduce el resultado probatorio de condena.

- Vulneración del art. 120.3 CE, por falta suficiente motivación del fallo a la hora de determinar la pena a imponer por el presunto delito cometido por el recurrente.

El motivo se desestima.

4.1.- Como hemos expuesto con anterioridad, es cierto y verdad que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad, suficiencia y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación."

En este mismo sentido es importante precisar que no se trata de volver a valorar la prueba ni de la sustituir la valoración de la prueba realizada en la instancia por la que podría hacer este tribunal de casación o por la que proponga la parte ( SSTS 763/2021, de 7 de octubre o 979/2021, de 15 de diciembre). Esta "tercera instancia debilitada" no habilita a revisar la credibilidad de los testimonios prestados en el juicio oral ante el tribunal de instancia, únicamente a constatar que si se dispuso de prueba de cargo suficiente, legal y constitucionalmente obtenida y practicada y si los argumentos del tribunal de apelación al resolver la previa impugnación han sido lógicos y racionales. No es posible una revaloración de prueba de carácter personal como es la testifical, pues este tribunal de casación no ha presenciado su práctica y carece de la inmediación de la que sí dispuso el de instancia.

Por último, no se puede olvidar que la sentencia recurrida no es la de instancia sino la de apelación y que, por tanto, el debate debe plantearse con esta última y no limitarse a reproducir lo ya alegado en la apelación.

4.2.- Precisado lo anterior, la sentencia recurrida analiza la declaración del menor, señalando como su declaración se trata de un testimonio fiable, y ello en base a que establecida la competencia para declarar del menor lo que se hace a través de los técnicos del EATP, sobre cuya intervención queda constancia de la metodología empleada aplicación del CCBA, y prueba de SVA (análisis de la valoración del testimonio).

Indica la sentencia que hay una serie de elementos de corroboración que son circunstanciales, así las testificales de los -chicos que estaban con él, Armando, Baltasar (fol. 391), que describen como estaban juntos esa noche y jugaban al escondite y que Cirilo no aprecia. Qué cuando apareció estaba lloroso y asustado, y les dijo que corrieran.

La declaración del tío del menor, de los MMEE con TIP nº NUM012, nº NUM013 y nº NUM014 (fol. 323). La diligencia de recorrer el lugar y la comprobación de que había la farola que iluminaba, por lo que se fija que sí pudo ver al agresor. La declaración de la madre del menor que da cuenta de su carácter comportamiento, medicación y hábitos.

Señala también los vestigios físicos, de una parte, las lesiones en los brazos, (pag. 328 del Rollo AP), la cremallera rota del pantalón del menor los restos biológicos encontrados en los que hay coincidencia de ADN, a través del análisis de los hisopos bucales del acusado en la ropa interior del menor, calzoncillo y pantalón. Hace referencia también, ya que se admite la prueba pericial del Ministerio Fiscal, al resultado del contraste.

Así indica la sentencia: "Por lo tanto, en los calzoncillos que llevaba Cirilo. el día de los hechos se encontró una mezcla de ADN, mayoritario de Cirilo. y residual del acusado, mezcla que en términos estadísticos, su LR o coeficiente de verosimilitud -en cuanto al ADN autosómico, no practicado por innecesario en cuanto al haplotipo de ADN específico del cromosoma Y-, era más de mil quinientos dieciséis sextillones de veces probable encontrar esta mezcla de perfiles genéticos de ADN autosómico si procedían de Cirilo. y Aureliano, frente a que procedieran de Cirilo. y otro individuo diferente al investigado por los hechos, no relacionado genéticamente y escogido al azar de la población de referencia. El acusado como veremos, no ofreció explicación plausible que ubicare su material genético en la ropa interior del menor viniendo esta pericia a corroborar claramente el relato acusatorio de Cirilo. Todo lo dicho hasta ahora nos lleva a afirmar que la declaración de Cirilo. trae causa de los registros de su memoria no siendo producto de la invención, la fantasía o la influencia de otra persona."

Y analiza asimismo la versión alternativa del acusado, negando los hechos y aludiendo que le habían escondido la bicicleta, y que no puede tener incidencia ante los elementos corroboradores de la declaración del menor: informes de ADN en la ropa del menor, rotura de la ropa del menor en la cremallera del pantalón, presencia de hierbas de la zona donde ocurren los hechos en el pantalón del chandal del acusado.

4.3.- Por último, en cuando a la falta de motivación de la pena impuesta, nos remitimos a lo ya razonado en el motivo primero para su desestimación.

QUINTO.- Resta analizar la posibilidad de adaptar los motivos de casación a la LO 10/2022, de 6-9, para lo que se dio traslado a las partes por diligencia de ordenación de 25-1-2023.

El recurrente solicita que se rebaje la pena al corresponder una inferior a 6 años.

El Ministerio Fiscal se opuso a la revisión.

