Sentencia Penal 367/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2554/2023 de 27 de mayo del 2026

Recurso de Antonia

PRIMERO.- 1.1.En el primer motivo se alega vulneración de ley, en virtud del artículo 847.1.1 en relación con el primer párrafo del artículo 849, ambos de la LECrim en cuanto la conducta probada cumple con los requisitos del tipo del artículo 395 CP en relación con el 390.1 CP -falsedad en documento privado- en lugar de los requisitos de la falsedad documento mercantil del artículo 392 CP en relación con el 390.1 CP, siendo vulnerados todos ellos por la sentencia impugnada.

Se afirma que el engaño realizado por la recurrente no entra dentro de ninguno de los supuestos expuestos por la jurisprudencia, correspondiendo así su tratamiento como una falsedad en documento privado y no mercantil. Es por ello, que no puede equipararse el engaño articulado a una falsedad en documento mercantil, la cual además entraña en su sentido una afectación al tráfico jurídico mercantil que desde luego aquí no se ha dado.

Por eso la tipicidad apropiada es la del artículo 395 CP y no la del artículo 392 lo que, conforme con una reiterada jurisprudencia, determina el castigo de ambos delitos (estafa agravada del artículo 250.1.5 CP en relación con el 248 CP y falsedad en documento privado del artículo 395 CP en relación con el 390.1 CP) conforme con las reglas del concurso de normas del artículo 77.2 CP. En este supuesto, aun considerándose la falsedad del artículo 395 CP como delito continuado, la pena prevista para la infracción más grave es la de la estafa agravada, que habrá de imponerse en su mitad superior (entre 3,5 y 6 años).

1.2.Debemos hacer una primera consideración para recordar que, previo a este recurso de casación, ha habido uno de apelación, y, para que se comprenda el sentido y alcance de nuestra resolución, son precisas ciertas consideraciones doctrinales, asentadas por este Tribunal en orden al tratamiento de dicho recurso, que giran en torno dos ideas fundamentales: una, que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, y otra, que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior. Así, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, en línea ya seguida en los recursos de apelación contra sentencias dictadas en procedimientos ante el Tribunal del Jurado, ha variado sustancialmente el régimen de la casación, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra. Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas. El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenida respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia. ( STS 495/2020, de 8 de octubre).

1.3.En la sentencia de Pleno de esta Sala 232/2022, de 14 de marzo, hicimos consta que "18. El notable mayor castigo del delito de falsedad en documento mercantil respecto a otros comportamientos falsarios -sin perjuicio, además, de su relevancia concursal con los delitos defraudatorios con importantes implicaciones en términos de pluspunición- obliga a identificar la razón que, a la postre, lo justifica. Ante la ausencia de una definición legal precisa, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado, tradicionalmente, como documento mercantil a aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil -vid. STS 8 de mayo de 1992-. Una categorización amplia que ha incluido a : "los que dotados de nomen iurisse encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales; las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, y su papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho; los que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas, o recibos o libros de contabilidad; así como libros u hojas auxiliares que sirven para proporcionar los datos que han de pasar a los libros oficiales" -vid. STS de 6 de marzo de 2001-. (...).

20. La observable coexistencia de una interpretación amplia y otra estricta del concepto normativo de documento mercantil a los efectos del artículo 392 CP, justifica retomar la cuestión de su alcance. Y para ello resulta imprescindible situarse en el análisis del bien jurídico, objeto de tutela en el artículo 392 CP, pues solo desde necesidades específicas de mayor protección puede justificarse tan desaventajado tratamiento penal respecto a otras conductas falsarias como, por ejemplo, la del artículo 395 CP -vid. STS 715/2020, de 21 de diciembre en la que se descarta la falsedad mercantil recaída sobre un contrato de préstamo porque, en una interpretación estricta del artículo 311 Cod. de Com, no se acredita que el dinero recibido fuera destinado a la financiación de actividades mercantiles-. 21. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de lo Penal es constante en afirmar, ya sea desde posiciones extensivas o restrictivas del espacio de protección del artículo 392 CP, que lo que se pretende proteger con dicho tipo es la seguridad del tráfico mercantil. Lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado. Residiendo aquí, precisamente, la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo. (...).

