Sentencia Penal 1089/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3682/2022 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.- 1. El recurrente, D. Luis Angel, ha sido condenado en sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal a menor de 16 años, a las penas de trece años, seis meses y un día de prisión con la accesoria la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a la víctima D.ª Marí Juana durante veintidós años, a su domicilio, lugar de estudios y cualquier lugar frecuentado por ella, manteniendo una distancia mínima de 500 metros, así como la prohibición, durante ese tiempo, de comunicarse con ellas por cualquier medio; e inhabilitación especial durante veinte años para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

Igualmente se le impuso la medida de libertad vigilada durante ocho años a cumplir con posterioridad al cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas.

En concepto de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a D.ª Marí Juana en la suma de cien mil euros por los daños morales causados, con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC .

Por último, fue condenado al pago de las costas procesales.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 32/2022, de 25 de abril, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el Rollo de Apelación núm. 17/2022, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Angel, contra la sentencia núm. 397/2021, de 23 de diciembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en el Rollo de Sala núm. 107/2019.

SEGUNDO.- Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso formulado por D. Luis Angel, a los efectos de su examen en esta instancia.

De modo que se comenzará por los motivos sexto y séptimo del recurso, que denuncian quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 850 y 851 LECrim. Y ello porque la estimación de alguno de estos motivos puede determinar la declaración de nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones para la subsanación del defecto de forma que a través de ellos se denuncia. A continuación, se examinarán los motivos primero, segundo, tercero y quinto, que corresponden al apartado probatorio de la sentencia. Por último, procederemos en su caso al examen del motivo cuarto, deducido por infracción de ley.

TERCERO.- El sexto motivo del recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 850 LECrim por denegación de diligencia de prueba indispensable para no causar indefensión.

1. En su desarrollo el recurrente se limita a exponer una extensa y variada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de este Tribunal en relación a la presencia y exploración en el acto del juicio oral de menores, víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, procedencia de practicar esta diligencia como prueba preconstituida, y forma de proceder en su práctica, sin explicar cuál debe ser su plasmación en el supuesto de autos.

No obstante la queja coincide con la que expresa en los dos primeros motivos del recurso en los que expone que la prueba de cargo adolece de nulidad desde el momento mismo en que se denegó por el Tribunal la posibilidad de que la menor depusiera en el acto del juicio.

Indica que la menor contaba con dieciséis años al tiempo de celebrarse el juicio. Expone que, la declaración de la menor no puede ser sustituida por el correspondiente informe pericial.

Alega también que la decisión del Tribunal de que la víctima no declarara en el juicio se basó indebidamente en un informe sobre vulnerabilidad de la menor que fue objeto de examen al comienzo de la propia vista. Y ello porque el citado informe había sido elaborado por la psicóloga de parte, D.ª Silvia, única "especialista" que examinó a la menor para su confección, y sin que ningún profesional adscrito a la Sala pudiera conformar una opinión en un sentido o en otro. Los forenses, señala, se limitaron a presentar un informe que calca, palabra por palabra, lo que afirmaba el primero, habiendo reconocido que sus afirmaciones se realizaban sobre la base del informe de la referida psicóloga, pero "sin tener en su presencia a la menor".

2. De acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, salvo imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral. No obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada, si, dadas las circunstancias del caso existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral ( SSTC 10/1992, de 10 de enero; 41/1991, de 25 de febrero; y 209/2001, del 22 de octubre

En la sentencia núm. 49/1998 el Tribunal Constitucional recuerda que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

Ello no obstante, como señala la STC núm. 1072/2009, de 9 de noviembre, "la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y por el art. 14.3 el Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia se subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción con respecto estricto del derecho de defensa ( Sentencia del Tribunal Constitucional 62/85, 137, barra 88, 182/89, 10/92, 79/94, 32/95, 200/96, 40/97)."