Aureliano fue condenado como autor de un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años con empleo de violencia y acceso carnal, arts. 183.2 y 3 CP, con la concurrencia de dos atenuantes, a la pena de 6 años de prisión, el mínimo de la inferior en grado, dado que la pena prevista era de 12 años a 15 años. En la actual regulación LO 10/2022, los hechos se incardinarían en los arts. 181.1 y 3 en relación con el art. 178.2 (violencia) siendo la pena de 10 a 15 años, bajando un grado la pena mínima, sería 5 años.

La sentencia de la Audiencia razona la imposición en que "no identificamos marcadores de la gravedad intensificadores de la gravedad que justifiquen la imposición de la pena por encima del mínimo legal, considerando que resulta ajustado al desvalor de acción y al desvalor del resultado la imposición de la pena de 6 años de prisión."

Siendo así, entendiendo como nuevo motivo de casación la pretensión del recurrente de que se aplique la nueva regulación, este debe ser admitido.

En efecto, en la sentencia de instancia no se identifican razones de exacerbación de la pena más allá del mínimo imponible previsto en la reforma 10/2022, por lo que no se aprecian circunstancias especiales que avalen su apartamiento del criterio general adoptado en el Pleno de esta Sala de los días 6-7 de junio de 2023, en el sentido de que la imposición de la pena en el grado mínimo con arreglo a la anterior regulación, con o sin motivación adicional, conlleva la revisión de la pena y la imposición de la pena en el mínimo de la ley actual más favorable (vid. s. 487/2023, de 21-6).

- No obstante lo anterior, como hemos precisado en esta última sentencia 487/2023, de 21-6, al estimarse la procedencia del recurso y resultar de aplicación las normas contenidas en la LO 10/2022, de 6-9, dicha regulación debería resultar aplicada en su totalidad y no de forma selectiva o fragmentaria. La comparación entre las normas cuya vigencia se sucede en el tiempo, con carácter general, debe ser realizada de forma completa.

- En efecto, tal como hemos resuelto en el Pleno 6-7 junio de 2023, así es, al menos, con toda evidencia, por lo que respecta a los extremos relativos a las consecuencias jurídicas que se incorporan en cada una de las normas que se suceden temporalmente, consecuencias asociadas a la comisión de las conductas delictivas que tratan de subsumirse en uno u otro marco normativo. Imposible sería conocer con precisión cuál pueda resultarla norma más favorable si, para dicha labor de selección, solo se tuviera en cuenta una parte de la nueva penalidad.

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre determina, en el nuevo artículo 192.3 que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años, si fuera menos grave.

Por esa razón, en el pronunciamiento en que se acuerda la aplicación de la LO 10/2022, además de rectificar la extensión de las penas privativas de libertad impuestas en aquélla, debe también imponer esta pena accesoria, habida cuenta del carácter preceptivo de la misma para supuestos como el presente ("impondrá", establece taxativamente el precepto penal referido).

Naturalmente, nada hay en ello que pudiera vulnerar el principio acusatorio. Desde luego, la acusación se formuló de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos (que no contemplaba dicha sanción accesoria). Sin embargo, promovida, --por definición en eventual beneficio del condenado--, la posible revisión de la condena como consecuencia de la entrada en vigor de un nuevo texto legal más favorable, dicha calificación solo podrá alcanzarse a partir de las consecuencias jurídicas que la nueva norma anuda a la conducta ya enjuiciada, tomando aquella en su totalidad. Cuando la naturaleza de las penas, como en este caso, no resultara, total o parcialmente, idéntica (añadiéndose, como aquí, una pena privativa de derechos a la privativa de libertad), es el conjunto de dicha sanción el que deberá ser ponderado, la norma completa, para determinar cuál dentro de las concurrentes merece calificarse como más favorable, siempre naturalmente con audiencia del reo, en particular cuando pudieran existir dudas a ese respecto. La norma más favorable ha de resultar de la comparación completa de las concurrentes, aplicando en su totalidad la que resulte más beneficiosa, sin que pueda crearse una tercera norma, artificial e inexistente, formada con la aplicación parcial de los aspectos más favorables de una y otra.

Del mismo modo, es claro que no se vulnerarían las exigencias derivadas del principio acusatorio cuando, por hipótesis, la nueva ley sustituyese una pena privativa de libertad por otra de diferente naturaleza (por hipótesis, privativa de derechos o de carácter pecuniario), por la que, evidentemente y por no existir entonces no se formuló acusación.

Así lo hemos señalado, por ejemplo, en nuestras sentencias números 324/2023, de 10 de mayo; 285/2023, de 21 de abril; 235/2023, de 30 de marzo; y 1032/2024, de 14-11. Puede leerse, por ejemplo, en la segunda de ellas: <<[L]a entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resulta más beneficiosa al condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicable por indicación del artículo 2.2 del Código Penal. Y la Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad">>.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso, procede declarar las costas de oficio ( art. 901 LECrim) .