22. Reiteramos. La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-. 23. Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora-por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc".

Jurisprudencia reiterada, en otras, en la STS 283/2022, de 23 de febrero, en la que apuntábamos que la dimensión del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP a aquellas falsedades de documentos mercantiles que puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad de los intercambios mercantiles por el grado de confianza que genera para terceros el documento falseado en el tráfico jurídico. Por contra, la protección penal frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha relevancia lesiva colectiva -por ejemplo, contratos que recaen sobre negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros, tiques, albaranes, presupuestos, justificantes de pago, etc.- resultará suficiente mediante el tipo de falsedad de documento privado del artículo 395 CP.

1.4.La sentencia recurrida rechaza la pretensión que ahora se plantea en idénticos términos que en el recurso de apelación, la cual explica, entre otras cosas, lo siguiente: "la defensa, hábil pero infructuosamente, nos señala solo aquellos fragmentos de la sentencia que le interesan y los interpreta a su conveniencia, pero de ninguna manera el TS excluiría el carácter mercantil de los documentos falsificados por su patrocinada. La Sala 2ª, ciertamente, excluye algunos que tienen una analogía clara con los típico exart. 392 -que no su consideración de documentos mercantiles- a «los contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros», añadiendo a renglón seguido, en una relación simplemente enunciativa, otros que indudablemente gozan de la mayor protección.

En ninguna de ambas categorías de la sentencia que cita la defensa como base argumental están los documentos que ahora nos conciernen, pero es insoslayable que gozan de las características que les hacen asimilables a los cualificados que menciona el alto tribunal. Y ello porque dado el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil. No es ocioso recordar que en los documentos empleados para la magna estafa de la que nos ocupamos estaban idealmente implicados los teóricos firmantes de los mismos como apoderados de las empresas estafadas, las diversas entidades bancarias con las que estas trabajaban (Abanca, BBVA, Banco Gallego, Banco Sabadell, Banesto, Liberbank, Banco Popular y Bankia), la entidad bancaria donde tenía su cuenta la autora del delito fondos desviados (principalmente aseguradoras, restaurantes, etc.). Además, había que regularizar la contabilidad de las mercantiles a fin de año para que no se notase el expolio. Es difícil negar el compromiso que para el tráfico jurídico-mercantil representaban las sucesivas acciones falsarias cometidas sobre documentos claramente idóneos al efecto. De ahí que no quepa hablar de simples documentos privados sino de documentos mercantiles con protección reforzada.".

1.5.Compartimos los argumentos del tribunal a quo.

En el relato fáctico se hace constar que "De esta forma, y aprovechando la posición confiada de gestión contable y tesorería, entre los años 2011 y 2018 transfirió -sin correspondencia con ningún pago o gasto real de las empresas- desde distintas cuentas bancarias de AUDASA (ABANCA, BBVA, GALLEGO, SABADELL, BANESTO, LIBERBANK, POPULAR y BANKIA) y AUTOESTRADAS (ABANCA, BANESTO, GALLEGO y BANKIA) a la suya en IBERCAJA " NUM000" abierta el 23 de junio de 2011 un total de 1.237.686,31 euros, de los que se apropió, causando un detrimento patrimonial de 1.103.600,32 euros a AUDASA y de 125.155,13 euros a AUTOESTRADAS. Para realizar estas operaciones, la acusada elaboraba órdenes de transferencia ficticias con aspecto idéntico a las que AUDASA y AUTOESTRADAS remitían a los bancos, aunque modificando la cuenta de destino por la numeración de la que tenía en IBERCAJA; la apariencia de autenticidad se conseguía merced a que la encartada insertaba de forma escaneada y usando aplicaciones informáticas las firmas de los responsables empresariales autorizados para las transferencias Sres./as. Imanol, Jose Francisco, Silvio y Efrain (éste desde septiembre de 2017) y el sello de AUDASA, figurando como beneficiarios aseguradores (AXA, ALLIANZ, ZURICH, MAPFRE) o proveedores habituales (restaurantes y otros), y los documentos mendaces los remitía a las entidades financieras en formato pdf desde el correo electrónico de AUDASA que normalmente utilizaba, encubriendo la maniobra con el envío conjunto de otras órdenes de transferencia verdaderas. Con el tiempo, el sistema defraudatorio era complementado con la alteración del parte de bancos y las conciliaciones, reintegros y pagarés de cara a cuadrar la contabilidad sobre todo a finales de cada año.".