En el mismo sentido, esta Sala expresaba en la sentencia núm. 107/22, de 10 de febrero que "Estas declaraciones de menores de edad en la forma expuesta no vulneran en modo alguno el derecho de defensa, y antes de la LO 8/2021, de 4 de Junio, como en este mismo caso ha ocurrido, se han estado llevando a cabo estas medidas siempre que el tribunal así lo hubiera valorado, tal y como hemos reflejado en reiteradas sentencias (Entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 321/2020 de 17 Jun. 2020, Rec. 10724/2019). Cierto y verdad es que en algunos casos ante petición de las defensas de que el menor compareciera en el plenario se han anulado algunos juicios cuando no se ha accedido a esta petición y no se argumentó debidamente la negativa a esta admisión de prueba, ordenando se repitiera el juicio, pero ante la existencia de falta de la debida motivación ante esta proposición de prueba de que compareciera el menor pese a que existía prueba preconstituida. Así, en sentencia del Tribunal Supremo 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018 se expone que "los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores". Antes de esta reforma el tribunal debía motivar debidamente esta denegación, bien en base a informes periciales u otras razones objetivables que acrediten el perjuicio al menor de acudir de nuevo a declarar sobre hechos graves".

En el caso examinado, la prueba preconstituida encuentra pleno amparo en el art. 730 LECrim. Aun cuando se practicó la prueba preconstituida no estaba vigente la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia, sin embargo, sí se encontraba en vigor al tiempo de la celebración del juicio oral, siendo la actuación del Tribunal conforme con lo dispuesto en los arts. 703 bis y 730 LECrim.

La negativa del Tribunal a que la menor declarara en el acto del juicio fue razonada adecuadamente y avalada por la pericial obrante en las actuaciones, debidamente adverada, así como por la propia Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (art. 26.1 a), que permite la reproducción de la testifical ya practicada en aquellos casos en los que las circunstancias lo avalan y requieren.

Se queja el recurrente de que el informe tomado en consideración fuera el emitido por la psicóloga D.ª Silvia, y que los peritos forenses elaborasen su dictamen sobre la base de la pericial de la referida psicóloga.

Olvida sin embargo que la que el recurrente denomina psicóloga de parte, D.ª Silvia, es la especialista en psicopatología y salud, que ha venido tratando a la menor Marí Juana desde el 25 de septiembre de 2018.

Sus informes son acordes con el contenido de los dictámenes emitidos por las psicólogas forenses D.ª Beatriz y D.ª Carla. El primero, de fecha 18 de abril de 2019, fue elaborado por las peritos forenses tras entrevistarse con la menor y con su madre. Y el segundo, de fecha 3 de noviembre de 2021, fue expresamente interesado por el Tribunal a la vista del informe emitido por la Sra. Silvia sobre la conveniencia de que la menor no declarara en el acto del juicio. Ambos fueron ratificados y explicados en el acto del juicio oral con intervención de todas las partes.

Así pues, no se trata de un informe emitido a ciegas, sino que las peritos forenses conocían a la menor, la habían explorado, y, tras conocer el último informe realizado por la psicóloga que la trataba, coincidieron con ella en el diagnóstico de la menor y en las consecuencias que los hechos había producido en su desarrollo psicológico y emocional.

Las citadas especialistas aconsejaban que la menor no declarara en juicio. A la vista de los dictámenes, la Audiencia Provincial valoró la situación de vulnerabilidad de la menor y lo desfavorable que era para su ya lastimada estabilidad emocional someterla a una nueva declaración judicial. Destacó las veces que la menor había tenido que revivir los hechos, al contarle a su madre su vivencia, al declarar ante la fuerza policial actuante, (19 de septiembre de 2018), al ser explorada en vía judicial durante la fase de investigación, (21 de septiembre de 2018) y finalmente, cuando se llevó a cabo la prueba testifical preconstituida (23 de septiembre de 2020). A ello se suma las veces que la menor tuvo que hablar del tema ante las psicólogas forenses, profesionales del Instituto de Medicina Legal de Las Palmas y psicóloga que le viene asistiendo.

Junto a ello valoró la concreta situación personal de la menor, la cual se caracterizaba en ese momento, como refleja la sentencia de la Audiencia, "por presentar un DIRECCION004, altos niveles de estrés y sensación de peligro, recuerdos intrusivos, sueños angustiosos y pesadillas, emociones negativas intensas ante la exposición a factores que le recuerdan el pasado, reacciones fisiológicas en formas de crisis de ansiedad, estado depresivo continuado con sentimientos de tristeza, dificultad para la experimentación de emociones positivas, falta de energía y motivación, pérdida de interés por las cosas, alteración del sueño y de ellos patrones de alimentación, etc.". Trastornos todos ellos que persistían en el momento de la celebración del juicio y que desaconsejaban que fuese sometida a una nueva declaración judicial, dado el daño psicológico descrito y el riesgo inminente de que el mismo se agravase.