Estamos, por tanto, ante conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles, órdenes de transferencia ficticias con aspecto idéntico a las que AUDASA y AUTOESTRADAS remitían a los bancos, aunque modificando la cuenta de destino por la numeración de la que tenía en IBERCAJA, en definitiva, transferencias bancarias ordenadas por la acusada en nombre de las empresas perjudicadas que remitía a las entidades financieras en formato pdf desde el correo electrónico de AUDASA, generando por ello un grado elevado de confianza, que sin duda afectaban al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil, figurando como beneficiarios aseguradores como AXA, ALLIANZ, ZURICH, MAPFRE o proveedores habituales de las empresas perjudicadas. Todo ello, unido a la alteración del parte de los bancos y las conciliaciones, reintegros y pagarés de cara a cuadrar la contabilidad a finales de cada año.

Todo ello implica la desestimación del motivo, pues estamos ante una obvia falsedad de documento mercantil del art. 392 del CP.

El motivo decae.

SEGUNDO.- 2.1.En el segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del párrafo primero del artículo 849, de la LECrim, por cuanto la conducta probada no encaja en la circunstancia 6ª del artículo 250.1 CP, vulnerándose dicho precepto.

Según expone el recurrente, la doctrina reserva este agravante para los casos en los que además del quebrantamiento de la "confianza genérica", la estafa se realice desde una situación de una credibilidad "cualificada", que supere el nivel básico, que va implícito en este tipo de delitos. Con cita de la sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2023, afirma que no procede, entonces, considerar que por el hecho de desempeñar un cargo en la empresa y más en este caso, de Oficial 2ª exista un aprovechamiento que acredite ese plus en torno a la credibilidad empresarial. Como bien dice la jurisprudencia de ese TS no puede considerarse que por el hecho de que ser la persona que engaña en este caso, oficial 2ª exista un plus de credibilidad profesional.

A ello se suma su relativa poca antigüedad, lo que sin duda ayuda a disipar la idea del plus de credibilidad. La recurrente no era apoderada de ninguna de las sociedades perjudicadas ni tenía firma autorizada en ninguna cuenta bancaria de las perjudicadas, la función contable no le pertenecía, el tiempo excesivo en el descubierto de las conductas ilegales no es la confianza de la empresa en su empleada, sino el cuidadoso montaje del "modus operandi"y la inoperancia de las medidas de control "ex post"de las empresas.

2.2.Como hemos dicho en la sentencia 475/2022, de 18 de mayo, el subtipo agravado tiene como presupuesto para su aplicación una situación o circunstancia diferente y más grave, en atención a las particulares circunstancias concurrentes en los sujetos intervinientes, que supone un plus que se añadiría al abuso de confianza en cuyo seno tiene lugar la estafa misma, propia de la relación previa que ha de existir entre estafador y estafado; y en este sentido, en STS 704/2018, de 15 de enero de 2019, decíamos que "la doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personalesentre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarialo credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio)".

Y en la STS 663/2016, recogiendo doctrina de la Sala, se puede leer lo siguiente: "Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem.Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado".

2.3.La sentencia de instancia desestima la alegación del recurrente afirmando que, la agravación específica, poco tiene que ver con "las destrezas personales del sujeto activo, la torpeza de los directivos o la insuficiencia de medidas de control en el organigrama empresarial o incluso con la menor incidencia en la contabilidad de la sociedad. Tampoco con el mayor o menor rango o el nivel de competencias asignadas y menos aún con su inamovilidad laboral.".

Pocas dudas, afirma la Sala, deben caber de la consideración que en la empresa tenía la acusada y que produjo una lógica relajación de las medidas de control que en un escenario diferente habrían llevado a la dirección a implementar mecanismos de control más exhaustivos que hubieran impedido la distracción de tan cuantiosa cifra largamente excedente del millón de euros. De hecho, el celo rapaz de la encartada, adquiría mayor vigor con el transcurso del tiempo y ante la constatación de la debilidad de los impedimentos puestos a su desmedida voracidad financiera. No por casualidad se produjo una progresiva detracción de fondos en espiral creciente que pasó por los siguientes hitos: 1.474,01 euros en 2011, 12.285,13 en 2012, 50.388,33 en el año 2013, 62.228,41 euros en 2014, 138.292,41 euros en el año 2015, 177.572,93 euros en 2016, 354.226,64 euros en el año 2017 y 428.383,27 en 2018. Solo una extrema confianza en su empleada -y el consiguiente abuso por parte de ésta de las relaciones personales existentes con la víctima- facilitó el millonario mordisco a las fianzas de las entidades perjudicadas.

2.4.La queja se desestima. Compartimos los argumentos de la sentencia recurrida, que responden al relato fáctico donde se hace constar los requisitos necesarios para apreciar la agravación que se discute.

En efecto, en los hechos probados se describe como la acusada "fue empleada de AUTOPISTAS DEL ATLÁNTICO S.A. (AUDASA) desde el 1 de octubre de 2008 hasta su despido (declarado procedente por sentencia firme del 22 de julio de 2020) el 25 de enero de 2019. Desempeñaba funciones de tesorera tanto de AUDASA como de AUTOESTRADAS DE GALICIA en el domicilio social de c/ Alfredo Vicenti 15 de A Coruña y era la encargada de enviar las órdenes de transferencias a las entidades bancarias, el seguimiento de los saldos de las cuentas, comprobación de ingresos y cargos y de pagarés, conciliaciones bancarias y los partes a los bancos. De esta forma, y aprovechando la posición confiada de gestión contable y tesorería, entre los años 2011 y 2018 transfirió -sin correspondencia con ningún pago o gasto real de las empresas-desde distintas cuentas bancarias de AUDASA (ABANCA, BBVA, GALLEGO, SABADELL, BANESTO, LIBERBANK, POPULAR y BANKIA) y AUTOESTRADAS (ABANCA, BANESTO, GALLEGO y BANKIA) a la suya en IBERCAJA " NUM000" abierta el 23 de junio de 2011 un total de 1.237.686,31 euros, de los que se apropió...".

Del relato fáctico se desprende que la acusada aprovechó la posición confiada a la misma de gestión contable y tesorería, lo que implica ese plusañadido de culpabilidad que exige la agravación, a sumar a la ilicitud propia del tipo base, una mayor gravedad con acento en la violación del crédito y la gran confianza en las propias cualidades profesionales de la misma.

El motivo resulta improsperable.

TERCERO.- 3.1.El tercer motivo se basa en infracción de ley, al amparo del artículo 849, de la LECrim, en cuanto a que la conducta probada no encaja en el delito continuado de estafa cualificada, vulnerándose, por tanto, los artículos 74.1, 74.2 y 250.1.5ª CP.