Por ello, a fin de evitar una victimización de la menor y al objeto de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo, el Tribunal rechazó una nueva declaración en el Plenario, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 703 bis LECrim.

Igualmente, la prueba se había preconstituido con todas las garantías. Ninguna parte efectuó objeción sobre ello.

Aun cuando la prueba preconstituida se practicó antes de la vigencia de la LO 8/2021, de 4 de junio, en ella se observaron las prescripciones señaladas en el art. 449 bis LECrim, en el mismo sentido que venía exigiéndose por la jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La declaración fue grabada y se prestó ante la autoridad judicial, con asistencia de psicólogas forenses, y a presencia del Ministerio Fiscal, de los letrados de las partes, y del Letrado de la Administración de Justicia.

Se cumplió el principio de contradicción. Como señala la Audiencia, "la menor fue sometida a un interrogatorio denso e intenso, teniendo las partes procesales la posibilidad de intervenir, destacando que la defensa del procesado hizo un uso, diríamos que desmedido pero permitido por la autoridad judicial actuante, de esa posibilidad sometiendo a la menor a un intenso y vehemente interrogatorio".

Finalmente, la prueba fue reproducida en el acto del juicio oral.

En base a lo expuesto procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- El séptimo motivo se deduce por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851 LECrim, por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos.

El recurrente entiende que existe una total contradicción en el Tribunal a quo al dar por cierto lo relatado en los hechos probados solo teniendo en cuenta las contradicciones en la declaración de la menor y aseverando que hubo penetración anal como hecho probado cuando a la menor no se le realizó ninguna prueba forense y no existe ningún informe que lo avale. Además, se dan por probados solamente dos encuentros puntuales y se le condena por un delito continuado de agresión sexual.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero, "las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras sentencias núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

Sin embargo, este motivo, incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados, y que considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. En este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica.

Las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, desde la perspectiva de la acusación, o, además, a través de la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa.

Pero, en todo caso, la estimación de un motivo por falta de claridad con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim, nunca daría lugar a una rectificación del relato fáctico y a la sustitución de los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia por otros diferentes."

2. En el caso de autos, el relato de hechos contenido en la sentencia es perfectamente coherente e inteligible. No se aprecian incongruencias entre el relato de hechos probados y la argumentación contenida en la fundamentación jurídica. La sentencia es clara en los hechos probados, los que relata de forma precisa en los aspectos relevantes sobre los que correspondía decidir.

Lo que hace el recurrente a través de este motivo es poner de manifiesto su discrepancia con la valoración de la prueba que ha sido efectuada por el Tribunal y con la calificación como continuado del delito por el que ha sido condenado, lo que excede del objeto del motivo invocado. En todo caso, las quejas del recurrente en este sentido serán contestadas al examinar los motivos que también deduce al amparo de los arts. 852 y 849.1 LECrim.

El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

QUINTO.- 1. En los motivos primero y segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim, el recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia y tutela efectiva, cuestionando expresamente la realización de prueba preconstituida.

Sostiene que la prueba de cargo es nula y que, en todo caso, es insuficiente para fundamentar su condena. Entendiendo a su vez que el discurso valorativo de la sentencia resulta ilógico, incoherente e irracional. Igualmente estima que la sentencia adolece de falta de motivación y arbitrariedad.

Denuncia, al igual que en el motivo sexto de su recurso, que se cercenó su derecho a interrogar a la menor en sede de plenario sobre el sinfín de contradicciones, añadidos y lagunas de que están plagadas todas las exposiciones que ha efectuado a lo largo de la instrucción. A su juicio, no se atendió debidamente al contenido de las expresiones proferidas por la menor, en particular sus reacciones y contestaciones a las preguntas que le formuló la defensa, pues de haber sido así el Tribunal debía haber reparado, no ya en la insuficiencia, sino en la propia inexistencia de un discurso coherente que fundamente los tipos penales que se le atribuyen.

Insiste, en los términos que han sido expuestos al examinar el motivo sexto de su recurso, en que la prueba de cargo adolece de nulidad desde el momento mismo en que se deniega por la Sala la posibilidad de que la menor deponga en el acto del juicio.