Se queja el recurrente de que la sentencia considera que existe delito continuado de estafa cualificada, a pesar de que los términos de la acusación del Ministerio Fiscal, ora provisionales, ora definitivos, no recogían esta continuidad delictiva.

La circunstancia 5ª del artículo 250 CP califica la estafa superior a 50.000 €. Pero en los hechos probados y en la prueba documental practicada no se refleja ninguna operación de transferencia bancaria a la cuenta en IBERCAJA de mi representada superior a los 50.000 € un conjunto de aportaciones inferiores a los 50.000 € que resultan en una cuantía superior a los 50.000 € lo que no pueden, al tiempo, es calificar el delito de estafa en función del perjuicio total causado y, a su vez, determinar la continuidad delictiva "ex" art.º 74 CP cuándo de las distintas aportaciones no consigue ninguna de ellas el límite del artículo 250.1.5.

3.2.Como hemos dicho, entre otras muchas, en las SSTS 194 /2017 de 29 de marzo y 220/2017 de 29 de marzo, tiene declarado esta Sala, como exponente la Sentencia 828/2014, de 1 de diciembre, que en el Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 se tomó el siguiente Acuerdo: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2. En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal. En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11; 8/2008, de 24-1; 199/2008, de 25-4; 563/2008, de 24-9; 662/2008,de 14-10 ; 973/2009, de 6-10; y 611/2011, de 9-6).

Con igual criterio se pronuncia la Sentencia 656/2013, de 22 de julio, en la que se expresa que el acuerdo (Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007),obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado. En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP, determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in ídem".Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero, entre otras).

3.3.La sentencia recurrida se limita a reproducir los argumentos del tribunal de enjuiciamiento sobre la calificación jurídica de los hechos, pero ambas resoluciones incurren en una errónea interpretación de nuestro Acuerdo de Pleno de 30 de octubre de 2007, que, si bien admite la compatibilidad entre la estafa agravada por la cuantía y el delito continuado, también se indica en el mismo que la regla primera del art. 74.1 queda sin efecto cuando sea contraria a la prohibición de doble valoración.

En el presente caso, pese al elevado montante total del importe defraudado, no consta acreditado -no se declarada incluido en el relato fáctico- que las transferencias fraudulentas que la acusada llevo a cabo de forma sucesiva en el tiempo, alcanzaran alguna de ellas de forma individual la cantidad de 50.000 €, en consecuencia, conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos, debe estimarse el motivo y dejar sin efecto la aplicación punitiva del delito continuado en la estafa agravada, debiéndose valora las dos circunstancias concurrentes del art. 250 del CP a los efectos de individualización de la pena, en los términos que analizaremos en nuestra segunda sentencia.

El motivo se estima.

CUARTO.- 4.1.En el último motivo también se denuncia infracción de ley por vulneración del artículo 21.6 del CP, al no apreciarse por la Sala la atenuante de dilaciones indebidas como simple o cualificada.

Entiende el recurrente la instrucción de este procedimiento finalizó con el auto de transformación de previas en procedimiento abreviado, no recurrido por parte ninguna, de 27.11.2019. Desde aquí el retraso en la provisión del auto de apertura de juicio oral (06.07.2021), no responde al estado de alarma (14 de marzo - 2 de junio de 2020), sino a las diligencias de investigación complementarias pedidas por el Ministerio Fiscal totalmente innecesarias e inocuas a los fines del planteamiento de la acusación. Por tanto, desde las fechas en las que se debió formular la acusación pública y, después, emitirse el auto de apertura del juicio oral hasta su efectiva emisión, en julio de 2021, transcurren 20 meses de retraso de dilación no justificada. Como también transcurren 14 meses desde la llegada de los autos a la Audiencia y la celebración del juicio oral.

4.2.Como hemos dicho en la reciente sentencia 767/2022 de 15 de septiembre, respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril, entre otras).

Esta Sala Segunda, en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre, con cita del Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: "el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que "hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal".

El plazo razonable en las dilaciones indebidas. Resulta importante explicitar lo que se entiende por el "plazo razonable", o la duración de los procedimientos para, sobre ello, construir la atenuante del art. 21.6 CP.

Señala, así, la Sentencia 193/2011 de 12 Mar. 2011, Rec. 897/2010 que: "La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta a.- Prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y b.- Reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en:1.- La complejidad del litigio, 2.- Los márgenes de duración normal de procesos similares, 3.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y 4.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5, entre otras).

4.3.En el supuesto, la sentencia a quoafirma que asume íntegramente el razonamiento de la instancia, que hace especial referencia a que no se aprecia un especial gravamen por la extensión temporal pues desde el ingreso en la Sección el 16 de septiembre del año anterior a la sentencia, se dieron hitos procesales y gestiones inexorables de cara al señalamiento efectivo, el transcurso de menos de tres años y medio en el curso global del procedimiento desapodera la tesis de referencia, máxime cuando las interrupciones específicas denunciadas extemporáneamente en el informe oral no existen.

A lo anterior, añade la Sala a quo,que en un asunto de la complejidad del que tenemos entre manos, crisis pandémica mediante, el transcurso de apenas tres años y medio desde el 29 de mayo de 2019 (fecha de su declaración como investigada) hasta la celebración del juicio oral los días 2 y 3 de noviembre de 2022, de ninguna manera justifica la apreciación de una atenuante, ni siquiera en su magnitud ordinaria, de dilaciones indebidas. Y es que el enjuiciamiento de los encausados se ha producido dentro de un plazo razonable valoradas todas las circunstancias del caso, no habiéndose causado perjuicio alguno derivado de dilaciones indebidas a la encausada.

Compartimos los argumentos del tribunal a quo,la duración del proceso en la instancia -cuatro años hasta el dictado de la sentencia de apelación- ha sido razonable, puesto que la causa puede calificarse como compleja, además no existen paralizaciones reseñables, no se pueden equiparar a la misma la petición de diligencias por el Ministerio Fiscal que se consideran por la parte innecesarias, ello junto a la crisis de la pandemia, y la ausencia de perjuicio alegado causado a la acusada, hace que no se acrediten los elementos que configuran la razón atenuatoria.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Luis

QUINTO.- 5.1.El recurso se articula con un único motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 122 del Código Penal, por considerar que la cuantía establecida en concepto de responsabilidad civil como partícipe lucrativo no se ajusta a derecho, por no corresponderse con la cuantía con la que se ha beneficiado el recurrente de la conducta por la que ha sido condenada Antonia.

Se indica, que la mera titularidad de la cuenta de Ibercaja no es suficiente para responsabilizar al recurrente, por lo que en ella operaba la acusada Antonia, por cuanto esta cuenta corriente no era más que un puente para las operaciones económicas que D.ª Antonia financiaba, unas veces en provecho de la familia, y otras no, sin que pueda automáticamente responsabilizarse así a Luis de cuantías de las que incluso desconocía su existencia.

Se afirma, que es incuestionable que la senda marcada por la Sentencia de 10 de noviembre de 2022, es mucho más ajustada al espíritu del art. 122 CP que la a todas luces errónea apreciación efectuada por la sentencia ahora impugnada de 28 de febrero de 2023. Pues yerra por cuanto respecto al recurrente no se ha probado en absoluto que el beneficio obtenido haya sido directamente la mitad del total defraudado por Antonia, cuando el mismo no tenía ni siquiera conocimiento de la existencia de esa cuenta.

Teniendo en cuenta las disposiciones de dinero llevadas a cabo por la acusada, al igual que la parte demandó en el recurso de apelación, considera que la suma a la que debería condenarse en concepto de responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo es de 245.425,34 euros y no a los 395.429,46 euros establecidos en sentencia de 10 de noviembre de 2022 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, y menos aún a la cantidad de 614.377,73 euros que se establece ahora en la Sentencia impugnada de 28 de febrero de 2023 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

5.2.Se invoca infracción legal, art. 849.1 de la LECrim, pero no se observa ninguna específica violación, atendido el hecho probado, de la legalidad penal.