El motivo tercero, se formula "al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 LECrim, por infracción de precepto penal sustantivo en concreto la indebida aplicación del artículo 183.1, 2 y 3 del Código Penal al no ser los hechos probados constituidos de este delito".

Sin embargo, en su desarrollo lo que hace el recurrente es cuestionar nuevamente la valoración de la prueba.

Después de referirse a la doctrina de esta Sala sobre los criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del testimonio de la víctima y su suficiencia incriminatoria, indica que el testimonio de Marí Juana carece de coherencia y persistencia en el relato, calificándolo como parco, lacónico, impreciso, inconcreto y poco exhaustivo. Estima también que este testimonio está plagado de ambigüedades y contradicciones y carece de corroboración.

Por razones de sistemática casacional y a fin de evitar repeticiones innecesarias, daremos respuesta conjunta a estos motivos en los que, pese a la distinta vía casacional articulada, el recurrente denuncia una misma infracción con un fundamento común.

2. Las cuestiones que plantea el recurrente fueron formuladas en semejantes términos ante el Tribunal Superior de Justicia. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

La suficiencia del cuadro probatorio ponderado por la Audiencia y la racionalidad del proceso valorativo sobre el que se asienta la proclamación del hecho probado, están fuera de dudas.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en Ia racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es fundada.

Ya han sido expuestas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución las razones por las que se estima que ningún derecho del acusado ha sido vulnerado al rechazar el Tribunal la presencia y declaración de la menor en el acto del juicio oral, y reproducir en dicho acto la declaración por ella prestada en la instrucción de la causa como prueba preconstituida. Se trata de una prueba válida, pudiendo por ello ser valorada por el Tribunal junto con el resto del material probatorio obtenido en el Plenario.

En el caso sometido a valoración, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que las manifestaciones de la víctima han sido coherentes y persistentes en el tiempo, descartándose móviles espurios.

Sentado lo anterior, y examinada la sentencia dictada por el Tribunal de Apelación, en ella se explican las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la declaración prestada por D.ª Marí Juana, declaración con respecto a la que el órgano sentenciador, como refleja el Tribunal Superior de Justicia, no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

El Tribunal ha examinado las manifestaciones efectuadas por la denunciante, la que considera reunió elementos de credibilidad y de persistencia en la incriminación que la dotan de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se realiza de forma coherente, valorando la ausencia de motivaciones ilegítimas.

Efectivamente, en contra de lo que afirma el recurrente, el Tribunal Superior de Justicia, confirmando el parecer de la Audiencia Provincial extensamente explicado, no ha encontrado contradicciones sustanciales entre los distintos testimonios prestados por la víctima. Ambos Tribunales han analizado la versión de los hechos que ofrece la menor en las múltiples declaraciones que ha prestado a lo largo del procedimiento, las que consideran sustancialmente coincidentes.

Lo explica perfectamente la Audiencia Provincial cuando señala que "no se ha constatado que la víctima padeciera deficiencia física o psíquica que hubiera podido afectar a su testimonio.

Eso sí, debemos partir del hecho de que las actuaciones del acusado se inician cuando menor contaba 10 años de edad y se prolongan en el tiempo hasta un momento próximo a que la menor cumpliese los 13 años de edad. Es entonces, cuando ella empieza a comprender la situación y decide contarlo a su madre, teniendo una extraña y rara sensación que le lleva a considerarse desleal y sentirse infiel a su progenitora por lo que había ocurrido. La menor mantuvo un silencio prolongado en el tiempo hasta que finalmente explota y lo cuenta. Ese mutismo ha estado motivado por dos motivos esenciales: uno, la falta de comprensión de lo que ocurría, (era una niña cuando empezaron los contactos sexuales por ella narrados) y otro, la presión y conminación verbal de castigo y daño que contra ella ejerce el acusado, persona de carácter fuerte y que mantiene una marcada autoridad y ascendencia frente a la menor.

Llegados a este punto, esta Sala es consciente que para analizar la coherencia de la menor en sus manifestaciones se ha de partir de lo antes contextualizado y de la dificultad que en el presente caso existe a la hora de concretar fechas y número de ocasiones y de ser especialmente exhaustivas y descriptivas; más aún, cuando estas actuaciones se prolongaron en el tiempo y progresaron en su intensidad y se producen en un contexto de convivencia familiar muy cercano, asumiendo su causante un rol equiparable al del padre (...).