El tribunal a quoestima las pretensiones de las perjudicadas, en el sentido de que se debió condenar al partícipe a título lucrativo al pago de la cifra correspondiente al 50% de la cantidad que ingresó en la sociedad de gananciales, esto es, la cantidad de 614.377,73 euros (el 50% de la cifra de 1.228.755,46 euros). Ya que el importe defraudado por la Sra. Antonia a AUDASA y a Autoestradas de Galicia por un total de 1.228.755,46 fue ingresado en su cuenta abierta en IBERCAJA, que pertenecía a la sociedad de gananciales, dado el régimen económico matrimonial de la acusada y el tercero. Desde el momento en que el indicado importe entró en la cuenta abierta a nombre de D.ª Antonia, pero perteneciente en realidad a la sociedad de gananciales, pasó a formar parte de dicha sociedad de gananciales, conforme establece el artículo 1361 CC.

El anterior argumento es respaldado por el tribunal a quo,y se afirma que el artículo 1344 del Código Civil reconoce que «mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella». Por tanto, cuando la acusada ingresaba a través de su maquinación fraudulenta los fondos pertenecientes a Audasa y Autoestradas de Galicia en la cuenta perteneciente a la sociedad de gananciales, los hacía comunes para ambos. Y la ilicitud de su obtención no es óbice para negar su carácter ganancial. Por tanto, es evidente que su marido se beneficiaba tanto como ella de esas ganancias con independencia de quien las gastase después y en el concepto en que lo hiciese.

Añade la Sala que si el art. 122 del Código Penal dispone que el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación, entiende este tribunal que la participación de los efectos del delito (el dinero estafado) del Sr. Luis fue desde el minuto uno al recibir en la cuenta ganancial cada euro que entraba en ella, independientemente de si salía de la misma y de cual fuese su destino final.

5.3.Hemos dicho en la STS 197/2023, de 21 de marzo, que los elementos necesarios para decretar la participación a título lucrativo son, siguiendo a las SSTS 402/2019, de 12 de septiembre, 227/2015, de 6 de abril y 324/2009, de 27 de marzo, entre otras:

1.- La nota positiva de haberse beneficiado de los efectos de un delito.

2.- La nota negativa de no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo ni como autor o cómplice, pes en caso contrario sería de aplicación el artículo 116 y no el 122 CP.

3.- Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

4.- No se trata por lo tanto de una responsabilidad civil ex delicto , sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1.305 C. Civil.

5.- Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material-o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de o que se ha aprovechado.

En el caso, la Sala, acertadamente, deduce el beneficio de unos hechos objetivos contrastados: se ingresaron en la cuenta de las que eran titulares la Sra. Antonia y el Sr. Luis unos fondos a título gratuito, de 1.228.755,46 €, cuenta que era ganancial, y de la que podía hacer uso indistinto ambos acusados, como así ocurrió, y se describe detalladamente en el relato fáctico.

Por tanto, se razona cumplidamente la existencia de lucro, por quien siendo el esposo y conviviendo con la acusada, claramente, se benefició de las ilícitas ganancias obtenida por aquella como consecuencia del delito cometido, y al margen de su personal enriquecimiento también lo hizo de aquello que era común y de lo que disfrutó, puesto que la cuenta a donde fue a parar todo el dinero estaba a su nombre y al de su esposa, los cuales tenían régimen ganancial de bienes, por lo que las cantidades calculadas por el tribunal son correctas.

El motivo se desestima.

SEXTO.-Procede la declaración de oficio de las costas devengadas por Antonia, y con condena a Luis de las causadas a su instancia ( art. 901 LECrim) .