No deja de ser cierto que el testimonio dado por la menor, aunque coherente en su contenido esencial es poco descriptivo, pero ello en modo alguno desvirtúa su fiabilidad. No se debe perder de vista, como se ha puesto de relieve, que las actuaciones del acusado se ejecutan de manera secuencial y se proyectan sin solución de continuidad derivando los tocamientos sexuales iniciales en repetidas relaciones sexuales plenas, de las que aporta algunos datos significativos y relevantes sobre todo en lo referente a dos accesos carnales por vía vaginal. No hay que olvidar que la experiencia en esta materia apunta y constata que en las vivencias especialmente traumáticas de abusos intrafamiliares es frecuente la parquedad explicativa de los relatos de las víctimas como mecanismo de autoprotección y distanciamiento con los actos sufridos. De ahí, que sea entendible que Marí Juana sea parca en el relato que afecta a los episodios más graves. Esta menor cuenta hoy con 16 años de edad y la declaración tenida en cuenta en Sala la hizo cuando estaba próxima a cumplir los 15 años de edad. En esa declaración fue sometida, como se ha puesto antes de relieve, a una intensa presión por la defensa y aunque no fue muy explícita sí hizo un relato convincente y con correspondencia a lo antes dicho ante la fuerza policial y en su primera declaración ante el juez instructor. Estuvo firme y contundente a pesar de que en ese momento presentaba ya un quebrado y muy tocado estado emocional. Cierto que la menor rechaza en su interior al acusado, pero, como es lógico, le costaba exteriorizarlo, bien por estar atemorizada, por pudor, por incomprensión...., hasta que finalmente lo hace. En definitiva, (...) lo destacable es que el laconismo, tampoco extremo de la víctima, no compromete seriamente su fiabilidad porque no viene acompañado de contradicciones ni de ambigüedades significativas. Se limita a narrar y a responder a los interrogatorios que se le formulan de manera concisa pero sin vacilaciones ni desmentidos, de suerte que resultan creíbles, sin ningún género de dudas. La menor ha sufrido las consecuencias de la reprobable actuación del acusado en silencio. Y es de constatar que el "modus operandi" relatado en las distintas declaraciones efectuadas tiene coincidencias importantes en torno a la forma clandestina de proceder del autor, su desarrollo y la progresión temporal.

Podría tratar de cuestionarse el silencio durante más de dos años. Si bien, tal silencio, como se ha puesto de relieve, es entendible sobre todo si se conecta con el ámbito familiar en el que se ejecutan los hechos, posición dominio y jerarquía que mantiene el acusado y su carácter enérgico y fortaleza."

Ambos Tribunales han encontrado también múltiples elementos periféricos corroboradores de lo declarado por la víctima.

En primer lugar, se encuentran las distintas declaraciones prestadas por su madre, D.ª María Inés. No es solo un testigo de referencia respecto a lo que Marí Juana le contó, sino testigo directo en relación a la reacción del acusado cuando ella le puso de manifiesto lo que le había contado Marí Juana, dirigiéndose a ésta diciéndole "acabas de terminar con mi vida", y más tarde cuando, ya en su domicilio le expresó "tú haz lo que tengas que hacer que yo haré lo mismo y recuerda, toda acción tiene su repercusión y sus consecuencias, así que piensa bien lo que vas a hacer, estás en tu derecho de hacer lo que quieras, yo ya me despedí de mi hijo Florian de camino hacia aquí". Igualmente es testigo directo cuando describe el estado de Marí Juana y modo y circunstancias en que ésta le contó lo que había sucedido.

Asimismo, el Tribunal ha contado con los informes periciales.

El primero emitido por los Médicos Forenses que examinaron físicamente a Marí Juana, explicando las lesiones que presentaba y los trastornos emocionales padecidos, siendo estos compatibles con las agresiones sexuales denunciadas.

También contó con los informes elaborados por las psicólogas forenses, las que informaron sobre lo que les había relatado la menor, su estado emocional, síntomas apreciados y secuelas sufridas como consecuencia de los hechos. Además realizaron un estudio de credibilidad de su relato que calificaron como creíble.

Finalmente, el dictamen emitido y ratificado por la psicóloga D.ª Silvia, en el mismo sentido que las psicólogas forenses, daba cuenta de que todos los indicadores de las pruebas practicadas a la menor indicaban que dice la verdad y que su relato es plenamente fiable. También objetivó un DIRECCION004 y síntomas de índole ansioso depresivo, e indicó que seguía en tratamiento en el que debería continuar por un tiempo prolongado.

De esta forma se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede efectuar en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que, como hemos dicho más arriba, no es procedente.

Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- En el motivo quinto, formulado por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, el recurrente denuncia error en la valoración de la prueba, basada en documentos que obran en autos.

Como documento literosuficiente señala el dictamen pericial psicológico presentado en el acto de la vista oral por no tener a su presencia a la menor para elaborarlo, y que calca el mismo contenido que el informe de parte elaborado por la psicóloga D.ª Silvia.

En su desarrollo reitera que el citado informe no puede ser asumido por la Sala para fundamentar su oposición a que la menor depusiera en aquel acto, toda vez que el mismo únicamente se limita a copiar el contenido del informe de parte elaborado por la psicóloga D.ª Silvia, reconociendo los propios firmantes del dictamen pericial psicológico que no tuvieron a su presencia a la menor.

1. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. El documento citado por el recurrente carece de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba.

En todo caso, la crítica que a través de este motivo erróneo se realiza, ya ha obtenido contestación en el fundamento de derecho tercero de esta resolución al que en este momento, y a efecto de evitar repeticiones, nos remitimos.

Aun cuando el recurrente discrepe con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajustan a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

SÉPTIMO.- El motivo cuarto del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 74 CP (delito continuado).

Considera el recurrente que la aplicación del art. 74 CP es errónea, dado que los hechos no son constitutivos de un delito de continuado ya que en los hechos probados solo se establecen como probados dos encuentros.

1. El motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Como señala la sentencia núm. 628/2017, de 21 de septiembre, "este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión - ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. "

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala núm. 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que "el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal. "

2. En referencia a la continuidad delictiva, este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SS de 10 de julio de 2002, 13 de mayo de 2005 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010). Por el contrario, ha estimado que existe unidad natural de acción cuando se dan dos o más actos de contenido sexual si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo. En este segundo supuesto no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, sin que se trate de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación y sobre una misma persona ( Sentencia de 19 de abril de 2010 y auto de 10 de abril de 2014).

La sentencia núm. 265/2010 de 19 de febrero señala que "cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

3. Atendiendo a lo expresado en los anteriores apartados, en los hechos probados de la sentencia, a los efectos que ahora nos interesan, se relata la existencia de una "serie de encuentros privados que son aprovechados por el acusado para atentar contra la indemnidad sexual de la menor. Cuando Marí Juana estaba camino de los once años de edad comenzaron los contactos de carácter sexual, primero fueron tocamientos en las piernas y en la zona genital por encima de la ropa, para luego derivar sin solución de continuidad en la introducción del pene por vía vaginal y anal, penetraciones que ejecutaba sin hacer uso de preservativo y que se repitieron varias veces, (más de dos), proyectándose durante más de dos años hasta que la menor afectada, próxima a cumplir los 13 años, se lo cuenta a su madre, al no poder aguantar ni soportar más esa situación de presión continua y empezar a comprender lo que estaba pasando."

A continuación el hecho probado concreta dos penetraciones: "La primera penetración vaginal tuvo lugar un día cuando la menor se encontraba en pijama en el dormitorio principal viendo la tele. Aparece el acusado solo en calzoncillos, se dirige a ella y le quita los pantalones del pijama y las bragas, se pone encima y le introduce el pene en la vagina a la par que le toca los pechos. Otra tuvo lugar cuando ya contaba con 12 años en el baño de la casa, donde solía ser requerida por el acusado para hacerle masajes, y una vez allí, después de que la menor se quitase su ropa y se colocase contra el lavabo, le vuelve a introducir el pene en la vagina. En ambos casos eyaculó en el interior."

Aun cuando esta segunda parte puede inducir a error, el hecho probado no relata una o dos, sino múltiples ocasiones en las que el acusado penetró a la menor por vía vaginal y anal y que se sucedieron durante más de dos años. Igualmente se describen otras agresiones sexuales sin penetración como tocamientos en las piernas y en la zona genital por encima de la ropa.

Todas estas agresiones se sucedieron durante dos años, cuando la menor contaba entre once y trece años de edad, y tuvieron lugar en circunstancias análogas, cuando su pareja y madre de la menor se encontraba ausente, utilizando un mismo sistema de intimidación combinado con situaciones de prevalimiento o de abuso de superioridad, con los que el acusado conseguía dominar la voluntad de la víctima.

Nos encontramos pues, no ante una unidad de acción, sino ante múltiples acciones homogéneas ejecutadas en distinto tiempo pero en análoga ocasión con relación a la menor. Cada una de ellas representa ya de por sí un delito consumado agresión sexual, pero al tratarse de acciones homogéneas realizadas aprovechando similar ocasión, en ejecución de un mismo plan y con designio criminal común, debe aplicarse la continuidad delictiva.

En todo caso, la apreciación de continuidad delictiva supone un indudable beneficio para el acusado, ya que, aun cuando se acogiera la tesis del recurrente, estimando que había cometido únicamente dos agresiones con penetración sobre la menor, y no se apreciara la continuidad delictiva, los hechos deberían ser calificados como constitutivos de dos delitos de agresión sexual sobre menor de dieciséis años, con uso intimidación y acceso carnal, del art. 183 1, 2 y 3 CP, castigados, cada uno de ellos con pena de 12 a 15 años de prisión. Por ello correspondería imponerle, como mínimo, dos penas de 12 años de prisión, lo que hace un total de 24 años, pena notablemente superior a la impuesta, 13 años, 6 meses y 1 día, por el delito continuado.

En atención a lo expuesto, el motivo se desestima.

OCTAVO.- 1. El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP, conforme al cual "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo".

En idéntico sentido, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta".

Y, como tradicionalmente ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio se halla también comprendido a sensu contrario en el art. 9.3 CE, en el que se declara que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

2. La defensa considera que, conforme a la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, sería de aplicación el art. 179 CP, debiendo aplicarse la pena mínima de 4 años de prisión, y, subsidiariamente el art. 180 CP, debiendo serle impuesta la pena mínima.

La Acusación Particular considera que en la redacción de la LO 10/2022 los hechos estarían comprendidos en el art. 181.3 CP que fija la pena en extensión de 10 a 15 años, por lo que la pena se podría actualizar en beneficio del reo a la pena de 12 años, 6 meses y 1 día.

El Ministerio Fiscal entiende que no procede la revisión, debiendo mantenerse las penas impuestas en la sentencia. A su juicio, los hechos, conforme a la LO 10/2022 serían constitutivos de un delito continuado del art. 181. 1, 2 y 3 CP. La pena del tipo es de 10 a 15 años, por la concurrencia de la continuidad delictiva, de 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años. Por ello entiende que la pena recaída está dentro del arco mínimo y, dada la gravedad de la conducta, menor entre 10 y 12 años, pareja de su madre, intimidación y reiteración de la conducta cumple las exigencias de proporcionalidad de la pena, por lo que no procede la adaptación en el caso concreto.

3. El precepto aplicable al tiempo de la comisión de los hechos fue el contenido en el art. 183 1, 2 y 3 CP que preveía la aplicación de la pena de prisión en extensión de 12 a 15 años. La continuidad delictiva ( art. 74 CP) determina la aplicación de la pena en su mitad superior, por lo que la pena a imponer se situaba entre 13 años, 6 meses y 1 día y 15 años.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, los hechos se consideran constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, sancionado en el art. 181. 1, 2, 3 y 4 e) CP (prevalimiento de una situación de convivencia), por lo que el arco de la pena de prisión aplicable sería el de 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años. La continuidad delictiva ( art. 74 CP) determina la aplicación de la pena en su mitad superior, por lo que la pena a imponer se situaba entre 13 años, 9 meses y 1 día y 15 años, superior al contemplado en la anterior legislación. Además, la LO 10/2022 obligaba a imponer las penas previstas en el art. 192.3 CP.

Por ello, el marco penológico aplicable con la ley posterior resulta más perjudicial para el condenado.

No procede por ello la revisión.

NOVENO.- La desestimación del recurso formulado por D. Luis Angel conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.